T.A.R. PIEMONTE, SEZ II, sentenza 21 febbraio 2004
n. 312
Pres. Calvo, Est. Leggio
A. ed altri c. Comune di Torino - Provincia di Torino
1. - E’ consentita l’immediata ed autonoma impugnazione della provvisoria aggiudicazione, in quanto tale atto è già autonomamente lesivo; ciò a condizione, tuttavia, che l’impresa non aggiudicataria impugni - in un secondo momento - anche l’aggiudicazione sopravvenuta, pena l’improcedibilità del primo ricorso.
2. - Il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione decorre dalla data in cui al concorrente non aggiudicatario è stato comunicato il provvedimento medesimo, salvo che l’Amministrazione resistente dia piena prova del fatto che la conoscenza del provvedimento stesso va fatta risalire ad un momento anteriore.
3. - In base alla previsione dell’art. 25 del d.lgs. 157/1995, sono sottoposte alla verifica di anomalia le offerte che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse: l’anomalia si riferisce pertanto ad una anormale riduzione del prezzo offerto rispetto alla media delle offerte presentate.
4. - Per i contratti della P.A. è necessaria, in linea generale, la forma scritta ad substantiam affinché possa sorgere il vincolo giuridico formale. La possibilità che, in caso di pubblico incanto o licitazione privata, l’atto di aggiudicazione equivalga ad ogni effetto legale al contratto è collegata - per gli enti locali - ad una puntuale prescrizione della lex specialis, accompagnata da una altrettanto precisa indicazione contenuta nell’atto conclusivo della procedura concorsuale (nella fattispecie è stato negato che il verbale di aggiudicazione potesse valere contratto, poiché la legge di gara rimandava espressamente la costituzione del rapporto contrattuale al momento della stipulazione del contratto).
5. - Nei contratti degli enti locali l’Amministrazione può prevedere, con apposita prescrizione contenuta nella lex specialis o nell’atto conclusivo della procedura, che la forma scritta si concretizzi nella stipulazione di una scrittura privata registrabile in caso d’uso: il requisito della forma scritta, richiesto inderogabilmente per la conclusione dei contratti degli enti pubblici, può infatti essere soddisfatto anche dalla scrittura privata (mentre la stipulazione per atto pubblico, a mezzo di ufficiale rogante, non costituisce l’unico modo di formazione del contratto con la P.A.).
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Sent. n. 312 - Anno 2004
R.g. n. 815 - Anno 2003
Il Tribunale Amministrativo Regionale
per il Piemonte
2^ Sezione
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 815/2003 proposto da
ALBACOM S.p.A., con sede legale in Milano, via Tucidide n. 56, in persona dell’Amministratore delegato e legale rappresentante dott. Michele Preda, in proprio e quale capogruppo-mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese ALBACOM - COLT - TECNONET,
nonché dalla Società COLT TELECOM S.p.A., con sede in Milano, viale Jenner n. 56, in persona dell’Amministratore delegato pro tempore e legale rappresentante dott. Achille De Tommaso,
nonché dalla Società TECNONET S.p.A., con sede in Roma, via Appia Pignatelli n. 235, in persona dell’Amministratore delegato pro tempore e legale rappresentante dott. Mauro Sampietro, tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Pier Giuseppe Torrani, Romano Rotelli e Francesco Majocco, ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo in Torino, via Assarotti n. 11,
contro
il COMUNE DI TORINO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Anna Maria Arnone e Marialaura Piovano ed elettivamente domiciliato presso gli stessi in Torino, piazza Palazzo di Città n. 1,
nonché contro
la PROVINCIA DI TORINO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luisa Bartolini e Donata Matone ed elettivamente domiciliata presso le stesse in Torino, via Maria Vittoria n. 12,
e nei confronti
di TELECOM ITALIA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, e di GETRONICS SOLUTIONS ITALIA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti prof. Filippo Satta, prof. Roberto Cavallo Perin e Filippo Lattanzi, ed elettivamente domiciliate presso lo studio del prof. Cavallo Perin in Torino, via Pietro Micca n. 3,
per l’annullamento, previa tutela cautelare,
per l’annullamento e/o dichiarazione di inefficacia e/o nullità
e per la condanna
nonché per l’annullamento dei seguenti atti, impugnati con motivi aggiunti:
per la nullità e/o l’ annullamento e/o dichiarazione di inefficacia
e per la condanna
Visto il ricorso con i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Torino, della Provincia
di Torino e delle società controinteressate;
Visto l’atto recante la proposizione di motivi aggiunti;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis, comma 6, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto
dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Relatore, all’udienza pubblica del 18.12.2003, la dott.a Giuseppa Leggio
e uditi gli avv.ti Majocco, Torrani e Rotelli per le parti ricorrenti, l’avv.
Arnone per il Comune di Torino, l’avv. Matone per la Provincia di Torino
e l’avv. Lattanzi per le società controinteressate;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F A T T O
Con determinazione n. 321 in
data 10 luglio 2002 il direttore del Settore Sistema Informativo - Servizio
Centrale Controllo Strategico Direzionale del Comune di Torino - stabiliva di
“approvare il ricorso all’asta pubblica ai sensi dell’art.
6 comma 1 lettera a) del D.L.vo n. 157/95 per la scelta del contraente al quale”
sarebbe stato “affidato il servizio di fornitura, assistenza e manutenzione,
e gestione del sistema di telecomunicazioni fonia dati, con l’osservanza
delle condizioni tutte dell’allegato capitolato speciale”.
Quest’ultimo prevedeva al punto 1 - Premessa - che “Il Comune di
Torino e la Provincia di Torino …”, intendevano “affidare
in appalto, mediante asta pubblica ai sensi dell’art. 6 comma 1 lett.
a) D.Lgs. 17.03.1995 n. 157 modificato dal D.Lgs. 25.02. 2000 n. 65”,
il servizio sopra citato “in uso presso le sedi degli Enti distribuiti
sul territorio”; prevedeva inoltre al punto 6 – Criteri di aggiudicazione
– che la prestazione oggetto del Capitolato sarebbe stata aggiudicata
in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,
ai sensi dell’art. 23 comma 1, lett. b) del D.Lgs. 157/95 e s.m.i..
L’oggetto dell’appalto consisteva oltre che nel servizio di gestione,
manutenzione ed amministrazione dell’attuale parco di impianti ed apparecchiature
per il servizio telefonico e il servizio di trasmissione dati, anche nella predisposizione
di un progetto evolutivo per la sostituzione del sistema attuale e la realizzazione
entro due anni di un sistema integrato fonia-dati, che individuasse gli strumenti
per la gestione del nuovo sistema e la previsione dell’andamento dei prezzi
complessivi del servizio, comprensivi dei costi di migrazione (art. 4 CSA).
