Pres. M. Nicolosi Est.P. De Bernardinis
ERG Petroli S.p.A. (Avv.ti L. Acquarone, A. Marconi e F. Colzi) contro il Ministero dell’Ambiente
e della Tutela del Territorio e del Mare (Avvocatura dello Stato) la Presidenza del Consiglio dei
Ministri ed altri (tutti non costituiti) e nei confronti di Sviluppo Italia S.p.A. ed altra (entrambe non
costituite)

sulla competenza dirigenziale per gli atti del procedimento di bonifica dei siti di interesse nazionale ex art. 252, comma 4, DLgs. 152/2006; sulla non necessità del previo concerto con il Ministero dello Sviluppo Economico e sulla necessaria partecipazione procedimentale del destinatario del provvedimento

1. Ambiente – Atti del procedimento di bonifica dei siti di interesse nazionale – Rientrano nella competenza tecnico/gestionale degli organi esecutivi (dirigenti)

2. Ambiente – Procedimenti in materia di bonifica ambientale dei siti di interesse nazionale – Art. 252, comma 4, del d.lgs. n. 152/2006 – Non richiede al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio il previo concerto con il Ministero delle Attività Produttive (oggi dello Sviluppo Economico)

3. Ambiente – Procedimenti in materia di bonifica ambientale dei siti di interesse nazionale – Conferenze di Servizi istruttorie e decisorie – Partecipazione del destinatario del provvedimento – Necessità

1. Gli atti del procedimento di bonifica dei siti di interesse nazionale, compresi quelli conclusivi, rientrano nella competenza tecnico-gestionale degli organi esecutivi (dirigenti), in quanto non contengono elementi di indirizzo politico-amministrativo che possano attrarre detta competenza nella sfera riservata agli organi di governo.

2. Nei procedimenti in materia di bonifica ambientale dei siti di interesse nazionale l’art. 252, comma 4, del d.lgs. n. 152/2006 non richiede al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio il previo concerto con il Ministero delle Attività Produttive (oggi dello Sviluppo Economico). A tal proposito si precisa che vi è assoluta coerenza tra la necessità dell’intesa nel procedimento di cui al comma 1 dell’art. 252 e l’assenza di una tale intesa o concerto nella disciplina di cui al successivo comma 4 (il quale si limita a chiedere che sia sentito il Ministero dello Sviluppo Economico): nel primo caso si tratta di un procedimento (l’individuazione dei siti di bonifica di interesse nazionale) che attiene all’indirizzo politico-amministrativo, mentre negli altri casi (ivi compreso quello sfociato nel decreto impugnato) si tratta di procedimenti preordinati all’adozione di atti di gestione, che proprio per tale ragione non necessitano del preventivo concerto a livello di vertice politico dei rispettivi apparati. A nulla varrebbe obiettare che in precedenti decisioni (T.A.R. Toscana, Sez. II, 14 marzo 2007, n. 383; id., 24 agosto 2009, n. 1399) la Sezione si è espressa nel senso della necessità del concerto tra il Ministero dell’Ambiente e le altre Amministrazioni statali che hanno partecipato alla Conferenza di Servizi decisoria, poiché tali decisioni si riferiscono alla normativa previgente (in particolare, gli artt. 17, comma 14, del d.lgs. n. 22/1997 e 15 del d.m. n. 471/1999), mentre nella fattispecie occorre fare applicazione della disciplina introdotta dal d.lgs. n. 152/2006 che, in materia di competenza ministeriale o dirigenziale e di intese (o concerti), ha notevolmente innovato, come si è più sopra ricordato.

3. Nei procedimenti in materia di bonifica ambientale è necessario che la P.A. consenta ai destinatari delle prescrizioni stabilite dalla stessa P.A. di partecipare al relativo procedimento, articolato in una o più Conferenze di Servizi istruttorie e decisorie. Ciò, quantomeno, con riferimento alle fasi procedimentali in cui emerge l’esistenza di una contaminazione del terreno e della falda acquifera nell’area interessata e che poi sfociano nelle determinazioni assunte dalla Conferenza di Servizi decisoria. È chiaro, infatti, che l’onerosità degli obblighi imposti agli interessati impone di instaurare con questi ultimi un ampio contraddittorio. È pacifica, d’altra parte, in giurisprudenza l’affermazione che l’attività istruttoria del procedimento di bonifica deve prevedere la partecipazione del soggetto interessato, ed in particolare gli accertamenti analitici vanno eseguiti in contraddittorio

N. 02316/2010 REG.SEN.

N. 01433/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso con motivi aggiunti numero di registro generale 1433 del 2007, proposto dalla

ERG Petroli S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, ing. Pier Francesco Pinelli, rappresentato e difeso dagli avv.ti Lorenzo Acquarone, Alberto Marconi e Fabio Colzi e con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Firenze, via San Gallo n. 76

contro

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliato presso gli Uffici della stessa, in Firenze, via degli Arazzieri, n. 4

Presidenza del Consiglio dei Ministri, non costituita in giudizio

Ministero dell’Economia e delle Finanze, non costituito in giudizio

Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, non costituito in giudizio

Ministero della Salute, non costituito in giudizio

Ministero dello Sviluppo Economico, non costituito in giudizio

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, non costituito in giudizio

Ministero dell’Interno, non costituito in giudizio

Capitaneria di Porto di Marina di Carrara, non costituita in giudizio

Corpo Forestale dello Stato, non costituito in giudizio

Regione Toscana, non costituita in giudizio

Provincia di Massa Carrara, non costituita in giudizio

Comune di Massa, non costituito in giudizio

Comune di Carrara, non costituito in giudizio

A.P.A.T. – Agenzia per la Protezione dell’Ambiente e per i Servizi Tecnici, non costituita in giudizio

A.R.P.A.T. – Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Toscana, non costituita in giudizio

Istituto Superiore di Sanità, non costituito in giudizio

Agenzia del Demanio, non costituita in giudizio

I.C.R.A.M. – Istituto Centrale per la Ricerca Scientifica e Tecnologica Applicata al Mare, non costituito in giudizio

E.N.E.A. – Ente per le Nuove Tecnologie, l’Energia e l’Ambiente, non costituito in giudizio

I.S.P.E.S.L. – Istituto Superiore per la Prevenzione e la Sicurezza del Lavoro, non costituito in giudizio

Azienda Sanitaria Locale di Massa Carrara, non costituita in giudizio

Consorzio per la Zona Industriale Apuana, non costituita in giudizio

Autorità Portuale di Marina di Carrara, non costituita in giudizio

Sviluppo Italia S.p.A., non costituita in giudizio

Sviluppo Italia Aree Produttive S.p.A., non costituita in giudizio

Kuwait Petroleum S.p.A., non costituita in giudizio

A) quanto al ricorso originario ed ai motivi aggiunti depositati il 26 novembre 2007:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare del 18 maggio 2007, prot. n. 3623/QdV/Di/B, contenente approvazione e recepimento delle determinazioni conclusive delle Conferenze di servizi decisorie relative al sito di bonifica di interesse nazionale di Massa Carrara del 4 ottobre 2006 e del 13 dicembre 2006, nella parte recante prescrizioni a carico della ERG Petroli S.p.A. relativamente al dismesso impianto di distribuzione carburanti ubicato in Massa, via Massa-Avenza

nonché per l’annullamento

di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali, ivi inclusi i verbali delle Conferenze di Servizi decisorie tenutesi presso il Ministero dell’Ambiente il 4 ottobre 2006 ed il 13 dicembre 2006, approvate dal decreto impugnato, nonché – ove occorra – degli atti in esse richiamati ed in particolare:

