RICCARDO VILLATA

Questioni di giurisdizione sui comportamenti in materia espropriativa: osservazioni (purtroppo perplesse) a margine di un dibattito giurisprudenziale* * Il presente articolo è in corso di pubblicazione, con alcune integrazioni, sul n. 4/2006 della Rivista Diritto processuale amministrativo 1. La lettura delle sentenze pronunciate quest’anno dalle Supreme Magistrature dello Stato italiano in tema di giurisdizione sulle controversie risarcitorie originate da fattispecie ablatorie di beni di proprietà privata, sentenze che vengono pubblicate in questo numero della Rivista, suscita una sensazione di disagio. Infatti più che di una normale dialettica tra tesi dissonanti si ha l’impressione, che mi auguro errata, di trovarsi in presenza di uno scontro tra soggetti che viceversa dovrebbero collaborare, ciascuno rispettoso del ruolo dell’altro (Consiglio di Stato e Corte di Cassazione), mentre l’ultimo arresto della Corte costituzionale non contribuisce alla chiarezza in ordine al cruciale problema di che cosa si debba intendere per “comportamenti” in materia espropriativa, estromessi dalla giurisdizione esclusiva ad opera della Corte medesima. E se con riferimento alle menzionate pronunce non esiterei ad evidenziare l’insostenibilità (sulle basi di argomentazioni giuridiche, non del potere in linea di fatto esercitabile dalle Sezioni Unite) di alcune tesi della Suprema Corte, peccherei tuttavia di omissione se trascurassi di rilevare che forse alcune non condivisibili decisioni rese dal Consiglio di Stato in Adunanza plenaria nel corso del 2005 hanno contribuito ad aggravare latenti tensioni. Senza pretesa di trattare a fondo tutti i problemi affrontati (e sollevati) dalle sentenze citate all’inizio, che rinvio eventualmente ad altra occasione (da qui l’assenza dell’apparato di note necessario ove si nutrino propositi più ambiziosi), ritengo non inutile contribuire al dibattito con qualche riflessione.   2. La diatriba in corso nasce, come è notissimo, a seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale (sentenza n. 204 del 2004) dell’art. 34 del d.lgs n. 80 del 1998, “ripescato” dalla legge 205 del 2000, laddove tale articolo attribuiva al Giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva con riguardo ai comportamenti in materia urbanistica ed edilizia. Siffatta dichiarazione veniva direttamente ad incidere sulle azioni risarcitorie nascenti da espropriazioni di fatto (uso volutamente questa formula per le ragioni che emergeranno subito), giacchè l’interpretazione assolutamente pacifica (pur se meritevole di più di una critica) [1], anche argomentando a contrario dalla testuale ed esplicita riserva al giudice civile delle controversie in tema di indennità, consegnava siffatte azioni al Giudice amministrativo. Ad una prima lettura della sentenza 204, logica conseguenza dell’eliminazione dalla norma sopra citata dei comportamenti in materia urbanistica ed edilizia pareva invero la restituzione ai Magistrati ordinari delle controversie risarcitorie da espropriazioni di fatto, controversie strutturalmente del tutto analoghe a quelle aventi ad oggetto la determinazione dell’indennità espropriativa ed estranee alla tradizione del Giudice amministrativo, pur se oggi assistito dalla consulenza tecnica. Tale prospettiva peraltro non ha avuto poi successo, in una certa misura per ragioni obiettive, pur se a mio avviso non insuperabili nella ricerca di una razionalizzazione del sistema.   3. Le ragioni obiettive cui ho fatto cenno derivano dal quadro non certamente esaltante venutosi a delineare a partire dal 1983 - ma soprattutto in seguito (inutilmente?) complicato - in tema di occupazione e di accessione invertita. Ripercorrere un itinerario tanto noto quanto complesso sarebbe in questa sede un fuor d’opera [2]. Sarà allora sufficiente rammentare che nel 1983 le Sezioni Unite - venendo incontro, al di là della perplessità sul piano teorico, ad un’effettiva esigenza dei privati, che si vedevano di fatto irreversibilmente trasformati beni di loro proprietà in assenza di qualsivoglia determinazione in ordine all’indennità definitiva di esproprio – trasportarono, ampliandone la portata, l’istituto civilistico dell’accessione invertita, con conseguente riconoscimento in favore dell’interessato del risarcimento del danno dal medesimo subito. Parrebbe quindi che il nucleo essenziale della ricostruzione operata dalla Suprema Corte consistesse in ciò, che un comportamento materiale tenuto dall’Amministrazione, consistente nell’irreversibile trasformazione del bene, per un verso costituisse illecito civile e