I criteri per la valutazione delle offerte, ai fini dell’aggiudicazione, erano i seguenti:
Il capitolato stabiliva infine
al punto 6.1 - Prezzi - che per la valutazione dei prezzi “la commissione
prenderà in considerazione le tabelle di valutazione riportate nell’Allegato
B – Listino Prezzi e Tabelle di Valutazione:
Prezzi del Nuovo Sistema
Canoni del sistema Attuale”.
In data 13 novembre 2002 si riuniva, giusta il verbale della relativa seduta,
la Commissione di gara ed in tale seduta si prendeva atto che avevano “presentato
offerta, entro il termine prescritto numero 3 (tre) concorrenti”, si procedeva
all’apertura dei plichi presentati dai concorrenti, e si accertava la
presenza della documentazione richiesta dalla lex specialis di gara; quindi,
tutti i concorrenti venivano ammessi alla gara.
In data 21 febbraio 2003, giusta il verbale della relativa seduta, la Commissione
di gara procedeva “all’attribuzione dei punteggi tecnici quali risultano
dalla relazione (allegato n. 1) e dal prospetto di gara (allegato n. 2)”
e procedeva “poi all’apertura delle buste contenenti le offerte
economiche, alla lettura ed alla trasformazione delle stesse in punteggio prezzo,
secondo i criteri esplicitati all’art. 6 dal Capitolato speciale, e al
calcolo del punteggio totale ottenuto da ciascun concorrente, come risulta(va)
dal già citato prospetto di gara”.
Il Presidente, quindi, procedeva “alla proclamazione provvisoria dell’aggiudicazione
dell’appalto in oggetto al r.t.i. Telecom Italia S.p.A. / Getronics Solutions
Italia S.p.A. (capogruppo), con sede in Roma, corso d’Italia n. 41”.
Con nota del dirigente competente del Comune di Torino prot. n. 2221 in data
24 marzo 2003 si comunicava al raggruppamento ALBACOM SPA / TECNONET SPA / COLT
TELECOM SPA che lo stesso era risultato 2° “nella graduatoria per
l’aggiudicazione del servizio di cui in oggetto con il punteggio totale
di 79,18”.
Le società Albacom s.p.a., in proprio e quale capogruppo - mandataria
del raggruppamento temporaneo di imprese Albacom - Colt -Tecnonet, Colt Telecom
s.p.a. e Tecnonet s.p.a., proponevano ricorso avverso i provvedimenti, la nota,
i verbali della commissione giudicatrice, l’eventuale aggiudicazione definitiva
in favore del raggruppamento Telecom Italia s.p.a. e Getronics Solutions Italia
s.p.a., e, per quanto potesse occorrere, avverso il bando di gara, il capitolato
speciale di appalto - norme generali, in epigrafe indicati ed, ancora, Allegato
A, Allegato B e Allegato C, per le seguenti ragioni di diritto:
Sezione I
Sulle ragioni che avrebbero imposto l’esclusione dell’offerta di Telecom Italia - Getronics Italia classificata al primo posto in graduatoria.
1. Violazione e falsa applicazione
dell’art. 5 del capitolato speciale d’appalto – norme generali,
dell’art. 1 del capitolato speciale d’appalto allegato B –
Listino prezzi e Tabelle di valutazione anche in relazione ai principi generali
dell’ordinamento amministrativo in tema di par condicio dei concorrenti
nelle gare pubbliche e agli articoli 3 e 97 Cost.. Eccesso di potere per inesistenza
assoluta del presupposto, della motivazione e di istruttoria. Travisamento.
Sostenevano sotto tale profilo le società ricorrenti che dall’esame
dell’offerta economica di Telecom Italia risulterebbe che le relative
tabelle di valutazione indicano prezzi, per le singole voci, non congruenti
con i prezzi previsti nel listino prodotto dalla stessa Telecom Italia. Ed infatti,
considerando ad esempio la voce “Infrastrutture di rete”, parte
ricorrente si avvedeva che, mentre nel Listino Prezzi la voce “Punti di
rete su cablaggio strutturato” era quotata ad euro 172,42, il prezzo unitario
di fornitura in opera riportato da Telecom Italia nella Tabella di valutazione
per il cablaggio strutturato in sede piccola, equivaleva ad un importo che è
di molto inferiore rispetto al prezzo indicato in listino, in quanto Telecom
offriva un prezzo complessivo di Euro 1.680,00 anziché di € 2586,30,
che è pari al prezzo complessivo che deriverebbe dalla moltiplicazione
del prezzo unitario di listino (€ 172.42) per 15, che è il numero
di posti di lavoro da servire per la sede piccola.
Analogamente, anche in relazione alle voci “telefoni base e telefoni evoluti”
e “Workstation Integrate” sarebbe possibile riscontrare prezzi unitari
delle tabelle incongruenti con i prezzi unitari del listino.
Ne conseguirebbe che l’offerta economica complessiva presentata risulterebbe
sensibilmente più bassa rispetto a quella derivante dalla moltiplicazione
dei prezzi unitari di listino per le quantità dei prodotti offerti indicati
nelle tabelle di valutazione.
Pertanto, il mancato rispetto delle prescrizioni di gara non potrebbe che determinare
l’esclusione dell’offerta economica presentata da Telecom Italia.
Sezione II
Sulle ragioni che impongono la revisione dei punteggi e, quindi, l’aggiudicazione alle società ricorrenti.
2. Violazione e falsa applicazione
dell’art. 5 del capitolato speciale d’appalto – norme generali,
dell’art. 1 del capitolato speciale d’appalto allegato B –
Listino prezzi e Tabelle di valutazione anche in relazione ai principi generali
dell’ordinamento amministrativo in tema di par condicio dei concorrenti
nelle gare pubbliche e agli articoli 3 e 97 Cost.. Eccesso di potere per inesistenza
assoluta del presupposto, della motivazione e di istruttoria. Travisamento.
Dalle stime che hanno effettuato le società ricorrenti risulterebbe che
se il raggruppamento aggiudicatario avesse fatto corretta applicazione delle
prescrizioni della lex specialis di gara, avrebbe dovuto presentare un’offerta
economica di circa 7 milioni di Euro superiore a quella che, invece, la stessa
ATI ha indicato; con la conseguenza che applicando i criteri di aggiudicazione
di cui al punto 6 del Capitolato Speciale - Norme Generali, Telecom avrebbe
riportato un punteggio di 34,18 per l’offerta economica, che sommato a
quello di 44,08 conseguito per l’offerta tecnica, sarebbe stato in totale
di 78,26 punti, con aggiudicazione della gara in favore del r.t.i. ricorrente,
che ha riportato un punteggio totale di 79,18.
