1. Con il ricorso di primo grado (proposto nel 2004 al TAR per il Lazio), il generale odierno appellante ha chiesto l’accertamento del contenuto lesivo, del suo onore e della sua reputazione di uomo e di soldato, delle note caratteristiche redatte dal Ministero delle Finanze nei suoi confronti negli anni dal 1961 al 1964 e, in particolare, del rapporto informativo relativo al periodo 18 aprile-24 maggio 1964, ed ha chiesto che sia ordinata la cancellazione delle espressioni ritenute offensive contenute in detti atti.
Il ricorrente ha chiesto anche la condanna del Ministero dell’Economia a corrispondere, a titolo di risarcimento del danno, una somma da liquidare ex art. 1226 c.c. e la pubblicazione sui maggiori quotidiani nazionali della sentenza “di riabilitazione”, nonché una ulteriore somma per differenze retributive, a decorrere dal marzo del 1966 (con l’aggiunta degli interessi legali e della rivalutazione monetaria).
Con la sentenza gravata, il TAR ha dichiarato il ricorso irricevibile (nella parte rivolta avverso gli atti contenenti le note caratteristiche) e inammissibile (nella parte riguardante la domanda di risarcimento del danno, in quanto derivante da atti rimasti inoppugnati).
2. Con il gravame in esame, l’appellante ha chiesto la riforma della sentenza di primo grado, richiamando l’ampio dibattito formatosi sulla questione della cd “pregiudiziale amministrativa”.
Egli ha altresì depositato una memoria difensiva, con cui ha illustrato le questioni controverse, con diffusi richiami giurisprudenziali, ed ha insistito affinché vi sia la condanna del Ministero dell’Economia al risarcimento del danno.
Il Ministero si è costituito in giudizio ed ha chiesto che il gravame sia respinto.
3. Così ricostruite le vicende che hanno condotto alla presente fase del giudizio, si può passare all’esame delle deduzioni dell’appellante, il quale ha dedotto che:
- nell’attuale quadro normativo, sarebbe proponibile innanzi al giudice amministrativo la ‘domanda autonoma ‘ volta ad ottenere il risarcimento del danno arrecato con atti autoritativi a posizioni di interesse legittimo (in assenza della tempestiva e fondata impugnazione degli atti lesivi);
- non sarebbero prescritte le sue pretese, anche se risalenti al periodo 1961-1964, in ragione della natura di diritti della personalità, di per sé imprescrittibili, risultati lesi dagli atti emessi dal Ministero in relazione al suo status.
4. Ritiene la Sezione che tali censure – così riassunte - vadano respinte, con la conseguente conferma della sentenza gravata.
4.1. A seguito dell’entrata in vigore delle riforme che hanno introdotto la regola della risarcibilità della lesione arrecata all’interesse legittimo, sono state sostenute opposte tesi – sia in dottrina che in giurisprudenza - sulla possibilità per il soggetto leso dall’atto autoritativo di chiedere il risarcimento del danno da questo conseguente, dopo la scadenza del termine per l’impugnazione.
Le opposte tesi si sono formate, innanzitutto, per una diversa qualificazione della posizione soggettiva posta a base della domanda risarcitoria e, inoltre, per una diversa ricostruzione dei principi che si sono affermati in sede di giustizia amministrativa per l’effettiva tutela del soggetto destinatario di illegittimi atti autoritativi.
L’ammissibilità della ‘domanda autonoma’, svincolata dalla tempestiva e fondata impugnazione dell’atto lesivo, a volte è stata fondata sulla ravvisata posizione di diritto soggettivo al risarcimento del danno (in quanto riconducibile alle regole sulla responsabilità extracontrattuale, ovvero a quelle sulla responsabilità contrattuale).
Altre volte, tale ammissibilità è stata fondata su una peculiare ricostruzione della fattispecie, per la quale l’atto lesivo – per i suoi effetti lesivi e produttivi del danno – potrebbe essere esaminato dal giudice amministrativo non in quanto tale, ma come elemento costitutivo dell’ illecito.
4.2. Ritiene al riguardo il collegio che – nell’attuale quadro normativo, anche di rilievo costituzionale – non possano sussistere dubbi sulla natura della posizione di chi chieda il risarcimento del danno, derivante dall’emanazione di un atto autoritativo, di per sé incidente su posizioni di interesse legittimo.
Come ha chiarito la Corte Costituzionale (con le sentenze n, 204 del 2004 e n. 191 del 2006), la legge n. 205 del 2000 – nel novellare l’art. 35 del d.lg. n. 80 del 1998 – ha attribuito alla esclusiva giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione delle domande risarcitorie fondate sulla lesione arrecata all’interesse legittimo.