per altro verso estinguesse il precedente diritto di proprietà. Al di là della problematica, che qui non interessa, della sua (non) conformità alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo [3], tale ipotesi ricostruttiva si è a mio avviso inopinatamente complicata quando la Cassazione ha voluto distinguere la c.d. occupazione usurpativa, vale a dire la fattispecie costituita dalla trasformazione irreversibile in assenza di dichiarazione di pubblica utilità, assenza originaria o a seguito di annullamento pronunciato dal Giudice amministrativo. Con l’ulteriore complicazione derivante dal fatto che una giurisprudenza della Cassazione medesima tanto costante quanto di scarsa attendibilità eleva a carenza di potere l’omessa indicazione ovvero il mancato rispetto dei termini per l’espropriazione. Sicchè le evenienze ipotizzabili sono assai più numerose di quelle comunemente scrutinate, vale a dire: trasformazione irreversibile del bene occupato in via d’urgenza una volta scaduto il termine indicato nel provvedimento, che dà luogo alla c.d. occupazione acquisitiva; trasformazione irreversibile in assenza di dichiarazione di pubblica utilità o a seguito di dichiarazione di pubblica utilità annullata, che dà luogo ad occupazione usurpativa. Un recentissimo contributo [4], argomentando anche dagli artt. 21 septies e octies della legge 241/1990, segnala le seguenti fattispecie [5] valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità non seguita da un formale provvedimento di occupazione valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità seguita da un formale provvedimento di occupazione dichiarato nullo dal giudice amministrativo - valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità seguita da un provvedimento di occupazione illegittimo ed annullato dal giudice amministrativo - dichiarazione di pubblica utilità illegittima ed annullata, congiuntamente al provvedimento di occupazione, dal giudice amministrativo - dichiarazione di pubblica utilità accertata inesistente o nulla ed annullamento in via derivata del provvedimento di occupazione occupazione di mero fatto perché non ricollegabile ad alcun provvedimento ablatorio. Ma forse è consentito esemplificare ulteriormente. E così ad esempio: dichiarazione di pubblica utilità illegittima (ma non impugnata) seguita da un provvedimento di occupazione annullato per vizi autonomi dichiarazione di pubblica utilità illegittima (ma non impugnata) seguita da provvedimento di occupazione scaduto dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace seguita da una provvedimento espropriativo emanato oltre il termine. Probabilmente si potrebbe procedere ancora nell’individuazione delle vicende che possono intervenire, ma forse senza una effettiva utilità. Ora, ravvisare in ciascuna di queste ipotesi un’occupazione acquisitiva ovvero usurpativa è impresa che lascio a chi vi si voglia cimentare. A mio parere dovrebbe invece risultare determinante la circostanza che l’azione risarcitoria è in ogni caso connessa a un comportamento materiale della pubblica amministrazione (abbia o meno siffatto comportamento “trasferito” inevitabilmente la proprietà del bene all’Amministrazione), dovendosi pervenire ad una soluzione differente solo quando l’azione risarcitoria sia collegata alla pronuncia del Giudice amministrativo su provvedimenti formali dell’Amministrazione [6]. Non ritengo invece di condividere la prospettiva secondo cui esercizio del potere sarebbe ravvisabile anche nei comportamenti materiali in qualche modo riconducibili al soddisfacimento di interessi pubblici: l’eco delle parole di Mario Nigro, che rimproverava severamente al Giudice civile di voler rinvenire un provvedimento nel taglio della fornitura dell’acqua potabile operato dal fontaniere comunale o nella rimozione da parte dello stradino comunale di una recinzione di area privata gravata da servitù di uso pubblico, risuona nella mia mente quale insegnamento da cui non è dato dissentire.   