Lamentava parte ricorrente l’illegittimità della procedura seguita
dalla Commissione giudicatrice in sede di valutazione delle offerte, sempre
in relazione all’asserita corrispondenza tra prezzi unitari indicati in
listino e “prezzi unitari fornitura in opera” da indicare nelle
tabelle: una corretta valutazione avrebbe condotto ad un diverso esito della
gara.
3. Violazione e falsa applicazione
dell’art. 3 della L. n. 241/1990 anche in relazione ai principi generali
dell’ordinamento e all’art. 97 Cost.. Eccesso di potere per inesistenza
assoluta di motivazione.
Sarebbero illegittimi per l’assoluta mancanza di motivazione i verbali
di gara e la scheda riepilogativa dei punteggi allegata al verbale del 21.2.2003,
essendo del tutto impossibile comprendere dalla lettura di tali atti, quali
valutazioni e/o operazioni siano state effettuate per addivenire ai risultati
ivi indicati.
4. Violazione e falsa applicazione
dell’art. 3 della L. n. 241/1990 anche in relazione ai principi generali
dell’ordinamento e all’art. 97 Cost.. Eccesso di potere per inesistenza
assoluta di motivazione e di istruttoria.
Sarebbe illegittima per i denunciati vizi di legittimità la determinazione
della Commissione di gara che ha attribuito all’offerta economica di Telecom
Italia punti 39,44 sui 40 disponibili, non avendo la stessa Commissione effettuato
alcun riscontro dei dati dichiarati dal raggruppamento aggiudicatario nelle
tabelle di valutazione e, in particolare, non avendo verificato, come, invece,
sarebbe stato doveroso, che i prezzi indicati da Telecom Italia nelle citate
tabelle corrispondessero effettivamente ai prezzi indicati dalla stessa società
nel listino.
Sezione III
Sulle ragioni di illegittimità del bando di gara e del Capitolato Speciale di Appalto - Norme Generali, dell’Allegato A - Consistenze, dell’Allegato B - Listino Prezzi e Tabelle di Valutazione, dell’Allegato C - Progetto Evolutivo.
5. Violazione e falsa applicazione
dei principi generali dell’ordinamento delle pubbliche gare in tema di
par condicio dei concorrenti. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3
e 97 Cost.. Violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Eccesso di potere
per contraddittorietà con altri atti della medesima Amministrazione.
Eccesso di potere per inesistenza della motivazione e di istruttoria. Illogicità
manifesta. Sviamento.
Per l’ipotesi in cui si dovesse ritenere che il bando ed il capitolato
speciale non prevedessero una necessaria congruenza tra prezzi di listino e
prezzi indicati nelle tabelle, i detti atti sarebbero contrari ai principi del
buon andamento ai sensi dell’art. 97 Cost..
Rilevavano inoltre le società ricorrenti che, in tale ipotesi, si determinerebbe
la contraddittorietà della lex specialis con l’interpretazione
che del bando e del capitolato speciale avrebbe dato la stessa amministrazione
comunale con la nota del 3 ottobre 2002, laddove veniva specificato che “…la
valutazione economica verrà fatta sulla base della suddetta tabella,
ma ci dovrà essere comunque congruenza con i prezzi relativi alle voci
riportate nel listino”.
In merito alla condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni
subiti per effetto dei provvedimenti impugnati, le società ricorrenti
sostenevano che l’aggiudicazione del servizio in favore di Telecom Italia
le avrebbe private di una chance notevole in un settore in cui da anni operano
come leader indiscusse del mercato, procurando anche un notevole danno alla
propria immagine, per cui esse avrebbero diritto all’aggiudicazione dell’appalto
in questione, ovvero, al risarcimento del danno per equivalente dei danni patiti
e patiendi in conseguenza dell’illegittima condotta del Comune di Torino,
a titolo non solo di danno emergente (maggiori esborsi, costi sostenuti per
la preparazione dell’offerta, ecc.), ma anche di lucro cessante nella
misura non inferiore al 10% dell’offerta presentata ovvero nella diversa
percentuale che questo Tribunale riterrà di giustizia.
Si costituivano in giudizio il Comune e la Provincia di Torino, che eccepivano
preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse,
in quanto, non essendo all’epoca ancora intervenuta l’aggiudicazione
definitiva, gli atti impugnati non apparivano lesivi della posizione giuridica
delle società ricorrenti; in ogni caso, secondo il Comune di Torino,
anche con riferimento all’aggiudicazione provvisoria l’impugnazione
sarebbe stata tardivamente proposta, dal momento che le società ricorrenti
sarebbero state a conoscenza dell’aggiudicazione stessa fin dal 6.3.2003,
data di richiesta di accesso agli atti.
Si costituiva in giudizio altresì la controinteressata Telecom Italia
s.p.a., e sia le Amministrazioni intimate che la controinteressata chiedevano
il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.
Alla camera di consiglio dell’11 giugno 2003 la domanda di sospensione
degli atti impugnati veniva respinta da questa sezione con l’ordinanza
n. 583.
Avverso la detta ordinanza proponeva appello il raggruppamento ricorrente e,
nella camera di consiglio del 28 agosto 2003, il Consiglio di Stato - VI sezione
- accoglieva l’appello cautelare con l’ordinanza n. 3803, rinviando
a questo tribunale per la fissazione dell’udienza di merito, che veniva
fissata per il 22 ottobre 2003.
Con atto, notificato al Comune di Torino, alla Provincia di Torino ed alle società
controinteressate Telecom Italia s.p.a. e Getronics Solutions Italia s.p.a.
in data 9.10.2003, le società ricorrenti proponevano “motivi aggiunti”
per l’annullamento, oltre che dei provvedimenti, dei verbali, delle note,
del bando di gara e del Capitolato speciale d’appalto, già impugnati
con il ricorso, anche della determinazione del dirigente competente del Comune
di Torino n. 747 del 17 giugno 2003, con la quale si era stabilito “di
approvare l’aggiudicazione dell’asta pubblica n. 150/2002 per il
servizio di fornitura, assistenza, manutenzione e gestione dei sistemi di telecomunicazioni,
fonia e dati per il Comune e la Provincia di Torino, …”, conosciuta
dalle dette società in data 26 agosto 2003 tramite produzione documentale
del Comune resistente nel giudizio cautelare d’appello, nonché
del contratto di appalto stipulato dal Comune e dalla Provincia di Torino con
le società controinteressate in data 1 luglio 2003, anch’esso conosciuto
tramite produzione documentale nel giudizio cautelare d’appello ed, ancora,
per la condanna della stazione appaltante alla reintegrazione in forma specifica
ovvero, in subordine, al risarcimento dei danni per equivalente nella misura
che si riservavano di quantificare in corso di udienza.
Detti “motivi aggiunti” risultavano così formulati:
SEZIONE A
I
Sulle ragioni che avrebbero imposto l’esclusione dell’offerta
di Telecom Italia - Getronics Italia classificata al primo posto in graduatoria.