Non si tratta, dunque, di un ‘diritto’ – tutelato dal codice civile - al risarcimento del danno arrecato con l’atto autoritativo all’interesse legittimo, ma di un interesse legittimo, tutelato – dalle leggi amministrative - non soltanto con l’annullamento dell’atto lesivo, ma anche con il risarcimento (ove risulti l’antigiuridicità del danno e la rimproverabilità del suo autore).
Quanto alla ricostruzione della fattispecie e alla struttura dell’illecito amministrativo derivante dalla lesione all’interesse legittimo, le riforme del 1998 e del 2000, in connessione alle precedenti leggi che a decorrere dal 1992 avevano già ammesso la tutela risarcitoria per gli interessi di rilievo comunitario, non hanno previsto una nuova ‘materia’ attribuita alla giurisdizione esclusiva, ma hanno introdotto uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello di annullamento risalente alla legge del 1889, istitutiva della Quarta Sezione del Consiglio di Stato.
Infatti, le leggi che hanno ammesso la risarcibilità del danno arrecato all’interesse legittimo (prima in tema di appalti comunitari, poi in tutti i casi in cui sussiste la giurisdizione amministrativa, ai sensi dell’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1980, sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000) hanno consapevolmente valutato e innovato l’ordinamento della giustizia amministrativa sul piano della giurisdizione e su quello sostanziale.
Nel precedente quadro normativo:
a) dalla fine degli anni Sessanta e praeter legem, si ammettevano la giurisdizione ordinaria e l’applicabilità dell’art. 2043 del codice civile vigente solo qualora il provvedimento autoritativo, annullato nella sede propria della giustizia amministrativa, avesse inciso su una previa posizione legittimante di diritto e dunque su un ‘interesse oppositivo’ (con la nascita della cd regola giurisprudenziale della pregiudizialità, potendo essere proposta una domanda risarcitoria innanzi al giudice civile solo nel caso di annullamento dell’atto da parte del giudice amministrativo);
b) era escluso che l’art. 2043 (o altra disposizione del codice civile) riguardasse la lesione arrecata all’interesse pretensivo, sicché era esclusa la risarcibilità del danno, anche nel caso di annullamento del provvedimento impeditivo della venuta ad esistenza del diritto.
Tale sistema si fondava sulle leggi che dal 1889 hanno attribuito all’interesse legittimo la sola tutela di annullamento (e precluso al giudice amministrativo di occuparsi delle questioni patrimoniali consequenziali all’annullamento), senza risultare in contrasto con l’art. 28 della Costituzione, per il quale la pretesa ad ottenere un risarcimento del danno da parte dell’Amministrazione è costituzionalmente garantita solo quando essa risulti responsabile della lesione di un diritto.
Per la Corte Costituzionale, la preesistente regola della irrisarcibilità della lesione arrecata all’interesse legittimo pretensivo (connessa alla normativa pubblicistica che ne ammetteva la sola tutela di annullamento) non contrastava con i principi costituzionali, mentre «il problema di ordine generale» richiedeva «prudenti soluzioni normative, non solo nella disciplina sostanziale, ma anche nel regolamento delle competenze giurisdizionali» (sent. 25 marzo 1980, n. 35) con la possibilità di «una unificazione per evitare una duplicità di giudizi con competenza ripartita» (ord. 8 maggio 1998, n. 165).
La regola pubblicistica della irrisarcibilità della lesione arrecata all’interesse pretensivo è stata dapprima incisa dalla normativa sugli appalti di rilievo comunitario.
Superando settorialmente lo storico significato del concetto di responsabilità (esteso all’illegittimo esercizio della funzione, lesivo della pretesa alla stipula di un contratto, pur in assenza di un diritto), il legislatore aveva ammesso la proponibilità dell’azione risarcitoria dinanzi al giudice civile, subordinata al previo annullamento dell’atto lesivo da parte del giudice dell’interesse legittimo (art. 13 della legge n. 142 del 1992; art. 11 della legge n. 489 del 1992; art. 11 della legge n. 146 del 1994; art. 30 del decreto legislativo n. 157 del 1995).
Tali leggi avevano così previsto sia una regola processuale sulla giurisdizione civile (sussistente solo nel caso di annullamento dell’atto autoritativo in sede di giustizia amministrativa), sia una regola sostanziale sulla pregiudizialità (quella della proponibilità della domanda risarcitoria solo nel medesimo caso di annullamento).
