Pres. Virgilio, Est. de Francisco
Comune di Paternò (Avv. M. Alì) c/ M. Sampinato e M. Anzà (Avv.ti P.Allotta e G. Di Vita)

sull’efficacia panprocessuale delle pronunce in tema di giurisdizione del GA, quando connesse ad una statuizione di merito, sul difetto di giurisdizione fondato sull’anteriorità del ricorso  rispetto ad una norma estensiva della giurisdizione stessa e sui criteri per la formulazione di un’offerta risarcitoria per la revoca della concessione edilizia

1. Processo amministrativo – Sindacato del Giudice – Corte Suprema di. Cassazione – Funzione di Organo regolatore della giurisdizione – Sussiste – Efficacia panprocessuale – Giudizio ordinario di merito – Autorità di cosa giudicata in senso sostanziale – Ipotesi di pronuncia su giurisdizione connessa ad una statuizione sul merito – Sussiste
2. Processo amministrativo – Giurisdizione e competenza – Difetto di giurisdizione – Ricorso anteriore all’entrata in vigore della L. 205/00 estensiva della giurisdizione del GA in tema di risarcimento del danno – Non sussiste – Principio della giurisdizione ex art. 5 cpc – Applicabilità nel caso di sopravvenuta carenza della giurisdizione del Giudice adito – Sussiste – Applicabilità nel caso di mutamento dello stato di fatto o di diritto con conseguente sopravvenuta attribuzione di giurisdizione – Non sussiste

3. Processo amministrativo – Istruzione probatoria – Applicabilità al GA dei principi in tema di illecito amministrativo – Sussiste – Elementi costitutivi della fattispecie aquiliana – Applicabilità – Configurabilità della colpevolezza in capo all’Amministrazione – Sussiste – Specificazioni

4. Processo amministrativo – Offerta risarcitoria per revoca di concessione edilizia – Applicazione dei criteri ex art. 35 D. LGS. 80/98 – Ragioni

1. Secondo un orientamento consolidatissimo (per tutte: Cass. Sez. Un. N. 16779/05) a differenza delle sentenze delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione – alla quale, per la funzione istituzionale di Organo regolatore della giurisdizione, spetta il potere di adottare decisioni dotate di efficacia esterna (c.d. panprocessuale) – le sentenze dei Giudici ordinari di merito, come quelle dei Giudici Amministrativi, che statuiscano sulla sola giurisdizione, non sono idonee ad acquistare autorità di cosa giudicata in senso sostanziale ed a spiegare, perciò, effetti al di fuori del processo nel quale siano state rese, se non quando, in esse, la decisione – sia pure implicita – sulla giurisdizione, si rapporti, ad essa collegandosi, con una statuizione di merito.

2. Il difetto di giurisdizione non può essere fondato sul fatto che il ricorso di primo grado sia stato proposto anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 205/00 il cui art. 7, novellando l’art. 35 D. Lgs. n. 80/98, ha esteso la giurisdizione del Giudice amministrativo sul risarcimento del danno ex art. 7, III comma, L. n. 1034/71 – che, fino al 10 agosto 2000, sussisteva “solo nelle materie deferite alla sua giurisdizione esclusiva” – all’intero “ambito della sua giurisdizione”: infatti, il principio sancito dall’art. 5 cpc, alla stregua del quale la giurisdizione si determina “con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda”, trova la sua ragion d’essere in esigenze di economia processuale e può ricevere, quindi, applicazione solo nel caso di sopravvenuta carenza della giurisdizione del Giudice adito e non anche quando il mutamento dello stato di fatto o di diritto comporti, invece, l’attribuzione della giurisdizione al Giudice che ne era inizialmente privo

3. In assenza di specifica norma di deroga al diritto comune – all’Amministrazione deve essere riservato un trattamento né deteriore, né privilegiato rispetto a quello previsto dal diritto civile, sicché il Giudice amministrativo, deve operare nella materia dell’illecito amministrativo, con strumenti non dissimili a quelli propri del Giudice civile, sebbene nel rispetto delle specificità sia sostanziali (natura e regole operative) sia processuali tipiche del giudizio amministrativo. Pertanto, sulla base dei principi di natura civilistica, la fattispecie aquiliana si struttura, sui cinque elementi costituivi dell’antigiuridicità, del danno, del nesso causale, dell’imputabilità e della colpevolezza: l’accertamento del primo è insito nell’annullamento giurisdizionale del provvedimento illegittimo, il secondo deve essere accertato e liquidato ipotizzando quale sarebbe stato l’ammontare del patrimonio giuridico del soggetto leso in assenza dell’atto illecito, il terzo è un giudizio di relazione tra i primi due, il quarto si risolve nella verifica dell’assenza di cause di giustificazione, infine, l’elemento della colpevolezza si ritiene sussistente ogni qualvolta vi sia stata violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante, da parte dell’Amministrazione. E’ ammessa invece l’esenzione dalla colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza e al limite, soltanto a fronte di una situazione connotata da apprezzabili profili di complessità, può ritenersi giustificata, in analogia con la disciplina della responsabilità del prestatore d’opera intellettuale, un’attenuazione di quella dell’amministrazione, circoscrivendola alle sole ipotesi di colpa grave.

4. Il criterio di formulazione dell’offerta risarcitoria di cui all’art. 35 D. Lgs. n. 80/98, nel caso di revoca della concessione edilizia, deve basarsi alternativamente su una delle seguenti voci: I) i costi effettivamente supportati per la progettazione e la costruzione dell’opera; i costi di demolizione e di ripristino dello stato dello stato antefatto; la rivalutazione monetaria della prima voce; gli interessi legali; II) il valore del mancato godimento dalla data di potenziale completamento dell’opera dopo l’annullamento giurisdizionale dell’atto impugnato, determinato, a sua volta, alternativamente, sulla base dei canoni medi di mercato, oltre rivalutazione monetaria ed interessi, oppure, sulla base del canone annuale di mercato per gli immobili aventi le stesse caratteristiche. L’Amministrazione in ogni caso, dovrà formulare la proposta entro il termine di 180 giorni dalla ricezione dell’istanza dei creditori.

sull’efficacia panprocessuale delle pronunce in tema di giurisdizione del GA, quando connesse ad una statuizione di merito, sul difetto di giurisdizione fondato sull’anteriorità del ricorso rispetto ad una norma estensiva della giurisdizione stessa e sui criteri per la formulazione di un’offerta risarcitoria per la revoca della concessione edilizia

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 312/06 Reg.Dec.
N. 97 Reg.Ric.
ANNO 2004

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 397/2004, proposto da

COMUNE DI PATERNÒ, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Muchele Alì ed elettivamente domiciliato in Palermo, presso la Segreteria di questo C.G.A.;

c o n t r o

SPAMPINATO MARIO e ANZA’ MARIA, rappresentati e difesi dagli avv.ti Pietro Allotta e Giuseppe Di Vita ed elettivamente domiciliati in Palermo, via D. Trentacoste n. 89, presso lo studio del primo;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (sez. I) n. 2144 del 31 dicembre 2003.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio degli avv.ti P. Allotta e G. Di Vita per Spampinato Mario e Anzà Maria;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla pubblica udienza del 15 dicembre 2005, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi, altresì, l’avv. A. Galasso, su delega dell’avv. M. Alì, per il comune appellante e l’avv. P. Allotta per gli appellati;;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe che – dopo il precedente giudicato di annullamento di una concessione edilizia formatosi, a seguito di conferma in appello, sulla sentenza del T.A.R. di Catania 4 maggio 1999, n. 861, resa tra le stesse parti, che aveva annullato per omesso avviso di avvio del procedimento (nonché per difetto di istruttoria, come da parziale integrazione di motivazione in appello) la revoca della concessione edilizia n. 15 del 25 marzo 1986 per la costruzione di un edificio su suolo degli odierni appellanti, ma contestualmente dichiarando inammissibile la connessa domanda risarcitoria che è stata quindi riproposta nel presente giudizio – ha accolto il nuovo ricorso proposto degli odierni appellati, per l’effetto condannando il Comune di Paternò al risarcimento dei danni, liquidando questi ultimi come da relativa motivazione.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. – Il primo motivo dell’appello deduce l’inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione, per essersi formato sul punto, in un precedente giudizio inter partes (di cui si è detto nella narrativa in fatto che precede), il giudicato, che erroneamente non sarebbe stato riconosciuto dalla sentenza appellata.
Il motivo non è fondato, sebbene per ragioni radicalmente diverse da quelle affermate nella sentenza di primo grado.
Inesatta è invero l’affermazione – sulla cui base la sentenza di prime cure ha disatteso l’eccezione di difetto di giurisdizione – che “la declaratoria di inammissibilità della domanda risarcitoria contenuta nella sentenza n. 861/99 [sarebbe] avvenuta per mere ragioni processuali inerenti le modalità di introduzione della domanda”; alla quale ultima “i ricorrenti decisero di rinununciar[e] davanti al Giudice di appello, formulando espressa riserva di proposizione autonoma”.
Infatti, a pag. 7 della stessa sentenza 4 maggio 1999, n. 861 – che, come si è detto nella narrativa in fatto che precede, ha annullato, per le ragioni formali e sostanziali ivi indicate, la revoca (rectius: l’annullamento) della concessione edilizia per la costruzione di un edificio su suolo degli odierni appellanti, contestualmente dichiarando inammissibile la connessa domanda risarcitoria che è stata quindi riproposta nel presente giudizio – è espressamente affermato che “quanto alla domanda di risarcimento del danno, formulata con la memoria conclusiva, il Collegio ne ravvisa l’inammissibilità per difetto di giurisdizione”, mentre a pag. 10 della stessa sentenza si aggiunge che “la domanda di risarcimento, formulata soltanto con la memoria conclusiva, risulterebbe del resto inammissibile per non essere stata tempestivamente formulata con l’atto introduttivo del giudizio, con conseguente pregiudizio della possibilità di contraddittorio sul punto. Conclusivamente il ricorso va accolto … mentre va dichiarata inammissibile la domanda di risarcimento del danno” (il dispositivo “accoglie, nei termini di cui in motivazione, il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato”, senza menzionare la domanda risarcitoria).
Dalla formulazione delle riferite affermazioni, nonché dall’uso del modo indicativo nella prima e del condizionale nella seconda, risulta con certezza che, al contrario di quanto ritenuto dalla sentenza qui appellata, quella resa inter partes nel 1999 dichiarò inammissibile la domanda risarcitoria per difetto di giurisdizione, utilizzando l’altra ragione di inammissibilità come argomentazione meramente residuale.
Né la parte ha potuto validamente rinunciare, in appello, a una domanda dichiarata in primo grado inammissibile per tale ragione; sicchè la dichiarata volontà di proposizione in altro giudizio di detta domanda (invero non occorrente per quelle dichiarate inammissibili, stante che siffatta declaratoria, per sua natura, lascia impregiudicata ogni questione relativa al merito, che ovviamente può essere oggetto di cognizione solo in altro processo) va considerata come una mera presa d’atto della declaratoria resa, su cui non fu interposto appello.
2. – Tutt’altre, piuttosto, sono le ragioni di infondatezza del primo motivo di appello, ripropositivo del difetto di giurisdizione.
Nonostante la declaratoria di inammissibilità della domanda risarcitoria per difetto di giurisdizione sia stata resa con sentenza passata in giudicato, non essendovi stata sul capo di domanda relativo al risarcimento del danno (cioè su quello per cui è stato dichiarato il difetto di giurisdizione) alcuna pronuncia sul merito (il che è stato, peraltro, l’ovvio corollario della declinatoria di giurisdizione) e trattandosi di sentenza di un giudice (il T.A.R.) diverso dalla Corte di Cassazione, al giudicato formatosi sul punto va riconosciuta valenza meramente endoprocessuale.
In tal senso è, infatti, un orientamento consolidatissimo (sebbene basato su un’esegesi forse eccessivamente estensiva dell’art. 310, II comma, cod.proc.civ.) della Corte regolatrice: sul punto, da ultima, v. per tutte Cass., Sez. Un., 10 agosto 2005, n. 16779, secondo cui “a differenza delle sentenze delle sezioni unite della corte di cassazione – alla quale, per la funzione istituzionale di organo regolatore della giurisdizione, spetta il potere di adottare decisioni dotate di efficacia esterna (cosiddetta efficacia panprocessuale) – le sentenze dei giudici ordinari di merito, come quelle dei giudici amministrativi, che statuiscano sulla sola giurisdizione, non sono idonee ad acquistare autorità di cosa giudicata in senso sostanziale ed a spiegare, perciò, effetti al di fuori del processo nel quale siano state rese, poiché le pronunce dei detti giudici sono suscettibili di acquistare autorità di giudicato (esterno) anche in tema di giurisdizione, e di spiegare, conseguen-temente, i propri effetti anche al di fuori del processo nel quale siano state adottate, solo quando, in esse, la decisione – sia pure implicita – sulla giurisdizione si rapporti, ad essa collegandosi, con una statuizione di merito” (nello stesso senso, cfr. C.G.A., 25 maggio 1998, n. 307).