Tale sezione comprendeva il primo motivo, dedotto nella Sezione I contenuta nel ricorso.
II
Sulle ragioni che avrebbero imposto la revisione dei punteggi
e, quindi, l’aggiudicazione alle società ricorrenti.
Tale sezione comprendeva il secondo, il terzo ed il quarto motivo, dedotti nella Sezione II contenuta nel ricorso, nonché il quinto motivo, dedotto nella Sezione III contenuta nel ricorso.
SEZIONE B
6. Eccesso di potere per manifesta
contraddittorietà ed illogicità. Violazione degli artt. 1 e 3
della legge 7.8.1990 n. 241. Eccesso di potere per difetto di motivazione e
di istruttoria. Violazione dell’art. 8 del CSA – Norme generali
e dell’art. 25 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157.
Il raggruppamento ricorrente, facendo riferimento a quanto affermato nel preambolo
della determinazione dirigenziale n. 747 in data 17 giugno 2003, - “La
seconda seduta ha avuto luogo in data 21 febbraio 2003 con l’esito indicato
nel dispositivo del presente provvedimento e formalizzato dal processo verbale
A.P.A. Rep. n. 3333 (all. 2). Si è proceduto quindi nei confronti del
Raggruppamento Temporaneo d’Impresa aggiudicatario, ai sensi dell’art.
71 D.P.R. 445/2000, ad effettuare gli idonei controlli sulla veridicità
delle dichiarazioni - previste nel bando di gara - presentate dalla stessa per
la partecipazione alla gara e relative al possesso dei requisiti di ordine generale”
-, lamentava l’omissione da parte del Comune intimato di qualsiasi attività
di verifica istruttoria in merito all’offerta di Telecom ed altresì
di qualsiasi attività di valutazione in merito alla stessa offerta, essendosi
limitato il Comune a recepire in toto le valutazioni già operate dalla
commissione di gara.
Sennonché, l’eccessivo ribasso dell’offerta economica di
Telecom rispetto ai prezzi di mercato e la palese contraddittorietà tra
gli elementi costitutivi della offerta economica stessa (ossia tra i dati analitici
del listino e quelli aggregati delle tabelle) avrebbero dovuto indurre il Comune
di Torino ad avviare la procedura dell’offerta anomala ai sensi dell’art.
8 del Capitolato speciale d’appalto - Norme generali e dell’art.
25 del d.lgs. 1995, n. 157.
Poiché, invece, la determinazione dirigenziale citata risultava adottata
in assenza delle necessarie verifiche, in sede istruttoria, in ordine al carattere
anomalo dell’offerta di Telecom, la stessa determinazione sarebbe illegittima
per carenza di istruttoria e motivazione, oltre che per violazione delle norme
sopra rubricate in materia di offerte anomale.
7. Violazione e falsa applicazione
dell’art. 5 del capitolato speciale d’appalto – norme generali,
dell’art. 1 del capitolato speciale d’appalto allegato B –
Listino prezzi e Tabelle di valutazione anche in relazione ai principi generali
dell’ordinamento amministrativo in tema di par condicio dei concorrenti
nelle gare pubbliche e agli articoli 3 e 97 Cost.. Eccesso di potere per inesistenza
assoluta del presupposto, della motivazione e di istruttoria. Travisamento.
Ingiustizia manifesta.
Poiché al punto “TERZO” del contratto, relativo all’affidamento
del servizio in questione al raggruppamento temporaneo di imprese costituito
dalle società controinteressate, è previsto che “Il presente
affidamento è assunto ai prezzi di cui all’offerta del Raggruppamento
per un importo di euro 12.000.000,00 (dodicimilioni/00) oltre I.V.A.”
e, poiché è sufficiente leggere l’offerta economica di Telecom
per avvedersi che la stessa ha proposto per l’affidamento del servizio
stesso (Sistema Attuale) un prezzo di euro 9.440.000,00, risulterebbe evidente,
secondo l’opinione delle società ricorrenti, l’”errore”
in cui è incorso il Comune di Torino, in quanto non si comprenderebbe
come il Comune abbia potuto affidare il detto servizio per un corrispettivo
ben più elevato rispetto al prezzo indicato nell’offerta.
8. Violazione e falsa applicazione
del capitolato speciale d’appalto – norme generali, dell’art.
1 del capitolato speciale d’appalto allegato B – Listino prezzi
e Tabelle di valutazione anche in relazione ai principi generali dell’ordinamento
amministrativo in tema di par condicio dei concorrenti nelle gare pubbliche
e agli articoli 3 e 97 Cost.. Eccesso di potere per inesistenza assoluta del
presupposto, della motivazione e di istruttoria.
Rilevavano le società ricorrenti che mentre il contratto d’appalto
è stato sottoscritto dalle parti in data 1 luglio 2003, al punto PRIMO
dello stesso contratto è prevista la “Durata: biennale, a decorrere
dal 1° giugno 2003”, per cui il detto contratto è stato formalizzato
successivamente all’inizio della prestazione del servizio da parte di
Telecom; lamentavano inoltre che addirittura, alla data del 1° giugno 2003,
non era stata nemmeno adottata la determinazione dirigenziale n. 747.
9. Violazione dell’art.
16 del r.d. n. 2444/23 e degli articoli 93, 95, 96 e 97 del r.d. n. 827/24.
Violazione degli articoli 97 e 3 Cost..
Il contratto di appalto in questione è stato stipulato con “privata
scrittura, non autenticata”, per cui esso sarebbe stato concluso in violazione
delle norme sulla contabilità di Stato e delle forme prescritte dalla
legge come obbligatorie per la validità dell’atto.
In vista dell’udienza pubblica del 22.10.2003 il Comune e la Provincia
di Torino, nonché le società controinteressate depositavano delle
memorie di replica ai motivi aggiunti proposti.
Alla pubblica udienza del 22 ottobre 2003, fissata per la discussione del ricorso
e dei motivi aggiunti, alla fine della discussione della causa si stabiliva,
nella relativa camera di consiglio, di ordinare al Comune e alla Provincia di
Torino di depositare le offerte tecniche ed economiche delle società
ricorrenti e di quelle controinteressate, giusta la relativa ordinanza di questa
sezione n. 48/i del 7 novembre 2003.
Con nota del Comune di Torino, Direzione centrale Affari legali, in data 4 dicembre
2003, in ottemperanza alla citata ordinanza, sono stati trasmessi i documenti
richiesti.
