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News


05/01/2019
OPA e certezza del diritto

L’OPA ‒ soprattutto quella lanciata su azioni con diritto di voto ‒ è lo strumento attraverso il quale si realizzano le politiche di espansione, razionalizzazione e concentrazione tra realtà aziendali diverse. Attenuando i costi di agenzia derivanti dalla difficoltà di esercitare un monitoraggio costante da parte dei soci sull’operato degli amministratori, essa garantisce altresì un maggiore trasparenza e contendibilità del mercato del controllo societario.

Nell’ambito delle misure amministrative ad effetti limitativi della sfera giuridica, si deve riscontrare una netta cesura (non solo tipologica ma finanche) sistematica tra sanzione “in senso stretto” e sanzione “in senso lato”, assegnando alle due categorie di sanzioni un diversificato apparato di garanzie sostanziali, procedimentali e giurisdizionali.

 

La sanzione in senso stretto, ovvero la sanzione pecuniaria disciplinata dalla legge n. 689 del 1981, costituisce reazione dell’ordinamento alla violazione di un precetto cui è estranea qualunque finalità ripristinatoria o risarcitoria ed è inflitta nell’esercizio di un potere punitivo avente ad oggetto condotte, come avviene quando decide il giudice penale.

A questa stregua, la commisurazione della misura afflittiva avviene attraverso un potere «ontologicamente diverso dalla discrezionalità amministrativa, che presuppone una ponderazione di interessi», restando escluso ogni giudizio di valore sugli interessi amministrativi tutelati dalla norma sanzionatoria».

Sul piano delle situazione giuridiche soggettive, tale discrezionalità fronteggia posizioni che – anche ai fini della giurisdizione – sono qualificabili di diritto soggettivo alla “integrità patrimoniale”.

Le sanzioni amministrative in “senso lato” costituiscono una manifestazione tipica di potere amministrativo autoritativo, in relazione al quale il cittadino versa in una posizione di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.

 

La distinzione, dottrinale e giurisprudenziale, fra le varie tipologie di sanzioni amministrative, deve essere coordinata con la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo che, da tempo, ha enunciato tre criteri o figure sintomatiche della sanzione penale (i cosiddetti criteri Engel) giudicando sufficiente che ricorra anche una sola di tali circostanze, perché la sanzione vada qualificata come “penale”

 

La qualificazione formale che una data sanzione riceva nell’ordinamento di appartenenza non riveste valore determinante, bastando che la sanzione sia penale per natura ovvero dotata di una relativa severità. Il criterio formale deve essere integrato sia alla luce dell’esame della natura dell’infrazione, da compiersi avendo riguardo all’interesse tutelato dall’ordinamento (che deve essere di carattere generale) nonché allo scopo perseguito dal legislatore (il quale deve avere una finalità di deterrenza generale o speciale); sia dalla valutazione della gravità della sanzione (che deve incidere in modo rilevante su diritti fondamentali).

 

Una sanzione può essere penale ai fini della CEDU anche quando non incida sulla libertà personale e anche quando non rivesta carattere pecuniario, rilevando in definitiva che l’apparato sanzionatorio (amministrativo) risulti per l’interessato connotato da una dimensione intrinsecamente afflittiva. Tantomeno assume rilievo la distinzione nell’ordinamento nazionale fra sanzioni penali e sanzioni amministrative: pertanto, se queste ultime sono qualificate come penali ai fini della CEDU, opera comunque il ne bis in idem.

 

Il principio di certezza del diritto (con i suoi corollari), nella giurisprudenza europea, ha una latitudine molto estesa, concernendo sia gli atti amministrativi sia gli atti legislativi, e venendo in rilievo, sia come strumento interpretativo, sia come parametro di legittimità degli atti normativi e amministrativi dell’Unione.

 

In ambito europeo, è significativo lo spostamento d’accento subito dalla legalità che da principio di regolazione delle fonti è divenuto piuttosto principio di certezza oggettiva del diritto e addirittura principio di prevedibilità soggettiva delle conseguenze, per permettere all’individuo di conoscere in anticipo le conseguenze della sua condotta, in base al testo della disposizione rilevante, e, se del caso, con l’aiuto dell’interpretazione che ne sia stata fatta dai giudici.

 

Il principio di certezza del diritto, operando come una bussola ermeneutica orientata al soddisfacimento di esigenze di chiarezza e stabilità dei rapporti giuridici, impone che i contenuti della funzione amministrativa assegnata alla Consob, per quanto non particolareggiati dalla fonte primaria, siano ricavabili attraverso l’ausilio di “indici normativi di sistema” idonei a riempire di contenuto le manifestazioni di indirizzo legislativo non circostanziate (nella specie, gli indici normativi che consentono di conoscere ex ante la sfera e l’ambito oggettivo di applicazione del concetto giuridico indeterminato di «collusione»).

 

Il principio di legalità non può compendiarsi nella sola attribuzione di competenza amministrativa, dovendosi ad essa accompagnarsi un corredo “minimo” di direttrici sostanziali riferite agli scopi, all’oggetto ed ai presupposti. Sebbene in molto settori dell’ordinamento la legalità amministrativa abbia dovuto abbandonare ogni velleità di compiuta tipizzazione dell’attività e degli effetti, quantomeno nei settori di attività che la costituzione riserva alla legge va ribadito che il principio di legalità risulta rafforzato in senso “sostanziale” (nel senso di postulare sia il fondamento legislativo dei poteri conferiti all’amministrazione, sia l’apposizione di limiti contenutistici alla sua azione). Ciò in quanto la riserva di legge, nel regolare i rapporti fra le fonti, restringe la discrezionalità della pubblica amministrazione nell’esecuzione della legge.

Consiglio di Stato - Sezione VI - Sentenza 9 novembre 2018*