3. – Né il difetto di giurisdizione può dichiararsi perché il ricorso di primo grado del presente giudizio è stato proposto anteriormente all’entrata in vigore della legge 21 luglio 2000, n. 205; il cui art. 7, novellando l’art. 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, ha esteso la giurisdizione del giudice amministrativo sul risarcimento del danno, ex art. 7, III comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 – che, fino al 10 agosto 2000, sussisteva solo “nelle materie deferite alla sua giurisdizione esclusiva” – all’intero “ambito della sua giurisdizione”.
Infatti una tale statuizione di questo Consiglio, se pure formalmente conforme all’art. 5 c.p.c., non potrebbe comunque dar luogo, alla stregua dell’orientamento esegetico di cui si è già detto, a un giudicato panprocessuale; sicché la stessa domanda, che qui fosse declinata per difetto di giurisdizione, sarebbe immediatamente riproponibile in primo grado in un nuovo processo di identico contenuto.
Dovendo ogni giudice dell’ordinamento italiano adeguarsi, in questo ambito, al consolidato orientamento della Corte regolatrice – quale esclusiva titolare della funzione nomofilattica circa l’actio finium regundorum in materia di giurisdizione – da ultimo espresso, in un caso concettualmente del tutto analogo a quello qui in esame, da Cass., Sez. Un., 29 luglio 2005, n. 15916, va dunque affermato che “il principio sancito dall’art. 5 c.p.c., alla stregua del quale la giurisdizione si determina “con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda”, trova sua ragion d’essere in esigenze di economia processuale e può ricevere, quindi, applicazione solo nel caso di sopravvenuta carenza della giurisdizione del giudice adito e non anche quando il mutamento dello stato di fatto o di diritto comporti, invece, l’attribuzione della giurisdizione al giudice che ne era inizialmente privo. Ne consegue che, nel caso di controversia instaurata davanti al g.a. – sul presupposto che essa rientrasse nella giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi, prevista dall’art. 33 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 – prima della dichiarazione di incostituzionalità di tale norma per eccesso di delega con sentenza della Corte cost. n. 292 del 2000, e prima, quindi, dell’entrata in vigore della l. 21 luglio 2000 n. 205 – il cui art. 7 ha nuovamente previsto l’anzidetta giurisdizione esclusiva, ma con formula parzialmente differenziata – si rende necessario accertare se la controversia stessa rientri fra quelle devolute al g.a. dalla nuova norma, dovendo, in caso affermativo, essere riconosciuta la giurisdizione del giudice innanzi al quale il giudizio era stato instaurato, a nulla rilevando che la relativa data di inizio sia anteriore all’entrata in vigore della norma stessa”.
Pertanto il primo motivo di appello va comunque disatteso.

4. – Infondato è anche il secondo motivo di appello, volto a contestare la sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito.
Sostiene in proposito l’appellante che “la colpa, quale elemento … della fattispecie risarcitoria, sussiste … soltanto nella misura in cui la violazione è grave ed è consumata in un contesto in cui all’Am-ministrazione vanno formulati addebiti sul piano della diligenza e della perizia, e presuppone la contraddittorietà del comportamento”: mentre “nella fattispecie de qua non è seriamente pensabile di ravvisare tali elementi nella condotta tenuta dal Comune di Paternò”, anche perché – in tesi di parte – “sussiste l’errore scusabile dell’Amministra-zione data la difformità del progetto presentato dai proprietari rispetto allo stato dei luoghi”.
In proposito, ci si può limitare a rilevare che, in punto di fatto, tale ultima asserzione dell’appellante è radicalmente contraddetta dalla decisione di questo Consiglio 3 aprile 2000, n. 171, che, confermando la cit. sent. della sezione catanese del T.A.R. della Sicilia n. 861/1999, ha accertato, da un lato, che “la difesa del Comune di Paternò è fondata sopra una asserzione del tutto indimostrata in fatto: che i coniugi Spampinato avessero rappresentato falsamente la localizzazione del lotto, nei progetti presentati per ottenere la concessione edilizia, poi annullata con il provvedimento censurato dal primo giudice”; e, dall’altro lato, che invece “la incertezza che, nel complesso, emerge dai citati atti esclude che possa ritenersi acquisita una volontaria ed infedele rappresentazione da parte dei richiedenti la concessione; e anzi dimostra una carenza istruttoria, come denunciata nell’originario ricorso, con motivi formalmente riproposti nel controricorso in appello”.
Piuttosto, in punto di diritto, è d’uopo richiamarsi all’orien-tamento espresso da questo Consiglio con la recentissima decisione n. 153 del 18/4/2006, che, in specifico riferimento anche all’elemento soggettivo dell’illecito dell’amministrazione e ritenendo quest’ultimo di natura aquiliana, ha fissato, tra l’altro, i seguenti principi.
“Esclusa … ogni presunzione, assoluta o relativa, di colpa in capo all’Amministrazione, ed abbandonata perciò anche la teoria della culpa in re ipsa (ripropositiva, sotto mentite vesti, di una presunzione quasi assoluta della colpa), la migliore giurisprudenza, che il Collegio condivide ed a cui si richiama, ha ormai chiarito che – in assenza di alcuna specifica norma di deroga, in proposito, al diritto comune – all’Amministrazione deve essere riservato un trattamento né deteriore, né privilegiato, rispetto a quello previsto dal diritto civile (cfr., sul punto, le perspicue motivazioni di C.d.S., IV, 6 luglio 2004, n. 5012, e 10 agosto 2004, n. 5500, che ben tracciano lo stato giurisprudenziale).
Sicché il giudice amministrativo, in questa materia, deve operare con uno armamentario concettuale non dissimile da quello proprio del giudice civile, sebbene nelle specificità siasostanziali (natura e regole operative dell’Amministrazione possono incidere sulla configurazione dell’elemento soggettivo dell’illecito civile) sia processuali (tra cui, in particolare, la modalità di liquidazione del danno ex art. 35, comma 2, del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80) tipiche del giudizio amministrativo.
Orbene, la fattispecie aquiliana si struttura, secondo la prevalente dottrina civilistica, sui cinque elementi costitutivi dell’antigiuri-dicità, del danno, del nesso causale, dell’imputabilità e della colpevolezza.
L’accertamento della sussistenza del primo di essi è insito nell’annullamento giurisdizionale del provvedimento illegittimo; il secondo deve essere accertato e liquidato, secondo i consueti criteri civilistici, in base al rapporto virtuale intercorrente tra il patrimonio giuridico del soggetto leso quale sarebbe stato in assenza dell’atto illecito e quale invece è per effetto di esso; il terzo è, in sostanza, un giudizio di relazione (attuato col c.d. processo di eliminazione mentale dell’atto illecito) tra il primo ed il secondo; il quarto si risolve nella verifica dell’assenza di cause di giustificazione legalmente tipizzate (ex artt. 2044 e ss. cod. civ.); infine, il quinto è quello che, in relazione all’accertamento della risarcibilità in concreto del danno da atto amministrativo illegittimo, ha dato luogo – forse per la novità della materia, sempre tenuta in sordina fino all’emanazione del D.Lgs. n. 80 del 1998 ed al reviremant giurisprudenziale di Cass., S.U., 22 luglio 1999, n. 500 – ai maggiori contrasti giurisprudenziali amministrativi.
In relazione a esso, può ormai considerarsi assodato – richiamando, per un più ampio excursus sulla materia, le succitate decisioni di C.d.S., IV, 5012/2004 e 5500/2004 … – che, in caso di annullamento di un atto amministrativo, l’elemento soggettivo della colpa sussiste ogni qualvolta vi sia stata violazione … di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante da parte dell’Amministrazione.
Come sempre accade quando si debba dare la prova di un elemento soggettivo della fattispecie, tuttavia, il privato danneggiato, ancorchè onerato della dimostrazione della colpa dell’amministra-zione, risulta agevolato dalla possibilità di offrire al giudice elementi indiziari – acquisibili, sia pure con i connotati normativamente previsti, con maggior facilità delle prove dirette – quali la gravità della violazione (qui valorizzata quale presunzione semplice di colpa e non come criterio di valutazione assoluto), il carattere vincolato dell’azione amministrativa giudicata, l’univocità della normativa di riferimento ed il proprio apporto partecipativo al procedimento. Così che, acquisiti gli indici rivelatori della colpa, spetta poi all’ammini-strazione l’allegazione degli elementi (pure indiziari) ascrivibili allo schema dell’errore scusabile e, in definitiva, al giudice, così come, in sostanza, voluto dalla Cassazione con la sentenza n. 500/99, apprezzarne e valutarne liberamente l’idoneità ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell’amministrazione.
Tra i caratteri che devono possedere gli elementi addotti a propria discolpa dalla pubblica amministrazione, a fronte della produzione degli indizi a suo carico, perché la situazione allegata integri gli estremi dell’errore scusabile e consenta, perciò, di escludere la colpa dell’apparato amministrativo”, sono stati esemplificativamente individuati il grado di chiarezza e precisione della normativa violata, la presenza di una giurisprudenza consolidata, o al contrario oscillante, sulla normativa applicata dall’amministrazione in sede di emanazione dell’atto annullato, la novità della questione esaminata e la comprensibilità della portata precettiva della disposizione violata.
In pratica, però, la condivisibile conclusione è che si può ammettere l’esenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza; restando, altrimenti, l’amministrazione soggetta all’inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante.
Mentre – in assenza di ogni disposizione normativa che generalizzi per l’amministrazione la talora asserita irrilevanza della mera colpa lieve ai fini risarcitori – soltanto a fronte … di una situazione connotata da apprezzabili profili di complessità, può, in particolare, ritenersi giustificata, in analogia con la disciplina della responsabilità del prestatore d’opera intellettuale [art. 2236 cod. civ.], un’attenuazione di quella dell’amministrazione che la circoscriva alle sole ipotesi di colpa grave”.
Nel caso di specie, il difetto di istruttoria ormai definitivamente accertato da C.G.A. 171/2000, cit., porta ad escludere la ravvisabilità di alcun indice fattuale che, alla stregua di una corretta applicazione dei sopra esposti principi, induca a ravvisare i presupposti per l’esenzione da colpa dell’amministrazione: sicché l’amministrazione, per l’atto di revoca annullato in esito al precedente giudizio, resta assoggettata inevitabilmente al rilevato giudizio di colpevolezza.

