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Note

L'articolo Beni culturali e sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica proviene da Giustamm.

Anche se la considerazione può apparire scontata, non va dimenticato che l’esercizio di una libera professione presuppone che un soggetto abbia avuto accesso alla categoria, ossia che sia stato posto in condizioni di accedervi. Sicché, esercizio della professione e suo conseguente sviluppo può esservi soltanto nella misura in cui ad un soggetto è consentito parteciparvi in condizioni di parità con altri, attraverso una procedura comparativa che valuti la pluralità dei candidati secondo criteri squisitamente tecnico-meritocratici. E poiché l’accesso alla professione è formalizzato giuridicamente attraverso un concorso di ammissione, ne deriva che il problema delle libere professioni costituisce, nella sua essenza, anche un problema di diritto amministrativo e di tutela dei soggetti che attraverso un concorso intendono entrare a far parte della categoria stessa.

I singoli ordinamenti professionali sono variamente regolati da norme amministrative. Tuttavia, le disposizioni dettate non sempre si armonizzano perfettamente tra loro.

Così se alcuni Ordini professionali richiedono il compimento di un periodo di pratica (si pensi ai giornalisti, ai notai e agli avvocati), altri ammettono i candidati direttamente al concorso abilitativo: ciò avviene prevalentemente nelle professioni scientifiche (agronomi, ad esempio). Inoltre, mentre la quasi totalità delle professioni risulta ad accesso libero, quanto al numero di soggetti che in astratto possono conseguire l’abilitazione stessa (è il caso degli avvocati), altre, invece, pur nell’ambito dello stesso comparto giuridico, prevedono una limitazione delle abilitazioni, ammettendo effettivamente allo svolgimento della professione soltanto un numero predeterminato (si veda il caso della professione notarile, che è essenzialmente un concorso abilitativo); infine, le singole normative dettano disposizioni differenti anche per quanto concerne la cadenza temporale con cui vengono svolti gli esami abilitativi, in ragione di uno o due volte l’anno, a seconda delle professioni.

Anche se non è certamente questa la sede per approfondire la ratio delle norme, devo riconoscere, però, che non sempre le singole disposizioni s’ispirano a criteri di ragionevole differenziazione, in relazione alla specificità delle singole professioni, alimentando, piuttosto, disparità di trattamento e confusione.

Per la professione di avvocato, la questione si complica ulteriormente.

Qui possono riscontrarsi, a mio avviso, due differenti problemi, parimenti riconducibili ad un non corretto sistema di “reclutamento”, cioè di accesso concorsuale.

Mi riferisco alla mancata predeterminazione, per decenni, di un limite massimo di soggetti da ammettere alla professione.

L’assenza di tale limite, che è, invece, (giustamente ?) esistente per la professione notarile, ha determinato una proliferazione abnorme dei soggetti che svolgono l’attività forense, e perciò stesso un immediocrimento della classe dell’avvocatura. Così, lo sproporzionato numero di avvocati rispetto alle reali esigenze del mercato del lavoro costituisce, oggi, uno dei maggiori limiti per quanti desiderano esercitare l’avvocatura con serietà e professionalità. Ciò nel senso che la folla di avvocati stratificatasi nei decenni, costituisce il principale muro che si oppone all’esercizio effettivo della professione da parte dei giovani.

Anche se tardi, va registrato che il legislatore ha cercato di rimediare a tale stato di cose. Pur senza riporre eccessiva fiducia nelle scelte normative fatte, va ricordato che il 5° comma dell’art. 16, D. lgs. 17 novembre 1997, n. 398 – emanato in attuazione dell’art. 17, comma 95, legge 127/97 – ha fissato il numero dei laureati da ammettere alle Scuole di specializzazione per le professioni legali che provvederanno alla formazione comune di quanti intendono avviarsi alla carriera di avvocati, notai e magistrati. Tali scuole costituiranno il filtro obbligatorio per i professionisti del diritto. L’accesso è determinato “in misura non inferiore al dieci per cento del numero complessivo di tutti i laureati in giurisprudenza, tenendo conto, altresì, del numero dei magistrati cessati dal servizio a qualunque titolo nell’anno accademico precedente aumentato del venti per cento del numero di posti resisi vacanti nell’organico dei notai nel medesimo periodo, del numero di abilitati alla professione forense nel corso del medesimo periodo e degli altri sbocchi professionali da ripartire per ciascuna scuola (…)”.

Il legislatore ha, così, ancorato il numero di soggetti da ammettere alle Scuole che formeranno i futuri avvocati, notai e magistrati, in relazione alle esigenze del mercato del lavoro, libero o dipendente.

Scelta saggia, pur se in netto ritardo, poiché a mio avviso lo sviluppo delle libere professioni può svolgersi non in senso quantitativo, mediante un accesso incontrollato e indistinto, ma in senso qualitativo, attraverso una selezione culturale dei candidati.

Tuttavia, tale selezione andrebbe anticipata sin dal momento dell’iscrizione nelle Facoltà di Giurisprudenza, dovendosi preferire il numero programmato alla produzione di laureati destinati alla disoccupazione intellettuale [1]. Così, se saranno ammessi alle Scuole di specializzazione, ad esempio, il 30% dei laureati in Giurisprudenza, ciò significa che circa il 70% dei laureati in diritto non potrà, almeno in istanza, pensare di svolgere l’attività di avvocato, dovendosi rivolgere ai pochi altri concorsi banditi.

L’altro problema che investe l’accesso concorsuale alla professione di avvocato riguarda il rapporto tra candidati e commissione esaminatrice. Mi riferisco alla tematica del sindacato delle valutazioni effettuate dalla commissione esaminatrice degli esami di avvocato, e più in generale al problema della verifica del corretto esercizio dei poteri discrezionali che la legge attribuisce alla stessa commissione esaminatrice.

Come è noto, il grado di intangibilità della valutazione della commissione esaminatrice è ampiamente garantito dal principio (nient’affatto scontato e tutto da dimostrare) della insindacabilità delle scelte tecnico-discrezionali della Pubblica amministrazione.

Se questo è un concetto generale valido per tutti i concorsi, abilitativi e non, va detto che, in particolare, per gli esami di avvocato si è formata una solida giurisprudenza che tutela ulteriormente le scelte della commissione, ritenendo che i giudizi di non ammissione dei candidati alla prova orale siano sufficientemente motivati con un mero punteggio numerico.

Secondo tale corrente, la graduazione numerica conterrebbe in sé, implicitamente, la giustificazione logica della valutazione della commissione [2]. Il voto sintetizzerebbe in forma numerica il giudizio e conterrebbe in sé la propria motivazione.

Così, ad esempio, se ad un candidato è stato assegnato il voto insufficiente di 10, ciò significherebbe semplicemente ch’egli ha svolto un tema insufficiente.

Ma ciò si risolve in una petizione di principio, perché al candidato escluso non è dato né di procedere ad una contestazione del merito della valutazione della commissione né di conoscere il perché della sostanziale bocciatura, impostando, così, i motivi del ricorso innanzi al giudice amministrativo. Come può, dunque, il giovane aspirante avvocato, tutelarsi adeguatamente in sede di giurisdizione amministrativa?

Nel complesso, ciò significa che gli eventuali errori di valutazione della commissione esaminatrice impediscono, di fatto, l’accesso all’esercizio della professione forense.

Il problema dell’adeguatezza della motivazione del giudizio di non idoneità nasce da una – a mio avviso, distorta – interpretazione del disposto di cui all’art. 3, legge 7 agosto 1990, n. 241 che assoggetta all’obbligo di motivazione tutti i provvedimenti amministrativi, ivi compresi, tra gli altri, quelli concernenti i concorsi pubblici.

Ebbene, nonostante il chiaro disposto della legge generale sul procedimento amministrativo, il Consiglio di Stato ha costantemente sostenuto la sufficienza del solo voto numerico.

Le ragioni addotte da Palazzo Spada a sostegno di tale interpretazione possono riassumersi come segue.

1. La disposizione di cui all’art. 3, legge n. 241/90 che prescrive l’obbligo di motivazione per i provvedimenti relativi ai concorsi pubblici si applicherebbe solo ai concorsi in senso stretto, e non ai concorsi abilitativi, con esclusione, quindi, del concorso per l’abilitazione alla professione di avvocato.
A tal riguardo, è facile obiettare che identiche sono le esigenze di garanzia dei candidati sia nei concorsi a numero chiuso che nei concorsi abilitativi che non prevedano un numero massimo di candidati da promuovere: in entrambi, è comune l’esigenza di difendere la propria sfera giuridica da errori valutativi della commissione esaminatrice [3].

2. In secondo luogo, il provvedimento con cui un candidato non viene ammesso alle prove orali ovvero viene dichiarato non idoneo allo svolgimento della professione non costituirebbe un provvedimento amministrativo in senso stretto, ma un provvedimento-giudizio, e come tale ad esso non sarebbe applicabile l’art. 3, legge n. 241/90 riferentesi esclusivamente ai provvedimenti con cui la P.A. forma e manifesta una volontà.
Al riguardo, mi preme sottolineare che la categoria dei provvedimenti-giudizio non possiede una propria autonomia dogmatica.
Ne è prova il fatto che vi sono disposizioni dettate per i concorsi universitari per ricercatori e docenti, che assoggettano i c.d. provvedimenti-giudizio alle garanzie previste dalla legge n. 241/90, come quelle della conclusione del procedimento amministrativo un entro un termine predefinito, mediante un provvedimento espresso e motivato esplicitamente.
Mi riferisco agli articoli 4 e 5, D.P.R. n. 390/98: nell’assoggettare al disposto di cui all’ art. 2, comma 2, e all’art. 3 della legge n. 241/90 i provvedimenti-giudizio formati dalle commissioni esaminatrici dei concorsi universitari, il D.P.R. n. 390/98 annovera implicitamente questi tra i comuni provvedimenti amministrativi cui si applicano le disposizioni della legge sul procedimento del 1990 circa l’obbligo di motivazione esplicita e di conclusione del procedimento entro un termine prefissato.
Per questo mi chiedo: perché assoggettare alle garanzie procedurali della legge n. 241/90 i provvedimenti conclusivi dei concorsi universitari e non anche quelli dei concorsi abilitativi per la professione di avvocato, ed in generale per tutti i concorsi pubblici, abilitativi e non?
Mi piace, tuttavia, notare che l’incoerenza dell’interpretazione giurisprudenziale in commento è avvalorata dalle disposizioni contenute nella legge 1° febbraio 2001, recante norme sull’”Aumento del ruolo organico e disciplina dell’accesso in magistratura”.
Si tratta della legge che ridefinisce le modalità di svolgimento del concorso in magistratura, prevedendo l’assunzione di avvocati nel ruolo di magistrati di Tribunale. Il requisito di partecipazione prescritto per questi è l’effettivo svolgimento della professione per almeno 5 anni.
Le ragioni dell’apertura della magistratura alla categoria degli avvocati – si legge nella Relazione parlamentare – è determinata dalla “comunanza delle culture”, dalla “positività dell’ingresso di esperienze complementari”, dalla prospettiva “di facilitare il superamento di contrapposizioni culturali e categoria”, nonché dalla progressiva formazione unitaria di avvocati e magistrati che si avrà con l’attivazione delle scuole di specializzazione delle professioni legali di cui al D. lgs. 398/97[4].
Ebbene, l’art. 5 di tale legge introduce nell’Ordinamento giudiziario (r.d. 30 gennaio 1941, n. 12] un’art. 125 quinquies, che istituisce la figura dei correttori esterni “incaricati della valutazione degli elaborati dei candidati che avranno portato a termine la prova scritta” nel concorso per uditori giudiziari.
In sostanza, i correttori esterni affiancheranno la commissione esaminatrice, mediante un confronto delle rispettive valutazioni, in funzione dell’obbiettività del giudizio finale.
E’ scritto in tale disposizione che “il correttore esterno restituisce tutti gli elaborati entro trenta giorni, assegnando a ciascuno un punteggio in ventesimi, e formulando per ciascuno un sintetico giudizio” (art. 5, legge 1/2/2001, cit.).
A mio avviso, da tale disposizione si ricava il dato fondamentale che le garanzie della legge n. 241/90 concernenti l’obbligo di motivazione espressa e non un mero punteggio numerico, si applicano anche alle valutazioni compiute da soggetti diversi dai componenti della commissione esaminatrice vera e propria. Perché mai, allora, non motivare obbligatoriamente il provvedimento amministrativo della commissione esaminatrice del concorso per avvocato, se poi tale motivazione viene estesa anche agli atti formati non dalla commissione esaminatrice vera e propria ma da un mero correttore esterno?
Credo che sul punto, la giurisprudenza amministrativa sarà sicuramente chiamata a dare conto della ingiustificata disparità di trattamento.

