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News


16/05/2020
Note a margine di Cons. Stato, VI, 6 ottobre 2018, n. 5720 di Francesco Arena

Abuso di contratti a termine nel pubblico impiego: risarcimento del danno da perdita di “chance” e onere probatorio agevolato (note a margine di Cons. Stato, VI, 6 ottobre 2018, n. 5720)
di Francesco Arena

Sommario: 1. Cenni introduttivi – 2. Descrizione della controversia oggetto del giudizio – 3. Il contesto normativo nazionale ed euro-unitario di riferimento in materia di pubblico impiego tra esigenze di flessibilità e prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti a tempo determinato – 4. Gli approdi giurisprudenziali in materia di tutela risarcitoria del lavoratore in caso di abusivo ricorso al contratto a termine – 5. Il danno da perdita di “chance” alla luce delle più recenti elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali – 6. Considerazioni conclusive.


1. Cenni introduttivi

Il presente approfondimento è dedicato all’analisi di una tematica – da tempo al centro dell’attenzione della dottrina([1]) – che rappresenta un esempio paradigmatico dell’influenza che la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea esercita sugli ordinamenti degli Stati membri([2]), ovvero quello delle conseguenze giuridiche connesse al reiterato e abusivo ricorso al contratto a termine nel settore pubblico. Numerosi sono, infatti, gli interventi che il giudice comunitario ha realizzato in questo ambito, nell’intento di garantire una protezione effettiva al lavoratore([3]).
Si tratta, quindi, di una tematica di estrema attualità e rilevanza atteso che la pratica dei rinnovi di contratti a tempo determinato è estremamente diffusa in vari settori pubblici. Tale prassi cela spesso prestazioni lavorative continuate alle dipendenze del datore di lavoro pubblico e mira ad eludere, di fatto, l’applicazione delle norme sul contratto a termine previste dalla normativa comunitaria poste a tutela del lavoratore.
Va rilevato, in proposito, che, nella predetta materia, sono le Corti a giocare un ruolo da protagonista: è stato osservato, infatti, che i giudici nazionali, nel deliberare in ordine alla legittimità del termine apposto ai contratti a termine, hanno significativamente intensificato il ricorso “alle fonti sovraordinate alla legge (Diritto dell’U.E. e Costituzione), sia mediante interpretazioni adeguatrici o conformi, sia mediante la chiamata in causa delle Corti che sovrintendono alla corretta interpretazione e applicazione di tali fonti”([4]). 
Ciò posto, nel presente lavoro si procederà, “in primis”, ad illustrare il quadro normativo di riferimento nella materia “de quo” e, nel seguito dell’approfondimento, ci si soffermerà sui principi affermati dalla più recente giurisprudenza, nazionale e comunitaria, in caso di reiterato e abusivo ricorso ai contratti di lavoro a termine nel lavoro pubblico avuto particolare riguardo agli aspetti risarcitori. A tal fine risulta imprescindibile un sintetico ricordo delle tappe principali del lungo e non sempre lineare cammino che ha portato a tali decisioni tra interventi del legislatore, della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, della Corte costituzionale e delle Sezioni Unite della Corte di cassazione.
A parere di chi scrive, l’elemento di maggior pregio della sentenza in rassegna risiede nell’aver affrontato la tematica in esame con approccio sistematico: il Consiglio di Stato, in particolare, si mostra consapevole della portata generale del principio di cui all’art. 97 della Costituzione e non esita a farne applicazione nel caso di specie rigettando l’azione di accertamento della natura subordinata ed a tempo indeterminato del rapporto di lavoro proposta dai ricorrenti e ribadendo la possibilità di una tutela meramente risarcitoria in capo al lavoratore in caso di reiterato e abusivo ricorso al contratto a termine. 


2. Descrizione della controversia oggetto del giudizio

Con il ricorso di primo grado, gli istanti, premesso di prestare servizio per la Croce Rossa Italiana in qualità di autisti soccorritori, impugnavano l’ordinanza commissariale con cui i ricorrenti erano stati congedati come personale militare in servizio presso la Croce Rossa Italiana. Impugnavano altresì l’ordinanza commissariale con cui i ricorrenti erano stati richiamati in servizio e dislocati presso diverse sedi e ulteriori provvedimenti di proroga del servizio.
A sostegno dell’impugnativa, i ricorrenti sostenevano che, essendo essi stati ripetutamente congedati e poi richiamati in servizio, in assenza dei presupposti di cui agli artt. 1668 e 1669 del d.lgs. 66 del 2010, avevano ormai instaurato con la Croce Rossa Italiana un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Instavano altresì per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, con sentenza n. (…), rigettava il ricorso. 
Avverso la predetta sentenza, ha quindi proposto appello il ricorrente chiedendone la riforma. L’appellante ribadisce che il servizio di autista soccorritore è stato svolto da lui e dagli altri volontari, attraverso le modalità paradigmatiche del rapporto di lavoro subordinato che avrebbero reso assolutamente incompatibile qualunque ulteriore e diversa attività lavorativa. Cosicché, al di là della sua definizione formale, tale abuso dovrebbe essere sanzionato o con la stabilizzazione ovvero in alternativa con la concessione di un idoneo risarcimento quantificato in € (…)
Si costituiva in giudizio la Croce Rossa Italiana, insistendo per il rigetto del gravame.


3. Il contesto normativo nazionale ed euro-unitario di riferimento in materia di pubblico impiego tra esigenze di flessibilità e prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti a tempo determinato
 