5. – Il terzo ed il quarto motivo di appello attengono alla prova (in tesi di parte insussistente) dell’esistenza del danno emergente e del lucro cessante liquidati dalla sentenza appellata, nonché all’ingiustizia del danno (ma sub specie, essenzialmente, di quantum risarcibile, posto che il tradizionale problema che lega a questa qualificazione la natura giuridica, di diritto o interesse, della situazione giuridica lesa, è ormai sostanzialmente superato dopo la cit. sent. di Cass., Sez. Un., 22 luglio 1999, n. 500), possono esaminarsi insieme con il quinto motivo, con cui il Comune di Paternò si duole della liquidazione del danno risarcibile operata dal giudice di primo grado.

5.1. – Tali motivi sono in parte fondati, perché la sentenza di primo grado – che correttamente ha demandato la concreta liquidazione del danno all’Amministrazione, secondo il meccanismo di cui all’art. 35, II comma, del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, ma indicando un termine di 60 giorni, invero troppo breve in rapporto alle valutazioni da svolgere, per la formulazione della proposta risarcitoria – ha errato nello stabilire i criteri di liquidazione del danno risarcibile in cumulativa considerazione: “a) dei costi di progettazione e costruzione del manufatto documentati dai ricorrenti; b) dei presunti costi di demolizione, ivi compresi quelli di trasporto e smaltimento dei materiali di risulta, del manufatto stesso; c) dell’importo dei canoni di locazione non riscossi dai ricorrenti in virtù della mancata ultimazione del manufatto, da calcolarsi, sulla base dei canoni medi di mercato per immobili delle medesime caratteristiche, a partire dalla data di presunta ultimazione del manufatto sino a quella della presente sentenza; d) della rivalutazione monetaria delle somme sub a), b) e c) e degli interessi al tasso legale sulle medesime somme via via rivalutate”.
In tal modo verrebbero risarciti sia i costi di costruzione e demolizione, sia il valore del mancato godimento dell’opera per circa 16 anni (da circa inizio 1988 a fine 2003); laddove è invece evidente che i primi sono logicamente alternativi al secondo.
Se, infatti, la parte avesse inteso completare l’opera, avrebbe comunque dovuto sopportare i costi di costruzione (e, in futuro, quelli di demolizione) per godere dell’immobile; in caso contrario, avrebbe bensì subito un danno pari ai costi di costruzione e demolizione di quanto realizzato, ma non terminando l’immobile non avrebbe goduto dei relativi frutti civili.

5.2. – Il criterio di liquidazione del danno risarcibile va invece corretto nei sensi di cui appresso.
In alternativa (ex artt. 1285 e ss. cod. civ., ma con scelta attribuita ai creditori o, in difetto di accordo tra essi, al debitore), il criterio di formulazione dell’offerta risarcitoria di cui al II comma dell’art. 35 del D.Lgs. n. 80/1998 dovrà basarsi su uno di questi insiemi di elementi:
I – a) I costi effettivamente sopportati dagli appellati per la progettazione dell’opera e per la costruzione (solo questi ultimi eventualmente valutati anche equitativamente, in tutto o in parte, ex art. 1226 cod. civ.) di quanto effettivamente realizzato fino al 30 aprile 1987 (data dell’ordine di sospensione dei lavori) ed eventualmente dopo il 4 maggio 1999 (data di annullamento giurisdizionale della revoca della concessione edilizia), nei limiti della decadenza dalla concessione; b) i costi di demolizione di quanto testé indicato e di ripristino dello stato anteatto del terreno, ma a condizione che sia effettivamente comprovata l’esecuzione, anche in epoca successiva alla pubblicazione della presente decisione, di dette demolizioni e ripristino nonché delle relative spese; c) la rivalutazione monetaria delle somme di cui sub a) dalla data della loro erogazione a quella di pubblicazione della presente decisione; d) gli interessi legali sulle somme di cui sub a) anno per anno rivalutate.
II) – Il valore del mancato godimento dell’immobile per il periodo dal 1 gennaio 1988 (data di presumibile ultimazione del manufatto in assenza di sospensione coattiva dei relativi lavori) al 31 dicembre 1999 (data di potenziale completamento dell’opera dopo l’annullamento giurisdizionale dell’atto impugnato), determinato alternativamente (ex artt. 1285 e ss. cod. civ. e a scelta del debitore): a) sulla base dei canoni medi di mercato di tale periodo per immobili delle stesse caratteristiche, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali sulle somme anno per anno rivalutate; b) sulla base dell’attuale canone annuale di mercato per immobili delle stesse caratteristiche, moltiplicato per dodici.
Sull’ammontare del danno risarcibile liquidato secondo il criterio di cui sub I), fatta eccezione per quello di cui ivi sub b), ovvero alternativamente sub II), sono ulteriormente dovuti gli interessi legali a partire dalla data di pubblicazione della presente decisione e fino all’effettivo soddisfo (per quello di cui sub I)-b), gli interessi sono dovuti a decorrere dalle date di effettiva erogazione delle spese).
Ogni altra voce di danno risulta irrisarcibile ai sensi dell’art. 1227 cod. civ..
L’Amministrazione dovrà formulare la proposta di cui al II comma del cit. art. 35 D.Lgs. n. 80/1998 entro il termine di gg. 180 dalla ricezione dell’istanza dei creditori, corredata dei documenti necessari a comprovare gli elementi costitutivi del credito nei sensi indicati; i creditori possono riservarsi di presentare successivamente un’ulteriore istanza documentata per le voci di cui sub I)-b).

6. – In conclusione, l’appello va accolto nei sensi e limiti indicati.
Si ravvisa, comunque, la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo il 15 dicembre 2005, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, Componenti.

Depositata in segreteria
il 22 giugno 2006

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 22/6/2006 n.312 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo, Est. Leggio
A. ed altri c. Comune di Torino – Provincia di Torino

1. Interesse all’impugnazione – Contratti della P.A. – Aggiudicazione provvisoria – Sussiste – Condizione

2. Termine per l’impugnazione – Contratti della P.A. – Decorrenza – Dalla comunicazione del provvedimento lesivo al concorrente

3. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Anomalia dell’offerta – Condizioni

4. Contratti della P.A. – Stipulazione – Forma scritta – Enti locali – Necessità – Momento in cui sorge il vincolo contrattuale

5. Contratti della P.A. – Stipulazione – Forma scritta – Enti locali – Scrittura privata – E’ sufficiente

1. – E’ consentita l’immediata ed autonoma impugnazione della provvisoria aggiudicazione, in quanto tale atto è già autonomamente lesivo; ciò a condizione, tuttavia, che l’impresa non aggiudicataria impugni – in un secondo momento – anche l’aggiudicazione sopravvenuta, pena l’improcedibilità del primo ricorso.
2. – Il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione decorre dalla data in cui al concorrente non aggiudicatario è stato comunicato il provvedimento medesimo, salvo che l’Amministrazione resistente dia piena prova del fatto che la conoscenza del provvedimento stesso va fatta risalire ad un momento anteriore.

3. – In base alla previsione dell’art. 25 del d.lgs. 157/1995, sono sottoposte alla verifica di anomalia le offerte che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse: l’anomalia si riferisce pertanto ad una anormale riduzione del prezzo offerto rispetto alla media delle offerte presentate.

4. – Per i contratti della P.A. è necessaria, in linea generale, la forma scritta ad substantiam affinché possa sorgere il vincolo giuridico formale. La possibilità che, in caso di pubblico incanto o licitazione privata, l’atto di aggiudicazione equivalga ad ogni effetto legale al contratto è collegata – per gli enti locali – ad una puntuale prescrizione della lex specialis, accompagnata da una altrettanto precisa indicazione contenuta nell’atto conclusivo della procedura concorsuale (nella fattispecie è stato negato che il verbale di aggiudicazione potesse valere contratto, poiché la legge di gara rimandava espressamente la costituzione del rapporto contrattuale al momento della stipulazione del contratto).

5. – Nei contratti degli enti locali l’Amministrazione può prevedere, con apposita prescrizione contenuta nella lex specialis o nell’atto conclusivo della procedura, che la forma scritta si concretizzi nella stipulazione di una scrittura privata registrabile in caso d’uso: il requisito della forma scritta, richiesto inderogabilmente per la conclusione dei contratti degli enti pubblici, può infatti essere soddisfatto anche dalla scrittura privata (mentre la stipulazione per atto pubblico, a mezzo di ufficiale rogante, non costituisce l’unico modo di formazione del contratto con la P.A.).