3. Altro argomento a sostegno dell’orientamento che reputa sufficiente il mero voto numerico in luogo di una completa motivazione per verba è costituito dalla riformulazione del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, che obbliga la commissione esaminatrice di ogni concorso pubblico (e quindi anche del concorso abilitativo) a predeterminare i criteri di valutazione degli elaborati scritti. Attualmente, il nuovo art. 12, comma 1, D.P.R. 487/94 statuisce che “le commissioni esaminatrici, alla prima riunione, stabiliscono i criteri e le modalità di valutazione delle prove concorsuali, da formalizzare nei relativi verbali, al fine di assegnare i punteggi attribuiti alle singole prove”. Il concetto di motivazione viene sostituito dall’assegnazione del voto. Così, si è sostenuto che se la commissione assegna il voto, e non lo motiva – contrariamente a quanto prima statuito – ciò significa che l’art. 3, l. 241/90 non si applica alla materia concorsuale, né tanto meno a quella degli esami di abilitazione, strutturalmente diversi dai primi.
L’Adunanza generale del Consiglio di Stato ha espresso in sede consultiva parere favorevole allo schema di regolamento recante modifiche all’art. 12, primo comma, del citato D.P.R. n. 487/94. Secondo il Supremo consesso di giustizia amministrativa, tale disposizione è stata opportunamente modificata “nel senso che i criteri di valutazione nei concorsi debbono essere stabiliti al fine di ‘assegnare’ e non di ‘motivare’ i punteggi attribuiti ai candidati, essendo la graduazione numerica un modo di differenziare le valutazioni”[5].
Nonostante tali argomentazioni, tuttavia concordo con il Tar Lombardia n. 135/2000 [6], che ha definito la disposizione in commento “di dubbia legittimità”: questa, avendo natura meramente regolamentare, “non pare conforme all’art. 3 legge n. 241 del 1990”, e va, dunque, considerata “norma di stretta interpretazione, comportando una restrizione del generale principio di cui all’art. 3 legge n. 241 del 1990”, sull’obbligatoria motivazione di ogni provvedimento amministrativo [7].
Non va, infatti, dimenticato che la legge n. 241/90 “è una legge di garanzia minima (a ‘estrema difesa’)”. Essa “aggiunge e non toglie garanzie” [8].
Pertanto, essa non può essere letta restrittivamente, e tanto meno da una disposizione di rango inferiore.

Il vuoto di tutela nei concorsi pubblici.

Meditando complessivamente sulle argomentazioni offerte dalla giurisprudenza amministrativa decisamente maggioritaria, mi vengono in mente le parole di Gaetano Locastro ne “Il mistero del diritto”. Egli scrive che “…esaltando la trascendenza della norma rispetto al soggetto, si finisce per estraniare l’uomo dall’esperienza giuridica, per concepirlo non come protagonista della vita giuridica, ma come semplice assoggettato al diritto e si finisce altresì per ridurre conoscenza ed interpretazione giuridica a strumenti non di elaborazione creativa della giuridicità ma di applicazione esecutiva della legge”.

Tale affermazione è tanto più vera se si pensa che al di là della correttezza o meno delle singole argomentazioni giuridiche addotte,la corrente giurisprudenziale in commento va incontro ad una censura difficilmente superabile: il deficit di tutela giurisdizionale che ne deriva per i candidati aspiranti avvocati.

Se il provvedimento di una commissione esaminatrice è sufficientemente motivato con un punteggio numerico, e se l’attività tecnico-discrezionale della P.A. è insindacabile nel merito [9], quale effettiva difesa può essere esercitata dal candidato in presenza di una valutazione negativa della commissione esaminatrice? Nonostante le recenti riforme in tema di accesso alla professione di avvocato attraverso le Scuole di specializzazione e, per converso, in tema di accesso alla magistratura da parte degli avvocati, la tutela offerta al candidato-aspirante avvocato si riduce “al solo riscontro di profili estrinseci e formali” [10], che mai consentono di censurare pienamente gli errori della commissione esaminatrice.

I problemi si complicano agli esami orali. Infatti, se in sede di valutazione delle prove scritte può sempre soccorrere il riferimento certo all’elaborato scritto, in sede di valutazione delle prove orali le garanzie in favore dei candidati si azzerano completamente.

In questa sede, caduto il muro dell’anonimato e attraverso il provvedimento espresso in forma meramente numerica, la Pubblica amministrazione può celare errori, scorrettezze e, talvolta, veri e propri abusi. Con grave lesione del diritto di difesa (artt. 24 e 113 Cost.) e del principio della trasparenza amministrativa (art. 97 Cost.).

Così, la commissione esaminatrice – libera nel valutare prima, certa di non poter essere sindacata dopo, confidando sull’insufficienza di prove producibili dal candidato escluso – rimane arbitra del destino dei candidati.

Per questa ragione, credo che sia opportuno che le prove orali dei concorsi siano verbalizzate attraverso un resoconto stenodattilografico ovvero attraverso una videoregistrazione che renda conto della prova così come essa è stata effettivamente sostenuta dal candidato.

Tuttavia, in assenza di una presa di posizione da parte della Corte costituzionale [11], l’orientamento del Consiglio di Stato diviene – di fatto – inattaccabile, e con esso il provvedimento di non ammissione della commissione esaminatrice del concorso, abilitativo e non.

In attesa di un improbabile revirement della giurisprudenza, resta il vuoto di tutela che penalizza la materia dei concorsi per la professione di avvocato, nonostante gli sforzi di ammodernamento in senso europeo espressi attraverso le recenti riforme legislative.

— ***—

(*) Intervento, con aggiunta di note, al Convegno su “Lo sviluppo delle libere professioni tra vecchia e nuova legislazione”, tenutosi a Napoli, Istituto Pontano, il 19 febbraio 2001.

[1] Cfr. A.L. Tarasco, Il concorso in magistratura del 2000. Prefazione alla raccolta dei 7201 quiz ufficiali di diritto civile per il concorso per uditore giudiziario, Napoli, 2001, 5 e ss.

[2] V. Consiglio di Stato, 20 settembre 2000, nn. 4715 e 4689, che contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cost. n. 466/2000, giudicano “consolidato” l’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui “anche dopo l’entrata in vigore della Legge n. 241 del 1990 (…), l’onere della motivazione dei giudizi inerenti le prove scritte ed orali di un concorso o di un esame è sufficientemente adempiuto con l’attribuzione di un punteggio alfanumerico, configurandosi quest’ultimo come formula sintetica ma eloquente di esternazione della valutazione tecnica compiuta dalla commissione che è priva di valenza schiettamente provvedimentale”.

Negli stessi termini si è espresso Consiglio di Stato, sez. IV, 13 maggio 1998, n. 812, in Consiglio di Stato, 1998, 785; Consiglio di Stato, sez. VI, 15 ottobre 1993, n. 727, in Foro amm., 1993, 2120; Consiglio di Stato, sez. V, 19 settembre 1995, n. 1323, in Foro amm., 1995, 1887; Consiglio di Stato, sez. VI, 27 maggio 1996, n. 747, in Foro amm., 1996, 1609; Consiglio di Stato 31 maggio 1995, in Consiglio di Stato, 1995, I, 942; Consiglio di Stato, sez. IV, 27 settembre 1994, n. 739 in Consiglio di Stato, 1994, 1206.

[3] A.L. Tarasco, L’obbligo di motivazione nei concorsi per le professioni legali: il caso “avvocati” e “notai”, in Corriere Giur., 2000, fasc. 8, 1091.

[4] Non vanno, tuttavia, sottaciuti i timori che al concorso in magistratura ordinaria riservato agli avvocati nella misura del 10% dei posti messi a concorso partecipino soprattutto avvocati che abbiano conseguito un risultato professionale non particolarmente brillante!

[5] Consiglio di Stato, Adunanza generale, 9 novembre 1995, n. 120, in Consiglio di Stato, 1995, 2026.

[6] Tar Lombardia, sez. III, 28 aprile 2000, n. 135 in Corriere giur., 2000, fasc. 8, 1082 e ss., con nota di A.L. Tarasco, L’obbligo di motivazione nei concorsi per le professioni legali, cit; identica è pure la questione affrontata da Tar Lombardia, sez. III, 29 dicembre 1999, n. 110 in Foro it., 2000, fasc. 2, III, 92 e ss., con nota di A. Corpaci, Dati e considerazioni sull’esame di abilitazione alla professione di avvocato. Appunti di un commissario. Per una disanima del problema, cfr. A. Benigni, Obbligo di motivazione e pubblici esami: la parola passa alla Corte costituzionale, in www.giustamm.it, n. 5/2000.

[7] Tar Lombardia, Milano, sez. III, 30 giugno 1998 n. 1521 (est. Arzillo), in I Tar, I, 1998, 3047.

[8] G. Morbidelli, in AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna, 1993, 1036.

[9] Sulla progressiva erosione degli spazi discrezionali della P.A., con particolare riferimento alla risarcibilità degli interessi legittimi lesi, sia consentito rinviare a A.L. Tarasco, Risarcibilità degli interessi legittimi e giudizio di ottemperanza, in R. Ventre, (a cura di), Riflessioni sul nuovo processo amministrativo, Milano, in corso di pubblicazione.

[10] Tar Lombardia n. 135/2000, cit., 1084.

[11] Sul punto, v. l’ordinanza di manifesta inammissibilità di C. cost. 3 novembre 2000, n. 466 in Corriere giur., 2000, fasc. 12, con nota di A.L. Tarasco, Diritto vivente e obbligo di motivazione nei concorsi pubblici: la Corte costituzionale “si astiene”.

Note

L'articolo La tutela giurisdizionale nel concorso per avvocato. <a name="_ftn(*)S"><a href="#_ftn(*)">(*)</a> proviene da Giustamm.

Sentenze di assoluzione per non doversi procedere offrono spesso al giudice l’occasione per riaffermare impropriamente i personali convincimenti in ordine alla responsabilità penale dell’imputato, pur assolto. Ciò avviene mediante la prassi giudiziaria, diffusa quanto incontrastata, di gonfiare la motivazione dell’atto giudiziario inserendovi elementi di presunta responsabilità contrastanti con il dispositivo di assoluzione. L’Autore analizza la problematica dell’eccesso di motivazione dell’atto giudiziario a partire dal caso del rapimento dell’Imam egiziano Abu Omar da parte dei servizi segreti americani.

1. Extraordinary rendition e pseudo motivazione del giudizio penale.

Hanno del singolare le motivazioni depositate dal Tribunale di Milano il 1° febbraio scorso nella sentenza che ha definito il caso del sequestro dell’Imam egiziano Nasr Osama Mustafa Hassan, alias Abu Omar, da parte dei servizi segreti americani (C.I.A.).
Dal punto di vista strettamente processuale, l’epilogo era scontato e prevedibile: dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 106 del 2009[1] con la quale la Consulta rigettava il ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sollevato dal Tribunale di Milano e confermava la legittimità dell’apposizione del segreto di Stato da parte del Presidente del Consiglio dei ministri allora in carica, Silvio Berlusconi prima e Romano Prodi poi, il giudice di merito meneghino che a quella Corte aveva fatto ricorso ne avrebbe semplicemente dovuto prendere atto ed emettere sentenza di non doversi procedere nei confronti degli agenti segreti italiani che a quell’operazione di “polizia internazionale” l’accusa riteneva avessero partecipato (in primis, l’ex Direttore del S.i.s.m.i., Niccolò Pollari)[2] .
Cosa che il giudice a quo ha in parte fatto: egli ha adottato un dispositivo con cui dichiara di non poter entrare nel merito dell’accertamento delle responsabilità penali di ciascuno degli imputati per l’avvenuta apposizione del segreto di Stato. Il dato curioso e problematico sta, però, nel fatto che alla assoluzione giuridica il giudice estensore (Oscar Magi) ha fatto precedere – dietro il formale ombrello della motivazione dell’atto penale – un lungo atto di accusa morale ed una dichiarazione di sostanziale colpevolezza giuridica nei confronti sia degli imputati assolti che del Governo italiano; argomento, questo, assolutamente non pertinente rispetto all’oggetto del giudizio che si è venuto definendo per effetto dell’apposizione del segreto di Stato e dell’intervento del Giudice delle leggi. Nella pseudo motivazione della sentenza il giudice del Tribunale di Milano scrive che “l’esistenza di una autorizzazione organizzativa a livello territoriale nazionale da parte del servizio segreto U.s.a. lascia presumere che tale attività sia stata compiuta quanto meno con la conoscenza (o forse con la compiacenza) delle omologhe attività nazionali, ma di tale circostanza non è stato possibile approfondire le evenienze probatorie (pur esistenti) per l’apposizione – opposizione di segreto di Stato da parte delle autorità governative italiane”.
Sempre secondo il giudice penale milanese, il sequestro di persona di Abu Omar compiuto a Milano il 17 Febbraio 2003 da agenti della C.i.a. è stato “programmat[o] e compiut[o] con il supporto organizzativo e operativo dei responsabili C.i.a. a Milano e a Roma (responsabili per l’Italia), con fattiva disponibilità del Comandante U.s.a. della base aerea di Aviano e con l’importante aiuto da parte di Pironi Luciano, agente Ros di Milano, appositamente reclutato per il compimento dell’operazione”[3].
A parte il fatto che la funzione precipua dell’apposizione del segreto di Stato consiste nell’impedire l’utilizzazione processuale di documenti secretati, funzione, questa, ampiamente vanificata ove il giudicante giunga a conclusioni che la conoscenza ed utilizzazione di quei documenti necessariamente presuppone[4], una ulteriore e più grave singolarità consiste nell’assoluta incongruenza rispetto al dispositivo finale della sentenza di assoluzione.
Con ogni dichiarata evidenza, la motivazione (di condanna) che precede l’assoluzione svolge la funzione di conferire un crisma di autenticità a convinzioni personali del giudice estensore che non hanno potuto trovare accoglimento nel dispositivo (di assoluzione – per non doversi procedere – per effetto dell’apposizione