4. Se dunque si passano in rassegna alcune delle pronunce rese dall’Adunanza plenaria nel corso del 2005, si comprendono a questo punto le preannunciate perplessità. I dubbi per vero non discendono dalla decisione 29 aprile 2005 n. 2 [7], che anzi, consapevole della posizione fortemente critica assunta dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nei confronti della accessione invertita, esclude la restituzione del bene nella sola ipotesi di provvedimento di acquisizione ex art. 43 T.U. n. 327/2001. E forse neppure dalla successiva decisione 15 settembre n. 7 [8] in tema di danno da ritardo. Occorre invece portare l’attenzione sulle decisioni 30 agosto 2005 n. 4 e 16 novembre 2005 n. 9 [9]. La prima di siffatte decisioni ha per oggetto la fattispecie classica di occupazione appropriativa: realizzazione dell’opera pubblica ed irreversibile trasformazione del bene di proprietà privata in pendenza del provvedimento di occupazione d’urgenza poi divenuto inefficace (e, si noti, non impugnato dall’interessato). Ebbene la soluzione accolta dalla Plenaria, vale a dire giurisdizione del Giudice amministrativo, non convince [10] sul piano del diritto positivo all’esito della sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, ma neppure sul piano del conseguente bilanciamento tra le due giurisdizioni e dell’oggi tanto sottolineato principio di effettività della tutela. Si sostiene, in buona sostanza, dal Consiglio di Stato per un verso che sussisterebbe assoluta somiglianza di fattispecie tra l’ipotesi scrutinata e quella dell’annullamento del decreto di occupazione, e per altro verso che risulterebbe pienamente giustificata l’ingerenza del Giudice amministrativo quando “la lesione del diritto soggettivo tragga origine, sul piano eziologico, da fattori riconducibili all’esplicazione del pubblico potere, pur se in un momento nel quale quest’ultimo risulta oramai mutilato della sua forza autoritativa per la sopraggiunta inefficacia disposta dalla legge per la mancata conclusione del procedimento”. Sennonchè nella vicenda in questione la lite tra privato e pubblica amministrazione prescinde completamente da qualsiasi valutazione circa la legittimità dei provvedimenti emanati (dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, decreto di occupazione); fatto costitutivo della pretesa avanzata dall’interessato è il comportamento materiale consistente nell’irreversibile trasformazione del bene, donde la domanda volta ad ottenere il risarcimento del danno; domanda per la quale i pregressi provvedimenti sono privi di qualsivoglia rilievo [11], diversamente dall’ipotesi in cui venga contestualmente (o anche in giudizi separati) posta a base della tutela complessivamente richiesta al giudice l’illegittimità dell’atto ablatorio. Insomma, poiché non sussiste alcuna incidenza causale dei provvedimenti a suo tempo emessi sul fatto produttivo del danno (l’irreversibile trasformazione del bene), escludere tale ipotesi dai “comportamenti” espunti in forza dell’arresto della Corte costituzionale dall’art. 34 del d.lgs. n. 80 significa limitare questi ultimi alle “vie di fatto”, anzi neppure a queste, giacchè il passo logicamente successivo sarà di identificare il potere con la funzione di cura del pubblico interesse in qualsiasi forma esercitata [12], sicché meri comportamenti risulterebbero solo quelli in nessun modo ricollegabili a detta cura, con reviviscenza, sia pure ad altri fini, della tesi che ravvisava un provvedimento implicito nei comportamenti materiali di fontanieri e stradini comunali [13]. In tal modo, è appena il caso di rilevare, viene in gioco il valore del principio di legalità nel nostro ordinamento [14], la cui difesa da un lato non pare significhi bendarsi gli occhi di fronte alla realtà e dall’altro va forse al di là dell’obiettivo di “compilare monografie universitarie” [15]. Sul piano dell’opportunità e dell’effettività della tutela, basterà osservare che non si vede per quali ragioni debba privilegiarsi la giurisdizione amministrativa per una controversia di puro risarcimento collegato al valore del bene irreversibilmente trasformato, una controversia cioè tipicamente civilistica e senza alcun nesso con il potere della pubblica amministrazione; mentre non si pone neppure il problema di imporre al privato di rivolgersi successivamente, con inaccettabile dilatazione dei tempi, a due ordini di giurisdizioni. Discorso diverso suggerisce la lettura della decisione n. 9 dell’Adunanza plenaria: nella vicenda specifica la controversia risarcitoria nasceva a seguito dell’annullamento dei provvedimenti facenti parte della procedura espropriativa. Pertanto pur se era sempre l’irreversibile trasformazione il fatto produttivo del danno, la condotta materiale trovava la sua legittimazione in provvedimenti formali, espressione del potere dell’Amministrazione, successivamente caducati in forza di una pronuncia del Giudice amministrativo: da qui la conclusione del Collegio secondo cui si trattava di fattispecie estranea ai meri comportamenti oggetto dell’intervento amputatorio della Corte costituzionale. Se si rinviene sempre un comportamento materiale (l’irreversibile trasformazione) alla base dell’azione risarcitoria, tuttavia