Il rapporto di lavoro pubblico può essere definito come quello secondo il quale una persona fisica pone, volontariamente e dietro corrispettivo, la propria attività lavorativa, in modo continuativo, alle dipendenze di una amministrazione pubblica, assumendo così uno specifico “status” comportante il riconoscimento di particolari diritti e doveri([5]). 
Come è noto, negli ultimi decenni il settore del pubblico impiego è stato contraddistinto da una continua evoluzione normativa, sfociata in quella che generalmente viene definita "privatizzazione del pubblico impiego"([6]), nel corso della quale si sono gradualmente ridotte le diversità tra impiego pubblico e impiego privato. 
Prima della cosiddetta privatizzazione, inaugurata con gli interventi legislativi succedutisi a partire dal 1992, e coerentemente con la tradizionale ricostruzione in chiave pubblicistica, l'intera materia del pubblico impiego era affidata alla giurisdizione esclusiva amministrativa([7]). In particolare, con la legge delega 23 ottobre 1991, n. 42, parallelamente e coerentemente al processo di privatizzazione del pubblico impiego, ebbe inizio il trasferimento delle controversie di lavoro pubblico al giudice ordinario.  
Tutte le norme riguardanti la giurisdizione sono state poi trasfuse nel Titolo VI del Decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, intitolato “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”, il cui art. 63, quale norma di apertura del titolo, afferma testualmente che: “Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L'impugnazione davanti al giudice amministrativo dell'atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo([8]).
Nonostante il tentativo posto in essere dal legislatore nazionale di avvicinare il rapporto di lavoro pubblico al rapporto di lavoro privato tra due settori permangono, tuttavia, significative differenze considerato che – anche in presenza di un rapporto di lavoro ormai contrattualizzato – l’attività della pubblica amministrazione datrice di lavoro è sempre tesa al perseguimento dell’interesse pubblico, nel rispetto dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento.
Il primo e più importante elemento distintivo è rappresentato dalle norme costituzionali poste alla base dei principi regolanti il pubblico impiego secondo cui, proprio al fine di garantire il buon andamento e l’imparzialità della “pubblica amministrazione”, l’accesso al lavoro pubblico, fatti salvi i casi espressamente previsti dalla legge, debba avvenire mediante procedura concorsuale selettiva. 
Significativa in tal senso è la disposizione di cui all’art. 97 della Costituzione il cui ultimo comma, come è noto, prescrive che agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si acceda mediante pubblico concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge([9]). Sotto questo profilo la sentenza in rassegna si colloca sulla scia del consolidato orientamento giurisprudenziale che riconosce la centralità del concorso pubblico ai fini dell’accesso nel pubblico impiego.
A tale ultimo riguardo, va richiamata la nota sentenza della Corte Costituzionale n. 113 del 19 Maggio 2017, con la quale è stato ribadito che il concorso pubblico (quale procedura strumentale all’efficienza della pubblica amministrazione) rappresenta, ai sensi del più volte richiamato art. 97 Cost., la forma ordinaria di accesso all’impiego pubblico.
È vero pure che la giurisprudenza costituzionale ha affermato più volte che “solo esigenze obiettive, quali la necessità di valorizzare le esperienze lavorative maturate all'interno dell'amministrazione, possono giustificare la validità di procedure di selezione diverse dal concorso pubblico, e solo a condizione che il principio del buon andamento della pubblica amministrazione sia assicurato in via alternativa con adeguati criteri selettivi idonei a garantire la professionalità dei soggetti prescelti([10])”.
Tuttavia, la giurisprudenza costituzionale, in altra sentenza particolarmente significativa sul tema([11]), ha messo in rilievo, al termine di una ricognizione sui propri precedenti, quali sono gli elementi che legittimano il legislatore statale e quello regionale a discostarsi dalla regola del concorso pubblico, elaborando un insieme di criteri elastici che possono essere verificati dal giudice di legittimità costituzionale. Questo insieme di criteri prevede: a) che le eccezioni al principio siano, dal punto di vista numerico, rispetto alla globalità delle assunzioni da effettuare, rigorosamente contenute in percentuali limitate; b) che l'assunzione deve corrispondere "a una specifica necessità funzionale dell'amministrazione"; c) che siano previsti adeguati accorgimenti per assicurare comunque che il personale abbia la professionalità necessaria allo svolgimento dell'incarico". La mancanza di questi requisiti che consentono al legislatore statale e regionale di derogare al principio del concorso pubblico comporta l'illegittimità costituzionale della norma che prevede tali modalità di provvista del personale.
Va subito chiarito, in proposito, che i concorsi interni (le cdd. progressioni verticali) costituiscono una eccezione alla regola generale che deve trovare copertura da una fonte normativa primaria, derogando al principio di rango costituzionale secondo cui l’accesso a posti di pubblico impiego deve avvenire generalmente mediante concorso pubblico. La previsione, pertanto, di concorsi interni ha natura di norma eccezionale, che non può essere oggetto applicazione analogica ed estensiva; i requisiti di partecipazione alla procedura riservata devono essere oggetto di interpretazione rigorosa e restrittiva, trovando solo nella legge il proprio ambito di applicazione.
Il principio della necessità del pubblico concorso è stato ancora ribadito con specifico riferimento a disposizioni legislative che prevedevano il passaggio automatico di personale di società in house, ovvero società o associazioni private, all’amministrazione pubblica: il trasferimento da una società partecipata dalla Regione alla Regione o ad altro soggetto pubblico regionale si risolve in un privilegio indebito per i soggetti beneficiari di un siffatto meccanismo, in violazione dell’art. 97 Cost.
Secondo un’autorevole definizione, il concorso può qualificarsi come un procedimento amministrativo consistente in una successione di più atti, compiuti da più soggetti od organi ed aventi funzione e natura diverse, tutti tendenti alla individuazione del candidato più idoneo alla copertura del posto da ricoprire([12]).
Il principio costituzionale sopra esposto è stato trasposto nel decreto legislativo n. 165/2001, art. 35, ai sensi del quale “L'assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro: a) tramite procedure selettive, conformi ai principi del comma 3, volte all'accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano in misura adeguata l'accesso dall'esterno (....). 
La giurisprudenza ha avuto modo di affermare come nella nozione di procedure concorsuali rientrino tutte le sequenze procedimentali caratterizzate da concorrenzialità tra i partecipanti, aperte a coloro che sono in possesso di predeterminati requisiti soggettivi, da effettuarsi in base al possesso di titoli preventivamente determinati dal bandoovvero a mezzo di prove utili all’accertamento del livello di preparazione culturale e/o di idoneità ed esperienza professionale dei candidati([13]).
Così delineata la modalità di accesso al pubblico impiego, è utile dare conto anche della possibilità riconosciuta alla pubblica amministrazione di fare ricorso ad alcune tipologie contrattuali cdd. flessibili. Nonostante la perdurante volontà del legislatore di ribadire la centralità del contratto “sine die”, quale forma “normale” (o comune) dei rapporti di lavoro, non si può certo negare la progressiva diffusione dei contratti “atipici”([14]) per soddisfare l’interesse della pubblica amministrazione. 