del segreto di Stato). In altre parole, il giudice condanna nella motivazione per poi assolvere nel dispositivo.
Se l’utilità giudiziaria di tale motivazione è assolutamente inesistente venendo assorbita e superata dal giudicato assolutorio, l’utilità pratica e politica appare massima: consegnare a stampa e avversari politici argomentazioni che per il solo fatto di trovare ospitalità in una sentenza del tribunale e non in un articolo giornalistico (o, perché no, in una nota a sentenza) avrebbero più valore di questo perché muniti del sigillo dello Stato e scritte “in nome del popolo italiano”. E così, d’ora in avanti, l’assoluzione potrà contare poco o nulla davanti all’opinione pubblica
di fronte alla pseudo motivazione del giudice penale che “condanna” l’imputato (pur) assolto, e senza possibilità di difesa ulteriore.
La tecnica usata dai giudici penali è più collaudata di quanto non si possa immaginare, se è vero che essa viene solitamente utilizzata per riprovare moralmente gli imputati assolti per prescrizione.
Tipico è il caso della assoluzione per prescrizione di Giulio Andreotti nella sentenza della Corte d’appello di Palermo il 2 maggio 2003; ovvero della sentenza n. 15208 del 25 febbraio 2010 con cui le Sezioni unite della Cassazione, nel caso della presunta corruzione del testimone Mills Mackenzie da parte di Carlo Benasconi (deceduto) ma su preteso incarico di Silvio Berlusconi, pur dichiarando nel dispositivo l’assoluzione per l’intervenuta prescrizione del reato (ciò a cui ha dedicato solo 7 righe e mezzo), si è dilungato in 40 pagine di motivazione in cui si cerca di dimostrare la colpevolezza del Mills.
In questo modo, i giudici sembrano neutralizzare l’assoluzione penale faticosamente ottenuta dagli imputati dopo anni di processo (già in sé una pena) spendendo la propria (falsa) motivazione davanti all’opinione pubblica alla quale quegli stessi imputati intenderebbero, invece, dichiarare la propria innocenza legittimamente proprio per il fatto d’essere stati assolti. E invece, la prassi di taluni tribunali sembra aver inaugurato il genere della assoluzione attenuata dalle motivazioni di sostanziale condanna morale e penale: il dispositivo di assoluzione viene giustificato in base ad un cavillo (come il segreto di Stato, la prescrizione del reato etc.: cavilli, sic!) mentre a prevalere sembra essere la condanna formulata dall’estensore grazie ad una motivazione non richiesta dalle necessità processuali.
È questo materiale motivazionale, pur nella sua inutilità giudiziaria, a costituire il fuoco che alimenta le polemiche che divampano nelle trasmissioni televisive in cui gli imputati assolti continuano ad essere arrostiti sulla graticola.
Se sul piano morale è intuibile la riprovevolezza di tale condotta che toglie agli imputati assolti il diritto di proclamarsi innocenti come pur la legge vuole, anche sul piano strettamente giuridico la prassi appare assai censurabile.

2. La motivazione dell’atto giudiziario anche in raffronto a quello amministrativo: caratteri, funzioni ed abnormità.
Come detto, tecnicamente l’astuzia dei giudici viene giocata sul terreno della motivazione, e segnatamente della obbligatorietà della motivazione della sentenza.
È noto come la motivazione degli atti pubblici sia stata una conquista di civiltà giuridica dal momento che grazie ad essa i destinatari dell’atto (ma anche la collettività tutta in nome della quale quegli atti vengono emessi) sono resi edotti delle argomentazioni poste a fondamento delle decisioni assunte dai poteri pubblici. Nei rapporti tra cittadini ed amministrazioni, anche se la motivazione degli atti amministrativi è assurta nella Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. del dicembre 2000 ad enucleazione del “diritto ad una buona amministrazione” (art. 41, comma 2)[5], la motivazione di “ogni provvedimento amministrativo” è finalmente divenuta obbligatoria solo con la legge n. 241/1990, sebbene gli studi della dottrina sull’argomento risalgano già agli inizi del Novecento[6].
Come noto, l’art. 3, legge n. 241/1990, prescrive che “la motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”. Anche in tale àmbito, dunque, il potere-dovere di motivare gli atti pubblici (rectius, i provvedimenti amministrativi) viene conferito non già per consentire al funzionario di esercitare il diritto insopprimibile – sed uti civis ! – alla libera manifestazione del pensiero consacrata nell’art. 21 Cost., quanto per dar conto del modo in cui il potere pubblico (di espropriazione, limitazione della circolazione stradale o di esclusione da un concorso [7], ad esempio) sia stato esercitato.
Così, ad esempio, sarebbe palesemente assurdo e – riteniamo – impugnabile quel provvedimento amministrativo che, pur ammettendo alle prove orali di un concorso a pubblici impieghi un candidato, in luogo di motivare intorno alla correttezza delle prove da lui sostenute, si soffermi sulla personalità intellettuale del candidato denunciandone i limiti ed i trascorsi scolastici non eccellenti! Palese sarebbe, in un caso del genere, lo sviamento di potere dal fine pubblico per il quale la legge ha attribuito quel potere-dovere[8].
E lo stesso dicasi per il giudice amministrativo che, pur dando atto dell’illegittimo diniego del permesso di costruire richiesto da un privato imprenditore, faccia precedere l’annullamento del silenzio-inadempimento dell’Amministrazione locale con il dipingere come “squallido palazzinaro” e “speculatore senza scrupoli” quello stesso imprenditore, ricorrente vittorioso (e, dunque, avente titolo per il permesso di costruire) ma, comunque, “profittatore”. Lo sviamento di potere per eccesso di motivazione sembra sussistere parimenti in entrambe le ipotesi sopra descritte, nella fattispecie strettamente amministrativa come in quella giudiziaria; comune è l’esercizio del potere per un fine diverso da quello per cui la legge stessa lo ha conferito al “funzionario” pubblico, dipendente di una pubblica amministrazione o

magistrato nell’esercizio della funzione (non amministrativa ma) giurisdizionale [9].
Su un piano generale, è solo il dispositivo della sentenza che produce effetti giuridici: esso è «un tipico atto linguistico performativo dal momento che, attraverso le parole del dispositivo, il giudice non soltanto dice qualcosa, ma fa anche qualcosa, modifica
mondi giuridici» [10]. Rispetto al dispositivo così inteso, la motivazione si presenta, sì, come componente accessoria – non essendo idonea a produrre alcun effetto giuridico esterno – ma nel contempo essa mostra le ragioni della decisione e consente di ritenere la stessa come atto fondato razionalmente e non quale prodotto di una mera elaborazione intuitiva del giudice. In pratica, se il luogo giuridico della decisione è il dispositivo, il luogo giuridico del giudizio è proprio la motivazione; il carattere imperativo della decisione si ricollega ad un precedente giudizio, inteso quale atto di conoscenza la cui articolazione e fondatezza viene illustrata dal giudice nella motivazione.

La motivazione esplica, pertanto, una duplice funzione, una interna al processo e l’altra ad esso esterna.
Sul piano interno, il discorso giustificativo rappresenta una condizione indispensabile per l’effettuazione del controllo della decisione da parte di altri organi giurisdizionali diversi e superiori rispetto a quello che ha emanato la prima sentenza [11]; la motivazione, cioè, serve a giustificare il dispositivo e solo quello, e non anche il dispositivo sperato dall’estensore.
Essa è dunque posta in funzione anzitutto del diritto delle parti di sindacare ed impugnare il provvedimento giurisdizionale emesso. Riguardata, invece, da un’ottica esterna al processo, la motivazione costituisce una fondamentale conquista del moderno Stato di diritto [12], rappresentando senz’altro un vincolo all’esercizio del potere giurisdizionale che risulta trasformato da incontrollato potere potestativo a controllabile potere cognitivo: attraverso la motivazione, chiunque può conoscere le ragioni del decidere elaborate dall’organo giurisdizionale che, in tal modo, da soggetto che giudica diventa soggetto giudicato dalla comunità di cui fa parte [13].
Sul piano strettamente penale, la sacralità della motivazione della sentenza è tale per cui neanche nel contestatissimo disegno di legge sul c.d. processo breve (di cui all’A.S. n. 1880) ne viene ridotta la portata, laddove in ogni altro giudizio – escluso quello penale, appunto – viene lì prescritto che “la motivazione della sentenza che definisce il giudizio è limitata ad una concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione si fonda. Il capo dell’ufficio giudiziario vigila (ma chi sanziona, poi?, n.d.A.) sull’effettivo rispetto di tutti i termini acceleratori fissati dalla legge” (art. 1, comma 1, d.d.l. 1880). Recita l’art. 544 c.p.p. che “subito dopo” la redazione del dispositivo che segue la deliberazione, viene redatta «una concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la sentenza è fondata». La motivazione delle sentenze e delle ordinanze viene sancita obbligatoriamente dalla legge “a pena di nullità” dall’art. 125 c.p.p. non già per consentire all’estensore di scrivere quanto il dispositivo non reca quanto per giustificare proprio il dispositivo in concreto adottato. La motivazione è un diritto per l’imputato e un obbligo del giudice poiché garantisce il corretto esercizio del potere (penale, ma non solo) e la controllabilità del giudizio da parte della collettività e del sistema giudiziario in cui è inserito l’organo giudicante. Esso rappresenta certamente un principio generale di diritto processuale, tanto è vero che la sussistenza di tale obbligo si ritrova in ogni settore ordinamentale.
Nel diritto processuale civile, l’art. 132, comma 2, n. 4, c.p.c., prescrive che la sentenza contenga, tra l’altro, «la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione» (e non più anche dello svolgimento del processo, in base alla novella contenuta nell’art. 45, comma 17, legge 18 giugno 2009, n. 69). Oltre ad essere contenuto nel citato dato normativo, l’invito ai giudici di merito di motivare in maniera chiara e sintetica, nei limiti dello stretto a necessario a rendere manifesto l’iter logico che ha condotto alla decisione, ha rappresentato uno dei punti qualificanti della Relazione sull’Amministrazione della giustizia nell’anno 2008 pronunciata dal Presidente della Corte di Cassazione, Vincenzo Carbone, e dedicata ai possibili interventi per il miglioramento del servizio della giustizia adottabili “in sede di auto-disciplina e di auto-organizzazione” degli uffici giudiziari, in attesa dei pur auspicati interventi normativi. In particolare, nella Relazione per l’anno 2008, il Presidente della Suprema Corte invita espressamente i magistrati ad assumere un “atteggiamento di rigoroso self restraint” tale da consentire di adottare “motivazioni stringate”, “concise”, “semplificate” e “contestuali” alla decisione deliberata in camera di consiglio [14], concetto, quello delle “motivazioni stringate (secondo l’esperienza francese e tedesca)”, ribadito anche nella Relazione per l’anno 2009 [15]. L’obbligo di motivazione del provvedimento giurisdizionale potrebbe ritenersi sufficientemente adempiuto attraverso la redazione di una “motivazione per relationem rispetto ai precedenti consolidati”, tecnica idonea a contribuire alla realizzazione della funzione nomofilattica [16].
La motivazione diffusamente argomentativa dovrebbe essere perciò limitata, secondo il severo giudizio del collegio e non dell’estensore, alle sole pronunce che esplicano la “funzione nomofilattica e di indirizzo nomopoietico” [17] Analogamente, il codice di rito civile tedesco (Zivil Prozess Ordung) distingue tra dispositivo (die Urteilsformel), fatto (die Tatbestand) e motivazione (die Entscheidungsgründe) della sentenza (§ 313). I motivi della decisione (die Entscheidungsgründe) devono unicamente contenere una breve sintesi (eine kurze Zusammenfassung) delle riflessioni su cui si basa la decisione in fatto e in diritto (auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht) (§ 313.3). Sintetica e con una funzione ben circoscritta è anche la ricostruzione del fatto che la sentenza deve accogliere: nel Tatbestand della sentenza, il giudice deve fornire una breve rappresentazione delle pretese dedotte in giudizio e dei mezzi di attacco e di difesa proposti in merito, mentre per i dettagli dello stato dei fatti e della controversia (Einzelheiten des Sach und Streitstandes) si deve rinviare agli altri scritti, ai verbali ed altri documenti di causa (“soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden”: § 312.2) senza appesantire oltre il necessario la sentenza il cui contenuto è pertanto limitato alle sole parti strettamente necessarie a giustificare il dispositivo adottato. Vi sono, per giunta, nel codice di rito civile tedesco ipotesi in cui sia il fatto che il motivo possono finanche essere omessi (§ 313a.2), con il solo limite delle cause matrimoniali (ma non divorzili), di convivenza registrata, filiazione e condanna prestazioni periodiche di futura scadenza (§313a.4). In linea generale, una sentenza tedesca non è mai più lunga di diciotto pagine.
Nell’ordinamento francese, poi, è diffusa la prassi di costruire il percorso motivazionale con brevi paragrafi introdotti dalla perifrasi “attendu que”.
Anche nel processo amministrativo, l’emanando Codice del processo amministrativo prevede espressamente tra le Disposizioni generali il “dovere di motivazione” di “ogni provvedimento decisorio”, salvo però precisare, opportunamente, che “il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica” [18]. Già l’art. 9, legge 21 luglio 2000, n. 205, nel novellare l’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (legge T.A.R.), ha introdotto la forma della sentenza succintamente motivata caratterizzata da un “sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo, ovvero, se del caso, ad un precedente conforme”, e ciò nel caso in cui si ravvisi “la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso”.
Orbene, se tale è la funzione di garanzia della motivazione dell’atto giudiziario, non dissimilmente, come visto, dall’analoga motivazione del provvedimento amministrativo [19], appare chiaramente contra legem una motivazione del tutto scollegata dal dispositivo, che giustifichi, cioè, non già il dispositivo effettivo della sentenza (o dell’ordinanza) ma ciò che il dispositivo non contiene. In tal caso, la motivazione non soddisfa l’interesse pubblico del dar conto del potere esercitato (di condanna o assoluzione, per ipotesi, nel caso di sentenza) quanto di esprimere un libero convincimento del giudice estensore che correttamente dovrebbe trovare accoglienza in un atto privato (come un articolo giornalistico, una nota a sentenza o un comizio elettorale) e non pubblico. Provando a formalizzare il vizio certamente presente in un simile atto giudiziario, potrebbe profilarsi in una ipotesi del genere un vizio di eccesso di motivazione che verrebbe integrato da una motivazione eccedente le necessità processuali di giustificazione del dispositivo emesso; il potere di jus dicere, in un simile caso, viene esercitato per uno scopo diverso da quello per il quale esso viene conferito dalla legge. E così, anziché giustificare perché si condanna, si motiva, ad esempio, intorno alla probità morale, alle virtù eroiche e alla fede religiosa dell’imputato, mentre – all’opposto – anziché motivare sul perché della assoluzione si insiste sulla sua sostanziale responsabilità penale pur senza riuscire a condannare formalmente l’imputato.