All’odierna udienza di discussione il ricorso è passato in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Le società Albacom s.p.a.,
Tecnonet s.p.a. e Colt Telecom s.p.a. hanno impugnato gli atti concernenti la
gara ad asta pubblica n. 150/2002 indetta dal Comune di Torino per l’affidamento
del servizio di fornitura, assistenza, manutenzione e gestione dei sistemi di
telecomunicazioni, fonia e dati per il Comune e la Provincia di Torino per un
periodo di cinque anni (durata contrattuale di anni due, con eventuale rinnovo
per altri tre anni), da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, ed in particolare gli atti attinenti
la fase di aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore della Telecom Italia
s.p.a. e della Getronics Solutions Italia s.p.a., nonché il contratto
di appalto stipulato in data 1 luglio 2003.
Per quanto concerne il ricorso introduttivo del giudizio, va preliminarmente
esaminata l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse
sollevata dalle Amministrazioni resistenti, in quanto, non essendo all’epoca
ancora intervenuta l’aggiudicazione definitiva, gli atti impugnati non
apparivano lesivi della posizione giuridica delle società ricorrenti;
in ogni caso, secondo il Comune di Torino, anche con riferimento all’aggiudicazione
provvisoria, l’impugnazione avrebbe dovuto essere tempestivamente proposta
entro i termini di legge, che parte resistente assumeva invece oramai decorsi,
dal momento che le società ricorrenti sarebbero state a conoscenza dell’aggiudicazione
fin dal 6.3.2003, data di richiesta di accesso agli atti.
La giurisprudenza ha avuto modo di affermare che è consentita l’immediata
ed autonoma impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, in quanto tale
atto, inibendo all’ interessato l’ulteriore partecipazione al procedimento,
si presenta autonomamente lesivo; ciò a condizione, però, che
l’impresa non aggiudicataria impugni, in un secondo momento, anche l’aggiudicazione
definitiva sopravvenuta, a pena di improcedibilità del primo ricorso
giurisdizionale (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2001, n. 1998; Cons. Stato, sez.
VI, 7 luglio 2003, n. 4009; Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2003, n. 2063; Tar
Catania, Sez. II, 3 marzo 2003, n. 345).
Ora, nel caso in esame, le società ricorrenti hanno prima impugnato l’aggiudicazione
provvisoria dell’appalto e, successivamente, con motivi aggiunti di ricorso,
la determina di aggiudicazione definitiva; ne discende l’ammissibilità
del ricorso introduttivo del giudizio e la sua procedibilità.
Quanto all’asserita tardività del ricorso, si osserva che lo stesso
è stato tempestivamente proposto entro il termine decadenziale decorrente
dalla notifica della nota prot. n. 2221 del 24.3.2003, avvenuta in data 27.3.2003,
con la quale il Comune di Torino ha comunicato al raggruppamento ricorrente,
non aggiudicatario, l’avvenuta aggiudicazione dell’appalto in favore
di altri.
Rileva in proposito il Collegio che, a norma dell’art. 21 della L. n.
1034/1971, il termine di sessanta giorni per la notificazione del ricorso decorre
“… da quello in cui l’interessato ... abbia ricevuto la notifica
o ... abbia comunque avuto piena conoscenza ...” dell’atto impugnato,
di talché nell’ipotesi in cui, come nel caso oggetto del presente
giudizio, la notifica individuale sia prevista da una disposizione di legge
(art. 23, comma 5, d.lgs. n. 157/95), è a tale momento che occorre fare
riferimento per individuare il dies a quo per proporre ricorso, mentre la piena
conoscenza dell’atto aliunde acquisita può rilevare, ai sensi del
citato art. 21, allorché non sia prevista la notifica o la comunicazione
individuale, ovvero, pur essendo previste, esse non siano state effettuate.
In particolare, in materia di procedimenti ad evidenza pubblica, è stato
affermato che il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione
decorre dalla data in cui al ricorrente non aggiudicatario è stato comunicato
il provvedimento di aggiudicazione in favore di un altro concorrente (Tar Latina,
14 maggio 2003, n. 513).
Costituisce inoltre orientamento costante della giurisprudenza che la piena
conoscenza dell’atto quale momento da cui decorre il termine per la proposizione
del ricorso, che possa farsi risalire ad un momento anteriore rispetto ai sessanta
giorni entro i quali sia avvenuta la notifica, debba essere rigorosamente provata
dalla parte che eccepisce la tardività (cfr. ex multis Cons. Stato, sez.
V, 17 aprile 2003, n. 2063).
Va poi accolta l’eccezione di inammissibilità dei profili di doglianza
dedotti in ordine all’offerta tecnica di Telecom / Getronics, sollevata
dal Comune di Torino durante la discussione della causa, in quanto le censure
di parte ricorrente risultano formulate nell’ambito della memoria conclusionale,
anziché in apposito atto per motivi aggiunti ritualmente notificato alla
controparte; sicché, in mancanza di apposita impugnativa, tali doglianze
devono dichiararsi inammissibili.
Passando all’esame dei motivi di ricorso, con il primo motivo le società
ricorrenti hanno sostenuto che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto
essere escluso dalla gara per aver presentato un’offerta economica in
violazione delle prescrizioni poste dalla lex specialis, a causa di alcune incongruenze
fra i prezzi unitari espressi nel Listino prezzi, allegato all’offerta
economica, ed i valori di offerta risultanti dalle Tabelle di valutazione.
In particolare, il raggruppamento aggiudicatario avrebbe indicato nelle tabelle
di valutazione, alla colonna “prezzi unitari fornitura in opera”,
prezzi unitari più bassi rispetto a quelli indicati in listino; ne sarebbe
conseguita un’offerta economica sensibilmente più bassa rispetto
a quella derivante dalla moltiplicazione dei prezzi unitari di listino per le
quantità offerte nelle tabelle di valutazione.
Al riguardo, secondo quanto ritenuto dalla società ricorrenti, il capitolato
speciale d’appalto avrebbe posto, a pena di esclusione, la regola della
necessaria congruenza tra i prezzi indicati nelle tabelle di valutazione e i
prezzi indicati nel listino, imponendo ai concorrenti di utilizzare i prezzi
del listino per compilare le tabelle di valutazione, sulla base delle quali
sarebbe poi avvenuta la valutazione economica, secondo quanto disposto dall’art.
6 dello stesso capitolato speciale d’appalto.
Le Amministrazioni resistenti e le società controinteressate hanno eccepito
che solo il mancato rispetto delle prescrizioni di gara relative all’utilizzo
delle tabelle di valutazione, sarebbe stato previsto dal capitolato come causa
di esclusione dalla gara, non anche l’incongruenza tra listino e tabelle
e che, in ogni caso, tale congruenza non avrebbe potuto essere intesa come necessità
di ricostruire in modo meccanico e puntuale tutte le voci dell’offerta
a partire dal listino.
Il listino sarebbe stato piuttosto finalizzato ad assumere informazioni integrative
sia rispetto a quelle dell’offerta economica, sia rispetto ai tempi di
fornitura, sia per eventuali specificazioni di dettaglio di alcune voci di cui
alle tabelle anche in relazione a servizi o forniture aggiuntive, ovvero successive
alla realizzazione della nuova rete VOIP, a titolo meramente indicativo e non
esaustivo.