Al riguardo la disposizione che viene in rilievo è l’art. 36 del decreto legislativo n. 165/2001 il quale, al secondo comma precisa che: “Per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti”([15]).  
Infatti, seppur le pubbliche amministrazioni debbano – come detto – procedere ad assunzioni con contratti di lavoro subordinati e a tempo indeterminato([16]), alle stesse è riconosciuta la possibilità di stipulare contratti di lavoro cdd. “flessibili”, a tempo determinato, contratti di formazione e lavoro (nonché quelli di apprendistato) e contratti di somministrazione di lavoro a tempo determinato, ivi comprese le forme contrattuali flessibili previste per il rapporto di lavoro privato, a condizione che tali assunzioni rispondano a comprovate esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale e si attuino entro i limiti e con le modalità previste dall’art. 36 del d.lgs. 165/2001.
Il panorama legislativo relativo ai lavori flessibili rappresenta una realtà complessa e in continuo movimento, sempre più oggetto di istanze riformatrici interne al nostro ordinamento e dell’incisivo contributo del legislatore comunitario([17]). Nel contesto euro-unitario non si può non menzionare a tale proposito la direttiva europea 1999/70/CE del 28 giugno 1999([18]). La “ratio” della direttiva in esame è chiaramente delineata al punto 14 delle considerazioni iniziali, laddove si precisa che: “Le parti contraenti hanno voluto concludere un accordo quadro sul lavoro a tempo determinato che stabilisce i principi generali e i requisiti minimi per i contratti e i rapporti di lavoro a tempo determinato; hanno espresso l’intenzione di migliorare la qualità del lavoro a tempo determinato garantendo l’applicazione del principio di non discriminazione, nonché di creare un quadro per la prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato”. 
Da tali principi, ribaditi ed elencati nella clausola 1 della parte precettiva dell’accordo, si evince l’intento di limitare l’utilizzo di assunzioni a termine e, soprattutto, di salvaguardare i lavoratori nei loro diritti([19]). In altri termini, l’obiettivo di tutela del lavoratore nell’ambito del rapporto di lavoro sembrerebbe prevalere su quello di promozione della flessibilità. Tra gli scopi della direttiva comunitaria 1999/70/CE, vi è infatti quello di istituire degli strumenti di protezione dagli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a termine. 
In particolare, alla prevenzione degli abusi è dedicata la clausola 5.1 dell’accordo, che impone agli Stati membri o alle parti sociali di introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi, una o più misure relative a: a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei contratti a termine; b) durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi; c) numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti. La clausola 5.2 specifica che gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali e/o le parti sociali stesse, dovranno, se del caso, stabilire a quali condizioni i contratti e i rapporti di lavoro a tempo determinato: a) devono essere considerati "successivi"; b) devono essere ritenuti contratti o rapporti a tempo indeterminato. 
Per quanto riguarda la repressione degli abusi, la Corte di Giustizia dell’U.E. ha precisato che spetta alle autorità nazionali adottare misure adeguate, che devono rivestire un carattere non soltanto “proporzionato”, ma anche abbastanza “effettivo” e “dissuasivo” da garantire la piena efficacia delle norme adottate in attuazione dell'accordo quadro([20]).
In particolare, con la sentenza “Vassallo”(C. giust. UE, II, 7.9.2006, C-53/04) e la sentenza “Marrosu”e “Sardino”(C. giust. UE, II, 7.9.2006, C-180/04), la Corte ha affermato che “l’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla dir. Cons. Ce. 28 giugno 1999 n. 70, relativa all’accordo quadro Ces, Unice e Ceep sul lavoro a tempo determinato, dev’essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale (quale quella italiana: art. 36, comma 2, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165) che, in caso di abuso derivante dall’utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, esclude che questi siano trasformati in contratti o in rapporti di lavoro a tempo indeterminato, mentre tale trasformazione è prevista per i contratti e i rapporti di lavoro conclusi con un datore di lavoro appartenente al settore privato, qualora tale normativa contenga un’altra misura effettiva destinata ad evitare e se del caso, a sanzionare un utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico”.
Nella specie, la Corte ha inoltre osservato che “una normativa nazionale quale quella controversa nella causa principale, che prevede norme imperative relative alla durata e al rinnovo dei contratti a tempo determinato, nonché il diritto al risarcimento del danno subito dal lavoratore a causa del ricorso abusivo da parte della pubblica amministrazione a una successione di contratti o rapporto di lavoro a tempo determinato, sembra “prima facie” soddisfare i requisiti ricordati ai punti 51-53([21])della presente sentenza”.
Con l’ordinanza “Affatato”(C. giust. UE, ord. 1.10.2010 C-3/10), la Corte ha affermato che “l’accordo-quadro allegato alla Direttiva 1999/70 in materia di contratti a termine deve essere interpretato nel senso che le misure previste da una normativa nazionale al fine di sanzionare il ricorso abusivo a contratti a termine non devono essere meno favorevoli di quelle che disciplinano situazioni analoghe di natura interna, né rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti attribuiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione”.
Sulla scorta di tali osservazioni, la Corte ha precisato che “spetta tuttavia al giudice del rinvio, l’unico competente a pronunciarsi sull’interpretazione del diritto interno, accertare se le condizioni di applicazione nonché l’attuazione effettiva delle pertinenti disposizioni del diritto interno configurino uno strumento adeguato a prevenire e, se del caso, a sanzionare l’utilizzo abusivo da parte della p.a. di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato”.
Con l’ordinanza “Papalia”(C. giust. UE, ord. 12.12.2013, C-50/13), la Corte è arrivata ad affermare che “l’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla Direttiva 1999/70/Ce del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretato nel senso che esso osta ai provvedimenti previsti da una normativa nazionale, quale quella oggetto del procedimento principale, la quale, nell’ipotesi di utilizzo abusivo, da parte di un datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, preveda soltanto il diritto, per il lavoratore interessato, di ottenere il risarcimento del danno che egli reputi di aver sofferto a causa di ciò, restando esclusa qualsiasi trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, quando il diritto a detto risarcimento è subordinato all’obbligo, gravante su detto lavoratore, di fornire la prova di aver dovuto rinunciare a migliori opportunità di impiego, se detto obbligo ha come effetto di rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio, da parte del citato lavoratore, dei diritti conferiti dall’ordinamento dell’Unione. Spetta al giudice del rinvio valutare in che misura le disposizioni di diritto nazionale volte a sanzionare il ricorso abusivo, da parte della pubblica amministrazione, a una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato siano conformi a questi principi”.
 