3. Il regime giuridico dell’atto viziato da eccesso di motivazione ed i rimedi del privato.
Se appare chiara la presenza di un’anomalia giuridica nell’atto giudiziario così viziato, più problematica appare essere la qualificazione del vizio, il regime giuridico dell’atto, la responsabilità del giudicante ed i rimedi a tutela di colui che nell’atto è “nominato”.
Finora la motivazione degli atti amministrativi e giudiziari è stata studiata dalla dottrina giuspubblicistica e processualistica con esclusivo riguardo al suo difetto, nel senso di assenza completa od irrazionalità, incongruenza: così, non solo l’assenza di motivazione è causa di illegittimità del provvedimento amministrativo per violazione di legge (cioè dell’art. 3, legge n. 241/1990) ma anche la contraddittorietà della motivazione sono causa di nullità/annullabilità/inesistenza, a seconda delle tesi e degli ambiti disciplinari, della sentenza amministrativa, civile o penale ovvero di annullabilità del provvedimento amministrativo per eccesso di potere sotto diverse figure sintomatiche [20].
Il concetto di irrazionalità o incongruenza viene solitamente inteso nel senso di motivazione insufficiente, incompleta, non-logica e, dunque, per difetto tale da non supportare adeguatamente il dispositivo finale del provvedimento amministrativo o dell’atto giudiziario. La prassi giudiziaria recente induce, però, l’interprete ad affrontare un problema diverso e non meno importante: quello del tentativo di un ordine dello Stato (quello giudiziario) di straripare dall’ambito suo proprio attraverso l’espediente di esprimere convincimenti personali del giudicante (in motivazione) che mirino a depotenziare e neutralizzare le soluzioni obbligate che la legge impone (cioè il dispositivo).
Tale profilo è emerso, ex pluribus, anche nel caso Abu Omar, e non solo nelle cennate, abnormi e discutibilissime motivazioni del Tribunale di Milano depositate il 1° Febbraio scorso (per le ragioni esposte) ma prima ancora, già in sede di sollevamento del conflitto tra poteri dello Stato da parte del Tribunale di Milano. Al riguardo, è stata la sentenza della Corte costituzionale n. 106/2009, nel richiamare propri precedenti, a ricordare la «necessità di stabilire (…) quale sia il rispettivo ambito delle attribuzioni costituzionali legittimamente esercitabili, da un lato dal presidente del consiglio dei ministri e, dall’altro, dalle diverse autorità giudiziarie, requirenti e giudicanti, titolari di funzioni esercitate nello stesso processo» [21]. Anche se le considerazioni dei giudici della Consulta s’incentravano sullo specifico àmbito del segreto di Stato, non di meno qualsiasi ambito tematico si presta a fornire ragioni sufficienti per riflettere sulle relazioni tensive tra potere politico ed autorità giudiziaria. In questo senso, non è senza significato che la Corte abbia ricordato ai giudici milanesi remittenti – richiamando il precedente costituito da Corte cost. n. 86 del 1977 [22] – che «è di regola inibito al potere giurisdizionale di sostituirsi al potere esecutivo ed alla pubblica amministrazione e, quindi, di operare il sindacato di merito sui loro atti» [23].
Se alla magistratura è generalmente vietato sindacare il merito di atti che appartengono alla esclusiva disponibilità del potere politico, ne deriva come logico corollario che per atti di natura politica il sindacato non può essere di natura giudiziaria ma esclusivamente politico e, per quanto specificamente concerne il segreto di Stato, di tipo parlamentare: il potere di assoggettare a segreto di Stato taluni atti, dunque, resta assoggettato ad un sindacato parlamentare in quanto è la sede parlamentare «la sede normale di controllo nel merito delle più alte e più gravi decisioni dell’esecutivo», giacché «è dinanzi alla rappresentanza del popolo, cui appartiene quella sovranità che potrebbe essere intaccata (art. 1, comma 2, Cost.), che il governo deve giustificare il suo comportamento ed è la rappresentanza popolare che può adottare le misure più idonee per garantire la sicurezza» cui è preordinata la disciplina del segreto di Stato di cui alla legge 24 ottobre 1977, n. 801 [24].
Orbene, se tali sono i confini costituzionali che separano attività politico-parlamentare e attività giudiziaria, la subdola tecnica talvolta utilizzata da taluni uffici giudiziari per travalicare proprio tali confini appare proprio essere l’esercizio distorto del potere-dovere del giudice di motivare l’atto penale in funzione di garanzia della parti del processo; motivazione giudiziaria che, invece, viene piegata a modalità di espressione privata di convinzioni personali fortificate dal crisma di autenticità e veridicità che solo una sentenza pronunciata “in nome del popolo italiano” può fornire.
Di qui il profilo costituzionale di equilibrio tra poteri dello Stato [25] e rispetto dei diritti di libertà delle parti processuali che solleva la tematica dell’eccesso di motivazione dell’atto giudiziario; tematica che, come visto, possiede un’estensione applicativa notevolissima abbracciando potenzialmente ogni ramo del diritto ed ogni modalità di estrinsecazione del potere pubblico, tanto giudiziario (ed in questo non solamente penale) quanto amministrativo in senso stretto. La fattispecie siffatta sarebbe – a nostro giudizio – finanche più grave dell’eccesso di potere giurisdizionale [26] configurabile, come noto, quando il giudice travalica il proprio àmbito giurisdizionale a danno o di altro complesso giurisdizionale o, peggio, invadendo le attribuzioni riservate al complesso Governo-pubblica amministrazione (come evidenziato dalla Corte cost. nella sentenza n. 106 del 2009). Simili straripamenti di potere, infatti, sono riconoscibili, a seconda dei casi, dalla Cassazione quale giudice della giurisdizione (nel caso di straripamento a danno di altri giudici) ovvero dalla Corte costituzionale (nel caso di conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato). Nell’ipotesi di eccesso di motivazione dell’atto giudiziario, invece, ad essere danneggiato è solo il cittadino il quale, almeno allo stato, appare privo di qualsiasi forma di tutela essendo indifeso rispetto al contenuto totipotente della pseudo motivazione giudiziaria [27].
Tentando di svolgere una ricostruzione giuridica della patologia dell’atto giudiziario in questione, potrebbe sostenersi che mentre nel difetto di motivazione dell’atto giudiziario questo sia viziato nella sua interezza perché non giustificato con convincente razionalità nel dispositivo adottato (il quale, a sua volta, viene contestato solo in relazione a siffatto difetto di motivazione), nell’opposto caso di eccesso di motivazione ad essere contestato non è il dispositivo ma la pseudo motivazione. Orbene, poiché abbiamo veduto come questa trovi espressione meramente occasionale nel documento giudiziario (ordinanza o sentenza che sia), essa può correttamente non considerarsi parte della sentenza e come tale coperta dal regime giuridico di impugnazione suo proprio. Non essendo qualificabile come abnorme il provvedimento giudiziario inteso come dispositivo (formalmente corretto o quanto meno non oggetto di contestazione delle parti) [28], ne discende che l’unica strada percorribile appare essere quella del riconoscimento della natura giuridica non-pubblica alla parte di pseudo motivazione riconosciuta come eccedente rispetto alla finalità di giustificazione del dispositivo adottato; ne deriva una forma di responsabilità piena ed esclusiva del giudicante sotto ogni profilo giuridico (civile, penale, non escluso quello amministrativo), responsabilità che non può essere assorbita ed esclusa dal carattere giudiziario del documento che accolga quelle affermazioni contra legem. Ulteriore conseguenza che ne discende è la non necessità – per la parte che si assuma lesa dalle affermazioni contenute nella falsa motivazione – di impugnazione del provvedimento giudiziario secondo il regime giuridico suo proprio ma, al contrario, la sufficienza della contestazione civile o penale della sola parte del documento giudiziario che non appaia sorretta dal legittimo esercizio della funzione giurisdizionale (carenza di potere in astratto).
In pratica, il provvedimento giudiziario potrebbe essere considerato abnorme non per il contenuto del dispositivo; ove questo fosse formalmente corretto, abnorme sarebbe l’incongruenza della motivazione rispetto al dispositivo, con conseguente responsabilità personale del giudicante sotto ogni profilo che venga in rilievo (civile; penale: diffamazione, calunnia, ad esempio), non esclusa una forma di responsabilità
amministrativa conoscibile dalla Corte dei conti per impiego distorto delle risorse messe a disposizione dei singoli magistrati.
Tali conclusioni appaiono fondate oltre che su tutte le considerazioni precedenti anche su (ulteriori e) non trascurabili dati normativi specifici. Nel processo civile, l’art. 89 c.p.c. vieta alle parti e ai loro difensori l’utilizzo di espressioni sconvenienti od offensive sia negli scritti presentati che nei discorsi pronunciati davanti al giudice. La violazione di tale dispositivo comporta la cancellabilità delle “espressioni sconvenienti od offensive” ordinata dal giudice nonché l’assegnabilità alla persona offesa – nella medesima sentenza che definisce il giudizio – di una somma a titolo di risarcimento del danno anche non patrimoniale sofferto, “quando le espressioni offensive non riguardano l’oggetto della causa” [29].
Con tale disposizione il legislatore mostra di essere ben consapevole del pericolo che il giudizio diventi l’occasione per dare sfogo al livore personale delle parti dietro la formale copertura della funzione giurisdizionale ed offre, perciò, una duplice forma di riparazione: l’una in forma specifica (cancellazione delle espressioni oltraggiose dagli atti di causa) e l’altra per equivalente (risarcimento del danno anche non patrimoniale sofferto in caso di assenza di un nesso tra quelle espressioni e l’oggetto della causa).
La disposizione mantiene fuori dal suo ambito applicativo il giudice, evidentemente sulla base del presupposto per cui solo le parti abbiano interesse di utilizzare espressioni inutilmente offensive ed oltraggiose nei confronti delle altre.
Analogamente, l’art. 598 c.p. esclude la punibilità delle parti che adottino in un giudizio ovvero davanti alle Autorità amministrative espressioni offensive “in scritti e discorsi pronunciati” purché, però, “le offese concern[a]no l’oggetto della causa o del ricorso amministrativo”; al contrario, ove non vi sia alcuna attinenza, quelle stesse espressioni mantengono integra la propria rilevanza penale. In ogni caso, come nel giudizio civile, anche in quello penale, il giudice può “ordinare la soppressione o la cancellazione, in tutto o in parte, delle scritture offensive, e assegnare alla persona offesa una somma a titolo di risarcimento del danno non patrimoniale”. La norma risulta pacificamente applicabile anche al giudizio amministrativo [30].
In conclusione, la motivazione dell’atto giudiziario, ove ecceda il contenuto del dispositivo, sembra rappresentare il subdolo modo per contraddire la portataassolutoria della sentenza penale nei casi in cui l’ordinamento impone di non procedere penalmente a carico dell’imputato, così consegnando alla stampa argomenti pseudo-giuridici per condannare socialmente gli imputati (pur assolti) ed integrando una sorta di diffamazione a mezzo sentenza.

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* Pubblicato in Corriere giuridico, n. 6/2010, pagg. 827-834.

[1] Corte cost. 3 aprile 2009, n. 106, in Foro it., 2009, 1657 ss., con nota di richiami; in Cass. pen., 2009, 3729, con nota di G. Salvi, La Corte costituzionale e il segreto di Stato, nonché in Dir. pen e proc., 2010, 301 con nota di Bonzano. L’ordinanza di ammissibilità della questione di conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato proposto dal procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano (Corte cost. 26 settembre 2007, n. 337) può leggersi in Foro it., 2007, I, 2961.