Eccepiva il Comune di Torino, poi, la carenza di interesse delle società
ricorrenti, in quanto alla c.d. prova di resistenza, e cioè sostituendo
ai prezzi delle tabelle quelli di listino di Telecom, l’esito della gara
sarebbe rimasto immutato.
E’ fondato l’assunto di parte ricorrente secondo cui il capitolato
speciale d’appalto prescriveva, per la compilazione dell’offerta
economica, un rapporto di congruenza tra prezzi unitari di listino e prezzi
unitari indicati nelle tabelle di valutazione.
Ed infatti, se è vero che il più volte citato capitolato speciale
d’appalto stabilisce all’art. 5 – Offerta tecnica ed economica
- che “L’offerta economica deve essere formulata, pena l’
esclusione, utilizzando le tabelle dell’allegato B – Listino Prezzi
e Tabelle di valutazione”, disponendo inoltre, al successivo art. 6.1
- Prezzi -, che “per la valutazione dei prezzi la commissione prenderà
in considerazione le tabelle di valutazione riportate nell’allegato B
– Listino Prezzi e Tabelle di valutazione”, occorre tuttavia considerare
che il punto 1 del già citato Allegato B – Listino Prezzi e Tabelle
di valutazione, prescrive che “i prezzi del listino dovranno essere utilizzati
per la compilazione della Tabella di valutazione dei prezzi del presente Allegato”,
stabilendo, quindi, la sussistenza di un rapporto tra il listino prezzi e le
tabelle di valutazione ai fini della formulazione dell’offerta economica.
La rilevanza del listino prezzi nella determinazione dell’offerta economica
dei concorrenti è poi ulteriormente suffragata dall’interpretazione
del Comune resistente, che ha riconosciuto tale valenza del listino, come si
evince dalla nota di chiarimenti del funzionario competente del Comune di Torino
prot. 5557 in data 3 ottobre 2002, inviata a Telecom S.p.A., nella quale è
testualmente affermato che “la valutazione economica verrà fatta
sulla base della suddetta tabella, ma ci dovrà essere comunque congruenza
con i prezzi relativi alle voci riportate nel listino”.
Stabilita dunque la necessità di un rapporto di congruenza tra prezzi
di listino e prezzi riportati nelle tabelle, occorre innanzitutto specificare
che cosa debba intendersi per rapporto di congruenza tra listino e tabelle,
ed in secondo luogo chiarire se tale congruenza sia o meno prevista a pena di
esclusione, configurandosi in definitiva quale circostanza preclusiva della
partecipazione alla gara.
Sotto il primo profilo osserva il Collegio che deve sussistere una corrispondenza
matematica tra prezzi unitari esposti nel listino e prezzi unitari riportati
nelle tabelle, secondo quanto disposto dal citato art. 1 dell’allegato
B al capitolato speciale d’appalto.
Ed invero il capitolato pone una serie di prescrizioni ai fini della redazione
dell’offerta economica, che possono così di seguito sintetizzarsi
nella loro scansione sia logica che temporale:
In un sistema così strutturato
si evince chiaramente che la compilazione delle tabelle rappresenta il momento
finale, oggetto poi di apprezzamento economico in sede di gara, di un articolato
procedimento, che prevede “a monte” la predisposizione del listino
ed il rispetto dei prezzi in esso esposti per la redazione delle tabelle stesse.
Non può pertanto condividersi la prospettazione delle Amministrazioni
resistenti, ad avviso delle quali la complessità delle aggregazioni di
voci che formano le tabelle, non consentirebbe di attribuire rilevanza al listino
ai fini della determinazione dell’offerta stessa, sicché il listino,
nell’economia della gara , avrebbe una funzione di scarso rilievo e resterebbe
relegato al ruolo di marginale punto di riferimento per elementi aggiuntivi
di fornitura e tempi di provisioning.
L’utilizzo dei prezzi unitari di listino per la compilazione dell’offerta
risponde invece ad esigenze di controllabilità dell’offerta economica
complessiva; tali prezzi costituiscono per la stazione appaltante il parametro
unico di riferimento per la verifica e l’accertamento del contenuto effettivo
delle varie offerte in gara, ciascuna delle quali rappresenta un’aggregazione,
diversamente articolata, di molteplici voci di listino.
Il che del resto risponde alla logica dell’appalto a corpo, quale è
quello di cui si discute, in cui va indicato un prezzo finale unico e complessivo,
e, pertanto, la verifica in ordine all’esattezza dei conteggi da cui tale
prezzo finale scaturisce, deve essere condotta in relazione alle singole voci
di cui l’offerta stessa si compone.
Detta ricostruzione risulta avvalorata dalla circostanza che il listino deve
essere allegato alle tabelle di valutazione, ed entrambi inseriti in busta chiusa
al momento della presentazione dell’offerta (art. 1 allegato B), significando
evidentemente una tale prescrizione che in sede di presentazione dell’offerta
deve essere fornito all’Amministrazione un parametro minimo di riscontro,
necessario per l’apprezzamento economico delle offerte in gara.
Sotto il secondo profilo non può invece trovare accoglimento la tesi
delle società ricorrenti, secondo la quale la mancata corrispondenza
tra prezzi di listino e prezzi indicati nelle tabelle di valutazione costituirebbe
causa di esclusione dalla gara.
Come si è visto, l’art. 5 del capitolato speciale d’appalto
– Norme generali - prescrivendo che “L’offerta economica dovrà
essere formulata, pena l’esclusione, utilizzando le tabelle dell’Allegato
B – Listino prezzi e Tabelle di Valutazione” – stabilisce
espressamente l’esclusione solo per la violazione di tale prescrizione
e non anche per la violazione di altre prescrizioni del capitolato.
La regola dell’utilizzazione dei prezzi di listino per la redazione dell’offerta,
non essendo tassativamente prevista come causa di esclusione, non può
dunque assurgere a circostanza preclusiva della partecipazione alla gara.
Nel caso di specie, pertanto, se anche la Commissione avesse effettuato una
verifica circa la rispondenza dei prezzi indicati da Telecom, non ne avrebbe
potuto comunque disporre l’esclusione dalla gara, risultando formalmente
rispettata la prescrizione relativa all’utilizzazione delle tabelle di
valutazione.
Per quanto sopra, risulta dunque infondato il primo motivo di ricorso, mentre,
alla luce delle suesposte considerazioni in ordine alla corrispondenza tra prezzi
del listino e prezzi delle tabelle, è fondata e va accolta la seconda
censura, in quanto l’eventuale discrasia tra i suddetti prezzi di listino
ed i prezzi delle tabelle rileva ai fini dell’attribuzione dei punteggi
relativi al prezzo: è al prezzo di listino che occorre fare riferimento
quando questo sia diverso da quello riportato nella tabella.