4.  Gli approdi giurisprudenziali in materia di tutela risarcitoria del lavoratore in caso di abusivo ricorso al contratto a termine nel settore pubblico.

Nel caso di specie, come risulta dalla lettura della sentenza, l’appellante “ha promosso un’azione di accertamento della natura subordinata ed a tempo indeterminato del rapporto di lavoro intrattenuto con l’amministrazione convenuta e, in subordine, la condanna al risarcimento del danno subito in conseguenza della violazione degli artt. 1668 e 1669 del d.lgs. n. 66 del 2010, recanti i presupposti per la chiamata in servizio del personale militare della Croce Rossa Italiana”. 
Entrambe le domande avanzate dal ricorrente sono state rigettate dal Consiglio di Stato seppur sulla base di diverse motivazioni.
In ordine alla mancata conversione del rapporto di lavoro([22]), giova innanzitutto richiamare il consolidato orientamento della Corte costituzionale, cui si è uniformata la costante giurisprudenza della Corte di Cassazione. Il problema della compatibilità della normativa in esame con la Costituzione ha superato, infatti, il vaglio della Corte costituzionale([23]) la quale ha escluso ogni contrasto con gli artt. 3 e 97 della Costituzione dell'art. 36 d.lgs. n. 165/2001, nella parte in cui tale ultima norma non consente, a differenza di quanto accade nel rapporto di lavoro privato, che la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori possa dar luogo a rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le pubbliche amministrazioni.
Dispone in tal senso il comma quinto dell’art. 36 del D.lgs. n. 165/2001 il quale afferma che “In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione”. Il comma prosegue riconoscendo al lavoratore interessato “il diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro espletata in violazione delle disposizioni imperative”([24]).
Secondo la Consulta è, infatti, giustificata la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione di quelle disposizioni conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio, dato che il principio dell'accesso mediante concorso – enunciato dall'art. 97 Cost., a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione – rende “non omogeneo” il rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni rispetto al rapporto alle dipendenze di datori privati([25]). 
In particolare nella sentenza del 27 marzo 2003, n. 89 la Corte Costituzionale ha enunciato, come criterio generale, che “[...]il principio fondamentale in materia di instaurazione del rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni è quello [...] dell'accesso mediante concorso, enunciato dall'art. 97, terzo comma, della Costituzione”; ed ha sottolineato che “l'esistenza di tale principio, posto a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione, di cui al primo comma dello stesso art. 97 della Costituzione, di per sé rende palese la non omogeneità – sotto l'aspetto considerato – delle situazioni poste a confronto dal rimettente e giustifica la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione di norme imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego dei lavoratori da parte delle amministrazioni pubbliche conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio, in luogo della conversione (in rapporto) a tempo indeterminato prevista per i lavoratori privati”.
Il concorso pubblico costituisce dunque la modalità generale ed ordinaria di accesso nei ruoli delle pubbliche amministrazioni, anche delle Regioni, pure se a statuto speciale([26]). La eccezionale possibilità di derogare per legge al principio del concorso per il reclutamento del personale, prevista dall'art. 97, comma terzo, Costituzione, deve rivelarsi a sua volta maggiormente funzionale al buon andamento dell'amministrazione e corrispondere a straordinarie esigenze d'interesse pubblico, individuate dal legislatore in base ad una valutazione discrezionale, effettuata nei limiti della non manifesta irragionevolezza([27]).
Anche la successiva giurisprudenza costituzionale ha ribadito il principio del pubblico concorso, quale mezzo ordinario e generale di reclutamento del personale delle pubbliche amministrazioni, principio che risponde alla finalità di assicurare “il buon andamento e l'efficacia dell'Amministrazione”, valori presidiati dal primo e dal terzo comma dell'art. 97 Costituzione([28]).
Il divieto di conversione è stato costantemente affermato anche dalla Corte di Cassazione in plurime pronunce nel corso del tempo, con orientamento poi confermato al massimo livello di nomofilachia con la sentenza delle Sezioni unite del 15 marzo 2016, n. 5072 e successivamente ancora costantemente reiterato([29]).
In particolare, con la sopra citata sentenza n. 5072/2016, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno enunciato i seguenti principi di diritto: 
a) "In materia di pubblico impiego privatizzato, nell'ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dall'art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso - siccome incongruo - il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all'art. 32, comma 5, della I. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come "danno comunitario", determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l'indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l'onere probatorio del danno subito" (Il principio è stato ribadito da Cass. nn. 4911, 4912, 4913, 16095, 23691 del 2016 e da nn. 8927 e 8885 del 2017 e da molte altre successive).
b) "In materia di pubblico impiego privatizzato, il danno risarcibile di cui all'art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, non deriva dalla mancata conversione del rapporto, legittimamente esclusa sia secondo i parametri costituzionali che per quelli europei, bensì dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da parte della P.A., ed è configurabile come perdita di "chance" di un'occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell'art. 1223 c.c.".
Ancora più di recente si è del resto ribadito che “nel rapporto di pubblico impiego a tempo determinato l'eventuale violazione delle norme sul contratto a termine non può mai tradursi nella conversione del rapporto per espressa disposizione legislativa (art. 97 Cost. e art. 36 d.lgs. n.165 del 2001)”([30]).
Quanto alla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’U.E., quest’ultima ha da tempo chiarito che spetta alle autorità nazionali adottare misure adeguate per far fronte agli abusi nella reiterazione dei contratti a termine e che queste ultime possono essere anche diverse dalla conversione in rapporto a tempo indeterminato, purché rispettino i principi di equivalenza e siano sufficientemente “effettive” e “dissuasive” per garantire l'efficacia delle norme adottate in attuazione dell'Accordo quadro recepito dalla direttiva([31]).
E’ stato infatti evidenziato che la Corte di giustizia, nell'ordinanza 12 dicembre 2013, Papalia, C- 50/13, che richiama precedenti enunciati della stessa Corte([32]), ha ribadito che la clausola 5 dell'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE (Direttiva del Consiglio relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato) non stabilisce un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato. La direttiva del 1999 non contempla alcuna ipotesi di trasformazione del contratto  a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato così "lasciando agli Stati membri un certo margine di discrezionalità in materia" e neppure contiene una disciplina generale del contratto a tempo determinato, ma pone principi specifici che, per gli ordinamenti giuridici degli Stati membri, valgono come obiettivi da raggiungere ed attuare, tra cui appunto il principio di contrasto dell'abuso del datore di lavoro, privato o pubblico, nella successione di contratti a tempo determinato (clausola 5).
Questa è la portata dell'accordo quadro e segnatamente della sua clausola 5: precisa infatti la Corte di giustizia([33]) che "l'obiettivo di quest'ultimo è quello di creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato".
Quindi la compatibilità comunitaria di un regime differenziato pubblico/privato (e così il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dall'art. 36, comma 5, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165) è un punto fermo, che si aggiunge alla compatibilità interna con il canone costituzionale del principio di eguaglianza([34]). 
Tali principi sono stati di recente ribaditi dalla Corte di Giustizia, con la sentenza del 7 marzo 2018, C-494/16 (Giuseppa Santoro contro Comune di Valderice e Presidenza del Consiglio dei Ministri), adita in sede di rinvio pregiudiziale dal Tribunale civile di Trapani. In tale occasione, la C.G.U.E. ha affermato che, in tema di contratti conclusi con un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico e di misure dirette a sanzionare il ricorso abusivo ai contratti a tempo determinato, la clausola 5 dell'Accordo quadro, dev'essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento, al lavoratore interessato, di un'indennità volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, bensì, dall'altro, prevede la concessione di un'indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell'ultima retribuzione di detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest'ultimo, di ottenere il risarcimento integrale del danno dimostrando, mediante presunzioni, la perdita di opportunità di trovare un impiego o il fatto che, qualora un concorso fosse stato organizzato in modo regolare, egli lo avrebbe superato, purché una siffatta normativa sia accompagnata da un meccanismo sanzionatorio effettivo e dissuasivo, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare. 
Alla luce di quanto in precedenza affermato, il combinarsi della giurisprudenza euro-unitaria, con il citato intervento delle Sezioni Unite e della Corte Costituzionale, consentono di ritenere legittimo un sistema che, in caso di abusiva reiterazione di contratti a termine, preveda quale conseguenza, nell'ambito del rapporto di diritto privato tra lavoratore e datore di lavoro, il riconoscimento di un'indennità nella misura di cui all'art. 32, comma 5, della L. n. 183/2010, in tema di illegittimo ricorso o abusiva reiterazione di contratti a termine da parte della Pubblica Amministrazione.
 
