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News


28/12/2018
Le cooperative a mutualità prevalente non devono dimostrare nell'offerta l’utile d’impresa.

1. Il principio del c.d. ‘utile necessario’ trova fondamento, in assenza di una base normativa espressa, nel carattere innaturale e, quindi, intrinsecamente inaffidabile di un'offerta in pareggio che contraddica lo scopo di lucro e, in definitiva, la ratio essendi delle imprese e, più in generale, dei soggetti che operano sul mercato in una logica strettamente economica. Detta finalità, che è alla base del principio e ne definisce di conseguenza i confini applicativi, non è estensibile a soggetti che operano per scopi non economici, bensì sociali o mutualistici, per i quali l'obbligatoria indicazione di un utile d'impresa si tradurrebbe in una prescrizione incoerente con la relativa vocazione non lucrativa, con l'imposizione di un'artificiosa componente di onerosità della proposta. Ne deriva che, diversamente da quanto accade per gli enti a scopo di lucro, l'offerta senza utile presentata da un soggetto che tale utile non persegue non è, solo per questo, anomala o inaffidabile, in quanto non impedisce il perseguimento efficiente di finalità istituzionali che prescindono da tale vantaggio stricto sensu economico.
 
2. Nel caso delle società tipicamente lucrative, l’esistenza di un utile necessario (e l’esclusione persino di offerte in pareggio) si giustifica al fine di escludere la formulazione di offerte incongrue e inaffidabili in quanto non sostenibili sul piano economico. Tuttavia, questo rigoroso non risulta confacente al diverso caso delle società cooperative a mutualità prevalente, la cui finalità è essenzialmente quella di consentire la prestazione lavorativa da parte dei soci (dietro adeguata remunerazione) e di svolgere la propria attività in favore di essi. Pertanto, anche laddove le società cooperative in questione realizzino un numero cospicuo di operazioni dietro la sola copertura dei costi di gestione (ma utilizzando e remunerando in modo adeguato l’attività dei soci), esse avranno certamente operato in modo serio e attendibile, potendo sostenere anche nel lungo periodo la formulazione di offerte finalizzate alla sola copertura dei costi.
 
3. In materia di appalti pubblici, nel caso in cui l’affidamento avvenga con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica di anomalia è svolta dal RUP con il supporto della commissione nominata ex art. 77 del D. Lgs. n. 50 del 2016.  Conseguentemente, l’eventuale mancata consultazione della commissione non concreta un vizio di incompetenza ma bensì, una lacuna di carattere procedimentale per la quale soccorre il principio dell’irrilevanza delle illegittimità non invalidanti di cui all’art. 21-octies della l. 241 del 1990.

Consiglio di Stato - Sezione V - Sentenza 19 novembre 2018*