– delle conclusioni della Conferenza dei Servizi Istruttoria del 17 luglio 2006;

– delle determinazioni della Conferenza dei Servizi decisoria del 28 aprile 2006;

– delle determinazioni della Conferenza dei Servizi decisoria del 28 luglio 2005;

– delle determinazioni della Conferenza dei Servizi decisoria del 24 marzo 2005;

– delle conclusioni della Conferenza dei Servizi istruttoria del 10 febbraio 2005;

– delle determinazioni della Conferenza dei Servizi decisoria del 9 novembre 2004;

– delle determinazioni della Conferenza dei Servizi decisoria del 4 agosto 2004;

– delle determinazioni della Conferenza dei Servizi decisoria del 7 ottobre 2003;

– delle determinazioni della Conferenza dei Servizi istruttoria del 17 luglio 2003;

– della nota dell’Istituto Superiore della Sanità n. 0000181 AMPP/IA dell’11 gennaio 2006;

– della nota dell’Istituto Superiore della Sanità n. 049759 del 17 dicembre 2002, allegata al verbale della Conferenza di Servizi decisoria del 13 dicembre 2006;

– della nota dell’I.S.P.E.S.L. n. DIPIA/00000236 del 30 gennaio 2006, allegata sub D) al verbale della Conferenza di Servizi del 13 dicembre 2006;

– della nota dell’A.P.A.T. n. 47009 del 29 dicembre 2005;

– della nota dell’A.R.P.A.T. dell’11 settembre 2006;

– della nota dell’A.R.P.A.T. del 16 maggio 2006

B) quanto ai motivi aggiunti depositati in data 11 settembre 2008

per l’annullamento

– delle determinazioni adottate dalla Conferenza dei Servizi dell’11 giugno 2008;

– di tutti gli atti presupposti e/o connessi, ed in particolare della nota dell’A.R.P.A.T. del 12 marzo 2008, acquisita dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare al numero di protocollo 6279/Qdv/DI del 18 marzo 2008

C) quanto ai motivi aggiunti depositati il 29 maggio 2009

per l’annullamento

– del decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare del 2 marzo 2009, prot. n. 8107/QdV/Di/B, contenente approvazione e recepimento delle determinazioni conclusive della Conferenza di servizi decisoria relativa
– delle determinazioni della Conferenza di servizi decisoria del 10 febbraio 2009;

– di tutti gli atti presupposti e/o connessi, ed in particolare:

– della nota dell’A.R.P.A.T. del 6 ottobre 2008, acquisita dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare al numero di protocollo 25498/Qdv/DI dell’11 novembre 2008;

– della nota dell’A.R.P.A.T. del 27 gennaio 2009, acquisita dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare al numero di protocollo 1981/Qdv/DI del 30 gennaio 2009.

Visto il ricorso originario con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Vista l’istanza di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati con il ricorso originario, proposta in via incidentale dalla ricorrente;

Vista l’ordinanza n. 854/2007 del 27 settembre 2007, con cui è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione;

Vista la domanda di riesame dell’istanza cautelare, depositata il 30 novembre 2007;

Visti i motivi aggiunti depositati il 28 dicembre 2007;

Vista l’ordinanza n. 28/2008 del 16 gennaio 2008, con cui è stata accolta la domanda di riesame dell’istanza cautelare;

Visti i motivi aggiunti depositati l’11 settembre 2008;

Visti i motivi aggiunti depositati il 29 maggio 2009;

Visti le memorie ed i documenti depositati dalla ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore, nell’udienza pubblica del 4 febbraio 2010, il dr. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

La ricorrente, ERG Petroli S.p.A., espone di avere comunicato alle Autorità competenti, il 1° marzo 2003, che vi era stato un lieve superamento delle concentrazioni limite previste per gli idrocarburi nell’area sottostante all’impianto di distribuzione di carburanti della predetta società, ubicato in via Massa Avenza, nel Comune di Massa.

L’impianto, dismesso nel novembre del 2002, sorge su un’area di cui l’esponente è affittuaria e che è ricompresa nel sito di bonifica di interesse nazionale di Massa-Carrara.

Successivamente, nell’area in esame veniva riscontrato, altresì:

– relativamente ai terreni, il superamento dei limiti per alcuni metalli, tra cui zinco, rame e piombo (ma non tetraetile);

– per le acque di falda, la contaminazione di alcuni metalli ed in particolare di ferro, manganese ed arsenico.

L’esponente evidenzia di essere estranea alla contaminazione da metalli, trattandosi di un fenomeno incompatibile con l’attività di stoccaggio e vendita di carburanti. Nondimeno, in esito ad una serie di passaggi procedimentali puntualmente descritti nel gravame (tra cui la presentazione del progetto definitivo di bonifica dell’area da parte della società), nella Conferenza di Servizi decisoria tenutasi il 13 dicembre 2006 venivano dettate prescrizioni a carico della ERG Petroli S.p.A., poi approvate con decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare (d’ora in poi: Ministero dell’Ambiente) prot. n. 3623/QdV/Di/B del 18 maggio 2007. In particolare con le suddette prescrizioni veniva imposto alla società esponente:

– di ripetere le analisi relative al parametro piombo tetraetile sia nei suoli che nelle acque di falda;

– di adeguare l’intervento di messa in sicurezza d’emergenza già adottato e ritenuto insufficiente ad impedire la diffusione dell’acqua di falda contaminata, tramite la realizzazione di una barriera fisica di contenimento, nonché di un sistema idraulico d
– di presentare entro trenta giorni un progetto di bonifica dei suoli e delle acque di falda basato sul confinamento fisico dell’intera area, nonché sulle prescrizioni indicate nella medesima Conferenza di Servizi.

Avverso il summenzionato decreto direttoriale prot. n. 3623/QdV/Di/B del 18 maggio 2007, nonché le Conferenze di Servizi decisorie del 4 ottobre 2006 e del 13 dicembre 2006, con esso recepite ed approvate, e gli atti presupposti (indicati in epigrafe) è insorta l’esponente con il ricorso originario del pari indicato in epigrafe, chiedendone l’annullamento previa sospensione dell’esecuzione.

A supporto del gravame, la ERG Petroli S.p.A. ha formulato in primo luogo le seguenti doglianze nei riguardi del decreto direttoriale n. 3623/2007:

– invalidità derivata, in quanto il decreto direttoriale sarebbe affetto dai medesimi vizi di legittimità che connoterebbero le Conferenze di Servizi decisorie, le quali ne rappresenterebbero il presupposto endoprocedimentale;

– invalidità per vizi propri ed in specie per violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e ss. della l. n. 241/1990, violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997, così come attuato dal d.m. n. 471/1999, nonché degli artt. 240 e s
In secondo luogo, la ricorrente ha dedotto i seguenti vizi comuni a tutte le prescrizioni che le sono state dettate “dalla Conferenza di Servizi del 16 febbraio 2007” (rectius, dalle Conferenze decisorie del 4 ottobre e del 13 dicembre 2006):

– violazione e falsa applicazione degli artt. 240 e ss. del d.lgs. n. 152/2006, giacché la P.A. avrebbe omesso l’analisi di rischio-sito specifica e, pertanto, non avrebbe accertato il superamento delle cd. concentrazioni soglia di rischio (C.S.R.); inolt
– violazione e falsa applicazione degli artt. 15 del d.m. n. 471/1999 e 264 del d.lgs. n. 152/2006, incompetenza, eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto
– violazione degli artt. 7, 10-bis, 14 e ss. della l. n. 241/1990, violazione e falsa applicazione degli artt. 239 e ss. del d.lgs. n. 152/2006, nonché dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997, eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di istruttoria e m
Con riferimento alla prescrizione di realizzazione della barriera di contenimento fisico, ha avanzato la seguente censura:

– violazione e falsa applicazione degli artt. 239 e ss. del d.lgs. n. 152/2006, nonché dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997, violazione della l. n. 241/1990, eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di istruttoria e motivazione, difetto dei presuppo
Con riguardo alla prescrizione di attenersi, per il piombo tetraetile, al valore di riferimento indicato dall’Istituto Superiore della Sanità con nota prot. n. 049759 del 17 dicembre 2002, la ricorrente ha dedotto la doglianza di:

– violazione e falsa applicazione degli artt. 239 e ss. del d.lgs. n. 152/2006, nonché dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997, eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di istruttoria e motivazione, difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, illo
Quanto, poi, alla prescrizione di provvedere alla bonifica di terreni ed acque dalla contaminazione dei metalli pesanti, la ricorrente ha dedotto la doglianza di:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997 e del d.m. n. 471/1999, nonché degli artt. 240 e ss. del d.lgs. n. 152/2006 ed eccesso di potere sotto i profili del difetto assoluto dei presupposti, della contraddittorietà, del difett
In relazione, infine, alle altre, minori prescrizioni, la ricorrente ha dedotto la doglianza di:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997 e del d.m. n. 471/1999, nonché degli artt. 240 e ss. del d.lgs. n. 152/2006 ed eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione ed illogicità, in quanto la prescriz
Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Ambiente, con atto di mera costituzione formale.

Nella Camera di consiglio del 26 settembre 2007 il Collegio, considerata l’ampia e documentata attività istruttoria dispiegata dalla P.A., da cui non si desumevano profili di illegittimità prima facie fondati, e ritenuta la prevalenza dell’interesse pubblico alla bonifica del terreno contaminato, con ordinanza n. 854/2007 ha respinto l’istanza incidentale di sospensione.

Con atto depositato il 30 novembre 2007, la ricorrente ha ripresentato la domanda di sospensione degli atti impugnati, ai sensi dell’art. 21, dodicesimo comma, della l. n. 1034/1971. Ciò, sulla base del richiamo ai contenuti di una nuova proposta di accordo di programma, presentata dal Ministero dell’Ambiente in una riunione svoltasi in data 30 ottobre 2007, che sarebbero del tutto incompatibili con quanto disposto negli atti stessi.

Sulla base della predetta proposta di accordo di programma, la società ha poi depositato, in data 28 dicembre 2007, motivi aggiunti avverso gli atti già impugnati con il ricorso originario, deducendo la seguente censura:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997, degli artt. art. 8 e ss. del d.m. n. 471/1999, e degli artt. 242 e ss. del d.lgs. n. 152/2006, eccesso di potere per difetto di istruttoria e dei presupposti, contraddittorietà ed illog
Nella Camera di consiglio del 16 gennaio 2008 il Collegio, considerato l’intervento superamento di fatto, nelle more del giudizio, dei provvedimenti gravati ad opera della nuova proposta di accordo di programma, e visto l’onere economico derivante alla ricorrente dall’esecuzione di un intervento di impostazione non più attuale, con ordinanza n. 28/2008 ha accolto l’istanza cautelare.

Dopo l’adozione della predetta ordinanza, è pervenuto alla ricorrente la richiesta di ottemperare alle prescrizioni impartite nella Conferenza di Servizi dell’11 giugno 2008. Si tratta, in particolare, della prescrizione di realizzare una barriera idraulica costituita da almeno due pozzi di emungimento, e di quella di presentare un progetto di bonifica dei suoli e delle acque di falda basato sulle prescrizioni formulate dalla Conferenza di Servizi istruttoria del 19 luglio 2006.

Avverso le suddette prescrizioni è insorta la ERG Petroli S.p.A., gravandole con ricorso per motivi aggiunti depositato l’11 settembre 2008. A supporto del gravame, con cui ha chiesto l’annullamento delle prescrizioni impugnate, ha dedotto le seguenti censure:

– invalidità derivata, in quanto le prescrizioni sarebbero viziate in via derivata dai medesimi vizi da cui sono affetti gli atti originariamente impugnati;

– violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997, nonché degli artt. 8 e ss. del d.m. n. 471/1999 e degli artt. 242 e ss. del d.lgs. n. 152/2006, elusione dell’ordinanza del T.A.R. Toscana n. 28/2008, giacché si tratterebbe di prescriz
– violazione e falsa applicazione degli artt. 239 e ss. del d.lgs. n. 152/2006 e dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997, ed eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di istruttoria e motivazione, difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, illogic
– violazione e falsa applicazione degli artt. 15 e 17 del d.lgs. n. 22/1997, degli artt. 8 e ss. del d.m. n. 471/1999, nonché degli artt. 242 e ss. del d.lgs. n. 152/2006, violazione degli artt. 3, 7, 10-bis, 14 e ss. della l. n. 241/1990, eccesso di pote
Successivamente, veniva trasmesso alla società il decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente, prot. n. 8107/QdV/Di/B del 2 marzo 2009, recante approvazione e recepimento delle determinazioni conclusive della Conferenza di servizi decisoria del 10 febbraio 2009. In tale Conferenza sono state reiterate a carico del “soggetto titolare dell’area ex P.V. ERG” le prescrizioni, più sopra indicate, di realizzare una barriera idraulica costituita da almeno due pozzi di emungimento e di presentare nei trenta giorni un progetto di bonifica di suoli ed acque di falda basato sulle prescrizioni formulate dalla Conferenza di Servizi istruttoria del 19 luglio 2006. Oltre a ciò, è stato imposto alla ricorrente di ottemperare alle prescrizioni riportate nel verbale della stessa Conferenza del 10 febbraio 2009 (cfr. p. 13, nn. da 1 a 8) con riguardo al documento “Monitoraggio acque di falda – P.V. Erg Petroli MS/010 Avenza – Massa”.

Avverso il citato decreto direttoriale, il verbale della Conferenza di Servizi del 10 febbraio 2009 e gli atti presupposti indicati in epigrafe, è insorta la ERG Petroli S.p.A., impugnandoli con ulteriore ricorso per motivi aggiunti, depositato il 29 maggio 2009, e chiedendone l’annullamento.

A supporto del gravame, la società ha avanzato le doglianze di:

– invalidità derivata, in quanto gli atti gravati sarebbero viziati in via derivata dai medesimi vizi da cui sono affetti gli atti precedentemente impugnati;

– violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997, nonché degli artt. 8 e ss. del d.m. n. 471/1999 e degli artt. 242 e ss. del d.lgs. n. 152/2006, elusione dell’ordinanza del T.A.R. Toscana n. 28/2008, in quanto si tratterebbe della rei
– in subordine, violazione e falsa applicazione degli artt. 239 e ss. del d.lgs. n. 152/2006 e dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997, eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di istruttoria e motivazione, difetto dei presupposti, travisamento dei fat
– violazione e falsa applicazione degli artt. 15 e 17 del d.lgs. n. 22/1997, degli artt. 8 e ss. del d.m. n. 471/1999, nonché degli artt. 242 e ss. del d.lgs. n. 152/2006, violazione degli artt. 3, 7, 10-bis, 14 e ss. della l. n. 241/1990, eccesso di pote
In vista dell’udienza pubblica, la società ha depositato una memoria, insistendo per l’annullamento degli atti impugnati nella parte in cui recano prescrizioni a suo carico.