5. Il danno da perdita di chancealla luce delle più recenti elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali
  
Il termine “chance” deriva dal latino “cadentia” (cadere dei dadi) ed esprime il concetto di “buona probabilità di riuscita”([35]): tale figura ha riscosso larghi successi nel settore del diritto amministrativo([36]) e rappresenta un settore nel quale si manifesta la labilità del confine tra danno emergente e lucro cessante.
L’istituto trae spunto dall’esperienza francese ed ha stentato a trovare piena applicazione nella giurisprudenza italiana. E’ solo da un decennio a questa parte che la “chance” ha preso quota nello scenario giurisprudenziale italiano, estendendosi progressivamente a settori sempre più vari.Si pensi ai settori della responsabilità medica, dell’attività professionale dell’avvocato e di quella della Pubblica Amministrazione. 
Si deve, ora, comprendere se il pregiudizio consistente nella perdita della “chance” sia giuridicamente apprezzabile e risarcibile. 
A tale quesito non può che darsi risposta positiva.
Preliminarmente, chiarito che l’argomento in esame milita nell’area del danno risarcibile, la cui fisionomia, si articola ex art. 1223 c.c. nelle due sottocategorie normative del danno emergente inteso come “violazione dell’interesse del creditore al conseguimento del bene dovuto e alla conservazione degli altri beni che integrano il suo patrimonio” e del lucro cessante, che “s’identifica con l’incremento patrimoniale che il danneggiato avrebbe conseguito mediante l’utilizzazione della prestazione inadempiuta o del bene leso ovvero mediante la realizzazione del contratto”, occorre specificare che il danno da perdita di “chance” è stato talvolta ricondotto al lucro cessante, talaltra al danno emergente. 
Secondo la tesi che ricostruisce la “chance” in chiave eziologica, quest’ultima si configura come “occasione persa” intesa in termini di lucro cessante. Gli autori aderenti al c.d. filone eziologico concepiscono la “chance” dunque come lucro cessante e la identificano nella perdita del risultato finale favorevole che il soggetto avrebbe conseguito se non ci fosse stato il comportamento illecito ovvero l’inadempimento contrattuale. Si evidenzia in proposito che il soggetto che agisce per il risarcimento del danno da perdita di “chance” non lamenta la menomazione del patrimonio nella sua consistenza attuale, cioè l’incisione di una posta già presente nel patrimonio, ma, diversamente, si duole del fatto che per effetto della lesione da inadempimento o da illecito non abbia acquistato nuovi elementi o conseguito nuove utilità.
Diversamente, la tesi che ricostruisce la “chance” in chiave ontologica la qualifica in termini di danno emergente, come posta attiva già esistente nel patrimonio del soggetto che “non va configurato come danno futuro, legato alla ragionevole probabilità di un evento, ma come danno concreto, attuale, certo, ricollegabile alla perdita di una prospettiva favorevole, già presente nel patrimonio del soggetto”([37]). In Italia la costruzione della “chance” come autonoma “figura iuris” sub speciedi danno emergente si deve soprattutto alla riflessione della dottrina, in seguito ripresa e messa in pratica dalla giurisprudenza.Fra i primi a prospettare l’autonoma rilevanza in sede risarcitoria delle possibilità di profitto perse a causa dell’altrui illecito, occorre ricordare Piero Calamandrei([38]) che negli anni Trenta del secolo scorso si è occupato del tema, assai spinoso, della responsabilità del legale negligente([39]). 
In tema di illegittima reiterazione di contratti a termine nella P.A. la giurisprudenza più recente ha avuto modo di affermare che “L’illegittimo ricorso, da parte della p.a., al rapporto di lavoro a termine o l’illegittima reiterazione confina il lavoratore in una situazione di precarizzazione; il relativo danno si sostanzia in una perdita di “chance” risarcibile con una indennità determinata in base ai parametri dell’art. 32, comma 5, L. 183/2010”([40]).
Secondo un certo indirizzo dottrinale la ricostruzione del risarcimento dei danni in termini di perdita di “chance” “appare la più convincente, perché da un lato esclude il pericolo di configurare un danno “in re ipsa”; dall’altro presenta indubbi vantaggi anche sotto il profilo della quantificazione, permettendo di graduare la liquidazione del danno in relazione a quanto risulti accertato”([41]).
Orbene, nell'impiego pubblico contrattualizzato, poiché la conversione è impedita dall'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, attuativo del precetto costituzionale dettato dall'art. 97 Cost., il danno risarcibile, derivante dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da parte della P.A, consiste di norma nella perdita di “chance” di un'occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell'art. 1223 c.c. Peraltro, poiché la prova di detto danno non sempre è agevole, secondo la giurisprudenza è necessario fare ricorso ad un'interpretazione orientata alla compatibilità comunitaria, che secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia della UE richiede un'adeguata reazione dell'ordinamento volta ad assicurare “effettività” alla tutela del lavoratore, sì che quest'ultimo non sia gravato da un onere probatorio difficile da assolvere.
Nel caso di specie il Consiglio di Stato se, da un lato, ha correttamente ritenuto che dall'illegittimità delle clausole appositive dei termini non potesse derivare l'instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato, essendo a ciò ostativo il chiaro disposto dell'art. 36 d.lgs. n. 165/2001, dall'altro ha errato nel respingere la domanda risarcitoria perché non provata, finendo in tal modo per lasciare privo di sanzione l'abuso.
 
6. Considerazioni conclusive

La decisione in commento si presta, sotto vari profili, ad alcune considerazioni conclusive.
La prima considerazione attiene alla mancata conversione del rapporto di lavoro a termine in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Nel caso di specie, infatti, il Consiglio di Stato, in sede di appello, ha rigettato la domanda del ricorrente tesa ad ottenere la conversione del rapporto di lavoro. Ad avviso dei ricorrenti, essendo stati ripetutamente congedati e poi richiamati in servizio, in assenza dei presupposti di cui agli artt. 1668 e1669 del d.lgs. 66 del 2010, essi avevano oramai instaurato con la Croce Rossa Italiana un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Il Giudice amministrativo afferma, preliminarmente, che la scelta del legislatore di ricollegare, alla violazione delle norme imperative, conseguenze solo risarcitorie e patrimoniali in luogo della conversione del rapporto a tempo indeterminato prevista per i lavoratori privati, è giustificata dal principio sancito dall'art. 97 Cost., per cui il concorso pubblico costituisce la modalità generale ed ordinaria di accesso nei ruoli di tutte le pubbliche amministrazioni, ivi incluse le Regioni pure se a statuto speciale. Sotto tale profilo la pronuncia in rassegna si colloca sulla scia del consolidato orientamento giurisprudenziale che nega la conversione del rapporto in caso di abusivo ricorso al contratto a termine([42]) e fa proprie le argomentazioni già illustrate nel paragrafo 3 del presente approfondimento.
La seconda considerazione attiene invece alla tutela risarcitoria del ricorrente che ha visto rigettare la propria domanda risarcitoria sul presupposto del difetto di prova del danno da questo patito. Prova che il Consiglio di Stato riteneva erroneamente posta a carico dell'asserita parte danneggiata. Sotto tale profilo la decisione in rassegna si presta a considerazioni critiche posto che, sulla base della consolidata giurisprudenza euro-unitaria, nell'ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista da detta norma dev'essere interpretata in conformità al canone di effettività della tutela già affermato dalla Corte di giustizia dell'Unione europea con l'ordinanza Papaliadel 12 dicembre 2013, causa C-50/2013. In tal modo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all'articolo 32 comma 5 della legge 4 novembre 2010 n. 183, “quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come danno comunitario determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l'indennità forfettizata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l'onere probatorio del danno subìto”.