In tema di anomalia dell’offerta nell’appalto di servizi e condizioni della forma scritta nei contratti degli enti locali

Sent. n. 312 – Anno 2004
R.g. n. 815 – Anno 2003

sul ricorso n. 815/2003 proposto da
ALBACOM S.p.A., con sede legale in Milano, via Tucidide n. 56, in persona dell’Amministratore delegato e legale rappresentante dott. Michele Preda, in proprio e quale capogruppo-mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese ALBACOM – COLT – TECNONET,
nonché dalla Società COLT TELECOM S.p.A., con sede in Milano, viale Jenner n. 56, in persona dell’Amministratore delegato pro tempore e legale rappresentante dott. Achille De Tommaso,
nonché dalla Società TECNONET S.p.A., con sede in Roma, via Appia Pignatelli n. 235, in persona dell’Amministratore delegato pro tempore e legale rappresentante dott. Mauro Sampietro, tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Pier Giuseppe Torrani, Romano Rotelli e Francesco Majocco, ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo in Torino, via Assarotti n. 11,

il COMUNE DI TORINO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Anna Maria Arnone e Marialaura Piovano ed elettivamente domiciliato presso gli stessi in Torino, piazza Palazzo di Città n. 1,

la PROVINCIA DI TORINO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luisa Bartolini e Donata Matone ed elettivamente domiciliata presso le stesse in Torino, via Maria Vittoria n. 12,

e nei confronti

di TELECOM ITALIA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, e di GETRONICS SOLUTIONS ITALIA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti prof. Filippo Satta, prof. Roberto Cavallo Perin e Filippo Lattanzi, ed elettivamente domiciliate presso lo studio del prof. Cavallo Perin in Torino, via Pietro Micca n. 3,

per l’annullamento, previa tutela cautelare,

dei provvedimenti del Comune di Torino e della Provincia di Torino, allo stato non conosciuti, relativi all’asta pubblica n. 150/2002 per il servizio di fornitura, assistenza, manutenzione e gestione dei sistemi di telecomunicazioni, fonia e dati per il Comune di Torino e la Provincia di Torino, concernenti l’aggiudicazione in favore della costituenda ATI Telecom Italia S.p.A. e Getronics Solutions Italia S.p.A. dell’appalto;
delle note del Comune di Torino n. Prot. 2221 in data 24 marzo 2003, pervenuta in data 27 marzo 2003, prot. n. 1100 in data 12 febbraio 2003, n. Prot. 2125 in data 20 marzo 2003;
dei verbali delle sedute della commissione giudicatrice n. 3333 in data 21 febbraio 2003, n. 3 in data 22 novembre 2002, n. 5 in data 17 gennaio 2003;dell’eventuale determinazione dirigenziale, ove intervenuta, che approva i verbali di gara e dispone l’aggiudicazione definitiva in favore delle controinteressate, atti tutti allo stato ignoti;
per quanto occorrere possa, del bando di gara e del Capitolato Speciale d’Appalto – Norme Generali, Allegato A, Allegato B e Allegato C;
nonché di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o, comunque, coordinato con espressa riserva di motivi aggiunti;
per l’annullamento e/o dichiarazione di inefficacia e/o nullità

del contratto di appalto per la fornitura del servizio eventualmente stipulato dal Comune di Torino e dalla Provincia di Torino resistenti con il raggruppamento temporaneo Telecom Italia S.p.A. – Getronics Solutions Italia S.p.A.e per la condanna

della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1034/71 e 35 del D.Lgs. n. 80/98 alla reintegrazione in forma specifica ovvero, in subordine, al risarcimento dei danni per equivalente nella misura che ci si riserva di quantificare in corso di causa anche in esito ai mezzi istruttori che si fa del pari riserva di richiedere;
nonché per l’annullamento dei seguenti atti, impugnati con motivi aggiunti:

provvedimenti del Comune di Torino e della Provincia di Torino relativi all’asta pubblica n. 150/2002 per il servizio di fornitura, assistenza, manutenzione e gestione dei sistemi di telecomunicazioni, fonia e dati per il Comune di Torino e la Provincia di Torino, concernenti l’aggiudicazione in favore della costituenda ATI Telecom Italia S.p.A. e Getronics Solutions Italia S.p.A. dell’appalto;
verbali delle sedute della commissione giudicatrice n. 3333 in data 21 febbraio 2003, n. 3 in data 22 novembre 2002, n. 5 in data 17 gennaio 2003;note del Comune di Torino n. Prot. 2221 in data 24 marzo 2003, prot. n. 1100 in data 12 febbraio 2003, n. Prot. 2125 in data 20 marzo 2003;
determinazione dirigenziale n. 747 del 17 giugno 2003 con cui il Comune di Torino “determina di approvare l’aggiudicazione dell’asta pubblica n. 150/2002 per il servizio di fornitura, assistenza, manutenzione e gestione dei sistemi di telecomunicazioni, fonia e dati per il Comune e la Provincia di Torino”, conosciuta dalle ricorrenti in data 26 agosto 2003 tramite produzione documentale del Comune resistente nel giudizio cautelare d’appello;
per quanto occorrere possa, del bando di gara e del Capitolato Speciale d’Appalto – Norme Generali, Allegato A, Allegato B e Allegato C;
nonché di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o, comunque, coordinato con espressa riserva di motivi aggiunti;
per la nullità e/o l’ annullamento e/o dichiarazione di inefficacia

del contratto di appalto per la fornitura del servizio stipulato dal Comune di Torino e dalla Provincia di Torino resistenti con il raggruppamento temporaneo Telecom Italia S.p.A. – Getronics Solutions Italia S.p.A. in data 1 luglio 2003 e di cui le ricorrenti sono venute a conoscenza tramite produzione documentale del Comune nel giudizio cautelare di appello in data 26 agosto 2003;e per la condanna

della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1034/71 e 35 del D.Lgs. n. 80/98 alla reintegrazione in forma specifica ovvero, in subordine, al risarcimento dei danni per equivalente nella misura che ci si riserva di quantificare in corso di causa anche in esito ai mezzi istruttori che si fa del pari riserva di richiedere.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Torino, della Provincia di Torino e delle società controinteressate;
Visto l’atto recante la proposizione di motivi aggiunti;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis, comma 6, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Relatore, all’udienza pubblica del 18.12.2003, la dott.a Giuseppa Leggio e uditi gli avv.ti Majocco, Torrani e Rotelli per le parti ricorrenti, l’avv. Arnone per il Comune di Torino, l’avv. Matone per la Provincia di Torino e l’avv. Lattanzi per le società controinteressate;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con determinazione n. 321 in data 10 luglio 2002 il direttore del Settore Sistema Informativo – Servizio Centrale Controllo Strategico Direzionale del Comune di Torino – stabiliva di “approvare il ricorso all’asta pubblica ai sensi dell’art. 6 comma 1 lettera a) del D.L.vo n. 157/95 per la scelta del contraente al quale” sarebbe stato “affidato il servizio di fornitura, assistenza e manutenzione, e gestione del sistema di telecomunicazioni fonia dati, con l’osservanza delle condizioni tutte dell’allegato capitolato speciale”.
Quest’ultimo prevedeva al punto 1 – Premessa – che “Il Comune di Torino e la Provincia di Torino …”, intendevano “affidare in appalto, mediante asta pubblica ai sensi dell’art. 6 comma 1 lett. a) D.Lgs. 17.03.1995 n. 157 modificato dal D.Lgs. 25.02. 2000 n. 65”, il servizio sopra citato “in uso presso le sedi degli Enti distribuiti sul territorio”; prevedeva inoltre al punto 6 – Criteri di aggiudicazione – che la prestazione oggetto del Capitolato sarebbe stata aggiudicata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 23 comma 1, lett. b) del D.Lgs. 157/95 e s.m.i..
L’oggetto dell’appalto consisteva oltre che nel servizio di gestione, manutenzione ed amministrazione dell’attuale parco di impianti ed apparecchiature per il servizio telefonico e il servizio di trasmissione dati, anche nella predisposizione di un progetto evolutivo per la sostituzione del sistema attuale e la realizzazione entro due anni di un sistema integrato fonia-dati, che individuasse gli strumenti per la gestione del nuovo sistema e la previsione dell’andamento dei prezzi complessivi del servizio, comprensivi dei costi di migrazione (art. 4 CSA).

I criteri per la valutazione delle offerte, ai fini dell’aggiudicazione, erano i seguenti:

a) Prezzi fino a punti 40;
b) Progetti evolutivi fino a punti 40;
c) Qualità delle risorse e dell’organizzazione del fornitore fino a punti 20.Il capitolato stabiliva infine al punto 6.1 – Prezzi – che per la valutazione dei prezzi “la commissione prenderà in considerazione le tabelle di valutazione riportate nell’Allegato B – Listino Prezzi e Tabelle di Valutazione:
Prezzi del Nuovo Sistema
Canoni del sistema Attuale”.
In data 13 novembre 2002 si riuniva, giusta il verbale della relativa seduta, la Commissione di gara ed in tale seduta si prendeva atto che avevano “presentato offerta, entro il termine prescritto numero 3 (tre) concorrenti”, si procedeva all’apertura dei plichi presentati dai concorrenti, e si accertava la presenza della documentazione richiesta dalla lex specialis di gara; quindi, tutti i concorrenti venivano ammessi alla gara.
In data 21 febbraio 2003, giusta il verbale della relativa seduta, la Commissione di gara procedeva “all’attribuzione dei punteggi tecnici quali risultano dalla relazione (allegato n. 1) e dal prospetto di gara (allegato n. 2)” e procedeva “poi all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, alla lettura ed alla trasformazione delle stesse in punteggio prezzo, secondo i criteri esplicitati all’art. 6 dal Capitolato speciale, e al calcolo del punteggio totale ottenuto da ciascun concorrente, come risulta(va) dal già citato prospetto di gara”.
Il Presidente, quindi, procedeva “alla proclamazione provvisoria dell’aggiudicazione dell’appalto in oggetto al r.t.i. Telecom Italia S.p.A. / Getronics Solutions Italia S.p.A. (capogruppo), con sede in Roma, corso d’Italia n. 41”.
Con nota del dirigente competente del Comune di Torino prot. n. 2221 in data 24 marzo 2003 si comunicava al raggruppamento ALBACOM SPA / TECNONET SPA / COLT TELECOM SPA che lo stesso era risultato 2° “nella graduatoria per l’aggiudicazione del servizio di cui in oggetto con il punteggio totale di 79,18”.
Le società Albacom s.p.a., in proprio e quale capogruppo – mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese Albacom – Colt -Tecnonet, Colt Telecom s.p.a. e Tecnonet s.p.a., proponevano ricorso avverso i provvedimenti, la nota, i verbali della commissione giudicatrice, l’eventuale aggiudicazione definitiva in favore del raggruppamento Telecom Italia s.p.a. e Getronics Solutions Italia s.p.a., e, per quanto potesse occorrere, avverso il bando di gara, il capitolato speciale di appalto – norme generali, in epigrafe indicati ed, ancora, Allegato A, Allegato B e Allegato C, per le seguenti ragioni di diritto:

Sulle ragioni che avrebbero imposto l’esclusione dell’offerta di Telecom Italia – Getronics Italia classificata al primo posto in graduatoria.