All’udienza pubblica del 4 febbraio 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso originario vengono impugnati gli atti (le determinazioni delle Conferenze di Servizi decisorie del 4 ottobre 2006 e 13 dicembre 2006 ed il relativo decreto direttoriale di approvazione) tramite i quali è stato imposto alla società ricorrente di adeguare l’intervento di messa in sicurezza d’emergenza dell’area di sua proprietà già eseguito (e ritenuto insufficiente), con la realizzazione di una barriera fisica di contenimento, nonché di una barriera idraulica costituita da almeno due pozzi di emungimento. La ricorrente si duole anche delle prescrizioni di presentare un progetto di bonifica dei suoli e delle acque di falda basato sul confinamento fisico dell’intera area, e di eseguire l’analisi di rischio secondo le regole impartite nella predetta Conferenza del 13 dicembre 2006. Avverso tali atti la ERG Petroli S.p.A. ha poi proposto un primo ricorso per motivi aggiunti.

Con i motivi aggiunti depositati l’11 settembre 2008 sono state impugnate le prescrizioni imposte alla ricorrente dalla Conferenza di Servizi dell’11 giugno 2008 ed in particolare quelle di realizzare una barriera idraulica costituita da almeno due pozzi di emungimento e di presentare un progetto di bonifica dei suoli e delle acque di falda basato sulle prescrizioni dettate della Conferenza di Servizi istruttoria del 19 luglio 2006.

Con i motivi aggiunti depositati il 29 maggio 2009 viene impugnata, infine, la reiterazione, a carico della società ricorrente, delle prescrizioni suesposte (ad eccezione di quella di eseguire una barriera di contenimento fisico), derivanti dagli atti impugnati in precedenza: reiterazione che è conseguita alle determinazioni assunte nella Conferenza di Servizi decisoria del 10 febbraio 2009, approvata con decreto direttoriale del successivo 10 marzo.

Il Collegio ritiene di dovere dare la priorità, nell’esame dei motivi di gravame, a quello – rubricato sub A.II del ricorso originario, al punto b) – con cui si deduce il vizio di incompetenza dell’organo emanante, per essere stato il decreto di approvazione delle Conferenze di Servizi del 4 ottobre e del 19 dicembre 2006 adottato da un dirigente, invece che dal Ministro dell’Ambiente. Ciò, giacché, in caso di suo accoglimento, ai sensi dell’art. 26, secondo comma, della l. n. 1034/1971, si dovrebbe pronunciare l’annullamento del succitato decreto dirigenziale e rimettere l’affare alla competente autorità, restando precluso l’esame degli ulteriori motivi di censura, al fine di evitare intromissioni improprie nell’attività dell’organo riconosciuto come competente (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. IV, 20 luglio 2009, n. 4568).

Il motivo è infondato, atteso che il decreto gravato costituisce espressione di attività di gestione (e non di indirizzo politico-amministrativo): per conseguenza, risulta corretta la sua adozione da parte del dirigente del settore interessato, e non da parte del Ministro.

Ed invero, l’art. 252 del d.lgs. n. 152/2006 distingue tra atti ed attività di competenza del Ministro dell’Ambiente ed atti e attività facenti capo al Ministero. Rientra ad es. tra i primi l’individuazione, ai fini della bonifica, dei siti di interesse nazionale (art. 252, comma 2, cit.), il che è del tutto logico, dovendo la suddetta individuazione reputarsi atto attinente all’indirizzo politico-amministrativo in materia di bonifica. La rilevanza politica di un tale atto risulta, del resto, confermata dalla necessità dell’intesa con le Regioni interessate: intesa prescritta, per l’appunto, dal comma 2 dell’art. 252. Si deve invece reputare che l’impugnato decreto di recepimento della Conferenza di Servizi costituisca un mero atto di gestione, di competenza dirigenziale e non del Ministro, atteso che esso certamente non concerne le scelte di fondo che la P.A. è chiamata a compiere nel settore in esame (come ad es., la mappatura dei siti di interesse nazionale), avendo invece ad oggetto la prescrizione di un singolo intervento di messa in sicurezza d’emergenza e, poi, di bonifica.

Del resto, l’art. 252, comma 4, del d.lgs. n. 152 cit. attribuisce la competenza per i procedimenti di bonifica di cui al precedente art. 242, qualora abbiano ad oggetto i siti di interesse nazionale, “alla competenza del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio”: né una simile espressione può esser considerata atecnica, erronea o comunque non voluta e casuale, poiché essa si inserisce in una disposizione (l’art. 252 cit.) in cui, come accennato, quando ci si vuole riferire alle competenze del Ministro dell’Ambiente, lo si dispone espressamente, stabilendo che l’atto compete al “Ministro” e non al “Ministero” (così l’autorizzazione provvisoria ex art. 252 cit., comma 8). E se l’attribuzione delle relative competenze al “Ministero” (e non al Ministro, salve le tassative eccezioni) sussiste per gli atti del procedimento di bonifica, a fortiori essa deve sussistere anche per gli interventi di messa in sicurezza d’emergenza, i quali investono una fase prodromica rispetto alla bonifica e non sono in grado di determinare il definitivo riassetto del sito (v. art. 240, comma 1, lett. m), del d.lgs. n. 152 cit.).

A conferma dell’ora vista conclusione si richiama la più recente giurisprudenza (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1738), per la quale gli atti del procedimento di bonifica dei siti di interesse nazionale, compresi quelli conclusivi, rientrano nella competenza tecnico-gestionale degli organi esecutivi (dirigenti), in quanto non contengono elementi di indirizzo politico-amministrativo che possano attrarre detta competenza nella sfera riservata agli organi di governo. Questi si limitano a definire gli obiettivi e programmi da attuare, verificandone i risultati, il cui raggiungimento risulta riservato alla responsabilità dei dirigenti. Ciò, in base al generale principio di distinzione tra attività di governo ed attività di gestione, che presiede l’organizzazione ed il funzionamento delle P.A., alla luce anche dell’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 165/2001, secondo il quale le attribuzioni dei dirigenti possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative. La pronuncia in esame, che richiama a proprio supporto anche una decisione di questa Sezione (T.A.R. Toscana, Sez. II, 16 ottobre 2008, n. 2287), osserva, inoltre, come la conclusione della competenza dei dirigenti all’emanazione degli atti del procedimento di bonifica di siti di interesse nazionale sia innanzitutto valida con riguardo allo schema procedimentale di cui all’art. 15 del d.m. n. 471/1999 (precedente al d.lgs. n. 165/2001 e non avente rango legislativo), sebbene questo assegni al Ministro dell’Ambiente, di concerto con i Ministri dell’Industria (ora Sviluppo Economico) e della Salute, la competenza ad approvare il progetto definitivo di bonifica. Ma, soprattutto, resti valida con riguardo allo schema procedimentale di cui all’art. 252 del d.lgs. n. 152/2006, “che attribuisce genericamente la competenza per la procedura di bonifica al Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio (sentito il Ministero delle Attività produttive)” (v. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, n. 1738/2009, cit.; id., 18 febbraio 2009, n. 319).