([1]) Per una panoramica delle innumerevoli questioni connesse ai contratti flessibili (denominati anche, in senso atecnico, “contratti atipici”) e, più in generale, alla cosiddetta flessibilità del lavoro, si rinvia, fra gli altri, ad AA. VV., Interessi e tecniche nella disciplina del lavoro flessibile. Atti delle giornate di studio di diritto del lavoro– Pesaro - Urbino, 24-25 maggio 2002, Milano, 2003; M. G. Garofalo, G. Leone(a cura di), La flessibilità del lavoro: un’analisi funzionale dei nuovi strumenti contrattuali, Bari, Cacucci, 2009; L. Mariucci(a cura di), Dopo la flessibilità, cosa? Le nuove politiche del lavoro, Bologna, Il Mulino, 2006, e M. Rusciano, C. Zoli, L. Zoppoli(a cura di), Istituzioni e regole del lavoro flessibile, Napoli, Esi, 2006, ove si trovano altri ampi riferimenti in materia.
([2]) Ex multis: Corte Giust. 7 settembre 2006 C-53/04 “Marrosu e Sardino”; Corte Giust. 4 luglio 2006, C-212/04 “Adelener”; Corte Giust. 7 settembre 2006, C-180/04 “Vassallo”; Corte di Giustizia dell’U.E. 23 aprile 2009, nelle cause riunite C-378/07 - C-380/07; Corte di Giustizia dell’U.E. 1 ottobre 2010, C-3/10 “Affatato”; Corte di Giustizia dell’U.E. 8 settembre 2010 C-177/10 “Rosado Santana”; Corte di Giustizia dell’U.E. 12 dicembre 2013, C-50/13 “Papalia”. 
([3]) Vedi la nota che precede.
([4]) Così M. V. Ballestrero, Il ruolo della giurisprudenza nella costruzione del diritto del lavoro, in LD, 2016, p. 783.
([5]) La differenziazione della disciplina del rapporto di lavoro pubblico rispetto a quella del lavoro privato è una costante dell'esperienza italiana. Alcuni tratti di “specialità” del pubblico impiego (assunzione mediante concorso, avanzamenti di carriera, congedi e aspettative) erano già presenti anche quando, negli anni successivi all'Unità d'Italia e fino all'ultimo decennio di quel secolo, l'impiego presso le pubbliche amministrazioni era considerato dagli interpreti, in assenza di ogni qualificazione normativa, come “locatio operarum”. (A. Manna, F. Manna, La giurisdizione nelle controversie in materia di pubblico impiego, Giuffrè, Milano, 2000, p. 4). L'entrata in vigore della Costituzione preserva, in parte, la "specialità" del pubblico impiego: l’articolo 97, finalizzato ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa, sancisce la riserva di legge in materia di organizzazione dei pubblici uffici e l’accesso mediante concorso; l'articolo 98 consacra il principio di fedeltà del dipendente pubblico che deve essere “al servizio esclusivo della Nazione”.
([6]) La versione originaria dell’art. 36, 4° comma, del d.lgs. n. 29 del 1993 (nel testo modificato dal d.lgs. n. 546 del 1993) sanciva il divieto per le pubbliche amministrazioni di ricorrere ad assunzioni a tempo determinato di durata superiore ai tre mesi (su questa versione dell’art. 36 vedi L. Menghini,Il contratto a tempo determinato, in F. Carinci, L. Zoppoli(a cura di), Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, Torino, 2004, p.567; vedi anche M. Ranieri, Vecchie e nuove peculiarità del contratto a termine nel pubblico impiego, in Lavoro nelle p.a.2007, p. 655). La c.d. seconda privatizzazione, per mezzo dell’art. 22 del d.lgs. n. 80 del 1998, ha enfaticamente introdotto la flessibilità, salutata come volano di modernizzazione della pubblica amministrazione (si veda, in argomento, C. D’Orta, Introduzione ad un ragionamento sulla flessibilità del lavoro nelle pubbliche amministrazioni, ne Il lavoro nelle p.a. 2000, p. 515), novellando l’art. 36, la nuova versione del quale ha previsto che “le pubbliche amministrazioni…si avvalgono delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa
([7]) La devoluzione delle controversie di lavoro pubblico al giudice amministrativo è attuata con il R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, noto come T.U. sul Consiglio di Stato che aveva codificato l’indirizzo giurisprudenziale, allora prevalente, sulla necessità di separare il mondo del lavoro pubblico da quello del lavoro privato per assoggettare il primo alla tutela del giudice amministrativo, ritenuto più vicino alle esigenze della pubblica amministrazione. In dottrina si veda in argomento S. Nespor, Pubblico impiego e giustizia amministrativa: a qualcuno piace il Gulag?,in Dir. Lav., 1993, p. 68.
([8]) A. N. Filardo, Alcune riflessioni su aspetti problematici del passaggio della giurisdizione al giudice ordinario in materia di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, in Giust. Civ.,1999, II, p. 33; F. Panariello, F. Giugliano, V. Amirante, Sub art. 68, D.Lgs. n. 29/1993, in M. Rusciano, A. Corpaci, L. Zoppoli (a cura di), La riforma dell’organizzazione dei rapporti di lavoro e del processo nelle amministrazioni pubbliche. Commentario, in Nuove Leggi civ. Comm.,1999, p. 1442; R. Tiscini, Commento all’art. 29, D.Lgs. n. 80 del 1998, in M. Dell’Olio, B. Sassani(a cura di), Amministrazioni pubbliche, lavoro, processo, Commento ai D.Lgs. n. 80 e 387 del 1998, Giuffrè, Milano, 2000, p. 328.
([9]) Il canone espresso dall’art. 97 Costituzione costituisce proiezione del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), invero, per la P.A. l’obbligo di non discriminazione comporta l’imparzialità dell’azione pubblica; ciò significa che l’art. 97 Costituzione rappresenta una estrinsecazione del principio di uguaglianza, meglio la sua applicazione “all’agere”della P.A.
([10]) Vedi Sent. Corte Costituzionale n. 9 del 2010; n. 427 del 2007; n. 191 del 2007; n. 190 del 2005; n. 205 del 2004; n. 34 del 2004; n. 517 del 2002 e n. 141 del 1999.
([11]) Cfr. Sent. Corte Costituzionale n. 225/2010 che richiama sent. 215/2009.
([12]) P. Virga, Il pubblico impiego, Milano, Giuffré, 1973, p. 249.
([13]) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 3331 del 5 Giugno 2006, in Lexitalia.it, n. 6/2006.