[2] Come noto, Abu Omar, Imam di Milano, fortemente sospettato di intrattenere legami con ambienti terroristici, il 17 febbraio 2003 fu sequestrato a Milano da alcuni agenti della C.I.A. statunitense (Central Investigation Agency) e trasportato alla base aerea di Aviano. Da qui, fu poi trasferito in Germania e poi in Egitto, dove venne recluso. L’operazione realizzata in tale caso, seconda una prassi già seguita da servizi segreti di molti Paesi del mondo, prende il nome di Extraordinary rendition, ossia di detenzione illegale di un “elemento ostile” al proprio Paese di appartenenza.

[3] Si vedano i commenti giornalistici alle motivazioni depositate dal Tribunale di Milano in L. Fazzo, Abu Omar, il giudice:”Il Sismi sapeva tutto”, in il Giornale, 1° febbraio 2010.

[4] Secondo l’insegnamento della giurisprudenza costituzionale, la segregazione degli atti da parte del Presidente del Consiglio dei ministri, a norma della legge n. 241 del 2007, non ha l’effetto di «impedire in via assoluta al pubblico ministero di compiere atti di indagine e di esercitare l’azione penale rispetto a fatti oggetto di indagine e di esercitare l’azione penale rispetto a fatti oggetto di una notitia criminis, bensì l’effetto di inibire all’autorità giudiziaria di acquisire e conseguentemente utilizzare gli elementi di conoscenza e di prova coperti dal segreto» (Corte cost., n. 410 del 1998, in Foro it., 1999, I, 2771); infatti, le eventuali risultanze processuali che beneficiassero dell’utilizzazione di documentazione coperta da segreto di Stato «sarebbero a loro volta viziate dall’illegittimità della loro origine» (Corte cost., n. 110 del 1998, in Foro it.,1998,I,2357).

[5] In tema, A. Zito, Il “diritto ad una buona amministrazione ” nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e nell’ordinamento interno, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2002, 425 ss.

[6] Per gli studi sulla motivazione, in diritto amministrativo si vedano, per limitarsi agli scritti maggiori, G. Mastrodonato, La motivazione del provvedimento nella riforma del 2005, Bari, 2005; A. G. Diana, La motivazione dell’atto amministrativo, Padova, 2001; A. Romano Tassone, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Milano, 1987; R. Juso, Motivi e motivazione nel provvedimento amministrativo, Milano, 1963; C. M. Iaccarino, La motivazione con speciale riguardo agli atti amministrativi, Napoli, 1932. In ambito civilistico gli studi sulla motivazione sono incentrati prevalentemente sulla sentenza civile (M. Taruffo, La motivazione della sentenza civile, Padova, 1974), mentre non mancano studi nel diritto tributario riguardanti, però, gli atti tributari di uffici e concessionari pubblici (C. Califano, La motivazione degli atti tributari: studi preliminari, Bologna, 2008; A. Pirro, La motivazione degli atti tributari, Bari, 1998).

[7] Nonostante la criticabile quanto, allo stato, invincibile giurisprudenza che reputa sufficiente un misero voto numerico per motivare i provvedimenti di inidoneità dei candidati ai concorsi pubblici: sia consentito rinviare al nostro La motivazione del potere: le ragioni dell’uomo e del diritto a confronto, in Foro amm. – Tar, 2002, 49 ss.

[8] La pseudo motivazione di una sentenza siffatta dovrebbe essere censurata come accaduto in Francia in un caso analogo ricordato da Alain Lacabarats, direttore del Servizio di documentazione e studi della Corte di cassazione francese (al convegno su “La motivazione della sentenza civile di Cassazione”, svoltosi a Roma, il 20 gennaio 2010): nel 2006, in una causa tra un proprietario e un affittuario di una roulotte, il giudice aveva detto che il primo aveva un quoziente di intelligenza limitato come la superficie della roulotte.

[9] Di “eccesso di motivazione” parla anche Giuseppe Tesauro nel convegno dedicato a “La motivazione della sentenza civile di Cassazione”, dove ha osservato come «viviamo un momento di eccesso di motivazione (le c.d. sentenze-monografia): questo è un grande problema, non solo italiano (si veda la sentenza tedesca sul Trattato di Lisbona: 120 pagine)».

[10] F. M. Iacoviello, voce Motivazione della sentenza penale, in Enc.dir., Agg. Vol. IV,Milano, 2000, 752.

[11] M. Taruffo, voce Motivazione (diritto processuale civile), in Enc. giur., vol. XX, Treccani, Roma, 1990; M. Menna, La motivazione del giudizio penale, Napoli, 2000; M. Nobili, Crisi della motivazione e controllo democratico della giurisdizione, in Critica del diritto, 1997, 123 ss.

[12] Fu Bernando Tanucci, Ministro del Regno di Napoli durante il regno di Carlo di Borbone e quindi di suo figlio Ferdinando IV ad introdurre nel 1774 l’obbligo di motivazione delle sentenze.

[13] C. Santoriello, Il vizio di motivazione, tra esame di legittimità e giudizio di fatto, Torino, 2008. Secondo V. Carbone, nel Saluto introduttivo pronunciato in occasione del convegno dedicato a “La motivazione della sentenza civile di Cassazione”, «la motivazione, oggi, è il risultato della dialettica e dello scambio di idee tra giudice e parti (motivazione concordata); in camera di consiglio il giudice relatore viene con proposte di decisione (relazioni che sono vere e proprie pre-sentenze) e il collegio delibera anche sulle motivazioni; diversamente dal passato, la decisione è ‘procedimentalizzata’».

[14] Relazione sull’Amministrazione della giustizia nell’anno 2008, 75 ss., qui 76.

[15] Relazione sull’Amministrazione della giustizia nell’anno 2009, 148.

[16] Relazione sull’Amministrazione della giustizia nell’anno 2008, cit., 76. Più in generale, secondo la Relazione 2008, «l’essenzialità della motivazione determina una più evidente centralità e percepibilità della quaestio iuris alla cui definizione il provvedimento è improntato (…)».

[17] Relazione sull’Amministrazione della giustizia nell’anno 2008, cit., 76.

[18] Purtroppo, almeno nella bozza del Codice approvata dal Consiglio dei ministri nell’aprile 2010, è scomparso il riferimento al principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato che vincola il giudice “a pronunciarsi su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa”.

Secondo F. G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, II ed., 2006, 404, «la motivazione della sentenza non può in nessun caso essere apodittica o “inadeguata”, dovendo accogliere unicamente gli “elementi” e le “qualificazioni che hanno formato oggetto dell’accertamento giudiziale».

[19] Secondo M.S. Giannini, voce Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. dir., Milano, 1977, vol. XXVII, 257 ss., 262, la motivazione assolve almeno tre funzioni: quello di strumento di controllo dell’atto amministrativo, di accertamento giudiziale e di garanzia del cittadino dell’operato dell’amministrazione.

[20] Per gli studi sull’eccesso di potere (numerosissimi), limitandoci alle opere principali, si vedano: F. Ledda, Variazioni sul tema dell’eccesso di potere, in Dir. pubbl., 2000, 439 ss.; A. Cioffi, Eccesso di potere e violazione di legge nell’abuso d’ufficio: profili di diritto amministrativo, Milano, 2001; D. Vaiano, La riserva di funzione amministrativa, Milano, 1996, 215 ss.; F. M. Nicosia, Potere ed eccesso di potere nell’attività amministrativa non discrezionale, Napoli, 1991; O. Abbamonte, L’eccesso di potere. Origine giurisprudenziale del concetto nell’ordinamento italiano, in Dir. proc. amm., 1986, 78 ss.; G. De Cesare, L’eccesso di potere e la giurisprudenza del Consiglio di Stato, Padova, 1970; A. Azzena, Natura e limiti dell’eccesso di potere amministrativo, Milano, 1968; F. Bassi, Lo straripamento di potere: profilo storico, Giuffrè, Milano, 1964; F. Delfino, Eccesso di potere amministrativo e giudice ordinario, Napoli, 1963; F. Benvenuti, Eccesso di potere per vizio della funzione, in Rass. dir. pubbl., 1950, 1 ss

[21] Corte cost. n. 106/2009, cit., 1666.

[22] In Foro it., 1977, I, 1333.

[23] Corte cost. n. 106/2009, cit., 1668 che richiama, appunto, Corte cost. n. 86 del1977.

[24] Le frasi virgolettate sono di Corte cost. n. 86 del 1977, e sono richiamate da Corte cost. n. 106/2009, cit., 1668.

[25] Per uno studio puntuale ed equilibrato dei diversi profili problematici dei rapporti tra politica e magistratura si rinvia per tutti all’accurato lavoro di S. Prisco, Politica e magistratura: i nodi da sciogliere con pazienza, in www.federalismi.it, n. 16/2008, 27 agosto 2008.

[26] Per un caso in cui l’eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo è stato contestato davanti alle sezioni unite della Cassazione ma poi da queste escluso, si veda B. Mameli, Considerazioni sull’eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo in materie rientranti nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva, in Giust. civ., 1995, 2201 ss., con ampi richiami giurisprudenziali.

[27] Se ne trae conferma, ove mai ve ne fosse bisogno, anche dalle indicative dichiarazioni di Nicolò Pollari il quale, a proposito della apposizione del segreto di Stato sulla vicenda del rapimento dell’Imam Abu Omar, dichiara che “il segreto di Stato lo ha imposto il governo ed io obbedisco, ma così non posso difendermi (…). Per me non è stato uno scudo, ma una fregatura” (citato in F. Biloslavo, Il ritorno di Pollari: non parlatemi di questo polverone, in Il giornale, 15 maggio 2010, 5). La minorata difesa processuale dell’imputato (pur) assolto si radica, così, nella tensione tra l’ordinamento (che impone l’applicazione di un istituto processuale che prelude ad una assoluzione) e il giudice che, non credendo nel valore di quell’assoluzione, condanna nella motivazione.

[28] Sul provvedimento giudiziario abnorme gli studi sono prevalente appannaggio degli studiosi del processo penale. Si vedano, ad esempio: A. Macrillò, Provvedimenti abnormi e limiti al potere di controllo del g.i.p. in materia di archiviazione, in Cass. pen., 2006, 974 ss.; D. Zignani, Sulla nozione di abnormità nel processo penale, in Riv. dir. proc., 2004, I, 245 ss.; G. Santalucia, L’abnormità dell’atto processuale penale, Padova, 2003; R. Cantone, Note minime a proposito del provvedimento abnorme, ivi, 1986, 182 ss.; F. Mencarelli, Il provvedimento abnorme nella teoria del processo penale, Napoli, 1984; C. U. Del Pozzo, La disciplina delle impugnazioni del provvedimento abnorme nel nuovo ordinamento processuale, in Giust. pen., 1958, II, 606 ss.; G. Foschini, La sentenza abnorme, in Riv. it. dir. pen., 1950, 569 ss.; Bernieri, La impugnabilità dei provvedimenti così detti abnormi, in Annali di diritto e procedura penale, 1942, 669 ss.

[29] In tema, si veda da ultimo Corte cass., sez. III, 20 ottobre 2009, n. 22186, che ha affermato la natura discrezionale del potere del giudice di merito di disporre la cancellazione di frasi o parole ingiuriose contenute negli scritti difensivi, con conseguente inimpugnabilità dell’omesso esame dell’istanza di cancellazione ovvero dell’omesso esercizio del potere stesso. In argomento, v. anche Corte cass., sez. III, 9 luglio 2009, n. 16121, in Giust. civ. Mass., 2009, 1072.

[30] Per un’applicazione della norma nel giudizio amministrativo, si veda Cons. Stato, sez. VI, 17 settembre 2009, n. 5586, in Foro amm. – CdS, 2009, 2096.

(pubblicato il 12.7.2010)

Note

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1. Le “voci di dentro” della magistratura

L’aspra critica che si è consumata ai danni del nuovo sistema di reclutamento dei magistrati ordinari basato sulla preselezione informatica non può spingersi fino al punto di negare la stessa esigenza di scremare il numero di partecipanti.

Semmai si volesse cambiare il sistema preselettivo informatico previsto dal D. lgs. 17 novembre 1997, n. 398 in attuazione dell’art. 17, comma 113, legge 15 maggio 1997, n. 127, si dovrà, piuttosto, elaborare un diverso sistema che consegua il medesimo risultato della drastica riduzione del numero di partecipanti alle prove per uditori giudiziari: al concorso per 350 posti (pubblicato sulla Gazzetta ufficiale, serie speciale, 15 dicembre 1998, n. 97) hanno presentato domanda circa 25mila dottori in giurisprudenza, partecipando, di fatto, ai test in diritto civile soltanto una metà parte! (sul problema delle preselezioni in magistratura, mi permetto di rinviare a Tarasco A.L., Concorso in magistratura e quiz di preselezione: primi ricorsi, in http://www.studiandodiritto.com nonché in Corriere giuridico, 12/1999, 1545 e ss.).

L’unanime voce di magistrati, studiosi ed ex commissari del concorso per uditore ha costantemente invocato una forma di preselezione dei candidati al concorso per la magistratura ordinaria. Basti leggere alcune delle relazioni degli ex componenti delle commissioni esaminatrici per rendersene conto.