Parimenti infondata è, poi, la doglianza – contenuta nello stesso motivo (A.II) del ricorso originario, al punto a) – con cui si lamenta l’omissione del concerto con il Ministero delle Attività Produttive (oggi dello Sviluppo Economico), atteso che il suddetto concerto non è richiesto dalla normativa di riferimento: l’art. 252, comma 4, del d.lgs. n. 152/2006, infatti, non lo menziona. A tal proposito è significativa la differenza rispetto al precedente comma 1, che – come già esposto – richiede invece l’intesa con le Regioni per il distinto procedimento di individuazione dei siti di interesse nazionale. D’altro canto, l’intesa ed il concerto sarebbero incompatibili con la natura di atto gestionale propria del decreto direttoriale impugnato (ed anzi, il fatto che non siano richiesti conferma la natura di atto di mera gestione e non di indirizzo politico-amministrativo del decreto in questione). Sul punto, si ricorda infatti che, secondo la giurisprudenza, l’esercizio di poteri che sfociano in decreti emanati di concerto tra due ministri non può essere ricondotto ad un’attività meramente gestionale, ma rientra nell’ambito dell’indirizzo politico-amministrativo, rappresentando espressione di valutazioni anche politiche proprie dei poteri governativi (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. II, 4 febbraio 2002, n. 350). Sotto questo aspetto, dunque, vi è assoluta coerenza tra la necessità dell’intesa nel procedimento di cui al comma 1 dell’art. 252 e l’assenza di una tale intesa o concerto nella disciplina di cui al successivo comma 4 (il quale si limita a chiedere che sia sentito il Ministero dello Sviluppo Economico): nel primo caso si tratta di un procedimento (l’individuazione dei siti di bonifica di interesse nazionale) che attiene all’indirizzo politico-amministrativo, mentre negli altri casi (ed in particolare in quello sfociato nel decreto impugnato) si tratta di procedimenti preordinati all’adozione di atti di gestione, che proprio per tale ragione non necessitano del preventivo concerto a livello di vertice politico dei rispettivi apparati.

Ad ulteriore conferma dell’infondatezza della doglianza, si può inoltre evidenziare che nel modulo procedimentale della Conferenza di Servizi, i pareri, le intese ed i concerti di cui all’art. 252 cit. ed all’art. 15, comma 4, del d.m. n. 471/1999 possono ben essere acquisiti all’interno della Conferenza stessa, senza che poi, in sede di emanazione del provvedimento finale, si debba provvedere ad una nuova acquisizione (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, nn. 319/2009, cit. e 1738/2009, cit.). Ed in proposito diventa, allora, significativa la prassi seguita dal Ministero dell’Ambiente, nella sua veste di Amministrazione procedente, di invitare alle Conferenze di Servizi i rappresentanti delle Regioni coinvolte e delle altre Amministrazioni statali interessate, al fine di acquisire i predetti pareri, intese e concerti, e di far precedere le Conferenze stesse dalla verifica delle presenze di tali rappresentanti ovvero dall’allegazione di copia della lettera di invito e dei messaggi di conferma della ricezione di questa, in caso di assenza dei rappresentanti stessi: prassi ben nota al Collegio, in quanto osservata in tutte le fattispecie analoghe e rispettata anche nella Conferenza di Servizi del 13 dicembre 2006 (cfr. p. 6 del relativo verbale, doc. 1 della ricorrente). Donde, per tal via, l’infondatezza anche della doglianza di illegittimità del decreto gravato per omessa acquisizione del parere del Ministero delle Attività Produttive, del pari contenuta al punto a) del motivo in esame.

A nulla varrebbe obiettare che in precedenti decisioni (T.A.R. Toscana, Sez. II, 14 marzo 2007, n. 383; id., 24 agosto 2009, n. 1399) la Sezione si è espressa nel senso della necessità del concerto tra il Ministero dell’Ambiente e le altre Amministrazioni statali che hanno partecipato alla Conferenza di Servizi decisoria, poiché tali decisioni si riferiscono alla normativa previgente (in particolare, gli artt. 17, comma 14, del d.lgs. n. 22/1997 e 15 del d.m. n. 471/1999), mentre nella fattispecie per cui è causa occorre fare applicazione della disciplina introdotta dal d.lgs. n. 152/2006 che, in materia di competenza ministeriale o dirigenziale e di intese (o concerti), ha notevolmente innovato, come si è più sopra ricordato. In particolare, la disciplina posta dall’art. 252 del d.lgs. n. 152 cit. e poc’anzi illustrata dimostra l’inutilizzabilità, ai fini che qui interessano, dei precedenti sopra richiamati, alla luce del profondo mutamento di disciplina sul piano degli adempimenti procedurali e delle relative competenze decisorie, che confina, ormai, l’intervento del Ministro e dei relativi concerti ed intese (ove previsti) ai soli atti caratterizzati da valutazioni di indirizzo politico, attribuendo tutto il resto alla competenza dell’apparato ministeriale e quindi alla competenza dei dirigenti.

Ancora, sul piano della competenza, è infondata la doglianza – rubricata nel ricorso originario sub B.II e poi riproposta nei motivi aggiunti – di illegittimità dell’istruttoria perché svolta da un organo (la Direzione per la Qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente) incompetente. La doglianza, in realtà, è manifestamente pretestuosa, in quanto la stesso verbale della Conferenza di Servizi del 13 dicembre 2006, invocato dalla ricorrente, ne confuta le tesi, indicando in modo inequivoco come il Ministero, nel corso dell’istruttoria, si sia avvalso dell’ausilio degli organi tecnici (A.P.A.T., I.S.S., A.R.P.A.T.) e, pertanto, si sia pienamente conformato al dettato dell’art. 15, comma 3, del d.m. n. 471/1999.

Passando all’esame delle ulteriori doglianze contenute nel ricorso originario e nei motivi aggiunti, si osserva che le stesse risultano per più versi fondate e, dunque, meritevoli di accoglimento.

Nello specifico, va anzitutto accolta la doglianza incentrata sul mancato rispetto, nella fattispecie in esame, delle garanzie di partecipazione procedimentale di cui agli artt. 7 e ss. della l. n. 241/1990, senza che vi fossero, o siano state addotte, ragioni idonee per derogarvi. Trattasi di doglianza che è rubricata nel ricorso originario sub B.III e che, come sopra visto, viene avanzata in generale avverso tutte le prescrizioni oggetto di contestazione con il predetto ricorso. La sua fondatezza è resa palese dalla questione della legittimità o meno dell’imposizione dell’uso del valore di riferimento indicato dall’Istituto Superiore della Sanità per la misurazione delle concentrazioni di piombo tetraetile (v. il motivo del ricorso originario rubricato sub C.II): infatti, appare evidente la necessità e l’utilità di un contraddittorio procedimentale, ai fini dell’individuazione di un valore di riferimento per la suddetta misurazione. La fondatezza della doglianza si appalesa ancora più evidente con riferimento all’altra censura (rubricata sub B.I nel ricorso originario e riproposta nei motivi aggiunti) con cui si lamenta l’illegittimità dell’operato della P.A., per essersi essa sostituita agli interessati nella determinazione dei contenuti del progetto di bonifica: contenuti sui quali – secondo il Collegio – risultava parimenti necessario, quantomeno, il previo esperimento di un contraddittorio procedimentale.

Sul punto si rammenta che, con una recente decisione (T.A.R. Toscana, Sez. II, 6 maggio 2009, n. 762), questa Sezione ha già avuto modo di precisare come, nei procedimenti in materia di bonifica ambientale, sia necessario che la P.A. consenta ai destinatari delle prescrizioni stabilite dalla stessa P.A. di partecipare al relativo procedimento, articolato in una o più Conferenze di Servizi istruttorie e decisorie. Ciò, quantomeno, con riferimento alle fasi procedimentali in cui emerge l’esistenza di una contaminazione del terreno e della falda acquifera nell’area interessata e che poi sfociano nelle determinazioni assunte dalla Conferenza di Servizi decisoria. È chiaro, infatti, che l’onerosità degli obblighi imposti agli interessati impone di instaurare con questi ultimi un ampio contraddittorio. È pacifica, d’altra parte, in giurisprudenza l’affermazione che l’attività istruttoria del procedimento di bonifica deve prevedere la partecipazione del soggetto interessato, ed in particolare gli accertamenti analitici vanno eseguiti in contraddittorio (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 19 aprile 2007, n. 1913; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 27 luglio 2001, n. 488).