Orbene, nel caso oggetto della presente controversia, è pacificamente
ammesso che nell’offerta economica di Telecom / Getronics esiste una discrasia
tra prezzi di listino e prezzi delle tabelle in relazione ad alcune voci, la
più rilevante delle quali è quella relativa agli “apparecchi
telefonici base ed evoluti”, con una differenza di 110,00 euro in più
nel prezzo indicato in listino rispetto al corrispondente prezzo riportato in
tabella, e che la difesa del Comune resistente (memoria 11.6.2003, p. 10) e
delle controinteressate tenta di ricondurre alla fattispecie dell’errore
materiale.
Su tale discrasia andava effettuata un’attività di verifica analitica,
dovendosi in particolare chiarire l’incidenza quantitativa delle singole
voci non corrispondenti sull’entità complessiva dell’offerta,
attività che risulta invece completamente omessa.
Dall’esame dei verbali di gara impugnati, e segnatamente dal verbale n.
3333 in data 21 febbraio 2003, si evince piuttosto che la Commissione giudicatrice
si è limitata a porre in essere un meccanismo di immediata lettura e
trasformazione delle offerte in punteggio prezzo, secondo i criteri esplicitati
all’art. 6 del Capitolato speciale, senza effettuare alcun riscontro dei
dati dichiarati dal raggruppamento aggiudicatario nelle tabelle di valutazione
e, in particolare, senza verificare che i prezzi indicati da Telecom Italia
nelle citate tabelle corrispondessero effettivamente ai prezzi indicati dalla
stessa società nel listino.
Posto infatti che la valutazione economica, e la conseguente attribuzione dei
punteggi per il prezzo, andava effettuata sulla base dell’offerta contenuta
nelle tabelle, proprio in ragione del fatto che il CSA poneva la regola dell’utilizzo
dei prezzi di listino per la compilazione delle tabelle già per la precedente
fase di formulazione dell’offerta economica, tale corrispondenza tra i
prezzi andava senza dubbio verificata in relazione a tutte le offerte in gara.
Devono pertanto essere accolti i profili di doglianza relativi al lamentato
difetto di istruttoria nell’operato della Commissione, prospettati da
parte ricorrente con il secondo motivo di ricorso e ribaditi altresì
con il quarto motivo.
In conclusione, alla luce delle suesposte ragioni, il ricorso deve essere accolto,
con consequenziale annullamento degli atti impugnati e caducazione del contratto
stipulato con le società controinteressate in data 1.7.2003.
Quanto ai motivi aggiunti di ricorso notificati il 9 ottobre 2003, le società
ricorrenti lamentavano in primo luogo la violazione delle disposizioni di cui
agli articoli 8 del CSA e 25 del d.lgs. n. 157/95, relative alla procedura di
verifica dell’anomalia dell’offerta.
Il Comune, infatti, avrebbe omesso di compiere qualsiasi verifica di tale anomalia
nonostante l’eccessivo ribasso dell’offerta economica di Telecom
rispetto ai prezzi di mercato; ne sarebbe derivata, secondo la prospettazione
di parte ricorrente, l’illegittimità della determinazione n. 747
del 17 giugno 2003 per carenza di istruttoria e motivazione, oltre che per violazione
delle norme sopra rubricate in materia di offerte anomale.
Il motivo non è fondato.
Secondo quanto disposto dall’art. 8 del CSA - Offerte anomale -, “gli
enti chiederanno per iscritto, ai sensi dell’art. 25 comma 1 del d.lgs.
n. 157/95 e s.m.i., precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta
e procederanno alla loro verifica, qualora l’offerta economica si presentasse
fortemente in ribasso rispetto alle prestazioni richieste ed ai prezzi di mercato”.
L’art. 25 del D.L.vo n. 157/95 prevede a sua volta al comma 1 che “qualora
talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione,
l’amministrazione aggiudicatrice, prima di escluderle, chiede per iscritto
le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta ritenuti
pertinenti e li verifica tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute”;
ed al comma 3 che “sono assoggettate alla verifica dell’anomalia
le offerte che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto
la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse ...”.
L’anomalia dell’offerta, pertanto, si riferisce ad una anormale
riduzione del prezzo offerto rispetto alla media delle offerte presentate.
Dall’esame delle offerte economiche delle ditte ammesse alla gara è
possibile evincere con chiarezza che l’offerta di Telecom non presentava
carattere di anomalia ai sensi delle disposizioni citate, e ciò non solo
con riferimento alla valutazione economica effettuata dalla stazione appaltante
sulla base dei prezzi esposti nelle tabelle di valutazione, ma anche facendo
riferimento ai prezzi del listino presentato da Telecom: si consideri infatti
che dalla stima effettuata dalle società ricorrenti l’offerta economica
complessiva di Telecom risulterebbe pari ad Euro 52.195.072,13 anziché
ad Euro 45.218.848, sicché attraverso il calcolo della media delle offerte
ammesse alla gara e della percentuale di ribasso ai fini di stabilire la soglia
di anomalia, tale soglia si collocherebbe comunque ad un importo pari ad Euro
44.582.683, rispetto al quale l’offerta di Telecom non si configura come
anomala.
Quanto esposto fin qui al fine di escludere il carattere anomalo dell’offerta
presentata da Telecom, non incide tuttavia sulla diversa e già affrontata
questione relativa alla verifica circa la corrispondenza dei prezzi utilizzati
per la redazione delle tabelle con i prezzi del listino, verifica che, si ribadisce,
andava condotta per tutte le ditte ammesse alla gara e che impone la revisione
dei punteggi economici delle offerte.
Parimenti infondato è il motivo n. 7 di cui all’atto contenente
motivi aggiunti, con il quale il raggruppamento ricorrente censurava l’operato
del Comune, che avrebbe affidato a Telecom il servizio per un importo più
alto rispetto a quello offerto dal r.t.i. aggiudicatario.
Osserva il Collegio che, così come rilevano il Comune di Torino e le
società controinteressate nelle loro memorie finali, l’appalto
in esame comprende, oltre alla gestione del sistema attuale di telecomunicazione
in uso presso le sedi degli enti sul territorio, anche la realizzazione del
nuovo sistema, la rete VOIP, alla cui realizzazione è preordinato il
cd. “Progetto evolutivo”, previsto dall’allegato C del CSA.
E’ pertanto agevole arguire che l’aggiudicatario, nella fase iniziale
dell’appalto, non solo dovrà provvedere alla fornitura, gestione
e manutenzione del sistema in atto esistente, secondo il prezzo forfettario
offerto a semestre, ma dovrà altresì effettuare degli interventi
che hanno lo scopo di realizzare la rete integrata fonia – dati, il che
in sostanza significa che il Comune effettuerà degli investimenti entro
l’importo costituito dalla differenza tra il prezzo a base d’asta
di 12 milioni di euro ed il costo forfettario offerto dall’aggiudicatario
per la gestione del sistema attuale.