Di tali leggi, non è mai stata ipotizzata alcuna incostituzionalità, perché esse hanno aggiunto la tutela ulteriore del risarcimento del danno, per i casi in cui la tutela d’annullamento non avesse dato una effettiva tutela (ad esempio, perché nel corso del processo amministrativo, conclusosi con l’annullamento dell’aggiudicazione o di una esclusione dalla gara, vi era già stata l’esecuzione del conseguente contratto).
L’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, nell’abrogare tale normativa e fondando un nuovo sistema di responsabilità per l’illegittimo esercizio del potere pubblico, ha poi attribuito alla giurisdizione amministrativa esclusiva, nelle tre materie di cui agli articoli 33 e 34, anche ogni altra controversia riguardante «il risarcimento del danno ingiusto», arrecato all’interesse legittimo, sia esso di natura oppositiva o pretensiva.
Per le posizioni già in precedenza tutelate sul piano risarcitorio (nei casi di preesistenza della posizione legittimante di diritto ovvero degli appalti di rilievo comunitario), l’art. 35 (modificato con la legge n. 205 del 2000) ha fatto venire meno le regole processuali (una di conio giurisprudenziale, l’altra espressamente affermata dal legislatore) del duplice giudizio di cognizione presso giurisdizioni diverse (di cui quella civile sussisteva solo se il giudice amministrativo avesse annullato l’atto lesivo).
Quanto agli interessi pretensivi non aventi un rilievo comunitario, la riforma del 1998 (valutando anche le risorse della finanza pubblica complessivamente disponibili) ha consapevolmente effettuato una scelta innovativa, sul piano processuale e su quello sostanziale:
- sul piano processuale, ha devoluto al giudice amministrativo la giurisdizione sulla domanda risarcitoria (in applicazione dell’art. 103, primo comma, Cost.);
- sul piano sostanziale, completando il sistema di tutela risalente alla legge del 1889 e ancora ribadito con la legge n. 1034 del 1971 (per il quale, di regola, il ricorrente otteneva una adeguata tutela con la rimozione del provvedimento lesivo ed il conseguente obbligo di conformazione), ha ammesso che il giudice amministrativo possa sindacare il provvedimento impugnato - impeditivo della nascita del diritto - anche in relazione alla domanda risarcitoria.
Il medesimo art. 35 – sul piano processuale e della giurisdizione - ha dunque previsto che il giudice amministrativo conosca, sotto ogni profilo e in base al principio di concentrazione, del provvedimento impugnato e delle lesioni da questo arrecate anche tramite la sua esecuzione.
Esso - sul piano sostanziale – non ha inciso sul consolidato principio per il quale, tranne i casi di silenzio inadempimento, quando si chiede la tutela di un interesse legittimo l’oggetto principale del giudizio amministrativo è l’atto autoritativo lesivo, né ha introdotto alcuna norma incidente sul principio per il quale l’inoppugnabilità dell’atto preclude la verifica della antigiuridicità del danno, in quanto cagionato secondum ius.
La legge n. 205 del 2000, nel novellare l’art. 35, sul piano della giurisdizione e su quello sostanziale ha esteso il potere del giudice amministrativo di disporre «l’eventuale risarcimento del danno», «nell’ambito della sua giurisdizione», così generalizzando la regola per cui l’interesse legittimo è tutelato in sede giurisdizionale non solo con l’annullamento, ma anche con lo «strumento di tutela ulteriore» del risarcimento (v. le sentenze della Corte Cost. n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006).
L’ordinamento consente al giudice amministrativo (nell’ambito della “sua giurisdizione”, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 205 del 2000, e dei suoi poteri, attinenti ai limiti interni della giurisdizione: Corte Cost., sent. n. 77 del 2007, § 7) di verificare:
- se l’accoglimento della domanda principale di annullamento dell’atto impugnato – in sede giurisdizionale o straordinaria - comporti una tutela pienamente soddisfacente;
- se sia il caso di disporre la condanna ad un risarcimento, qualora il ricorrente non possa conseguire dall’annullamento – e dalle connesse statuizioni coercibili col giudizio di ottemperanza - una piena tutela (in ragione della irreversibile esecuzione dell’atto), ovvero una effettiva utilità (per un ostacolo derivante dal diritto pubblico, quale l’impossibilità giuridica di emanare un ulteriore provvedimento, emendato dal vizio già riscontrato, o la consolidazione della posizione di un terzo).