Sotto quest’ultimo profilo, non si potrebbe ribattere che lo stato di contaminazione dei suoli e delle falde forma oggetto di un accertamento tecnico, con natura di attività vincolata, per il quale, quindi, non sono invocabili i principi in tema di giusto procedimento di cui alla l. n. 241/1990.

In contrario, si richiama la giurisprudenza poc’anzi indicata, secondo cui, nell’attività istruttoria del procedimento di bonifica, il contraddittorio procedimentale si appalesa necessario in particolare per gli accertamenti analitici (v. T.A.R. Lombardia, Sez. I, n. 1913/2007, cit.): ciò, atteso che l’onere di effettuare gli accertamenti in contraddittorio con le parti interessate risponde ad evidenti ragioni di trasparenza e pubblicità, principi del diritto vivente cui la P.A. si deve uniformare in ogni momento della propria azione, oltre che all’interesse pubblico all’imparzialità dell’azione amministrativa. Va poi rilevato che, ad avviso di altra giurisprudenza, in materia sarebbe applicabile l’art. 223 disp. att. c.p.p., secondo cui, qualora, nel corso di attività ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti, si debbano eseguire analisi di campioni per le quali non è prevista la revisione, l’organo procedente deve, anche oralmente, dare avviso all’interessato dell’ora e del luogo di effettuazione delle analisi, in funzione del diritto dello stesso di presenziare a queste, di persona o tramite persona di fiducia da lui designata, eventualmente con l’assistenza di un consulente tecnico (cfr. T.A.R., Lombardia, Sez. I, 11 novembre 2003, n. 4982, che, in proposito, ricorda l’orientamento della Cassazione, per cui la disposizione è applicabile anche alle analisi di campioni finalizzate a verificare l’esistenza di illeciti puniti con sanzioni amministrative).

Nemmeno sarebbe fondata l’obiezione che nella vicenda in parola, trattandosi dell’imposizione, tra l’altro, (anche) di misure di messa in sicurezza di emergenza, vi sarebbero esigenze di celerità del procedimento, tali da giustificare, ai sensi dell’art. 7, comma 1, primo periodo, della l. n. 241/1990, l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento e di tutta la fase della partecipazione al procedimento stesso. Invero, la tempistica dell’azione amministrativa smentisce già di per se stessa l’attendibilità di ogni giustificazione basata sull’urgenza del provvedere, all’uopo non potendo certo bastare la mera tipologia emergenziale degli interventi imposti: tale (pretesa) tipologia è, peraltro, in radice contraddetta dalla stessa natura degli interventi (la barriera fisica, ma anche quella idraulica), che richiedono certamente tempi non brevi per il loro completamento (v. subito infra).

Da ultimo non appare invocabile, sul punto, neppure l’art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241/1990, non avendo la P.A. fornito in giudizio la prova che, anche con la partecipazione della controparte, il provvedimento finale non avrebbe potuto avere un contenuto differente da quello contestato (T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 762/2009, cit.).

Venendo alle censure formulate avverso le singole prescrizioni impartite con il decreto direttoriale impugnato, devono essere, in primo luogo, accolte quelle formulate nei confronti della prescrizione di realizzare una barriera fisica di confinamento dell’area. Invero, il fatto che detta prescrizione non sia stata riproposta né nella Conferenza di Servizi dell’11 giugno 2008, né in quella del 10 febbraio 2009, non comporta di per sé la sopravvenuta carenza di interesse e, pertanto, l’improcedibilità sul punto del gravame, in difetto di un’esplicita revoca della prescrizione stessa.

L’imposizione della realizzazione della predetta barriera è illegittima, giacché questa costituisce una misura priva di adeguata istruttoria e di motivazione in grado di giustificarne l’adozione. Ne deriva che è fondato e va accolto il motivo rubricato come C.I nel ricorso originario.

Osserva, sul punto, il Collegio che la misura della cd. barriera fisica non risulta supportata, negli atti impugnati, da adeguati accertamenti tecnici o da altre spiegazioni, che la indichino come l’unico od il miglior sistema per evitare la diffusione dell’inquinamento: perciò, ha natura di mera (e del tutto inidonea) formula di stile il riferimento, contenuto nel verbale della Conferenza di Servizi decisoria del 13 dicembre 2006, ad un’ampia ed approfondita discussione. Ed in proposito va aggiunto come l’obbligo di un’esaustiva motivazione della prescrizione – rimasto inadempiuto – discendesse anche dalla rilevante onerosità e complessità tecnica di questa, che necessita di tempi notevolmente lunghi per il suo completamento.

A prescindere dalla valutazione di altre misure, di minore complessità ed onerosità, resta fermo che, secondo la giurisprudenza (T.A.R. Puglia, Lecce. Sez. I, 11 giugno 2007, n. 2247), anche di questa Sezione (T.A.R. Toscana, Sez. II, 14 ottobre 2009, n. 1540; id., 18 dicembre 2009, n. 3973), la P.A. è tenuta a valutare ed accertare non solo l’inefficacia di misure meno invasive della barriera fisica, ma anche l’effettiva necessità, efficacia e realizzabilità del sistema di contenimento fisico. Pertanto, l’opzione per detto sistema, ovvero per un utilizzo combinato delle differenti tipologie di intervento, avrebbe potuto legittimamente avere luogo soltanto all’esito di un’analisi comparativa tra le diverse alternative in discorso, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’area. L’analisi comparativa si sarebbe dovuta incentrare sull’efficacia delle diverse alternative nel raggiungere gli obiettivi finali, nonché sulle concentrazioni residue, sui tempi di esecuzione e sulla loro compatibilità con l’urgenza del provvedere, e sull’impatto rispetto all’ambiente circostante gli interventi (T.A.R. Lecce, Sez. I, n. 2247/2007, cit.). In sintesi, detta analisi avrebbe dovuto implicare la valutazione comparativa dei vantaggi e degli svantaggi delle differenti opzioni sul campo, con necessaria precisazione, da parte della P.A., non solo dei vantaggi effettivi connessi alla realizzazione della barriera fisica, ma anche della comparazione con i relativi svantaggi, fornendo la prova di aver adeguatamente valutato questi ultimi.

Sul punto, il Collegio ritiene di aderire al quadro istruttorio e motivazionale delineato, con riguardo alla scelta del sistema della barriera fisica, dalla giurisprudenza poc’anzi richiamata (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, n. 2247/2007, cit.), secondo la quale la scelta in parola richiede:

a) un’attenta istruttoria circa gli effetti che l’indicata barriera avrebbe sortito sulle dinamiche idriche e geologiche dell’area sottostante;

b) un’altrettanto attenta istruttoria sulle possibili interazioni tre i due modelli di barriera ipotizzabili (idraulica e fisica), al fine di evitare duplicazioni di interventi, con inutile aggravio dei costi, nonché interazioni negative comportanti aggravamento dei rischi che si intendevano scongiurare. A questo proposito deve, anzi, rilevarsi come nel caso di specie il difetto di istruttoria e di motivazione risulti tanto più grave, alla stregua della circostanza che viene imposta contestualmente la realizzazione sia della barriera fisica, sia di quella idraulica mediante almeno due pozzi di emungimento;

c) un’analisi costi/benefici in merito alle quantità di materiale contaminato di cui la realizzazione dell’opera avrebbe richiesto la movimentazione.