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del capitolato speciale d’appalto – norme generali, dell’art. 1 del capitolato speciale d’appalto allegato B – Listino prezzi e Tabelle di valutazione anche in relazione ai principi generali dell’ordinamento amministrativo in tema di par condicio dei concorrenti nelle gare pubbliche e agli articoli 3 e 97 Cost.. Eccesso di potere per inesistenza assoluta del presupposto, della motivazione e di istruttoria. Travisamento.
Sostenevano sotto tale profilo le società ricorrenti che dall’esame dell’offerta economica di Telecom Italia risulterebbe che le relative tabelle di valutazione indicano prezzi, per le singole voci, non congruenti con i prezzi previsti nel listino prodotto dalla stessa Telecom Italia. Ed infatti, considerando ad esempio la voce “Infrastrutture di rete”, parte ricorrente si avvedeva che, mentre nel Listino Prezzi la voce “Punti di rete su cablaggio strutturato” era quotata ad euro 172,42, il prezzo unitario di fornitura in opera riportato da Telecom Italia nella Tabella di valutazione per il cablaggio strutturato in sede piccola, equivaleva ad un importo che è di molto inferiore rispetto al prezzo indicato in listino, in quanto Telecom offriva un prezzo complessivo di Euro 1.680,00 anziché di € 2586,30, che è pari al prezzo complessivo che deriverebbe dalla moltiplicazione del prezzo unitario di listino (€ 172.42) per 15, che è il numero di posti di lavoro da servire per la sede piccola.
Analogamente, anche in relazione alle voci “telefoni base e telefoni evoluti” e “Workstation Integrate” sarebbe possibile riscontrare prezzi unitari delle tabelle incongruenti con i prezzi unitari del listino.
Ne conseguirebbe che l’offerta economica complessiva presentata risulterebbe sensibilmente più bassa rispetto a quella derivante dalla moltiplicazione dei prezzi unitari di listino per le quantità dei prodotti offerti indicati nelle tabelle di valutazione.
Pertanto, il mancato rispetto delle prescrizioni di gara non potrebbe che determinare l’esclusione dell’offerta economica presentata da Telecom Italia.

Sulle ragioni che impongono la revisione dei punteggi e, quindi, l’aggiudicazione alle società ricorrenti.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del capitolato speciale d’appalto – norme generali, dell’art. 1 del capitolato speciale d’appalto allegato B – Listino prezzi e Tabelle di valutazione anche in relazione ai principi generali dell’ordinamento amministrativo in tema di par condicio dei concorrenti nelle gare pubbliche e agli articoli 3 e 97 Cost.. Eccesso di potere per inesistenza assoluta del presupposto, della motivazione e di istruttoria. Travisamento.
Dalle stime che hanno effettuato le società ricorrenti risulterebbe che se il raggruppamento aggiudicatario avesse fatto corretta applicazione delle prescrizioni della lex specialis di gara, avrebbe dovuto presentare un’offerta economica di circa 7 milioni di Euro superiore a quella che, invece, la stessa ATI ha indicato; con la conseguenza che applicando i criteri di aggiudicazione di cui al punto 6 del Capitolato Speciale – Norme Generali, Telecom avrebbe riportato un punteggio di 34,18 per l’offerta economica, che sommato a quello di 44,08 conseguito per l’offerta tecnica, sarebbe stato in totale di 78,26 punti, con aggiudicazione della gara in favore del r.t.i. ricorrente, che ha riportato un punteggio totale di 79,18.
Lamentava parte ricorrente l’illegittimità della procedura seguita dalla Commissione giudicatrice in sede di valutazione delle offerte, sempre in relazione all’asserita corrispondenza tra prezzi unitari indicati in listino e “prezzi unitari fornitura in opera” da indicare nelle tabelle: una corretta valutazione avrebbe condotto ad un diverso esito della gara.
3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 anche in relazione ai principi generali dell’ordinamento e all’art. 97 Cost.. Eccesso di potere per inesistenza assoluta di motivazione.
Sarebbero illegittimi per l’assoluta mancanza di motivazione i verbali di gara e la scheda riepilogativa dei punteggi allegata al verbale del 21.2.2003, essendo del tutto impossibile comprendere dalla lettura di tali atti, quali valutazioni e/o operazioni siano state effettuate per addivenire ai risultati ivi indicati.

4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 anche in relazione ai principi generali dell’ordinamento e all’art. 97 Cost.. Eccesso di potere per inesistenza assoluta di motivazione e di istruttoria.
Sarebbe illegittima per i denunciati vizi di legittimità la determinazione della Commissione di gara che ha attribuito all’offerta economica di Telecom Italia punti 39,44 sui 40 disponibili, non avendo la stessa Commissione effettuato alcun riscontro dei dati dichiarati dal raggruppamento aggiudicatario nelle tabelle di valutazione e, in particolare, non avendo verificato, come, invece, sarebbe stato doveroso, che i prezzi indicati da Telecom Italia nelle citate tabelle corrispondessero effettivamente ai prezzi indicati dalla stessa società nel listino.

Sulle ragioni di illegittimità del bando di gara e del Capitolato Speciale di Appalto – Norme Generali, dell’Allegato A – Consistenze, dell’Allegato B – Listino Prezzi e Tabelle di Valutazione, dell’Allegato C – Progetto Evolutivo.

5. Violazione e falsa applicazione dei principi generali dell’ordinamento delle pubbliche gare in tema di par condicio dei concorrenti. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost.. Violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Eccesso di potere per contraddittorietà con altri atti della medesima Amministrazione. Eccesso di potere per inesistenza della motivazione e di istruttoria. Illogicità manifesta. Sviamento.
Per l’ipotesi in cui si dovesse ritenere che il bando ed il capitolato speciale non prevedessero una necessaria congruenza tra prezzi di listino e prezzi indicati nelle tabelle, i detti atti sarebbero contrari ai principi del buon andamento ai sensi dell’art. 97 Cost..
Rilevavano inoltre le società ricorrenti che, in tale ipotesi, si determinerebbe la contraddittorietà della lex specialis con l’interpretazione che del bando e del capitolato speciale avrebbe dato la stessa amministrazione comunale con la nota del 3 ottobre 2002, laddove veniva specificato che “…la valutazione economica verrà fatta sulla base della suddetta tabella, ma ci dovrà essere comunque congruenza con i prezzi relativi alle voci riportate nel listino”.
In merito alla condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni subiti per effetto dei provvedimenti impugnati, le società ricorrenti sostenevano che l’aggiudicazione del servizio in favore di Telecom Italia le avrebbe private di una chance notevole in un settore in cui da anni operano come leader indiscusse del mercato, procurando anche un notevole danno alla propria immagine, per cui esse avrebbero diritto all’aggiudicazione dell’appalto in questione, ovvero, al risarcimento del danno per equivalente dei danni patiti e patiendi in conseguenza dell’illegittima condotta del Comune di Torino, a titolo non solo di danno emergente (maggiori esborsi, costi sostenuti per la preparazione dell’offerta, ecc.), ma anche di lucro cessante nella misura non inferiore al 10% dell’offerta presentata ovvero nella diversa percentuale che questo Tribunale riterrà di giustizia.
Si costituivano in giudizio il Comune e la Provincia di Torino, che eccepivano preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in quanto, non essendo all’epoca ancora intervenuta l’aggiudicazione definitiva, gli atti impugnati non apparivano lesivi della posizione giuridica delle società ricorrenti; in ogni caso, secondo il Comune di Torino, anche con riferimento all’aggiudicazione provvisoria l’impugnazione sarebbe stata tardivamente proposta, dal momento che le società ricorrenti sarebbero state a conoscenza dell’aggiudicazione stessa fin dal 6.3.2003, data di richiesta di accesso agli atti.
Si costituiva in giudizio altresì la controinteressata Telecom Italia s.p.a., e sia le Amministrazioni intimate che la controinteressata chiedevano il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.
Alla camera di consiglio dell’11 giugno 2003 la domanda di sospensione degli atti impugnati veniva respinta da questa sezione con l’ordinanza n. 583.
Avverso la detta ordinanza proponeva appello il raggruppamento ricorrente e, nella camera di consiglio del 28 agosto 2003, il Consiglio di Stato – VI sezione – accoglieva l’appello cautelare con l’ordinanza n. 3803, rinviando a questo tribunale per la fissazione dell’udienza di merito, che veniva fissata per il 22 ottobre 2003.
Con atto, notificato al Comune di Torino, alla Provincia di Torino ed alle società controinteressate Telecom Italia s.p.a. e Getronics Solutions Italia s.p.a. in data 9.10.2003, le società ricorrenti proponevano “motivi aggiunti” per l’annullamento, oltre che dei provvedimenti, dei verbali, delle note, del bando di gara e del Capitolato speciale d’appalto, già impugnati con il ricorso, anche della determinazione del dirigente competente del Comune di Torino n. 747 del 17 giugno 2003, con la quale si era stabilito “di approvare l’aggiudicazione dell’asta pubblica n. 150/2002 per il servizio di fornitura, assistenza, manutenzione e gestione dei sistemi di telecomunicazioni, fonia e dati per il Comune e la Provincia di Torino, …”, conosciuta dalle dette società in data 26 agosto 2003 tramite produzione documentale del Comune resistente nel giudizio cautelare d’appello, nonché del contratto di appalto stipulato dal Comune e dalla Provincia di Torino con le società controinteressate in data 1 luglio 2003, anch’esso conosciuto tramite produzione documentale nel giudizio cautelare d’appello ed, ancora, per la condanna della stazione appaltante alla reintegrazione in forma specifica ovvero, in subordine, al risarcimento dei danni per equivalente nella misura che si riservavano di quantificare in corso di udienza.

Detti “motivi aggiunti” risultavano così formulati:

I
Sulle ragioni che avrebbero imposto l’esclusione dell’offerta di Telecom Italia – Getronics Italia classificata al primo posto in graduatoria.

Tale sezione comprendeva il primo motivo, dedotto nella Sezione I contenuta nel ricorso.

II
Sulle ragioni che avrebbero imposto la revisione dei punteggi e, quindi, l’aggiudicazione alle società ricorrenti.

Tale sezione comprendeva il secondo, il terzo ed il quarto motivo, dedotti nella Sezione II contenuta nel ricorso, nonché il quinto motivo, dedotto nella Sezione III contenuta nel ricorso.