([14]) La dottrina è unanime nel riconoscere l’uso atecnico del termine atipici per indicare i rapporti caratterizzati da un’attenuazione delle tutele rispetto al modello socialmente prevalente di lavoratore subordinato, o dalla temporaneità o, ancora, dalla discontinuità del vincolo. L’atipicità quale nozione non tecnico-giuridica ma economico-sociale, è tale da ricomprendere non solo diverse tipologie di contratti di lavoro subordinato ma anche forme di lavoro autonome molto vicine al lavoro subordinato (es. lavoro parasubordinato); ha funzioni meramente descrittive e non definisce in alcun modo la disciplina applicabile a ciascuna di tali forme atipiche. In tal senso, cfr., ex multis, R. Pessi, I rapporti di lavoro cosiddetti atipici tra autonomia e subordinazione nella prospettiva dell’integrazione europea, in Riv. it. dir. lav., 1992, I, p. 133 ss.; M. Roccella, I rapporti di lavoro atipici in Italia. Dall’accordo tripartito del 23 luglio 1993 alla legge 196/1997, in Riv. giur. lav., 1998, I, p. 3 ss.
([15]) Per un approfondito esame della norma si veda S. Mainardi, Piccolo requiem per la flessibilità del lavoro nelle pubbliche amministrazioni. A proposito della l. 9 marzo 2006, n. 80, in Lav. pubbl. amm., 2006, p. 12.
([16]) Ai sensi del primo comma dell’art. 36 del decreto legislativo n. 165/2001 “1. Per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato seguendo le procedure di reclutamento previste dall'articolo 35”.
([17]) P. Bellocchi, Lavoratori subordinati flessibili, sez. III, in L. Zoppoli(a cura di), I rapporti di lavoro nel diritto vivente. Casi e materiali, II edizione. Giappichelli Editore, Torino 2013, p. 37.
([18]) La direttiva reca in allegato l’accordo che contiene otto clausole, le quali riguardano: obiettivo (clausola 1), campo di applicazione (2), definizioni (3), principio di non discriminazione (4), misure di prevenzione degli abusi (5), informazione e possibilità di impiego (6), informazione e consultazione (7), disposizioni di attuazione (8). Nel preambolo è previsto che “il presente accordo
stabilisce i principi generali e i requisiti minimi relativi al lavoro a tempo determinato, riconoscendo che la loro applicazione dettagliata deve tener conto delle realtà specifiche delle situazioni nazionali, settoriali e stagionali. Esso indica la volontà delle parti sociali di stabilire un quadro generale che garantisca la parità di trattamento ai lavoratori a tempo determinato, proteggendoli dalle discriminazioni, e un uso dei contratti di lavoro a tempo determinato accettabile sia per i datori di lavoro sia per i lavoratori”. Per un’analisi dettagliata della struttura della direttiva 1999/70/CE, cfr. A. Bellavista, La direttiva sul lavoro a tempo determinato, in Garilli A., Napoli M. (a cura di), Il lavoro a termine in Italia e in Europa, Giappichelli ed., Torino, 2003, p. 1 ss.
([19]) Cfr. L. Zoppoli(a cura di), Flexicurity e tutele del lavoro tipico e atipico, in Working papers Centro Studi di Diritto del Lavoro Europeo “Massimo D’Antona”,2007, p. 57.
([20]) Corte di Giustizia CE, III Sezione, 3 aprile 2009, cause riunite da C-378/07 a C-380/07, Angelidaki e altri.
([21]) “51. Inoltre quando, come nel caso di specie, il diritto comunitario non prevede sanzioni specifiche nel caso in cui siano stati comunque accertati abusi, spetta alle autorità nazionali adottare misure adeguate per far fronte ad una siffatta situazione, misure che devono rivestire un carattere non soltanto proporzionato, ma altresì sufficientemente effettivo e dissuasivo per garantire la piena efficacia delle norme adottate in attuazione dell’accordo quadro (sentenza Adeneler e a., cit., punto 94).
52 Anche se le modalità di attuazione di siffatte norme attengono all’ordinamento giuridico interno degli Stati membri in virtù del principio dell’autonomia procedurale di questi ultimi, esse non devono essere tuttavia meno favorevoli di quelle che disciplinano situazioni analoghe di natura interna (principio di equivalenza), né rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario (principio di effettività) (v., in particolare, sentenze 14 dicembre 1995, causa C-312/93, Peterbroeck, Racc., p. I-4599, punto 12, nonché Adeneler e a., cit., punto 95).
53 Ne consegue che, quando si sia verificato un ricorso abusivo a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, si deve poter applicare una misura che presenti garanzie effettive ed equivalenti di tutela dei lavoratori al fine di sanzionare debitamente tale abuso ed eliminare le conseguenze della violazione del diritto comunitario. Infatti, secondo i termini stessi dell’art. 2, primo comma, della Direttiva 1999/70, gli Stati membri devono “prendere tutte le disposizioni necessarie per essere sempre in grado di garantire i risultati prescritti dalla [detta] Direttiva” (sentenza Adeneler e a., cit., punto 102)”.
([22]) È questo un principio incardinatosi ormai nell’ordinamento anche grazie ad un’univoca giurisprudenza di legittimità. Si veda, per tutte, Corte di Cassazione 13 gennaio 2012, n. 392, in Riv. it. dir. lav., 2012, II, p. 138 con nota di S. CiucciovinoL’idoneità dell’art. 36, d.lgs. n. 165/2001 a prevenire l’abuso del contratto a termine da parte della pubblica amministrazione. Anche al fine di non generare equivoci, è opportuno in questa sede segnalare l’esistenza (peraltro isolata) di casi in cui la giurisprudenza ha disposto la conversione di un contratto a termine anche nei confronti di una pubblica amministrazione, ma si tratta di fattispecie del tutto peculiari nelle quali il datore di lavoro, anche se pubblico, applica contratti collettivi di diritto privato per particolari categorie di suoi dipendenti; vedi, in tal senso, Corte di Cassazione 22 aprile 2010, n. 9555, avente ad oggetto una fattispecie relativa ai portieri addetti alla vigilanza e custodia di edifici dipendenti dall’Inail. Per un commento sulla sentenza si rinvia alle puntuali osservazioni di A. Gabriele,I contratti a tempo determinato nel pubblico impiego e l’applicabilità della sanzione della conversione: note critiche a margine della sentenza n. 9555 del 2010 della Corte di Cassazione, in Arg. dir. lav., 2012, p. 119. Circa l’annosa questione dell’ammissibilità, sotto il profilo costituzionale e comunitario, di una sanzione differenziata tra lavoro privato e lavoro pubblico, nonché la controversia giurisprudenziale sulla qualificazione e quantificazione del danno da risarcire ex art. 36, d.lgs. n. 165/2001, alla luce dei criteri di effettività della sanzione richiesti dal diritto dell’Unione europea cfr., tra gli altri, L. Di Paola, I. Fedele, Il contratto di lavoro a tempo determinato, Milano 2013.
([23]) cfr. Corte Costituzionale 3 marzo 1986, n. 40, in Foro it., 1986, I, p. 1769; Corte Costituzionale 17 giugno 1996, n. 205, in Foro it., 1996, I, p. 2616, Corte Costituzionale 27 marzo 2003, n. 89, in Foro it. 2003, I, p. 2258.