qui rappresenta un passaggio preliminare la verifica della legittimità dell’esercizio del potere da parte della Pubblica Amministrazione e, di conseguenza, si giustifica il ruolo del Giudice amministrativo, oltre tutto ampliato dall’art. 21 septies della legge 241/1990. Né è più proponibile il doppio passaggio davanti a due ordini di giurisdizione. Il “guaio” è che in tal modo si è venuti a contraddire una seconda volta, a pochi mesi di distanza dalla decisione n. 4/2005, l’insegnamento della Corte di cassazione che in simili vicende, al pari dei casi in cui manchi sin dall’origine la dichiarazione di pubblica utilità, ravvisa una occupazione c.d. usurpativa [16]. Concludendo sulla giurisprudenza dell’Adunanza plenaria nel corso del 2005: indubbiamente tale giurisprudenza mira a recuperare nella misura maggiore possibile alla giurisdizione del Giudice amministrativo le controversie risarcitorie collegate alla materia espropriativa, assegnando a detta giurisdizione sia l’occupazione acquisitiva sia la più gran parte dell’occupazione usurpativa, peraltro, a mio parere, senza convincenti ragioni quanto alla prima (diversamente dalla seconda). Ben si comprende allora come fosse da attendersi una reazione della Corte di cassazione [17], reazione che si rinviene nella prima delle pronunce apparse nel corso del 2006 e alle quali si è fatto cenno all’inizio delle presenti note.   5. La reazione tuttavia è avvenuta tramite un’ordinanza (la n. 1373/06) che ha ritenuto di privilegiare un assunto discutibile, sia pur condiviso da una assai autorevole dottrina civilprocessualistica [18]. Si tratta, come noto, della tesi secondo cui la tutela risarcitoria competerebbe al Giudice amministrativo allorquando la domanda sia processualmente connessa a quella di annullamento [19] di provvedimenti illegittimi. Sicchè ove l’interessato si sia limitato ad impugnare, ottenendone l’annullamento, i provvedimenti facenti parte della procedura espropriativa (nel caso specifico: dichiarazione di pubblica utilità ed occupazione d’urgenza), l’azione risarcitoria successivamente esperita in via autonoma rientra in sostanza nella giurisdizione del Giudice ordinario; diversa invece è la soluzione se l’interessato medesimo esercita in un unico contesto entrambe le azioni, pervenendo allora al risarcimento del danno attraverso il giudizio di ottemperanza. I motivi di perplessità sono subito risultati molteplici [20], ma in questa sede basti richiamare da un lato i dubbi nascenti dal rimettere alla parte la scelta della giurisdizione, vicenda non di per sé ignota, ma che esige, riterrei, un esplicito fondamento normativo qui assente, dall’altro il contrasto così innestato con la Corte costituzionale laddove, sempre nella sentenza n. 204, questa aveva in un passaggio importante confermato (rectius: ritenuto legittima) al Giudice amministrativo della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo [21]. Ha avuto perciò buon gioco l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato [22], nel disattendere motivatamente, a pochi giorni di distanza le menzionate tesi della Cassazione, ad osservare appunto che considerare la scelta dell’interessato di attendere un momento successivo per esercitare la pretesa risarcitoria come ragione di spostamento della giurisdizione non si giustifica né sul piano testuale, giacchè privo di riscontro negli articoli di legge rilevanti, né sul piano sistematico, risultando in definitiva tale assunto contraddire la natura di strumento di tutela ulteriore dell’interesse legittimo riconosciuta alla relativa azione risarcitoria dal Giudice costituzionale. Giudice questo nuovamente intervenuto in tema di comportamenti nella materia espropriativa, scrutinando l’art. 53, comma 1 del d.lgs 8 giugno 2001 n. 325, dichiarato (solo parzialmente) incostituzionale con la sentenza 11 maggio 2006 n. 191 [23]. Si tratta di una sentenza di complessa lettura, che esamina anche i rapporti con l’art. 43 del medesimo decreto legislativo e puntualizza come non rappresenterebbe un obiter dictum ma una statuizione quanto affermato nella sentenza 204 in tema di tutela risarcitoria degli interessi legittimi, ed ancora dichiara di non voler prendere posizione sul problema se la pretesa risarcitoria abbia o meno natura di diritto soggettivo, ricordando altresì che pure sull’ipotesi di c.d. occupazione usurpativa, al di là della mancanza assoluta di dichiarazione di pubblica utilità, non vi è concordia di opinioni. Sicchè il richiamo esplicitato nella stessa sentenza alla necessità di integrare il dispositivo con la motivazione conduce a rilevarne