Il che, del resto, era già previsto nella determinazione n. 321 del 10
luglio 2002 di indizione dell’asta pubblica in controversia, laddove si
specificava che “la quota a carico dell’Amministrazione comunale
per il 1° biennio è pari ad € 13.000.000,00=IVA 20% compresa,
di cui una quota presunta pari ad € 2.000.000,00=IVA 20% compresa per investimenti”.
E’ invece fondato il successivo motivo, con il quale parte ricorrente
censurava l’operato del Comune per avere fissato la decorrenza del rapporto
contrattuale a partire dal 1 giugno 2003, pur essendo stato il contratto tra
le parti sottoscritto l’1 luglio 2003.
Ed invero, per i contratti della pubblica amministrazione è necessaria
la stipulazione formale perché possa trovare realizzazione il vincolo
giuridico contrattuale; né la volontà della P.A. di obbligarsi
può desumersi per implicito da singoli atti, dovendo invece essere manifestata
nelle forme richieste dalla legge, tra cui la forma scritta ad substantiam.
Non ignora il Collegio l’orientamento secondo il quale l’aggiudicazione
equivale ad ogni effetto legale al contratto, con forza immediatamente vincolante
per le parti, purché l’individuazione del contraente sia stata
effettuata con una procedura automatica, vale a dire tramite pubblico incanto
o licitazione privata (Cons. Stato, sez. IV, 2 gennaio 1996, n. 16).
Tuttavia, come è stato affermato, per i contratti degli enti locali,
l’effetto negoziale che assume il verbale di aggiudicazione nel quadro
normativo vigente per i contratti delle amministrazioni statali, è decisamente
ridimensionato, di talché, mentre di regola nel silenzio della P.A. l’aggiudicazione
acquista valore di impegno contrattuale, nelle procedure di gara presso gli
enti locali questo effetto giuridico è collegato solo ad una puntuale
prescrizione della lex specialis, accompagnata da una altrettanto precisa indicazione
contenuta nello stesso atto conclusivo della procedura selettiva (Cons. Stato,
sez. V, 20 settembre 2001, n. 4976).
La Corte di Cassazione, peraltro, ha affermato che l’art. 16, comma 4,
del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, a tenore del quale “I processi verbali
di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni,
equivalgono per ogni legale effetto al contratto” ha natura dispositiva,
e pertanto il momento della nascita del vincolo contrattuale, e quindi del diritto
soggettivo dell’aggiudicatario, ben può essere rinviato al momento
della stipulazione del contratto (Cass. SS.UU., 11 giugno 1998, n. 5807).
Ora, è agevole rilevare che, nel caso in esame, il Comune di Torino ha
espressamente rimandato la costituzione del rapporto contrattuale al momento
della stipula del contratto, risultando per tabulas che “il rapporto obbligatorio
nascerà solo dopo l’approvazione del provvedimento di aggiudicazione
definitiva e la stipulazione del contratto” (CSA, art. 5, norme generali).
Solo da quel momento, pertanto, poteva sorgere il vincolo obbligatorio ed il
diritto soggettivo dell’aggiudicatario all’esecuzione del contratto,
senza alcuna possibilità di far retroagire la decorrenza del rapporto
stesso ad una data anteriore alla stipulazione.
Va, infine, respinta la doglianza con la quale Albacom deduceva la nullità
del contratto di appalto tra il Comune e il r.t.i. aggiudicatario in quanto
stipulato per scrittura privata non autenticata, da registrare in caso d’uso,
in violazione delle norme sulla contabilità di Stato e delle forme prescritte
dalla legge come obbligatorie per la validità dell’atto.
E’ sufficiente, per la reiezione del motivo, richiamare quanto sopra argomentato
in ordine al carattere dispositivo della richiamata disposizione di cui all’art.
16 del R.D. n. 2440 del 1923, relativamente alla facoltà dell’amministrazione
di prevedere o meno la successiva formale conclusione del contratto quando la
procedura selettiva si sia svolta per pubblico incanto. In sostanza, si vuole
dire che l’amministrazione ben avrebbe potuto prevedere con una apposita
prescrizione della lex specialis di gara che il verbale di aggiudicazione avrebbe
tenuto luogo del contratto, con conseguente nascita del vincolo contrattuale;
la stessa si è invece volontariamente obbligata alla stipulazione del
contratto e nell’atto conclusivo del procedimento di gara, la determina
n. 747 citata, ha puntualmente specificato che il contratto sarebbe stato concluso
“nella forma di scrittura privata registrabile in caso di uso”.
La scrittura privata, inoltre, soddisfa il requisito della forma scritta, richiesta
inderogabilmente per la conclusione dei contratti degli enti pubblici.
A ciò si aggiunga che per i contratti conclusi con imprese commerciali
la giurisprudenza, mentre auspica disposizioni normative che, flessibilizzando
i modi di contrattazione della P.A., consentano altresì la stipula dei
contratti pubblici per mezzo di strumenti telematici, ammette anche la conclusione
mediante corrispondenza commerciale: “Fermo restando che i contratti dello
Stato devono rivestire ad substantiam la forma scritta, con conseguente nullità
delle intese verbali, le stipulazioni a mezzo di ufficiale rogante non costituiscono
l’unico modo di formazione dei contratti con la pubblica amministrazione,
ben potendosi, anche ai sensi dell’art. 17 R.D. 18 novembre 1923 n. 2440,
ipotizzare la conclusione mediante corrispondenza commerciale, quando i contratti
siano conclusi con ditte commerciali” (Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio
1996, n. 41).
Con riferimento alla domanda del r.t.i. ricorrente di condanna della stazione
appaltante al risarcimento del danno, asseritamene derivante dalla perdita di
una chance notevole nel settore che per esso è di estremo rilievo, la
stessa non può trovare accoglimento, in quanto il riferimento al detto
“danno” è alquanto generico.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.
P . Q . M .
Il Tribunale Amministrativo
Regionale per il Piemonte – Seconda Sezione – accoglie il ricorso
in epigrafe, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Rigetta la domanda di risarcimento del danno.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Torino,
nella Camera di Consiglio del 18 dicembre 2003, con l’intervento dei Signori:
Giuseppe CALVO Presidente
Paolo LOTTI Referendario
Giuseppa LEGGIO Referendario, estensore
Il Presidente L’Estensore
f.to G. Calvo f.to G. Leggio
Il Direttore Segreteria II Sezione
Depositata in Segreteria a sensi di
f.to Ruggiero Legge il 21 febbraio 2004
Il Direttore Segreteria II Sezione
f.to Ruggiero