Fausto Giunta, componente della commissione esaminatrice del concorso a 300 posti di uditore giudiziario indetto con D.M. 25 febbraio 1994, giudica la macchina concorsuale ante riforma “complessa, farraginosa e dispendiosa” (Giunta F., Il concorso per uditore giudiziario: l’esperienza di un commissario, in Foro italiano, 1997, V, 256), anche se si mostra critico verso l’introduzione della preselezione informatica: questa, “mirando a contenere solamente i costi e i tempi di espletamento dell’attuale concorso (…) potrà avere piuttosto l’effetto di mantenere l’attuale sistema di reclutamento, eliminandone i difetti più vistosi, ma non anche quelli più radicali” (Giunta F., Il concorso per uditore giudiziario, cit., 258). La soluzione? “La creazione di un’unica scuola di formazione per gli aspiranti avvocati e magistrati che perseguisse, tra l’altro, il rafforzamento di una cultura comune alle professioni forensi”. Ed è quanto è stato disposto con l’art. 123bis dell’Ordinamento giudiziario (R.D. 12/1941), che dispensa dalla prova preselettiva coloro che hanno conseguito il diploma di specializzazione nelle professioni legali di cui all’art. 17, comma 113, della legge 15 maggio 1997, n. 127 (Zagrebelsky V., Prime novità per la formazione comune dei magistrati, degli avvocati e dei notai e per il concorso per uditore giudiziario, in La legislazione penale, 1/98, 137-141; Cottino G., Il nuovo concorso di accesso alla Magistratura tra altà velocità e vaporiere, in Giurisprudenza italiana, 3/98, 618-619).

Anche Francesco Siena, presidente della commissione esaminatrice del concorso per la magistratura ordinaria indetto con D.M. 20 gennaio 1988 (Siena F., Concorso per uditore giudiziario – indetto con D.M. 20 gennaio 1988: relazione del presidente della commissione esaminatrice, in Foro italiano, 1990, V, 474 e ss.) osserva che da diversi anni il numero delle domande di partecipazione al concorso va sempre più aumentando e proporzionalmente è in aumento anche quello dei partecipanti. “La soluzione possibile ed attuabile potrebbe essere quella della preselezione, diretta a ridurre notevolmente il numero dei partecipanti al concorso”, in modo che partecipino “al concorso soltanto i candidati che risultano inclusi entro un numero di posti in graduatoria” (Siena F., Concorso per uditore giudiziario, cit., 479). “Tale preselezione avrebbe anche il merito di non escludere preliminarmente alcun candidato avente il regolare possesso dei requisiti formali richiesti e soprattutto non lederebbe il principio costituzionale generale di cui all’art. 54, secondo cui di regola nell’amministrazione dello Stato si è assunti per pubblico concorso senza discriminazione oggettive e soggettive” (Siena F., Concorso per uditore giudiziario, cit., 479).

Che le prove preselettive non siano discriminatorie, e che non mirino a scegliere i “migliori”, come sostenuto testualmente dal Tar Calabria, sezione distaccata di Reggio Calabria, 13 ottobre 1999, n. 918 (Tar Calabria, sezione distaccata di Reggio Calabria, 13 ottobre 1999, n. 918, in http://www.studiandodiritto.com e in http://www.giustamm.it) è confermato anche dal parere del Consiglio superiore della magistratura sullo schema di regolamento per l’espletamento della prova preliminare informatica. “La prova (…) non è e non può essere diretta ad individuare i “migliori” – e cioè i più preparati, i più intelligenti, i più maturi e i più idonei – ma soltanto a determinare quali candidati possono costituire l’ambito di coloro che saranno ammessi alle prove di concorso. (…) In altre parole, con la prova preliminare informatica non si saggia, neppure in modo parziale, l’idoneità ad essere ammesso in magistratura, ma solo l’idoneità a partecipare alle prove scritte e orali del concorso di ammissione. La graduatoria che viene formata in esito alla prova preliminare non ha quindi alcun valore, come tale, ma solo come individuazione del livello al di sotto del quale non si ha ammissione alle altre prove” (Consiglio superiore della magistratura, Parere sullo schema di regolamento in materia di “modalità per l’espletamento della prova preliminare informatica ai fini dell’ammissione alla prova scritta del concorso per uditore giudiziario”, in http://www.giustizia.it/documentazione/csm/html/ak029801.htm, nonché in Giurisprudenza italiana, 3/1998, 624-630).

2. Il ritardo delle università

Come si vede, le “voci di dentro” non mancano per affermare l’opportunità della preselezione degli aspiranti togati. Semmai, i limiti dei nuovi criteri per l’accesso alla magistratura non vanno individuati nell’irrazionalità del sistema normativo ma nel colpevole ritardo con cui le accademie universitarie italiane stanno provvedendo ad istituire le scuole di specializzazione valide per l’accesso alla magistratura. L’antica e prestigiosa Università napoletana “Federico II”, ad esempio, non si è ancora adeguata ai tempi, istituendo un corso post lauream per l’accesso alle professioni forense.

Soltanto il conseguimento del diploma di specializzazione consentirà di aggirare la defatigante preselezione informatica (circa l’utilità o meno dell’apprendimento codicistico del diritto civile, mi permetto di rinviare a Karl Kraus, Detti e contraddetti, a cura di Roberto Calasso, ed. Adelphi, Milano, 1994, pag. 116:
“Se, dopo tanti anni, uno sa ancora da quale dramma classico e da quale atto è presa una certa citazione, la scuola ha fallito. Ma se uno ha idea di dove potrebbe stare quella citazione, allora è una persona veramente colta e la scuola ha raggiunto a pieno il suo scopo”).

Ma la preselezione resterà necessaria fino a quando il numero delle scuole di specializzazione istituite in Italia non sarà in grado di garantire una effettiva partecipazione agli aspiranti togati. Tertium non datur. In sostanza, con la riforma a regime, il filtro dei quiz dovrà soltanto consentire un repechage per coloro che non avranno ottenuto l’ammissione nelle scuole per le professioni legali, e non un modo con cui abbreviare il proprio cursus onorum, aggirando l’obbligo del conseguimento del relativo diploma di specializzazione. Ma anche l’ingresso in tali corsi potrebbe in futuro costituire un problema: in luogo dei temi scritti, infatti, le università potrebbero decidere, analogamente a quanto avviene per l’accesso ai corsi di laurea a numero chiuso, di proporre i famigerati test per selezionare i candidati… E le polemiche ricomincerebbero.

Personalmente penso che le riforme legislative vadano giudicate a lungo termine e non secondo l’opinione umorale che nasce sull’onda dell’emotività. Così si partoriranno sempre leggi e riforme emergenziali, frutto della contingenza che acquieta l’animosità dei più ma che non soddisfa realmente l’interesse pubblico. Il fatto che abbiano superato i quiz soltanto coloro che hanno riportato il massimo del punteggio non può costituire, deduttivamente, motivo di critica dell’astratto impianto normativo: questo non prescrive certo il risultato della perfezione quale condizione indefettibile per l’ammissione agli ostici scritti del concorso per uditore giudiziario

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Il decreto legge n. 29 del 5 Marzo 2010 approvato dal Governo per porre riparo al pasticcio dei delegati di partito del P.d.l. nella presentazione in articulo mortis delle liste elettorali offre l’occasione per riflettere sul livello di sensibilità democratica del Paese e sulla stessa concezione del diritto. I fatti sono noti. La violazione di talune regole “formali” sulle modalità di presentazione delle liste elettorali da parte dei delegati del partito interessato ha determinato il rischio di elezioni bulgare per i soli candidati “autorizzati” a competere.
Il problema giuridico e politico sostanziale affrontato è consistito nel riconoscere prevalenza al rispetto incondizionato delle regole procedimentali finalizzate alla competizione elettorale ovvero interpretare queste nel senso di riconoscere prevalenza alla (manifestazione della) sovranità elettorale. La strada prescelta nel decreto legge n. 29 è stata la seconda attraverso una interpretazione autentica della normativa elettorale “finalizzata a favorire la più ampia corrispondenza delle norme alla volontà del cittadino elettore, per rendere effettivo l’esercizio del diritto politico di elettorato attivo e passivo, nel rispetto costituzionalmente dovuto per il favore nei confronti della espressione della volontà popolare” (così nelle premesse del decreto).
In disparte il problema dell’ammissibilità di un intervento statale, sebbene di interpretazione autentica e non direttamente creativo, nella materia elettorale regionale riservata alla potestà legislativa regionale dall’art. 122 Cost. (problema risolto negativamente nell’ordinanza del Tar Lazio, sez. II bis, 9 Marzo 2010, n. 1119, sebbene con argomentazioni non esenti da critiche: v. G. Guzzetta, Alcuni dubbi sull’ordinanza del Tar Lazio in tema di elezioni regionali, in www.forumcostituzionale.it), nel merito credo che ingiustamente il decreto sia stato criticato da taluni che sostenevano la necessità di rispettare “le regole”, “la legge”, lo “Stato di diritto”, di garantire la “certezza del diritto”. In tal modo, si è ricreata la più classica delle contrapposizioni tra scuole di pensiero: da un lato quella sostenitrice del rispetto del dato giuridico formale, che parte dal presupposto per cui la legge (si badi, non il diritto) è garanzia di giustizia ed il suo rispetto rappresenta la precondizione per il vivere civile associato; dall’altro, i sostenitori della necessità di interpretare la legge in funzione dei valori costituzionali fondamentali, primo tra tutti la sovranità popolare.
In pratica, la contrapposizione si è sviluppata tra i sostenitori della legge (rispetto della normativa procedimental-elettorale ma con depotenziamento della competizione elettorale e falsificazione delle consultazioni) ed i sostenitori del diritto (propensi a garantire comunque l’esercizio del diritto di voto offrendo alternative a scelte elettorali che altrimenti avrebbero condotto a risultati falsificanti la volontà popolare). Tale dialettica non è nuova alla storia del diritto se è vero che si è sempre riproposta, dall’età romana al Novecento e fino ad oggi, esplodendo, tipicamente, nella nota polemica tra Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) e Anton Friedrich Justus Thibaut (1774-1840) sulla necessità o meno di una codificazione scritta tedesca, in materia di diritto civile; per la verità, le acquisizioni democratiche più mature e raffinate risultano essere state quelle che hanno propugnato la superiorità del diritto rispetto alla legge: un filosofo del calibro di Erich Kaufmann scriveva nel 1927 che “lo Stato non crea diritto, lo Stato crea leggi, e Stato e leggi stanno sotto il diritto”. Allo stesso modo quando si riconosce prevalenza alle consuetudini giuridiche create dal corpo sociale (a torto temute dalla dottrina illuministico-legalistica, anche contemporanea) si riconosce proprio la cedevolezza della legge statuale a vantaggio dell’espressione normativa più autentica del popolo (la consuetudine, appunto).
Il casus belli delle elezioni regionali offre, quindi, l’occasione per riflettere su un momento centrale per ogni democrazia: le elezioni. Se si crede alla sovranità del popolo piuttosto che a quella dell’imperatore, degli optimates o degli dei, deve convenirsi sul fatto che nelle elezioni si concretizza l’essenza del principio democratico fondante il nostro Stato di diritto, lo stesso di quello invocato dai propugnatori della meccanica applicazione delle regole legali formali. Al di là dei casi di democrazia diretta attuata tramite referendum e consuetudini giuridiche create dal popolo, il momento fondamentale attraverso cui il popolo esercita ed esprime la propria sovranità è proprio quello elettorale. Successivamente alla nomina degli eletti, la democrazia segue un corso nel quale il popolo ha scarsa voce in capitolo, nonostante gli sforzi di ampliamento della partecipazione procedimentale e della dichiarazione di amministrazione della giustizia “in nome del popolo italiano”; le responsabilità per le malefatte dei governanti (l’accountability anglosassone), al di là degli interventi giudiziari, può essere sanzionata dal popolo esclusivamente attraverso la sfiducia elettorale senza il timore della quale gli stessi governanti non avrebbero ragioni per calibrare la propria azione politica ed amministrativa in funzione degli interessi sociali: se manca il momento di controllo elettorale dell’operato del governo in carica, questo assume caratteri anti-democratici per il fatto che manca la direzione (popolare) verso cui orientare l’azione politica. Insomma, in una democrazia tutto parte e finisce nel popolo; e tutto parte e finisce (talvolta, muore) nelle urne. Se manca questa fase, si può avere solo un regime formalmente nominato dal popolo, ma non una vera demo-crazia né tanto meno la dem-archia auspicata da Feliciano Benvenuti.
Ebbene, se si condividono tali premesse di puro principio, non può non riconoscersi la prevalenza della ratio legis sulla forma ed interpretare le norme elettorali nel senso di riconoscere comunque la libera espressione del voto al corpo elettorale nonostante le imperfezioni nella presentazione delle liste. Le regole di cui si è invocato il rispetto assoluto ed incondizionato sono regole attinenti al procedimento elettorale, e che servono per garantire le elezioni e non per negarle; ciò significa che esse non possono essere interpretate per negare l’eleggibilità dei candidati. Il problema della presentazione di una lista elettorale non è una questione attinente esclusivamente a questo o quel partito di riferimento ma all’intero corpo elettorale (e quindi ad un organo costituzionale) poiché incide sulla sua libera espressione del voto. È per questo che appare miope (e, nella sostanza, paradossalmente antidemocratico) parlare di sanatoria a favore di un partito (qualunque sia) e non piuttosto di garanzia dell’esercizio della sovranità popolare. Che non si debba ragionare in termini di partito ma di corpo elettorale è dimostrato dal fatto che, estremizzando il discorso, se irregolarità formali insanabili nella presentazione delle liste venissero integrate da tutti i partiti che oggi sono rappresentati in Parlamento, sarebbero negate anche le consultazioni elettorali in ogni regione italiana! E ciò dà la misura di quanto la questione involga diritti costituzionali e non prerogative di partiti (ovviamente senza con ciò voler giustificare la superficialità e dabbenaggine di quegli stessi partiti). In pratica, non mi pare che le elezioni siano un affare da riservare esclusivamente a rappresentanti di lista, impiegati di uffici elettorali o giudici: proprio perché popolari, le elezioni investono la vita stessa della democrazia. Tanto è vero che nella storia delle dittature il golpe dei regimi democratici si è verificato con il rovesciamento violento di governi democraticamente eletti ovvero con il broglio delle elezioni: in ambedue i casi, vi è una negazione di ciò che i cittadini hanno scelto od hanno intenzione di scegliere.
Ciò non significa che non debba esservi procedimento preliminare alle operazioni elettorali vere e proprie, che non debba esservi un controllo su coloro che si assumono indicati dal popolo a presentarsi alle competizioni elettorali (tale è, in ultima analisi, il senso della verifica della presentazione delle liste elettorali); ma se si tiene presente il valore centrale del momento elettorale non può non convenirsi pure sul modo di interpretare tali norme. Il discorso non nega l’importanza del controllo, anche giudiziale, sulla regolarità della procedura preliminare alle elezioni; ma un conto è il giudizio sulla validità del procedimento altra cosa è il giudizio sull’ammissibilità di elezioni libere o meno: i giudici (ordinari od amministrativi) possono essere giudici del procedimento ma non del votare o meno.
Dal carattere pubblico e non strettamente partitico di ogni problema incidente sui presupposti per libere e normali consultazioni elettorali discende pure che hanno interesse a proporre ricorso non esclusivamente i partiti ma ciascun cittadino della Repubblica (azione popolare) in quanto inciso nel suo diritto costituzionale alla libera espressione della propria quota di sovranità. In questo senso, per quanto si condividano le premesse che hanno accompagnato l’approvazione del decreto legge n. 29/2010 (garantire l’esercizio del diritto politico di elettorato attivo e passivo), deve criticarsi la scelta del Governo di blindare i provvedimenti di ammissione delle liste o dei suoi candidati riservando il ricorso al T.a.r. esclusivamente “agli aventi interesse” ovvero di riservare le impugnative contro i provvedimenti di esclusione esclusivamente ai “delegati della lista alla quale la decisione si riferisce”. L’interpretazione della normativa elettorale contenuta nel decreto legge è evidentemente in contraddizione con la premesse da cui pur è partito il Governo, e cioè che l’elezione è il momento di verifica della salute della democrazia e non può essere lasciato in mano a impiegati occhiuti, delegati di partito mal preparati o (peggio) mal intenzionati ovvero a giudici amministrativi, per quanto preparati ed in buona fede siano quest’ultimi. La soluzione più coerente sarebbe stata, pertanto, non restringere ma ampliare il diritto di azione giudiziaria ad ogni cittadino (come per le operazioni elettorali vere e proprie), introducendo una nuova ipotesi di “azione popolare” come già previsto per le controversie in materia di operazioni elettorali.