6. Eccesso di potere per manifesta contraddittorietà ed illogicità. Violazione degli artt. 1 e 3 della legge 7.8.1990 n. 241. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione dell’art. 8 del CSA – Norme generali e dell’art. 25 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157.
Il raggruppamento ricorrente, facendo riferimento a quanto affermato nel preambolo della determinazione dirigenziale n. 747 in data 17 giugno 2003, – “La seconda seduta ha avuto luogo in data 21 febbraio 2003 con l’esito indicato nel dispositivo del presente provvedimento e formalizzato dal processo verbale A.P.A. Rep. n. 3333 (all. 2). Si è proceduto quindi nei confronti del Raggruppamento Temporaneo d’Impresa aggiudicatario, ai sensi dell’art. 71 D.P.R. 445/2000, ad effettuare gli idonei controlli sulla veridicità delle dichiarazioni – previste nel bando di gara – presentate dalla stessa per la partecipazione alla gara e relative al possesso dei requisiti di ordine generale” -, lamentava l’omissione da parte del Comune intimato di qualsiasi attività di verifica istruttoria in merito all’offerta di Telecom ed altresì di qualsiasi attività di valutazione in merito alla stessa offerta, essendosi limitato il Comune a recepire in toto le valutazioni già operate dalla commissione di gara.
Sennonché, l’eccessivo ribasso dell’offerta economica di Telecom rispetto ai prezzi di mercato e la palese contraddittorietà tra gli elementi costitutivi della offerta economica stessa (ossia tra i dati analitici del listino e quelli aggregati delle tabelle) avrebbero dovuto indurre il Comune di Torino ad avviare la procedura dell’offerta anomala ai sensi dell’art. 8 del Capitolato speciale d’appalto – Norme generali e dell’art. 25 del d.lgs. 1995, n. 157.
Poiché, invece, la determinazione dirigenziale citata risultava adottata in assenza delle necessarie verifiche, in sede istruttoria, in ordine al carattere anomalo dell’offerta di Telecom, la stessa determinazione sarebbe illegittima per carenza di istruttoria e motivazione, oltre che per violazione delle norme sopra rubricate in materia di offerte anomale.

7. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del capitolato speciale d’appalto – norme generali, dell’art. 1 del capitolato speciale d’appalto allegato B – Listino prezzi e Tabelle di valutazione anche in relazione ai principi generali dell’ordinamento amministrativo in tema di par condicio dei concorrenti nelle gare pubbliche e agli articoli 3 e 97 Cost.. Eccesso di potere per inesistenza assoluta del presupposto, della motivazione e di istruttoria. Travisamento. Ingiustizia manifesta.
Poiché al punto “TERZO” del contratto, relativo all’affidamento del servizio in questione al raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalle società controinteressate, è previsto che “Il presente affidamento è assunto ai prezzi di cui all’offerta del Raggruppamento per un importo di euro 12.000.000,00 (dodicimilioni/00) oltre I.V.A.” e, poiché è sufficiente leggere l’offerta economica di Telecom per avvedersi che la stessa ha proposto per l’affidamento del servizio stesso (Sistema Attuale) un prezzo di euro 9.440.000,00, risulterebbe evidente, secondo l’opinione delle società ricorrenti, l’”errore” in cui è incorso il Comune di Torino, in quanto non si comprenderebbe come il Comune abbia potuto affidare il detto servizio per un corrispettivo ben più elevato rispetto al prezzo indicato nell’offerta.

8. Violazione e falsa applicazione del capitolato speciale d’appalto – norme generali, dell’art. 1 del capitolato speciale d’appalto allegato B – Listino prezzi e Tabelle di valutazione anche in relazione ai principi generali dell’ordinamento amministrativo in tema di par condicio dei concorrenti nelle gare pubbliche e agli articoli 3 e 97 Cost.. Eccesso di potere per inesistenza assoluta del presupposto, della motivazione e di istruttoria.
Rilevavano le società ricorrenti che mentre il contratto d’appalto è stato sottoscritto dalle parti in data 1 luglio 2003, al punto PRIMO dello stesso contratto è prevista la “Durata: biennale, a decorrere dal 1° giugno 2003”, per cui il detto contratto è stato formalizzato successivamente all’inizio della prestazione del servizio da parte di Telecom; lamentavano inoltre che addirittura, alla data del 1° giugno 2003, non era stata nemmeno adottata la determinazione dirigenziale n. 747.

9. Violazione dell’art. 16 del r.d. n. 2444/23 e degli articoli 93, 95, 96 e 97 del r.d. n. 827/24. Violazione degli articoli 97 e 3 Cost..
Il contratto di appalto in questione è stato stipulato con “privata scrittura, non autenticata”, per cui esso sarebbe stato concluso in violazione delle norme sulla contabilità di Stato e delle forme prescritte dalla legge come obbligatorie per la validità dell’atto.
In vista dell’udienza pubblica del 22.10.2003 il Comune e la Provincia di Torino, nonché le società controinteressate depositavano delle memorie di replica ai motivi aggiunti proposti.
Alla pubblica udienza del 22 ottobre 2003, fissata per la discussione del ricorso e dei motivi aggiunti, alla fine della discussione della causa si stabiliva, nella relativa camera di consiglio, di ordinare al Comune e alla Provincia di Torino di depositare le offerte tecniche ed economiche delle società ricorrenti e di quelle controinteressate, giusta la relativa ordinanza di questa sezione n. 48/i del 7 novembre 2003.
Con nota del Comune di Torino, Direzione centrale Affari legali, in data 4 dicembre 2003, in ottemperanza alla citata ordinanza, sono stati trasmessi i documenti richiesti.
All’odierna udienza di discussione il ricorso è passato in decisione.

Le società Albacom s.p.a., Tecnonet s.p.a. e Colt Telecom s.p.a. hanno impugnato gli atti concernenti la gara ad asta pubblica n. 150/2002 indetta dal Comune di Torino per l’affidamento del servizio di fornitura, assistenza, manutenzione e gestione dei sistemi di telecomunicazioni, fonia e dati per il Comune e la Provincia di Torino per un periodo di cinque anni (durata contrattuale di anni due, con eventuale rinnovo per altri tre anni), da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ed in particolare gli atti attinenti la fase di aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore della Telecom Italia s.p.a. e della Getronics Solutions Italia s.p.a., nonché il contratto di appalto stipulato in data 1 luglio 2003.
Per quanto concerne il ricorso introduttivo del giudizio, va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse sollevata dalle Amministrazioni resistenti, in quanto, non essendo all’epoca ancora intervenuta l’aggiudicazione definitiva, gli atti impugnati non apparivano lesivi della posizione giuridica delle società ricorrenti; in ogni caso, secondo il Comune di Torino, anche con riferimento all’aggiudicazione provvisoria, l’impugnazione avrebbe dovuto essere tempestivamente proposta entro i termini di legge, che parte resistente assumeva invece oramai decorsi, dal momento che le società ricorrenti sarebbero state a conoscenza dell’aggiudicazione fin dal 6.3.2003, data di richiesta di accesso agli atti.
La giurisprudenza ha avuto modo di affermare che è consentita l’immediata ed autonoma impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, in quanto tale atto, inibendo all’ interessato l’ulteriore partecipazione al procedimento, si presenta autonomamente lesivo; ciò a condizione, però, che l’impresa non aggiudicataria impugni, in un secondo momento, anche l’aggiudicazione definitiva sopravvenuta, a pena di improcedibilità del primo ricorso giurisdizionale (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2001, n. 1998; Cons. Stato, sez. VI, 7 luglio 2003, n. 4009; Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2003, n. 2063; Tar Catania, Sez. II, 3 marzo 2003, n. 345).
Ora, nel caso in esame, le società ricorrenti hanno prima impugnato l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto e, successivamente, con motivi aggiunti di ricorso, la determina di aggiudicazione definitiva; ne discende l’ammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio e la sua procedibilità.
Quanto all’asserita tardività del ricorso, si osserva che lo stesso è stato tempestivamente proposto entro il termine decadenziale decorrente dalla notifica della nota prot. n. 2221 del 24.3.2003, avvenuta in data 27.3.2003, con la quale il Comune di Torino ha comunicato al raggruppamento ricorrente, non aggiudicatario, l’avvenuta aggiudicazione dell’appalto in favore di altri.
Rileva in proposito il Collegio che, a norma dell’art. 21 della L. n. 1034/1971, il termine di sessanta giorni per la notificazione del ricorso decorre “… da quello in cui l’interessato … abbia ricevuto la notifica o … abbia comunque avuto piena conoscenza …” dell’atto impugnato, di talché nell’ipotesi in cui, come nel caso oggetto del presente giudizio, la notifica individuale sia prevista da una disposizione di legge (art. 23, comma 5, d.lgs. n. 157/95), è a tale momento che occorre fare riferimento per individuare il dies a quo per proporre ricorso, mentre la piena conoscenza dell’atto aliunde acquisita può rilevare, ai sensi del citato art. 21, allorché non sia prevista la notifica o la comunicazione individuale, ovvero, pur essendo previste, esse non siano state effettuate.
In particolare, in materia di procedimenti ad evidenza pubblica, è stato affermato che il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione decorre dalla data in cui al ricorrente non aggiudicatario è stato comunicato il provvedimento di aggiudicazione in favore di un altro concorrente (Tar Latina, 14 maggio 2003, n. 513).
Costituisce inoltre orientamento costante della giurisprudenza che la piena conoscenza dell’atto quale momento da cui decorre il termine per la proposizione del ricorso, che possa farsi risalire ad un momento anteriore rispetto ai sessanta giorni entro i quali sia avvenuta la notifica, debba essere rigorosamente provata dalla parte che eccepisce la tardività (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2003, n. 2063).
Va poi accolta l’eccezione di inammissibilità dei profili di doglianza dedotti in ordine all’offerta tecnica di Telecom / Getronics, sollevata dal Comune di Torino durante la discussione della causa, in quanto le censure di parte ricorrente risultano formulate nell’ambito della memoria conclusionale, anziché in apposito atto per motivi aggiunti ritualmente notificato alla controparte; sicché, in mancanza di apposita impugnativa, tali doglianze devono dichiararsi inammissibili.
Passando all’esame dei motivi di ricorso, con il primo motivo le società ricorrenti hanno sostenuto che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per aver presentato un’offerta economica in violazione delle prescrizioni poste dalla lex specialis, a causa di alcune incongruenze fra i prezzi unitari espressi nel Listino prezzi, allegato all’offerta economica, ed i valori di offerta risultanti dalle Tabelle di valutazione.
In particolare, il raggruppamento aggiudicatario avrebbe indicato nelle tabelle di valutazione, alla colonna “prezzi unitari fornitura in opera”, prezzi unitari più bassi rispetto a quelli indicati in listino; ne sarebbe conseguita un’offerta economica sensibilmente più bassa rispetto a quella derivante dalla moltiplicazione dei prezzi unitari di listino per le quantità offerte nelle tabelle di valutazione.
Al riguardo, secondo quanto ritenuto dalla società ricorrenti, il capitolato speciale d’appalto avrebbe posto, a pena di esclusione, la regola della necessaria congruenza tra i prezzi indicati nelle tabelle di valutazione e i prezzi indicati nel listino, imponendo ai concorrenti di utilizzare i prezzi del listino per compilare le tabelle di valutazione, sulla base delle quali sarebbe poi avvenuta la valutazione economica, secondo quanto disposto dall’art. 6 dello stesso capitolato speciale d’appalto.
Le Amministrazioni resistenti e le società controinteressate hanno eccepito che solo il mancato rispetto delle prescrizioni di gara relative all’utilizzo delle tabelle di valutazione, sarebbe stato previsto dal capitolato come causa di esclusione dalla gara, non anche l’incongruenza tra listino e tabelle e che, in ogni caso, tale congruenza non avrebbe potuto essere intesa come necessità di ricostruire in modo meccanico e puntuale tutte le voci dell’offerta a partire dal listino.
Il listino sarebbe stato piuttosto finalizzato ad assumere informazioni integrative sia rispetto a quelle dell’offerta economica, sia rispetto ai tempi di fornitura, sia per eventuali specificazioni di dettaglio di alcune voci di cui alle tabelle anche in relazione a servizi o forniture aggiuntive, ovvero successive alla realizzazione della nuova rete VOIP, a titolo meramente indicativo e non esaustivo.
Eccepiva il Comune di Torino, poi, la carenza di interesse delle società ricorrenti, in quanto alla c.d. prova di resistenza, e cioè sostituendo ai prezzi delle tabelle quelli di listino di Telecom, l’esito della gara sarebbe rimasto immutato.
E’ fondato l’assunto di parte ricorrente secondo cui il capitolato speciale d’appalto prescriveva, per la compilazione dell’offerta economica, un rapporto di congruenza tra prezzi unitari di listino e prezzi unitari indicati nelle tabelle di valutazione.
Ed infatti, se è vero che il più volte citato capitolato speciale d’appalto stabilisce all’art. 5 – Offerta tecnica ed economica – che “L’offerta economica deve essere formulata, pena l’ esclusione, utilizzando le tabelle dell’allegato B – Listino Prezzi e Tabelle di valutazione”, disponendo inoltre, al successivo art. 6.1 – Prezzi -, che “per la valutazione dei prezzi la commissione prenderà in considerazione le tabelle di valutazione riportate nell’allegato B – Listino Prezzi e Tabelle di valutazione”, occorre tuttavia considerare che il punto 1 del già citato Allegato B – Listino Prezzi e Tabelle di valutazione, prescrive che “i prezzi del listino dovranno essere utilizzati per la compilazione della Tabella di valutazione dei prezzi del presente Allegato”, stabilendo, quindi, la sussistenza di un rapporto tra il listino prezzi e le tabelle di valutazione ai fini della formulazione dell’offerta economica.
La rilevanza del listino prezzi nella determinazione dell’offerta economica dei concorrenti è poi ulteriormente suffragata dall’interpretazione del Comune resistente, che ha riconosciuto tale valenza del listino, come si evince dalla nota di chiarimenti del funzionario competente del Comune di Torino prot. 5557 in data 3 ottobre 2002, inviata a Telecom S.p.A., nella quale è testualmente affermato che “la valutazione economica verrà fatta sulla base della suddetta tabella, ma ci dovrà essere comunque congruenza con i prezzi relativi alle voci riportate nel listino”.
Stabilita dunque la necessità di un rapporto di congruenza tra prezzi di listino e prezzi riportati nelle tabelle, occorre innanzitutto specificare che cosa debba intendersi per rapporto di congruenza tra listino e tabelle, ed in secondo luogo chiarire se tale congruenza sia o meno prevista a pena di esclusione, configurandosi in definitiva quale circostanza preclusiva della partecipazione alla gara.
Sotto il primo profilo osserva il Collegio che deve sussistere una corrispondenza matematica tra prezzi unitari esposti nel listino e prezzi unitari riportati nelle tabelle, secondo quanto disposto dal citato art. 1 dell’allegato B al capitolato speciale d’appalto.
Ed invero il capitolato pone una serie di prescrizioni ai fini della redazione dell’offerta economica, che possono così di seguito sintetizzarsi nella loro scansione sia logica che temporale:

a) ogni concorrente alla gara è innanzitutto chiamato alla compilazione di un listino di prezzi per singole componenti, relative ad attività ed apparati sia per l’attuale sistema sia per il nuovo sistema di telecomunicazioni. Il listino deve indicare le voci di fornitura previste nell’allegato B del capitolato speciale d’appalto; tale elencazione non è tuttavia tassativa, essendo consentito al fornitore di aggiungere all’elenco ulteriori prodotti che a suo avviso si ritenessero necessari, anche sulla base della soluzione tecnica prescelta (art. 4 norme generali, artt. 1, 2, 3.1, 3.2, 3.3 allegato B);
b) per la presentazione dell’offerta economica ciascun partecipante deve poi utilizzare, a pena di esclusione, le tabelle di valutazione dell’allegato B (art. 5 norme generali), e solamente per le voci in esse riportate deve indicare le relative quotazioni (art. 5.2 norme generali); le voci indicate nelle tabelle sono, pertanto, tassative, diversamente da quanto accade per le voci di listino, trattandosi di voci di fornitura che rappresentano aggregazioni di singoli elementi indicati nel listino;
c) per la compilazione delle tabelle i concorrenti devono utilizzare i prezzi indicati nel listino (allegato B art. 1);
d) soltanto le tabelle formano oggetto di valutazione economica in sede di gara (art. 6.1 norme generali).
In un sistema così strutturato si evince chiaramente che la compilazione delle tabelle rappresenta il momento finale, oggetto poi di apprezzamento economico in sede di gara, di un articolato procedimento, che prevede “a monte” la predisposizione del listino ed il rispetto dei prezzi in esso esposti per la redazione delle tabelle stesse.
Non può pertanto condividersi la prospettazione delle Amministrazioni resistenti, ad avviso delle quali la complessità delle aggregazioni di voci che formano le tabelle, non consentirebbe di attribuire rilevanza al listino ai fini della determinazione dell’offerta stessa, sicché il listino, nell’economia della gara , avrebbe una funzione di scarso rilievo e resterebbe relegato al ruolo di marginale punto di riferimento per elementi aggiuntivi di fornitura e tempi di provisioning.
L’utilizzo dei prezzi unitari di listino per la compilazione dell’offerta risponde invece ad esigenze di controllabilità dell’offerta economica complessiva; tali prezzi costituiscono per la stazione appaltante il parametro unico di riferimento per la verifica e l’accertamento del contenuto effettivo delle varie offerte in gara, ciascuna delle quali rappresenta un’aggregazione, diversamente articolata, di molteplici voci di listino.
Il che del resto risponde alla logica dell’appalto a corpo, quale è quello di cui si discute, in cui va indicato un prezzo finale unico e complessivo, e, pertanto, la verifica in ordine all’esattezza dei conteggi da cui tale prezzo finale scaturisce, deve essere condotta in relazione alle singole voci di cui l’offerta stessa si compone.
Detta ricostruzione risulta avvalorata dalla circostanza che il listino deve essere allegato alle tabelle di valutazione, ed entrambi inseriti in busta chiusa al momento della presentazione dell’offerta (art. 1 allegato B), significando evidentemente una tale prescrizione che in sede di presentazione dell’offerta deve essere fornito all’Amministrazione un parametro minimo di riscontro, necessario per l’apprezzamento economico delle offerte in gara.
Sotto il secondo profilo non può invece trovare accoglimento la tesi delle società ricorrenti, secondo la quale la mancata corrispondenza tra prezzi di listino e prezzi indicati nelle tabelle di valutazione costituirebbe causa di esclusione dalla gara.
Come si è visto, l’art. 5 del capitolato speciale d’appalto – Norme generali – prescrivendo che “L’offerta economica dovrà essere formulata, pena l’esclusione, utilizzando le tabelle dell’Allegato B – Listino prezzi e Tabelle di Valutazione” – stabilisce espressamente l’esclusione solo per la violazione di tale prescrizione e non anche per la violazione di altre prescrizioni del capitolato.
La regola dell’utilizzazione dei prezzi di listino per la redazione dell’offerta, non essendo tassativamente prevista come causa di esclusione, non può dunque assurgere a circostanza preclusiva della partecipazione alla gara.
Nel caso di specie, pertanto, se anche la Commissione avesse effettuato una verifica circa la rispondenza dei prezzi indicati da Telecom, non ne avrebbe potuto comunque disporre l’esclusione dalla gara, risultando formalmente rispettata la prescrizione relativa all’utilizzazione delle tabelle di valutazione.
Per quanto sopra, risulta dunque infondato il primo motivo di ricorso, mentre, alla luce delle suesposte considerazioni in ordine alla corrispondenza tra prezzi del listino e prezzi delle tabelle, è fondata e va accolta la seconda censura, in quanto l’eventuale discrasia tra i suddetti prezzi di listino ed i prezzi delle tabelle rileva ai fini dell’attribuzione dei punteggi relativi al prezzo: è al prezzo di listino che occorre fare riferimento quando questo sia diverso da quello riportato nella tabella.
Orbene, nel caso oggetto della presente controversia, è pacificamente ammesso che nell’offerta economica di Telecom / Getronics esiste una discrasia tra prezzi di listino e prezzi delle tabelle in relazione ad alcune voci, la più rilevante delle quali è quella relativa agli “apparecchi telefonici base ed evoluti”, con una differenza di 110,00 euro in più nel prezzo indicato in listino rispetto al corrispondente prezzo riportato in tabella, e che la difesa del Comune resistente (memoria 11.6.2003, p. 10) e delle controinteressate tenta di ricondurre alla fattispecie dell’errore materiale.
Su tale discrasia andava effettuata un’attività di verifica analitica, dovendosi in particolare chiarire l’incidenza quantitativa delle singole voci non corrispondenti sull’entità complessiva dell’offerta, attività che risulta invece completamente omessa.
Dall’esame dei verbali di gara impugnati, e segnatamente dal verbale n. 3333 in data 21 febbraio 2003, si evince piuttosto che la Commissione giudicatrice si è limitata a porre in essere un meccanismo di immediata lettura e trasformazione delle offerte in punteggio prezzo, secondo i criteri esplicitati all’art. 6 del Capitolato speciale, senza effettuare alcun riscontro dei dati dichiarati dal raggruppamento aggiudicatario nelle tabelle di valutazione e, in particolare, senza verificare che i prezzi indicati da Telecom Italia nelle citate tabelle corrispondessero effettivamente ai prezzi indicati dalla stessa società nel listino.
Posto infatti che la valutazione economica, e la conseguente attribuzione dei punteggi per il prezzo, andava effettuata sulla base dell’offerta contenuta nelle tabelle, proprio in ragione del fatto che il CSA poneva la regola dell’utilizzo dei prezzi di listino per la compilazione delle tabelle già per la precedente fase di formulazione dell’offerta economica, tale corrispondenza tra i prezzi andava senza dubbio verificata in relazione a tutte le offerte in gara.
Devono pertanto essere accolti i profili di doglianza relativi al lamentato difetto di istruttoria nell’operato della Commissione, prospettati da parte ricorrente con il secondo motivo di ricorso e ribaditi altresì con il quarto motivo.
In conclusione, alla luce delle suesposte ragioni, il ricorso deve essere accolto, con consequenziale annullamento degli atti impugnati e caducazione del contratto stipulato con le società controinteressate in data 1.7.2003.
Quanto ai motivi aggiunti di ricorso notificati il 9 ottobre 2003, le società ricorrenti lamentavano in primo luogo la violazione delle disposizioni di cui agli articoli 8 del CSA e 25 del d.lgs. n. 157/95, relative alla procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Il Comune, infatti, avrebbe omesso di compiere qualsiasi verifica di tale anomalia nonostante l’eccessivo ribasso dell’offerta economica di Telecom rispetto ai prezzi di mercato; ne sarebbe derivata, secondo la prospettazione di parte ricorrente, l’illegittimità della determinazione n. 747 del 17 giugno 2003 per carenza di istruttoria e motivazione, oltre che per violazione delle norme sopra rubricate in materia di offerte anomale.
Il motivo non è fondato.
Secondo quanto disposto dall’art. 8 del CSA – Offerte anomale -, “gli enti chiederanno per iscritto, ai sensi dell’art. 25 comma 1 del d.lgs. n. 157/95 e s.m.i., precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta e procederanno alla loro verifica, qualora l’offerta economica si presentasse fortemente in ribasso rispetto alle prestazioni richieste ed ai prezzi di mercato”.
L’art. 25 del D.L.vo n. 157/95 prevede a sua volta al comma 1 che “qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di escluderle, chiede per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta ritenuti pertinenti e li verifica tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute”; ed al comma 3 che “sono assoggettate alla verifica dell’anomalia le offerte che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse …”.