la limitazione alle ipotesi in cui non si può applicare per ragioni di ordine temporale l’art. 43 cit. [24]. La circostanza inoltre che le ordinanze di rimessione del T.A.R. Calabria nascessero da fattispecie di occupazioni appropriative, per le quali la Corte costituzionale sembra riconoscere la giurisdizione del Giudice amministrativo, ha indotto i commentatori a rilevare che la dichiarazione di parziale incostituzionalità (che verrà subito rammentata) risulta in effetti del tutto irrilevante nei giudizi di merito pendenti innanzi al Tribunale regionale remittente [25], ovvero che la pronuncia della Corte avrebbe dovuto avere natura di sentenza interpretativa di rigetto [26]. In questa sede, ove non si pretende di certo affrontare tutti i problemi scaturenti dalle diverse sentenze apparse nel 2006, occorre piuttosto sottolineare che la Corte dichiara incostituzionale l’art. 53 cit. solo qualora i comportamenti non siano riconducibili, nemmeno mediatamente, ai pubblici poteri, mentre fa salva le ipotesi in cui i comportamenti causativi di danno ingiusto costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi e quindi, si dice, “riconducibili all’esercizio del pubblico potere dell’Amministrazione”. Ebbene, sul piano teorico, come è stato ineccepibilmente rilevato, ”la nozione di comportamento riconducibile mediatamente all’esercizio di pubblico potere appare irrimediabilmente contraddittoria. Se un comportamento non è esecuzione di un provvedimento, il principio di legalità dovrebbe escludere che i suoi effetti giuridici possano essere determinati dal provvedimento” [27]. In ogni caso consegue dall’impostazione ora accolta dalla Corte costituzionale che le controversie risarcitorie da c.d. occupazione acquisitiva spetterebbero, come accennato, al Giudice amministrativo [28] pur non svolgendosi in alcun modo un’indagine sull’esercizio del potere amministrativo ed essendo unicamente rilevante, ai fini risarcitori, il comportamento materiale di trasformazione irreversibile del fondo. Che ciò rappresenti un chiarimento, o non piuttosto una significativa modifica rispetto a quanto statuito con la sentenza n. 204, si rimette alle valutazioni del lettore [29]. Ma la “vittoria” del Giudice amministrativo investe direttamente anche un altro profilo: la Corte costituzionale precisa infatti come debba escludersi che “per ciò solo che la domanda proposta dal cittadino abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno, la giurisdizione compete al giudice ordinario”, così dimostrando di non condividere affatto il tentativo operato dalla Cassazione, tramite l’ordinanza n. 1207/2006, di recuperare spazi di giurisdizione qualora l’interessato proponga appunto in via autonoma, dopo aver ottenuto l’annullamento dei provvedimenti ablatori, l’azione risarcitoria. Restano i dubbi in tema di occupazione usurpativa, ma su ciò qualche osservazione più avanti.   6. Infine le ultime ordinanze della Cassazione [30] concludono allo stato una vicenda che però lascia ancora aperti ampi spazi di discussione. In sintesi la Suprema Corte, dopo aver illustrato le divergenti soluzioni rispettivamente denominate “civilistica” e “amministrativistica” abbandona la tesi sostenuta nell’ordinanza n. 1207/2006 e quindi riconosce la giurisdizione del Giudice amministrativo anche quando l’azione risarcitoria venga esperita in via autonoma [31], purchè si sia “in presenza di un concreto esercizio del potere, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano”. Ma la medesima Corte respinge la tesi relativa alla c.d. pregiudizialità amministrativa, precisando addirittura che le Sezioni Unite annulleranno ai sensi dell’art. 362 c.p.c. sentenze del Giudice amministrativo che “rifiutino” l’esame nel merito della domanda autonoma di risarcimento del danno perché nel termine non era stato richiesto l’annullamento dell’atto [32]; l’art. 1227 c.c. consentirà di eliminare gli inconvenienti fattuali della “caduta” della “pregiudizialità amministrativa” [33]. La lettura di tali ordinanze suggerisce, sempre nella prospettiva di osservazioni parziali e “di sistema”, alcune considerazioni e una radicale critica. In primo luogo è certamente, allo stato, caduta l’idea che l’azione risarcitoria autonomamente proposta sia affare riservato al Giudice ordinario. Ma, in secondo luogo, non sono proprio certo che la “presenza di un concreto esercizio del potere” corrisponda esattamente a “comportamenti riconducibili mediatamente all’esercizio di un pubblico potere”; se così non fosse il discorso sulla giurisdizione investirebbe ancora, oltre all’occupazione usurpativa (sulla quale alcune considerazioni più avanti), la stessa occupazione acquisitiva [34]. Soprattutto, in terzo luogo, devo esprimere un radicale quanto convinto dissenso dalle conclusioni delle Sezioni Unite in tema di c.d. pregiudizialità amministrativa. Già sono poco convincenti, pur se si tratta di questione largamente opinabile, i ragionamenti svolti per negare sul piano sostanziale il collegamento tra impugnativa in termini del provvedimento lesivo e azione risarcitoria, ove si consideri per un verso la posizione che sembra assumere la questione della legittimità dell’atto lesivo nell’oggetto della cognizione principale (e non incidentale) del giudice e per altro verso che le fattispecie civilistiche da prendere in considerazione (danni cagionati da delibere da assemblee condominiali o societarie) indurrebbero proprio ad orientarsi nel senso di escludere l’azione risarcitoria (ove tali delibere non fossero impugnate) [35]. Ed ancora, sorprende di leggere nell’ordinanza n. 13660/2006 che neppure il legislatore potrebbe porre per l’azione risarcitoria un termine decadenziale eguale a quello previsto per l’azione di annullamento: l’ordinanza in tal modo sembra infatti aver dimenticato l’attuale disciplina dell’impugnazione delle delibere assembleari (termine breve e azione limitata al risarcimento dei danni). Né la Cassazione si è posta il problema [36] nascente dal fatto che all’accertamento dell’illegittimità contenuto nella sentenza risarcitoria potrebbe seguire l’obbligo dell’Amministrazione di rimuovere l’atto (che ha provocato il danno), nel frattempo divenuto inoppugnabile. Tutto questo appare, come dicevo, largamente opinabile. Non lo è invece ciò, che si tratta di una questione interna alla giurisdizione amministrativa, del tutto al di fuori dal sindacato sui limiti esterni affidato dalla Costituzione alle Sezioni Unite [37]. Ed invero, quando il Giudice amministrativo si rifiuta di condannare l’Amministrazione al risarcimento dei danni ove non sia stato impugnato il provvedimento che li abbia cagionati, non si astiene affatto dall’esercitare la propria giurisdizione, ma rigetta nel merito la domanda, così come accade ove il giudice ritenga intervenuta una causa di decadenza della pretesa avanzata [38]. Non ha dunque fondamento la tesi delle Sezioni Unite secondo cui il rifiuto della tutela risarcitoria autonoma da parte del Giudice amministrativo significherebbe rifiuto da parte di questii di esercitare una giurisdizione che gli appartiene. Vero è invece che le Sezioni Unite intendono imporre al Giudice amministrativo, quasi per bilanciare la “sconfitta” subita in seguito all’ultima pronuncia della Corte costituzionale, una precisa soluzione in punto di ricostruzione della fattispecie della responsabilità da provvedimento sotto l’apparenza di un’inesistente questione di giurisdizione, in tal modo eccedendo i limiti disegnati con tutta chiarezza dalla Costituzione. Né varrebbe invocare, specie dopo la sentenza 204 [39], la nomofilachia in tema di responsabilità della p.a. per giustificare la deviazione dal rispetto dei limiti appena ricordati.   7. Scopo di queste osservazioni non è certo quello di pervenire a soluzioni positive sicure. Tuttavia vorrei concludere con qualche proposta che a me pare conforme al diritto positivo, pur se non in linea con il c.d. diritto vivente [40], in tema di giurisdizione sulle azioni risarcitorie connesse alla trasformazione irreversibile dei beni privati. Se presupposto della giurisdizione amministrativa è l’esercizio del potere e se i comportamenti ne restano esclusi, le c.d. occupazioni appropriative trovano il loro ambiente naturale nella giurisdizione ordinaria, meglio attrezzata oltre tutto per questo tipo di controversie. Diversa è la situazione per quanto concerne l’occupazione usurpativa: il meccanismo risarcitorio è sempre anche qui limitato ad un comportamento, poichè tale è la trasformazione del bene, ma vanno tenute distinte le ipotesi in cui passaggio essenziale appare l’annullamento (o la dichiarazione di nullità) di atti rispetto ai quali il comportamento risulta effettivamente esecutivo. Ipotesi in cui vanno ricomprese anche quelle che una giurisprudenza consolidata, ma non condivisibile ed oggi superata dall’art. 21 septies della legge 241/1990, riconduceva alla c.d. carenza in concreto del potere (mancanza o superamento dei termini da indicarsi nella dichiarazione di pubblica utilità). Opera qui una connessione (non in senso rigorosamente processuale) tra la valutazione in punto di legittimità dei provvedimenti amministrativi e la qualificazione dei comportamenti, nel