([24]) Sul punto in giurisprudenza si afferma che “Il d.lgs. n. 165/2001, art. 36, comma 5, nella parte in cui prevede che il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative, deve essere interpretato nel senso che la nozione di danno applicabile nella specie deve essere quella di danno comunitario il cui risarcimento, in conformità con i canoni di adeguatezza, effettività, proporzionalità e dissuasività rispetto al ricorso abusivo alla stipulazione da parte della PA di contratti a termine, è configurabile come una sorta di sanzione ex lege a carico del datore di lavoro e, pertanto, per la liquidazione del quale è utilizzabile come criterio tendenziale, quello indicato dalla l. n. 604 del 1966, art. 8, apparendo, invece, improprio il ricorso in via analogica sia al sistema indennitario previsto dall’art. 32 l. n. 183 del 2010 sia a quello previsto dall’art. 18 Stat. Lav.” (Cfr. Corte appello Potenza sez. lav., 12 Aprile 2016, n. 34).
([25]) Cfr. G. Pascarella, Problematiche applicative del contratto a tempo determinato nel lavoro pubblico, in G. Ferraro. (a cura di), Il contratto a tempo determinato. Aggiornato al d.l. n.112/2008 conv. in legge n. 133/2008, Torino, 2008, p. 87 ss. 
([26]) Vedi, per tutte: Corte Costituzionale, n. 211 e n. 134 del 2014; n. 227 del 2013; n. 62 del 2012; n. 310 e n. 299 del 2011; n. 267 del 2010; n. 189 del 2007.
([27]) Vedi, per tutte, Corte Costituzionale, n. 134 del 2014; n. 217 del 2012; n. 89 del 2003; n. 320 del 1997; n. 205 del 1996.
([28]) Vedi, per tutte, Corte Costituzionale, n. 190 del 2005; n. 205 e n. 34 del 2004.
([29]) Tra le molte, in progressione temporale, Corte di Cassazione 2 agosto 2016, n. 16095; Corte di Cassazione 6 aprile 2017, n. 8927; Corte di Cassazione 19 febbraio 2019, n. 4801.
([30]) Cfr. Corte di cassazione n. 4801/2019.
([31]) Si veda da ultimo Corte di Giustizia dell’U.E., 12 dicembre 2013, C-50/13, Papalia; Id., 7 settembre 2006, C53/03,MarrosuSardino;Id., 7 settembre 2006, C-180/04, Vassallo; Id., 4 luglio 2006, C-212/04, Adeneler.
([32]) Cfr. sentenze del 4 luglio 2006, Adeneler, C-212/04; del 7 settembre 2006, MarrosuSardino,C-53/04; Vassallo, C-180/04, e del 23 aprile 2009, Angelidaki, C-378/07; nonché ordinanze del 12 giugno 2008, Vassilakis,C-364107; del 24 aprile 2009, Koukou, C-519/08; del 23 novembre 2009, Lagoudakis, da C-162108, e del 1° ottobre 2010, Affatato, C-3/10.
([33]) Corte di Giustizia dell’U.E. del 7 settembre 2006, MarrosuSardino, C-53/04, cit.
([34]) Cfr. Corte cost. n. 89/2003, cit.
([35]) Cfr. Consiglio di Stato, 14 settembre 2006, n. 5323.
([36]) Per una panoramica dell’argomento si vedano A. Cintorino, Una rilettura del risarcimento del danno da perdita di chance come danno meramente patrimoniale, in Ordines1, 2018, p. 223 ss.M. F. Lo Moro, Perdita di chance nella giurisprudenza amministrativa, in Danno e resp., 2011, 5, p. 485;M. Bonomi, La perdita di chance quale danno risarcibile in via autonoma a seguito di illegittimo comportamento della p.a., in NGCC,2011, I, p. 307; nonché V. Bosetto,La perdita di chance nel procedimento di aggiudicazione dei contratti pubblici, in Resp. civ. prev., 2010, 10, p. 2080; F. Cortese, Evidenza pubblica, potere amministrativo e risarcimento del danno da perdita di chance, in Giornale dir. amm., 2007, 2, p. 174; A. M. De Luca, Il danno da perdita di chance di aggiudicazione, in Corr. giur., 2007, 8, p. 1153; A. Mondini, Considerazioni sulla chance di aggiudicazione di un contratto pubblico,in Urb. App., 2004, 12, p. 1429; F. Trimarchi Banfi, L’ ingiustizia del danno da lesione di interessi legittimi, in Dir. proc. Amm., 2001, 3, p. 632.
([37]) Cfr. Corte dei Conti, Sez. Lombardia, 13 marzo 1998, n. 436.
([38]) P. Calamandrei, Limiti di responsabilità del legale negligente, in Riv. dir. proc. civ., 1931, 4, II, p. 260.
([39]) Occasione per l’intervento dell’illustre processualista, la pronuncia della Cassazione del Regno 10 febbraio 1931 con cui la Suprema Corte, in ossequio ad un consolidato orientamento, ebbe a limitare al rimborso delle spese e delle somme anticipate la responsabilità del procuratore, reo di aver lasciato colposamente spirare i termini per interporre appello, con l’esclusione, quindi, del danno derivante allo sfortunato cliente dalla mancata definizione giudiziaria della controversia.
([40]) Cfr. Tribunale Venezia, 23 Gennaio 2019, n. 29.
([41]) In tal senso G. Franza, Il lavoro a terminee ordinaria attività dell'impresa: nihil sub sole novi. Sulle ragioni giustificanti il lavoro a termine, in Riv. it. dir. lav., 2011, p. 391.
([42]) Cfr. ex pluris Corte appello Bari sez. lav., 07 gennaio 2020, n.2326 “Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dall'art. 36, comma 5, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall'onere probatorio nella misura e nei limiti di cui all'art. 32, comma 5, legge 4 novembre 2010, n. 183, e quindi nella misura pari ad un'indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'art. 8 legge 15 luglio 1966, n. 604”;Si veda anche Cassazione civile sez. VI, 03 Dicembre 2018, n.31174: “In caso di reiterazione abusiva di contratti a termine alle dipendenze di una pubblica amministrazione, il pregiudizio economico oggetto di risarcimento non può essere collegato alla mancata conversione del rapporto, ma è correlato alla perdita di chance di altre occasioni di lavoro stabile. Per tale motivo è previsto un risarcimento predeterminato tra un minimo e un massimo, che esonera il lavoratore dall'onere della prova. A ribadire tale regola è la Cassazione, la quale altresì afferma che il danno così quantificato va liquidato una sola volta non in relazione ai singoli contratti, bensì dal momento e per l'effetto della loro successione. Il caso era quello di un lavoratore che, dopo ben sette contratti a tempo determinato stipulati con un consorzio, citava in giudizio l'ente pubblico per ottenere il risarcimento del danno derivante dall'abuso della reiterazione dei contratti a termine. Per la Corte, in sostanza, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato, il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno previsto con esonero dall'onere probatorio”.

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