L’anomalia dell’offerta, pertanto, si riferisce ad una anormale riduzione del prezzo offerto rispetto alla media delle offerte presentate.
Dall’esame delle offerte economiche delle ditte ammesse alla gara è possibile evincere con chiarezza che l’offerta di Telecom non presentava carattere di anomalia ai sensi delle disposizioni citate, e ciò non solo con riferimento alla valutazione economica effettuata dalla stazione appaltante sulla base dei prezzi esposti nelle tabelle di valutazione, ma anche facendo riferimento ai prezzi del listino presentato da Telecom: si consideri infatti che dalla stima effettuata dalle società ricorrenti l’offerta economica complessiva di Telecom risulterebbe pari ad Euro 52.195.072,13 anziché ad Euro 45.218.848, sicché attraverso il calcolo della media delle offerte ammesse alla gara e della percentuale di ribasso ai fini di stabilire la soglia di anomalia, tale soglia si collocherebbe comunque ad un importo pari ad Euro 44.582.683, rispetto al quale l’offerta di Telecom non si configura come anomala.
Quanto esposto fin qui al fine di escludere il carattere anomalo dell’offerta presentata da Telecom, non incide tuttavia sulla diversa e già affrontata questione relativa alla verifica circa la corrispondenza dei prezzi utilizzati per la redazione delle tabelle con i prezzi del listino, verifica che, si ribadisce, andava condotta per tutte le ditte ammesse alla gara e che impone la revisione dei punteggi economici delle offerte.
Parimenti infondato è il motivo n. 7 di cui all’atto contenente motivi aggiunti, con il quale il raggruppamento ricorrente censurava l’operato del Comune, che avrebbe affidato a Telecom il servizio per un importo più alto rispetto a quello offerto dal r.t.i. aggiudicatario.
Osserva il Collegio che, così come rilevano il Comune di Torino e le società controinteressate nelle loro memorie finali, l’appalto in esame comprende, oltre alla gestione del sistema attuale di telecomunicazione in uso presso le sedi degli enti sul territorio, anche la realizzazione del nuovo sistema, la rete VOIP, alla cui realizzazione è preordinato il cd. “Progetto evolutivo”, previsto dall’allegato C del CSA.
E’ pertanto agevole arguire che l’aggiudicatario, nella fase iniziale dell’appalto, non solo dovrà provvedere alla fornitura, gestione e manutenzione del sistema in atto esistente, secondo il prezzo forfettario offerto a semestre, ma dovrà altresì effettuare degli interventi che hanno lo scopo di realizzare la rete integrata fonia – dati, il che in sostanza significa che il Comune effettuerà degli investimenti entro l’importo costituito dalla differenza tra il prezzo a base d’asta di 12 milioni di euro ed il costo forfettario offerto dall’aggiudicatario per la gestione del sistema attuale.
Il che, del resto, era già previsto nella determinazione n. 321 del 10 luglio 2002 di indizione dell’asta pubblica in controversia, laddove si specificava che “la quota a carico dell’Amministrazione comunale per il 1° biennio è pari ad € 13.000.000,00=IVA 20% compresa, di cui una quota presunta pari ad € 2.000.000,00=IVA 20% compresa per investimenti”.
E’ invece fondato il successivo motivo, con il quale parte ricorrente censurava l’operato del Comune per avere fissato la decorrenza del rapporto contrattuale a partire dal 1 giugno 2003, pur essendo stato il contratto tra le parti sottoscritto l’1 luglio 2003.
Ed invero, per i contratti della pubblica amministrazione è necessaria la stipulazione formale perché possa trovare realizzazione il vincolo giuridico contrattuale; né la volontà della P.A. di obbligarsi può desumersi per implicito da singoli atti, dovendo invece essere manifestata nelle forme richieste dalla legge, tra cui la forma scritta ad substantiam.
Non ignora il Collegio l’orientamento secondo il quale l’aggiudicazione equivale ad ogni effetto legale al contratto, con forza immediatamente vincolante per le parti, purché l’individuazione del contraente sia stata effettuata con una procedura automatica, vale a dire tramite pubblico incanto o licitazione privata (Cons. Stato, sez. IV, 2 gennaio 1996, n. 16).
Tuttavia, come è stato affermato, per i contratti degli enti locali, l’effetto negoziale che assume il verbale di aggiudicazione nel quadro normativo vigente per i contratti delle amministrazioni statali, è decisamente ridimensionato, di talché, mentre di regola nel silenzio della P.A. l’aggiudicazione acquista valore di impegno contrattuale, nelle procedure di gara presso gli enti locali questo effetto giuridico è collegato solo ad una puntuale prescrizione della lex specialis, accompagnata da una altrettanto precisa indicazione contenuta nello stesso atto conclusivo della procedura selettiva (Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2001, n. 4976).
La Corte di Cassazione, peraltro, ha affermato che l’art. 16, comma 4, del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, a tenore del quale “I processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto” ha natura dispositiva, e pertanto il momento della nascita del vincolo contrattuale, e quindi del diritto soggettivo dell’aggiudicatario, ben può essere rinviato al momento della stipulazione del contratto (Cass. SS.UU., 11 giugno 1998, n. 5807).
Ora, è agevole rilevare che, nel caso in esame, il Comune di Torino ha espressamente rimandato la costituzione del rapporto contrattuale al momento della stipula del contratto, risultando per tabulas che “il rapporto obbligatorio nascerà solo dopo l’approvazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto” (CSA, art. 5, norme generali).
Solo da quel momento, pertanto, poteva sorgere il vincolo obbligatorio ed il diritto soggettivo dell’aggiudicatario all’esecuzione del contratto, senza alcuna possibilità di far retroagire la decorrenza del rapporto stesso ad una data anteriore alla stipulazione.
Va, infine, respinta la doglianza con la quale Albacom deduceva la nullità del contratto di appalto tra il Comune e il r.t.i. aggiudicatario in quanto stipulato per scrittura privata non autenticata, da registrare in caso d’uso, in violazione delle norme sulla contabilità di Stato e delle forme prescritte dalla legge come obbligatorie per la validità dell’atto.
E’ sufficiente, per la reiezione del motivo, richiamare quanto sopra argomentato in ordine al carattere dispositivo della richiamata disposizione di cui all’art. 16 del R.D. n. 2440 del 1923, relativamente alla facoltà dell’amministrazione di prevedere o meno la successiva formale conclusione del contratto quando la procedura selettiva si sia svolta per pubblico incanto. In sostanza, si vuole dire che l’amministrazione ben avrebbe potuto prevedere con una apposita prescrizione della lex specialis di gara che il verbale di aggiudicazione avrebbe tenuto luogo del contratto, con conseguente nascita del vincolo contrattuale; la stessa si è invece volontariamente obbligata alla stipulazione del contratto e nell’atto conclusivo del procedimento di gara, la determina n. 747 citata, ha puntualmente specificato che il contratto sarebbe stato concluso “nella forma di scrittura privata registrabile in caso di uso”.
La scrittura privata, inoltre, soddisfa il requisito della forma scritta, richiesta inderogabilmente per la conclusione dei contratti degli enti pubblici.
A ciò si aggiunga che per i contratti conclusi con imprese commerciali la giurisprudenza, mentre auspica disposizioni normative che, flessibilizzando i modi di contrattazione della P.A., consentano altresì la stipula dei contratti pubblici per mezzo di strumenti telematici, ammette anche la conclusione mediante corrispondenza commerciale: “Fermo restando che i contratti dello Stato devono rivestire ad substantiam la forma scritta, con conseguente nullità delle intese verbali, le stipulazioni a mezzo di ufficiale rogante non costituiscono l’unico modo di formazione dei contratti con la pubblica amministrazione, ben potendosi, anche ai sensi dell’art. 17 R.D. 18 novembre 1923 n. 2440, ipotizzare la conclusione mediante corrispondenza commerciale, quando i contratti siano conclusi con ditte commerciali” (Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 1996, n. 41).
Con riferimento alla domanda del r.t.i. ricorrente di condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno, asseritamene derivante dalla perdita di una chance notevole nel settore che per esso è di estremo rilievo, la stessa non può trovare accoglimento, in quanto il riferimento al detto “danno” è alquanto generico.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – Seconda Sezione – accoglie il ricorso in epigrafe, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Rigetta la domanda di risarcimento del danno.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella Camera di Consiglio del 18 dicembre 2003, con l’intervento dei Signori:
Giuseppe CALVO Presidente
Paolo LOTTI Referendario
Giuseppa LEGGIO Referendario, estensore

Il Presidente L’Estensore
f.to G. Calvo f.to G. Leggio

Il Direttore Segreteria II Sezione Depositata in Segreteria a sensi di
f.to Ruggiero Legge il 21 febbraio 2004

Il Direttore Segreteria II Sezione
f.to Ruggiero

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