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SOMMARIO: 1. Il giudice amministrativo e i procedimenti sommari – 2. La speditezza processuale nell’evoluzione normativa – 3. Il procedimento monitorio alla prova – 4. Il giudice amministrativo e i poteri cautelari: il viatico dell’art. 700 c.p.c. – 5. La tutela cautelare ante causam.

1. Il giudice amministrativo e i procedimenti sommari.

E’ il provvedimento amministrativo più importante degli ultimi quarant’anni. E già viaggia in affanno tra le aule dei Tribunali amministrativi regionali, rischiando di essere modificato a colpi di censure di incostituzionalità.

In Campania, ci ha pensato la I sezione del Tar, che con l’ ordinanza 18 febbraio 1999 n. 445 ha rimesso all’Alta Consulta il giudizio sul sospetto di incostituzionalità dell’art. 35 co. 3 del discusso Decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, “nella parte in cui non prevede che il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1, può disporre i provvedimenti previsti dall’art. 186-ter del codice di procedura civile”.

La pietra d’inciampo è consistita nella impossibilità per il giudice amministrativo di adottare i medesimi provvedimenti monitori previsti nel processo civile: nella specie, l’ordinanza per il pagamento di somme non contestate (art. 186-bis) e l’ordinanza di ingiunzione di pagamento o di consegna (art. 186-ter).

Infatti, a fronte del potere del G.A di condannare al “risarcimento del danno ingiusto” (almeno) nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva (art. 35 co. 1), assumendo, se del caso, “i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile” (art. 35 co. 2), consulenza tecnica d’ufficio compresa, stante l’attuale quadro normativo al G.A. sarebbe inibita l’adozione dei provvedimenti monitori.

Come, infatti, osservato dai giudici remittenti, “l’art. 35 del citato d. lgs. n. 80 (…) prevede le forme ed i limiti nel cui ambito va estesa la disciplina del codice processual-civilistico nell’istruzione probatoria, demandando ad opportune modifiche del regio decreto n. 642 del 1907 gli eventuali adattamenti” determinati dalla specificità del processo amministrativo in relazione alle esigenza di celerità e concentrazione del giudizio.

“Essa tuttavia – scrive la I sez. Tar Campania – non contempla la modifica o l’integrazione delle forme e delle modalità in cui si esprime l’attività decisoria del giudice amministrativo”. E’ per questo che, a rigore, la domanda del ricorrente concernente l’adozione delle ordinanze di cui all’ art. 186-bis e 186-ter c.p.c. per ottenere somme di denaro per prestazioni rese alla Regione Campania andrebbe disattesa.

Ma proprio lì dove finisce la norma, i magistrati amministrativi napoletani iniziano a sospettare dell’incostituzionalità dell’art. 35 co. 3 d. lgs. n. 80/98, almeno “nella parte in cui esclude il ricorso a strumenti di rapido soddisfacimento della pretesa creditoria, nonostante la sussistenza, secondo i presupposti previsti per il rito ordinario innanzi al giudice ordinario, di una elevata probabilità e fondatezza delle ragioni dedotte dal creditore”.

In tal senso, l’assenza di simili rimedi processuali si porrebbe in contrasto con il fondamentale canone di ragionevolezza delle norme giuridiche che disciplinano casi analoghi (art. 3 Cost.), con il diritto alla difesa (art. 24 Cost.) e con le garanzie di giustiziabilità nelle controversie instaurate con la P.A.

Non ragiona nello stesso modo la sezione 1° ter del Tar Lazio: stessa fattispecie, ma esito di giudizio diametralmente opposto. Qualche mese prima dall’ordinanza di remissione alla Corte costituzionale, il T.A.R. LAZIO [1] ha ingiunto al Ministero dell’Interno “il pagamento delle fatture di cui in motivazione per la somma di L. 23.614.310”, ex art. 186 ter c.p.c. e sulla base dell’art. 33 D. lgs. 80/98.

Non trova intoppi il Tar Lazio nell’emettere l’ordinanza ingiunzione delle somme certe e non contestate “visto l’art. 33 del D.L.vo n. 80/98 e “visto l’art. 186 ter del codice di procedura civile”, per un credito “assistito dalla certezza, liquidità ed esigibilità” e che sia “assistito altresì da prova scritta”. Sulla base di questa semplice “addizione giuridica” (art. 186 ter c.p.c. più art. 33 D. Lgs. 80/98), il Tribunale amministrativo romano ha ritenuto possibile ingiungere “all’Amministrazione intimata il pagamento delle fatture di cui in motivazione … con aggiunta di interessi al saggio legale fino alla data di effettivo pagamento”.

Il contrasto tra le due opposte pronunce – quella laziale e l’altra campana – ha suscitato un certo disorientamento tra i primi commentatori. Tanto che qualcuno[2] non ha esitato a criticare una “confusione di lingue dagli effetti imprevedibili”. Infatti, “grazie al D. L.vo n. 80/1998, assistiamo ad una strana metamorfosi: pretori che, nella materia del pubblico impiego, sono chiamati ad applicare principi ed istituti tipicamente pubblicistici; giudici amministrativi che, nella materia dei servizi, sono alle prese con richieste di decreti ingiuntivi, solitamente di pertinenza dell’A.G.O.”.

2. La speditezza processuale nell’evoluzione normativa.

Ad ogni modo, il ragionamento dei magistrati campani che ha portato alla remissione davanti alla Consulta è duplice.

Anzitutto, viene affermata l’esigenza pre-giuridica e metapositiva di garantire ai cittadini un processo rapido. A tal proposito, viene richiamato anche l’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, che afferma il sacrosanto diritto dei cittadini ad “ascoltare” la pronuncia di una sentenza “entro un ragionevole termine”.

Ma al di là di tale esigenza , che è connaturale ad ogni comunità giuridica (e non a caso è stata recepita in una Convenzione sovranazionale sui diritti dell’uomo), i giudici del Tar Campania spulciano tra le pieghe del sistema giuridico italiano, e individuano normative precise che perseguono lo scopo di concentrare ed abbreviare il procedimento, in vista di una rapida soluzione delle controversie sorte.

Si pensi alla rapida procedura per soddisfare il c.d. diritto d’accesso agli atti amministrativi, (art. 25 l. 8 agosto 1990, n. 241), per reprimere la condotta antisindacale pur se posta in essere “da una amministrazione statale o da un altro ente pubblico non economico” (art. 28 co. 6, l. 20 maggio 1970, n. 300, come modificato dall’art. 6 l. 12 giugno 1990, n 146), per risolvere questioni meramente processuali od anche di merito, purché di facile e pronta soluzione (art. 27 l. 6 dicembre 1971, n. 1034), o infine, in materia di opere pubbliche, per definire immediatamente il giudizio, anche a seguito di una richiesta di sospensione: in tal caso, i termini sono contratti della metà (art. 19 d.l. 25 marzo 1997, n. 67, convertito in legge 25 marzo 1997, n. 135)[3].

Se questa è la direzione in cui va l’evoluzione legislativa, e se questo è anche lo spirito del d. lgs. n. 80/98, che per esigenze di “celerità ed concentrazione di giudizio” ha radicato in capo al G.A. sia i poteri di annullamento dell’atto illegittimo sia quelli di condanna al risarcimento del danno ingiusto, allora mal si comprende l’esclusione dei provvedimenti di cui agli art. 186-bis e 186-ter del c.p.c., che invece garantirebbero un immediato soddisfo dei crediti non contestati (art. 186-bis c.p.c.) o di quelli per i quali sia stata raggiunta la prova scritta (art. 186-ter), contribuendo così a snellire notevolmente attività del collegio.

3. Il procedimento monitorio alla prova.

Paradossalmente, a fronte dell’alluvione di commenti sul d. lgs. 80/98, pochi sono stati gli studiosi che si sono interrogati sull’estensibilità al processo amministrativo delle tecniche monitorie tipiche del processo civile, cogliendo l’occasione offerta dallo “spirito acceleratorio” del d. lgs. 80/98.

Dal canto suo, la maggioranza della dottrina si è dilungata nel segnalare meraviglie e limiti dell’ampliamento della giurisdizione esclusiva e ad interrogarsi (escatologicamente) sul futuro degli interessi legittimi e del riparto di giurisdizione[4].

Pochi sono stati, invece, (ed in ogni caso scarso è stato lo spazio dedicato) i giuristi che si sono chiesti come fare a massimizzare la speditezza del processo amministrativo, visto che “la dilatazione dei tempi comporta comunque un minor grado di effettività della tutela giurisdizionale”[5].

Anzi, alcuni autori (Follieri) hanno temuto che nel passaggio di attribuzioni dal giudice civile al giudice amministrativo “si perderebbero alcuni efficaci strumenti di tutela, quali la possibilità del decreto ingiuntivo, del sequestro conservativo, dei provvedimenti cautelari innominati, delle ordinanze di cui agli artt. 186-bis, ter e quater c.p.c.”[6].

Se, invece, la Corte costituzionale si mostrerà sensibile alle esigenze di celerità e speditezza connaturali ad ogni procedimento giudiziario, il passaggio di competenza dal G.O. al G.A. delle questioni concernenti i famigerati ed intoccabili diritti patrimoniali consequenziali potrà costituire l’occasione per una piena equiparazione tra il processo civile e quello amministrativo.

In tal senso, alcuni autori si sono domandati se, mutando i poteri istruttori del G.A., ora ricomprendenti anche i normali mezzi probatori del processo civile, il giudice amministrativo sia autorizzato “anche alla emissione, ai sensi del c.p.c., di una eventuale ingiunzione di pagamento nei limiti in cui si ritenga già raggiunta la prova del danno su an e quantum a conclusione della fase cautelare. Sotto questo aspetto, il giudizio cautelare potrebbe essere esaltato nella sua funzione ‘anticipatoria’ del risultato di merito”[7].