4.3. In considerazione della scelta del legislatore di disporre un organico sistema, nel quale la tutela risarcitoria costituisce un rimedio di tutela ulteriore per chi abbia tempestivamente e fondatamente impugnato l’atto lesivo (avvalendosi di uno dei due rimedi previsti dall’ordinamento, e cioè del ricorso giurisdizionale o di quello straordinario), va ribadito l’orientamento di questo Consiglio (affermato anche dalla fondamentale sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2003, correttamente richiamata dalla sentenza gravata), per il quale il soggetto leso da un provvedimento autoritativo può ottenere il risarcimento del danno solo ove lo abbia ritualmente e fondatamente impugnato nel prescritto termine di decadenza.
Infatti, la mancanza di impugnazione rende inoppugnabile il provvedimento e comporta che la lesione vada considerata secundum ius (nel senso che il danno patrimoniale si fonda su un titolo giuridico divenuto insindacabile in ogni sede giurisdizionale: Sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047; Sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338; Ad. Plen., ord. 30 marzo 2000, n 1).
Del resto, rilevano anche la ritualità e le censure del ricorso, perché – ove il ricorso di impugnazione risulti irricevibile, inammissibile o perento - non può certo il giudice amministrativo procedere all’esame dei profili di legittimità dell’atto, al solo fine di disporre una statuizione di condanna al risarcimento, così come – ove risultino infondate le censure proposte – non può il giudice amministrativo esaminare ulteriori profili di legittimità dell’atto..
4.4. Quanto precede induce il collegio anche ad escludere che, in assenza della tempestiva impugnazione dell’atto lesivo, si possa chiedere al giudice amministrativo il risarcimento del danno previa disapplicazione dell’atto stesso.
Del resto, dai lavori preparatori del decreto legislativo n. 80 del 1998 e della legge n. 205 del 2000 non emerge alcuna volontà del conditor iuris di introdurre deroghe alla regola dell’onere di impugnare tempestivamente l’atto lesivo, né di consentire una sua sostanziale disapplicazione.
E neppure emerge alcuna sua volontà di introdurre un principio incidere sulla posizione del controinteressato, che si sia consolidata con l’inoppugnabilità dell’atto lesivo (che -ove si affermasse la proponibilità della cd domanda autonoma – risulterebbe esposto all’esercizio di un potere di autotutela finalizzato al contenimento del danno risarcibile e non al perseguimento di un interesse pubblico e attuale),
Inoltre, con la soluzione riaffermata dal Collegio non risulta alcun vulnus al principio di effettività della tutela (tanto che le dedotte questioni di costituzionalità vanno dichiarate manifestamente infondate), poiché:
- la legge ben può sottoporre a termini di decadenza l’esercizio di azioni risarcitorie (come emerge anche dal diritto civile, in cui – per la materia condominiale e per quella societaria - sono previsti termini di decadenza per impugnare atti di natura negoziale, il cui annullamento soltanto può giustificare una pretesa risarcitoria);
- il sistema di giustizia amministrativa era senz’altro coerente con gli articoli 24, 28, 100 e 113 della Costituzione, quando la tutela avverso l’atto autoritativo consisteva nella possibilità di chiedere l’annullamento dell’atto lesivo (con l’ulteriore possibilità di chiedere il risarcimento del danno, arrecato alla posizione legittimante di diritto eventualmente preesistente, limitata al caso in cui il giudice amministrativo avesse impugnato l’atto lesivo);
- a maggior ragione, va escluso che nell’attuale quadro normativo la regola della ‘pregiudizialità’ contrasti con i richiamati articoli della Costituzione, perché per le lesioni arrecate con l’atto autoritativo alle posizioni legittimanti di diritto vi è stata la concentrazione della tutela innanzi al giudice amministrativo (in coerenza con le esigenze della più rapida definizione della lite), mentre per le lesioni arrecate agli interessi legittimi pretesivi, in cui non sono ravvisabili previe posizioni legittimanti di diritto, le riforme sopra richiamate hanno aggiunto al tradizionale rimedio dell’annullamento dell’atto lesivo (frutto delle conquiste avutesi con la legge del 1889) il rimedio del risarcimento del danno, fermo restando l’onere per l’interessato di attivarsi per evitare l’inoppugnabilità dell’atto.
5. Per le ragioni che precedono, risulta corretta la sentenza gravata, sia per la parte in cui ha ritenuto tardiva l’impugnazione degli atti autoritativi, emessi dall’Amministrazione negli anni Sessanta nel corso della carriera dell’appellante, sia per la parte in cui ha dichiarato inammissibile l’azione risarcitoria, volta a far ravvisare un illecito, malgrado l’inoppugnabilità dei medesimi atti.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.