senso che solo ove la prima sia negativamente accertata sussiste il danno ingiusto, sicchè, investendo la controversia l’esercizio del potere, la giurisdizione va riconosciuta al Giudice amministrativo. Sono perfettamente consapevole che si tratta di conclusioni che “scontenteranno” il Consiglio di Stato (perché gli sottraggono le occupazioni appropriative), la Corte di Cassazione (perché quanto alle occupazioni usurpative, estrapolano le ipotesi di carenza in concreto del potere, ed inoltre criticano la supposta inerenza alla giurisdizione della tematica della c.d. pregiudizialità amministrativa), ed anche la Corte costituzionale (perché non condividono il riferimento al “potere riconducibile in via mediata”). Nondimeno resto convinto che è sempre preferibile esporre, per vedersele magari convincentemente criticare, le ipotesi ricostruttive alle quali si è ritenuti di pervenire.   ----------   [1] Basti pensare alla stessa inclusione nell’urbanistica ed edilizia, sia pure intesa la prima come concernente il governo del territorio, dell’espropriazione per pubblica utilità, nonché la debolezza intrinseca dell’argomento a contrario senza alcuna attenta verifica della sua preferibilità rispetto all’interpretazione estensiva. Né si può sottacere l’impressione che la Corte di Cassazione abbia scelto la strada di dilatare i comportamenti riconducibili all’art. 34 cit. per più agevolmente argomentarne l’illegittimità costituzionale [2] Cfr. per tutti R. CONTI, L’occupazione acquisitiva, Milano, 2006 [3] Per la quale si rinvia al ben documentato saggio di r. conti, citato alla nota precedente [4] s. giacchetti-c. giacchetti, Occupazione in carenza di potere, riparto di giurisdizione e concezione “a matrioscka” del provvedimento amministrativo, in Foro amm.-C.d.S., 2006, 1073 ss. [5] Op. ult. cit., 1076 [6] Pur se decisiva in tal senso risulta, ancor più che un valido iter argomentativo la considerazione che viene avvertita come intollerabile una soluzione che richieda l’intervento necessario in una prima fase (sul provvedimento) del giudice amministrativo e in una seconda (sul danno) del giudice civile. [7] In Cons. St, 2005, I, 621 [8] In Giust. Civ., 2006, I, 1309 ss. con nota di g. micari, Provvedimento amministrativo negativo tardivo: l’adunanza plenaria sul danno da ritardo “mero” infittisce la “rete di contenimento”. [9] In questa Rivista, 2006, 152 ss. con nota critica di n. paolantonio, Accessione invertita, tutela risarcitoria e questioni di giurisdizione: il punto dell’Adunanza plenaria. [10] Pur se oggi pare condivise dalla sentenza n. 191/2006 della Corte costituzionale: v. infra. Criticano la decisione n. 4/2005 a. travi, Inefficacia del decreto di occupazione e giurisdizione esclusiva: la soluzione dell’Adunanza plenaria non convince, in Corr. Giur. 2005, 1573 ss.; n. paolantonio, Accessione invertita, cit., 167 ss. [11] Profilo sottolineato da a. travi, Inefficacia, cit., 1575 [12] E’ questa infatti la conclusione cui pervengono in assouta coerenza s. giacchetti-c. giacchetti, Occupazione in carenza di potere, cit., 1078, ritenendo di poter valorizzare in tal senso alcuni profili della sentenza n. 204 della Corte costituzionale; “ciò che è decisivo al fine di stabilire se l’Amministrazione abbia agito in virtù di quel potere è il dato sostanziale della finalizzazione dell’attività nel proseguimento in ogni caso del pubblico interesse”. [13] Ed anche l’immissione senza alcun titolo in terreni privati necessari per realizzare un’opera pubblica in corso di esecuzione diventa allora espressione di potere identificato come funzione di cura dell’interesse pubblico [14] Cfr. esemplarmente a. travi, in Corr. Giur., 2006, 1048 [15] Cfr. al riguardo la sempre vivace e stimolante analisi critica di s. giacchetti (e c. giacchetti), op. cit., 1075. [16] Ed infatti, a ben vedere, la critica di n. paolantonio, op. cit., 172 ss. è essenzialmente volta a mettere in rilievo il contrasto con il Giudice del riparto di giurisdizione [17] Che nel corso del 2005 aveva avuto modo di confermare il suo orientamento in tema di occupazione sia appropriativa sia usurpativa: si rinvia per indicazioni al saggio di n. paolantonio più volte citato. Si noti tuttavia che più volte, come ricordato dal Consiglio di Stato nella decisione dell’Adunanza plenaria n. 2/2006, la Suprema Corte aveva riconosciuto l’esistenza della giurisdizione amministrativa in tema di risarcimento dei danni laddove fossero stati impugnati ed annullati gli atti della procedura espropriativa. [18] Basti pensare che la tesi venne proposta da Claudio Consolo e Francesco