In argomento altra giurisprudenza ha sottolineato l’esigenza di sottoporre l’opera di confinamento fisico delle acque ad un’analisi dell’impatto che essa ha sul territorio circostante, onde scongiurare che produca sull’ambiente più problemi di quelli che tende a risolvere (T.A.R. Sardegna, Sez. II, 12 febbraio 2008, n. 165). Si è, anzi, specificato (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 20 luglio 2007, n. 1254) che l’opera è soggetta a procedura obbligatoria di valutazione di impatto ambientale, ai sensi sia del d.lgs. n. 152/2006, sia del precedente art. 1, comma 1, lett. l), del d.p.c.m. n. 377/1988.

Orbene – come già sottolineato – dall’esame complessivo degli atti di causa non emerge che la P.A. abbia svolto i suddetti approfondimenti istruttori, in specie le suesposte valutazioni e comparazioni, né che abbia corredato la propria opzione in favore del modello del contenimento fisico del congruo apparato motivazionale, che invece si rendeva necessario.

Ne discende che l’omissione della doverosa indicazione degli elementi tecnici, in base ai quali si è ritenuto di prescrivere l’intervento di confinamento fisico, determina l’illegittimità della decisione assunta, giacché viziata da un uso arbitrario della discrezionalità tecnica. La giurisprudenza (T.A.R. Sardegna, Sez. II, n. 165/2008 cit., concernente l’imposizione, immotivata e carente di un’adeguata istruttoria, della barriera fisica quale misura per la messa in sicurezza d’emergenza) ha chiarito, sul punto, che la sindacabilità della scelta di siffatte misure si correla al principio per il quale il giudice amministrativo ha poteri di controllo della discrezionalità tecnica, che si spingono fino alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche, in relazione alla loro correttezza sotto gli aspetti del criterio tecnico e del procedimento applicativo, ma senza sostituirsi alla P.A. nell’effettuazione di valutazioni opinabili (v. in argomento C.d.S., Sez. VI, 7 novembre 2005, n. 6152).

Per quanto detto, risulta altrettanto illegittima la prescrizione concernente il progetto di bonifica del sito, giacché tale progetto avrebbe dovuto basarsi anch’esso sul confinamento fisico.

È, del pari, fondata e da accogliere la doglianza di illegittimità dell’ordine di bonifica dei terreni e delle acque dalla contaminazione dei metalli pesanti per la mancata individuazione, a carico della ERG Petroli S.p.A., di profili di responsabilità nella suddetta contaminazione, alla luce dell’attività svolta dalla società in questione.

La fondatezza della doglianza – rubricata nel ricorso originario sub C.III e poi reiterata in quelli per motivi aggiunti – si desume dal fatto che la Conferenza di Servizi del 19 dicembre 2006 individua, come obbligato agli interventi, “il soggetto titolare dell’area ex P.V. ERG Petroli” (così, per quanto concerne la messa in sicurezza di emergenza, espressamente p. 21 del verbale), ma, poi, addossa le prescrizioni alla società ricorrente: in tal modo, tuttavia, la P.A. incorre nell’equivoco di considerare la società come proprietaria dell’area, anziché del solo impianto di distribuzione dei carburanti sito su questa, e, comunque, mostra di trascurare l’importanza di un simile elemento.

Come questa Sezione ha più volte avuto modo di affermare (cfr., ex multis, T.A.R. Toscana, Sez. II, 17 aprile 2009, n. 665; id., 6 maggio 2009, n. 762), tanto la disciplina di cui al d.lgs. n. 22/1997 (in particolare, l’art. 17, comma 2), quanto quella introdotta dal d.lgs. n. 152/2006 (ed in particolare, gli artt. 240 e segg.), si ispirano al principio secondo cui l’obbligo di adottare le misure, sia urgenti che definitive, idonee a fronteggiare la situazione di inquinamento, è a carico unicamente di colui che di tale situazione sia responsabile, per avervi dato causa a titolo di dolo o colpa: l’obbligo di bonifica o di messa in sicurezza non può essere invece addossato al proprietario incolpevole, ove manchi ogni sua responsabilità (cfr., nello stesso senso, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 26 luglio 2007, n. 1254). L’Amministrazione non può, perciò, imporre ai privati che non abbiano alcuna responsabilità diretta sull’origine del fenomeno contestato, ma che vengano individuati solo quali proprietari del bene, lo svolgimento delle attività di recupero e di risanamento (così, nel vigore della precedente disciplina, T.A.R. Veneto, Sez. II, 2 febbraio 2002, n. 320). L’enunciato è conforme al principio “chi inquina, paga”, cui si ispira la normativa comunitaria (cfr. art. 174, ex art. 130/R, del Trattato CE), la quale impone al soggetto che fa correre un rischio di inquinamento di sostenere i costi della prevenzione o della riparazione.

Tale impostazione, sancita dal d.lgs. n. 22/1997, risulta, come detto, confermata e specificata dagli artt. 240 e segg. del d.lgs. n. 152/2006 (cd. Codice Ambiente), dai quali si desume l’addossamento dell’obbligo di effettuare gli interventi di recupero ambientale, anche di carattere emergenziale, al responsabile dell’inquinamento, che potrebbe benissimo non coincidere con il proprietario ovvero il gestore dell’area interessata (T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 665/2009, cit.).

Va precisato, in argomento, che il principio “chi inquina, paga” vale, altresì, per le misure di messa in sicurezza d’emergenza. Infatti, anche l’adozione delle misure di messa in sicurezza d’emergenza è addossata dalla normativa in discorso al soggetto responsabile dell’inquinamento (cfr. art. 242 del d.lgs. n. 152 cit.).

Si deve sottolineare che a carico del proprietario dell’area inquinata, che non sia altresì qualificabile come responsabile dell’inquinamento, non incombe alcun obbligo di porre in essere gli interventi in parola, ma solo la facoltà di eseguirli per mantenere l’area interessata libera da pesi. Dal combinato disposto degli artt. 244, 250 e 253 del Codice ambiente si ricava infatti che, nell’ipotesi di mancata esecuzione degli interventi ambientali in esame da parte del responsabile dell’inquinamento, ovvero di mancata individuazione dello stesso – e sempreché non provvedano né il proprietario del sito, né altri soggetti interessati – le opere di recupero ambientale sono eseguite dalla P.A. competente, che potrà rivalersi sul soggetto responsabile nei limiti del valore dell’area bonificata, anche esercitando, ove la rivalsa non vada a buon fine, le garanzie gravanti sul terreno oggetti dei medesimi interventi (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 10 luglio 2007, n. 5355; T.A.R. Toscana, Sez. II, 17 settembre 2009, n. 1448).

Facendo applicazione dell’ora visto principio al caso di specie, emerge con tutta evidenza come in questo la P.A. non abbia proceduto ad alcuna verifica della sussistenza, in capo alla ricorrente, del requisito della responsabilità colpevole. Ciò vale, anzitutto, per quanto concerne la prescrizione di bonifica dei terreni contaminati da metalli pesanti, poiché la P.A. non ha svolto alcuna verifica circa la compatibilità tra l’attività svolta dalla ricorrente e la suddetta contaminazione. In argomento vi è, anzi, un indizio di evidente perplessità nello stesso verbale della Conferenza del 13 dicembre 2006, lì dove si fa riferimento alla possibilità che la presenza di metalli pesanti nei terreni sia da ascrivere al materiale di riporto (p .18): è, perciò, palese che su questo punto la P.A. avrebbe dovuto svolgere un approfondimento istruttorio, al fine di sgombrare il campo dai dubbi da essa stessa sollevati, e – quantomeno per il momento – non procedere all’imposizione a carico della società di alcun progetto di bonifica, com’è invece avvenuto.