Nella stessa direzione altra parte della dottrina, per la quale “non si vedono ragioni ostative per l’applicazione, in sede di processo cautelare amministrativo, dell’art. 186-bis c.p.c.”[8]. Per tali autori, infatti, l’estensione dei mezzi processual-civilistici potrà avvenire non solo mediante l’applicazione diretta degli istituti del c.p.c. ma anche mediante l’adattamento di alcuni di tali istituti al giudizio amministrativo, “per mezzo di una interpretazione razionale e sistematica delle disposizioni sul processo amministrativo, che tenga conto della tutela che nel sistema passato ricevevano le situazioni giuridiche ora attribuite al G.A., tutela che la riforma non ha inteso sacrificare”[9].

Se risultasse percorribile questa strada, il giudizio di incostituzionalità del d. lgs. n. 80/98 potrà non essere del tutto scontato, potendo l’Alta Corte affermare l’immediata applicabilità degli istituti processual-civilistici, senza così dichiarare l’incostituzionalità della norma ma emanando soltanto una sentenza interpretativa di rigetto, di sostanziale accoglimento delle ragioni poste alla base della remissione da parte dei giudici napoletani.

4. Il giudice amministrativo e i poteri cautelari: il viatico dell’art. 700 c.p.c.

In realtà, il problema dell’ammissibilità del procedimento monitorio di cui agli artt. 186-bis e 186-ter del c.p.c. fa da pendant a quello dei poteri specificamente cautelari del giudice amministrativo, entrambi finalizzati – seppur con le loro lampanti differenze – a rendere giustizia nel più breve tempo possibile[10].

Infatti, il kit cautelare del magistrato amministrativo è – come noto alla dottrina – “molto limitato e fortemente tipizzato”, risolvendosi unicamente nella sospensione dell’atto che sia stato previamente impugnato; pertanto, la tutela cautelare non potrebbe – a rigore – investire un atto o un comportamento dell’Amministrazione non impugnato ed insuscettibile di impugnatività.

Per questo, seppur con una punta di esagerazione, potremmo dire che i maggiori nodi del processo amministrativo (sono consistiti e) consistono nella mai raggiunta equiordinazione tra processo amministrativo e processo civile, almeno in relazione ai poteri di cui è dotato il G.A.

Come tutti ricorderanno, ne è passato di tempo prima di arrivare ad ammettere l’esperibilità dei c.d. provvedimenti cautelari innominati anche nel processo amministrativo!

Infatti, le sospensioni di cui all’art. 21 u.c. l. 6 dicembre 1971, n. 1034 ammesse della giurisprudenza amministrativa in presenza di dinieghi o di ammissioni della P.A. hanno il limitato scopo di “tutelare interinalmente situazioni di vantaggio già godute di fatto o de jure (…) o di neutralizzare esclusioni che, quando non siano addirittura tali da impedire la realizzazione di pretese connesse all’esercizio di libertà (…) sono tali da sacrificare interessi strumentali” [11], ma in nessun caso esse hanno per scopo di realizzare il soddisfacimento sostanziale delle pretese delle parti.

Proprio in ragioni di tali limitazioni processuali, e per riconoscere una tutela ai diritti soggettivi anche in assenza di un atto amministrativo impugnabile, dottrina e giurisprudenza si sono poste il problema della spendibilità del rimedio ex art. 700 c.p.c. I magistrati amministrativi avevano compattamente escluso l’utilizzabilità di rimedi diversi dalla sospensione dell’atto, nonostante la dottrina fosse favorevole all’applicazione analogica dell’art. 700, almeno nei limiti della tutela dei diritti.

A questa accorata richiesta di giustizia anticipatoria rispose la Corte costituzionale con la storica sentenza 28 giugno 1985, n. 190, con la quale vennero pacificamente ammessi i c.d. provvedimenti cautelari innominati.

Venne perciò dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 21 u.c. l. Tar nella parte in cui “limitando l’intervento d’urgenza del giudice amministrativo alla sospensione dell’esecutività dell’atto amministrativo impugnato, non consente al giudice di adottare nelle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego, sottoposte alla sua giurisdizione esclusiva, i provvedimenti d’urgenza che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito, quante volte il ricorrente abbia fondato motivo di ritenere che durante il tempo necessario alla prolazione della pronuncia di merito il suo diritto sia minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile”.

La sentenza della C. cost. n. 190/85 fu salutata (Nigro) come un’autentica “conquista” del processo amministrativo.

Se conquista fu quella di quattordici anni fa, non è esagerato parlare oggi di nuova battaglia per far guadagnare al processo amministrativo un altro gradino di snellezza e velocità.

L’evoluzione giurisprudenziale [12] e le concrete esigenze della vita processuale sono addirittura nel senso di anticipare via via la definizione del merito della controversia proprio alla fase cautelare, vista l’irreversibilità di numerose fattispecie in assenza di una tempestiva pronuncia del G.A., seppur sulla scorta di una cognizione del tutto sommaria. In tal modo, la decisione del G.A. viene “scolpita in modo definitiva; e la sospensiva, da strumento di preservazione dell’effettività della giustizia, diventa strumento direttamente dispensatore di giustizia (sommaria)” [13].

Sicuramente, questa è una degenerazione del sistema. Ma se si riflette, essa nasce, per così dire, in buona fede, per risolvere, cioè, una patologia del sistema stesso: la lungaggine dei processi amministrativi e la inutilità di una sentenza pronunciata quando la lesività del provvedimento (o del diniego del provvedimento) si è definitivamente consolidata, rendendo inutiliter data ogni successiva pronuncia giurisdizionale.

5. La tutela cautelare ante causam

E’ questa l’esigenza che ha portato all’emanazione della storica sentenza n. 190/85. E le stesse necessità pratiche ma anche di principio (medesima dotazione dei mezzi processuali per il giudizio civile e quello amministrativo) stanno alla base del tentativo della giurisprudenza di valicare un altro baluardo del giudice civile: quello dell’applicabilità della tutela cautelare ante causam, come disciplinata dagli artt. 669 bis e ss., e 700 e ss. del c.p.c.

Il Tar Lombardia[14], infatti, ha di recente rimesso alla Consulta la questione di costituzionalità dell’art. 21 l. Tar, nella parte in cui esclude l’esperibilità di siffatta tutela anche al processo amministrativo.

I primi commenti della dottrina sono nel senso di condividere le censure di disparità di trattamento mossi alla c.d. Bassanini ter (d. lgs. n.80/98), soprattutto dopo aver osservato che i provvedimenti ante causam sono sparsi un po’ in tutti i principali rami dell’ordinamento, dal processo penale al processo tributario (quest’ultimo modellato sulla falsariga di quello amministrativo), per non parlare degli ordinamenti giuridici stranieri.

Infatti, “se è possibile trasferire semplicemente un intero settore di contenzioso dal giudice amministrativo al giudice ordinario, in dipendenza di mutate valutazioni in ordine al ruolo della pubblica amministrazione e alla natura del rapporto d’impiego, non è dato di comprendere come siano giustificabili (…) disparità di trattamento per ciò che concerne la tutela processuale”[15].

Se il giudice amministrativo tende sempre più ad affermarsi come il giudice ordinario della P.A., almeno nei settori deferiti in toto alla sua giurisdizione, una differenziazione dei poteri processuali non pare né ammissibile in linea astratta né tollerabile in concreto.

Di violazione del principio del contraddittorio di certo non può parlarsi: la fase di contraddittorio, infatti, non sarebbe che differita ad un tempo successivo. Né tantomeno si può considerare il provvedimento ex art. 669 bis c.p.c. equiparabile all’abbreviazione dei termini per la fissazione della Camera di consiglio: un conto è convocare un collegio, un altro conto è convocare un organo monocratico.

Non tiene i tempi nemmeno l’accusa secondo cui mediante i provvedimenti cautelari ante causam si sacrificherebbe l’oralità del procedimento. Tutti sanno che “la trattazione orale non ha più l’importanza di un tempo”[16]. Pur in sede di piena cognizione della causa, le udienze ordinarie diventano sempre più degli appuntamenti dovuti e sempre meno necessarie, anche grazie alla completezza documentale consentita dalla diffusione dell’informatica giuridica.

Ma anche per i provvedimenti cautelari ante causam come per quelli monitori la soluzione, in fondo, potrebbe essere più semplice di quanto non sembri in apparenza.

Una volta introdotta la tutela cautelare innominata anche nel processo amministrativo, infatti, la Corte potrebbe pure dichiarare l’immediata operatività della disciplina processuale conseguente, e quindi del procedimento di cui agli artt. 669 bis e ss. e 700 c.p.c.: allo stesso modo, in tal caso la sentenza sarebbe interpretativa di rigetto, e non di pura incostituzionalità.

Se così non fosse, sarebbe più che fondata una declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 21 l. Tar, per disparità di trattamento (art. 3 Cost.), violazione del diritto di difesa (art. 24 Cost.), diniego di giustizia amministrativa (art. 113 Cost.).

Antonio Leo Tarasco

[1] Tar Lazio, Sez. I ter – Ordinanza 10 dicembre 1998 n. 3444 – Pres. Mastrocola, Est. Mele – Ditta Pompili Luigi (Avv. Giannarini) c. Ministero dell’Interno (Avv. Stato Macaluso), in www.giustamm.it

[2] E’ Giovanni Virga, che dal suo formidabile sito Internet di Diritto amministrativo ( http:\www.giustamm.it) scrive, commenta ed anticipa.

[3] Per un dibattito sull’art. 19 del d.l. 67/97, si vedano in particolare Consiglio di Stato, sez. V, 4 luglio 1997, n. 771; Tar Calabria, sez. Reggio Calabria, 30 luglio 1997, n. 620, in Foro italiano, 1998, III, 50, con nota di M. Occhiena; Tar Lombardia 2 febbraio 1998, n. 144, in Foro italiano, 1998, 274; Picozza E. – X. Santiapichi, Alcune riflessioni sulla “miniriforma” del processo amministrativo, in Corriere giuridico, 1998, 1228

[4] Si vedano, ad esempio, Angeletti A., Il risarcimento degli interessi legittimi e la Corte costituzionale: un’ammissibilità rinviata a miglior occasione, in Giurisprudenza italiana, 1998, 1929 e ss.; Virga G., Le riforme a metà, in Giust. amm. sic. n. 1/1998, 286 e ss. ; Veneziano S., La giurisdizione esclusiva: i servizi pubblici, in www.diritto.it; Satta F., Il decreto legislativo n. 80 del 1998, in www.diritto.it (Il testo è quello della relazione letta nell’incontro di studio organizzato a Roma dalle Associazioni Magistrati del Consiglio di Stato e dei Tribunali amministrativi il 5/6/1998 nel Palazzo Spada)

[5] Veneziano S., L’art. 35, commi 2 e 3, del D. leg.vo n. 80/1998 ed alcuni altri profili processuali della riforma, in www.diritto.it (Il testo è tratto dall’intervento svolto nella tavola rotonda a Palermo, il 10/10/1998, presso la sede del Tar Sicilia)

[6] Barbagallo G., Il nuovo riparto di giurisdizione: una scelta coerente, in Corriere giuridico, n. 12/1998, 1474: il testo è tratto dalla relazione tenuta al convegno organizzato dalla cattedra di Istituzioni di diritto privato della Facoltà di economia di Cagliari sul tema “La tutela di diritto privato nel nuovo riparto di giurisdizione”, svoltasi a Cagliari il 26 settembre 1998

[7] Buricelli M., Decreto legislativo n. 80 del 1998 e giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: risarcimento del danno e norme processuali, in www.diritto.it (Il testo è quello della relazione letta nell’incontro di studio organizzato a Roma dalle Associazioni Magistrati del Consiglio di Stato e dei Tribunali amministrativi il 5/6/1998 nel Palazzo Spada)

[8] Barbagallo G., Il nuovo riparto di giurisdizione, cit., 1474

[9] Barbagallo G., Il nuovo riparto di giurisdizione, cit., 1474

[10] Per un rapido excursus delle differenze tra i vari procedimenti speciali, v. Gianturco G., Diritto processuale amministrativo, IX ed., Napoli, Edizioni Simone, 1997, 497 e ss.

[11] Sandulli M.A., La giustizia cautelare sugli interessi legittimi “apre” all’art. 700 c.p.c.?, in Giustizia civile, n.5/1998, 236

[12] Si veda in proposito Tar Lombardia, sez. II, ord. 21/10/1997, n. 2015, (riportato in Caringella F., Nuovi percorsi monografici di diritto amministrativo, Napoli, 1998, Ed. Simone, 1222) che ha affermato la possibilità di adozione, da parte del G.A., di un provvedimento di urgenza ex art. 700 c.p.c. anche al di fuori dell’ambito della giurisdizione esclusiva.

[13] Caringella F., Nuovi percorsi monografici di diritto amministrativo, Ed. Simone, Napoli 1998, 1233 e 1234

[14] Tar Lombardia, ordinanza n. 1 del 30 giugno 1998, in Diritto processuale amministrativo, 1998, 724 e ss.

[15] Gallo C.E., Alla Corte costituzionale il problema della possibilità di provvedimenti cautelari ante causam nel processo amministrativo, in Diritto processuale amministrativo, n. 4/98, 858.

[16] Gallo C.E., Alla Corte costituzionale il problema della possibilità di provvedimenti cautelari ante causam, cit. 858.

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(pubblicato il 6.2.2014)

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