Luiso [19] Ed oggi di dichiarazione di nullità [20] Si rinvia al riguardo, anche per ulteriori indicazioni, alla nota di s. malinconico [21] Cosa che contribuisce, se non erro, a spiegare alcuni passaggi (discutibili) della sentenza n. 191/2006 della Corte Costituzionale, sui quali v. infra [22] Appunto con la decisione 9 febbraio 2006 n. 2, più sopra rammentata e che si può leggere nel presente fascicolo, con la nota di s. malinconico, alla quale si rinvia per indicazioni ulteriori. Cfr comunque e. scoditti, La tutela risarcitoria innanzi al Giudice amministrativo come giurisdizione sui diritti, in Foro it., 2006, I, 1055 ss.; a. travi, Tutela risarcitoria e riparto di giurisdizione: un nuovo intervento della Cassazione, ivi, I, 1059, ss. Cfd. Pure Cons. Stato, Sez. IV, 18 giugno 2006 n. 3521, in Giur. Amm., 2006, I, 935. [23] Che si può leggere anch’essa nel presente fascicolo e sulla quale, oltre alla nota di s. malinconico, si segnala a. di majo, Atti e comportamenti nella tutela risarcitoria contro la P.A., in Cass. Giur., 2006, 926, ss.; a. travi, Principi costituzionali sulla giurisdizione esclusiva ed occupazione senza titolo dell’amministrazione, in Foro it., 2006, III, 1625 ss.; g. de marzo, Occupazioni illegittime e giurisdizione: le incertezze della Consulta, ivi, 1629; r. conti, Comportamenti buoni e cattivi dopo Corte Cost. 191/2006: ognuno per la sua strada (ma quale?), in Urb. e app., 2006, 805 ss.; v. gasparini casari, Ancora in tema di giurisdizione esclusiva (in particolare in materia di espropriazione per p.v., in Dir. ec., 2006. 377 ss: cfr. pure g. greco, Metamorfosi e declino della giurisdizione esclusiva, in questo stesso numero della Rivista, ma con attenzione più rivolta alle ricadute in tema di servizi pubblici [24] Così testualmente a. travi, Principi costituzionali, cit., 1628. Ma cfr. pure v. gasparini casari, op. cit., 382-383. [25] a. travi, Principi costituzionali, cit., 1629. [26] Così g. de marzo, op cit., 1631 [27] Così testualmente a. travi, Principi costituzionali, cit., 1627. [28] Sul punto sembra pacifico l’orientamento dei commentatori. Cfr. a. di majo, Atti e comportamenti, cit., 926; a. travi, Principi costituzionali, cit., 1626; r. conti, Comportamenti, cit., 810; v. gasparini casari, op. cit., 383 [29] Di “correzione di tiro” parla r. conti, op. ult. cit., 1627 [30] Su tali ordinanze cfr. v. cerulli irelli, Prime osservazioni sul riparto delle giurisdizioni dopo la pronuncia delle Sezioni Unite, in Giustizia amministrativa, riv. on line; m.a. sandulli, Finalmente “definitiva” certezza sul riparto di giurisdizione in tema di comportamenti” e sulla c.d. pregiudiziale amministrativa? Tra i due litiganti vince la “garanzia di piena tutela”, ivi; g. mari, Osservazioni a prima lettura a margine di Cass., Sez. Un., 13 giugno 2006 n. 13660, ivi; c. consolo, a. di majo, a. travi, La Corte regolatrice della giurisdizione e la tutela del cittadino, in Corr. Giur., 2006, 1041 ss. [31] Così disattendendo la tesi dell’attrazione per connessione: c. consolo, op. ult. cit., 2042. [32] Manifestano perplessità su tale soluzione m.a. sandulli, op. ult. cit., 5; G. MARI, op. ult. cit., 5. diversamente a quanto sembra, v. cerulli irelli, op. ult. cit., 3. Cfr. pure a. di majo, op. ult. cit., 1047-1048. Sull’orientamento del Consiglio di Stato cfr. di recente ad es. Sez. VI, 6 giugno 2006 n. 3381 e 21 giugno 2006 n. 3714, in Giur. Amm., 2006, I, 885 e 947. [33] c. consolo, op. ult. cit., 1045, esattamente rileva come in tal guisa sia stata riconosciuta la fondatezza e fecondità delle tesi proposte da tempo al riguardo da tale autore medesimo. Cfr. pure v. cerulli irelli, op. ult. cit., 4 [34] Peraltro si è da ultimo sottolineato che “il riferimento al potere amministrativo è criterio utilizzabile in relazione all’art. 103 Cost. per l’individuazione della materia assegnata alla giurisdizione esclusiva che è tutt’altra cosa rispetto al regolamento di giurisdizione “in una singola controversia”: cosè A. TRAVI,op. ult, cit., 1048 [35] Cfr. i consonanti rilievi di T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. II, 4 luglio 2006 n. 3710 e 18 luglio 2006 n. 8161, nonché T.A.R. Campania-Napoli, Sez.VII, 3 agosto 2006 n.779; T.A.R. Campania-Napoli, Sez. VIII, n. 8161.. [36] Viceversa sottolineato da s. giacchetti-c. giacchetti, op. cit., 1091 [37] Consonante l’avviso di a. travi, op. ult. cit., 1049-1050 [38] Per quest’ultima osservazione cfr. a. travi, op. ult. cit., 1050. [39] Che fornisce un’esplicita indicazione su tale aspetto. [40] Peraltro ancora in formazione.   (pubblicato il 9.10.2006)