La doglianza risulta, altresì, fondata, con riguardo alle Conferenze di Servizi dell’11 giugno 2008 e del 10 febbraio 2009, impugnate con i motivi aggiunti. Ed invero, anche in queste l’individuazione del soggetto obbligato ad interventi di messa in sicurezza d’emergenza e poi di bonifica, avviene in base alla mera qualità di titolare dell’area (cfr. p. 6, punto K), del verbale della Conferenza dell’11 giugno 2008, nonché pp. 12-13 del verbale di quella svoltasi il 10 febbraio 2009): anche stavolta si ripresenta, allora, l’equivoco – non dissipato dall’Amministrazione – dell’imposizione di misure a carico di un soggetto che è proprietario soltanto dell’impianto di distribuzione dei carburanti e per il quale, pertanto, dovrebbe essere preventivamente accertata la qualità di soggetto (cor)responsabile, almeno, della situazione di inquinamento.

In buona sostanza, in tutte le Conferenze di Servizi che si sono menzionate la ERG Petroli S.p.A. è considerata unicamente nella sua veste di soggetto proprietario ed in tale sua qualità è evocata quale destinataria delle prescrizioni assunte con dette Conferenze. Così facendo, tuttavia, la P.A. utilizza illegittimamente – come si è esposto – il criterio dominicale, in luogo di quello della responsabilità colpevole, ai fini dell’individuazione del destinatario delle prescrizioni tese al risanamento del sito contaminato.

Per quanto finora detto, dunque:

1) il ricorso originario risulta fondato con riferimento alle censure rubricate sub B.III, C.I e C.III, mentre con riferimento alle doglianze mosse avverso la prescrizione riguardante la misurazione del piombo tetraetile (C.II) e le altre prescrizioni minori (C.IV) risulta assorbente, come già accennato, la censura di violazione delle regole in materia di partecipazione procedimentale, enunciata in linea generale sub C.I;

2) il ricorso per motivi aggiunti depositato il 28 dicembre 2007, rivolto avverso i medesimi atti già impugnati con il ricorso originario, può essere assorbito nella parte in cui si limita a riproporre (sub I.1) la doglianza di difetto di istruttoria sotto il profilo dell’(omessa) individuazione del responsabile dell’inquinamento, che risulta già fondata in base all’atto introduttivo del giudizio;

3) i ricorsi per motivi aggiunti depositati in data 11 settembre 2008 e 29 maggio 2009 sono a loro volta fondati quanto alle censure rubricate, rispettivamente, per il primo sub IV.2 a) e IV.2 b), e per il secondo sub IV.2 a), IV.2 b), V.1 a) e V.1 b), in considerazione della violazione delle regole sulla partecipazione procedimentale e di quelle che impongono di addossare gli interventi al responsabile dell’inquinamento.

Inoltre, i ricorsi per motivi aggiunti risultano fondati relativamente alle censure con cui si sottolinea la contraddittorietà dell’operato della P.A., per il contrasto tra la proposta di accordo di programma da essa predisposta, da un lato, e le prescrizioni oggetto di impugnazione, dall’altro.

In particolare, è fondata la doglianza volta a rimarcare la contraddittorietà tra il presupposto su cui è basata la predetta proposta – quello di prevedere un intervento coordinato ed unitario riguardante il sito di bonifica nella sua interezza e non i singoli terreni che vi sono ricompresi – e le misure dettate con le diverse Conferenze di Servizi, che hanno ad oggetto interventi sulle singole aree di proprietà. Si tratta di doglianza rubricata sub I.3 del ricorso per motivi aggiunti depositato in data 28 dicembre 2007, e sub II.2 di quello depositato l’11 settembre 2008, nonché di quello depositato il 29 maggio 2009.

Nel caso di specie è, pertanto, rinvenibile il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà, che, per la giurisprudenza, si può configurare laddove gli atti in asserita contraddizione provengano da una stessa autorità, onde si possa ritenere che questa, adottando di volta in volta soluzioni diverse, abbia inteso usare della sua potestà discrezionale per cause mutevoli, non aderenti al fini istituzionale che è assegnato dalla norma attributiva del potere (T.A.R. Sardegna, Sez. I, 26 gennaio 2010, n. 85; v., pure, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 6 maggio 2009, n. 4740, secondo cui è illegittimo per eccesso di potere per contraddittorietà il provvedimento che presenti contraddizioni od incongruenze rispetto a precedenti valutazioni della medesima P.A., o quando sussistano più manifestazioni di volontà dello stesso Ente che si pongano tra loro in contrasto).

Le violazioni evidenziate sono sufficienti, per il loro carattere assorbente, a determinare l’integrale accoglimento tanto del ricorso originario, quanto di quelli per motivi aggiunti, attesa la fondatezza delle doglianze sopra riportate – con l’eccezione di quelle relative al vizio di incompetenza, sotto i molteplici profili analizzati, e di mancata acquisizione dei pareri e dei concerti prescritti – restando

assorbite le ulteriori censure.

Per conseguenza, debbono essere annullati gli atti impugnati, nella parte in cui recano prescrizioni a carico della ricorrente ERG Petroli S.p.A..

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo nei confronti del Ministero dell’Ambiente, mentre sono compensate nei confronti delle altre parti, non costituitesi in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Seconda Sezione, così definitivamente pronunciando sul ricorso originario e su quelli per motivi aggiunti indicati in epigrafe, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti con gli stessi impugnati, nei termini di cui in motivazione.

Condanna il Ministero dell’Ambiente al pagamento alla ricorrente di spese ed onorari di causa, che liquida in misura forfettaria in complessivi € 8.000,00 (ottomila/00), più I.V.A. e C.P.A. come per legge,

Compensa le spese nei confronti di tutte le altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2010, con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/07/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 6/7/2010 n.2316 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. Est.
Gruppo Mabel S.r.l. (Avv.ti I. Marrone, D. Rigacci) contro l’Istituto Comprensivo Statale Secondo di Scandicci ed il Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Tecnocaffe’ S.r.l. (non costituita)

l’impugnazione di una gara avente ad oggetto un comodato d’uso senza alcun corrispettivo per la gestione del servizio non è devoluta al giudice amministrativo; sulla traslatio judicii

Giurisdizione e competenza – Gara avente ad oggetto un comodato d’uso senza alcun corrispettivo per la gestione del servizio – Non rientra in alcuna tipologia di procedura ad evidenza pubblica di rilevanza comunitaria – Non comporta l’obbligo dell’osservanza della normativa europea o nazionale in materia di procedimenti ad evidenza pubblica – Impugnazione – Giurisdizione del Giudice Amministrativo – Non Sussiste – Traslatio judicii – Applicabilità

La gara avente ad oggetto un comodato d’uso senza alcun corrispettivo per la gestione del servizio stesso, non rientra in alcuna tipologia di procedura ad evidenza pubblica di rilevanza comunitaria, né comporta – in assenza anche di una qualsiasi spesa a carico della Pubblica amministrazione (essendo il distributore destinato a erogare bevande ad esclusivo carico economico degli usufruitori) – l’obbligo dell’osservanza della normativa europea o nazionale in materia di procedimenti ad evidenza pubblica. La circostanza che l’Istituto scolastico abbia liberamente deciso di disciplinare la fattispecie con una procedura di gara informale non comporta che le relative controversie siano devolute al giudice amministrativo, non determinando di per sé l’esercizio di tale facoltà l’attrazione della fattispecie in esame a quelle incluse nella giurisdizione esclusiva dello stesso giudice, né a quelle comunque afferenti ad un’attività comportante l’esercizio di poteri pubblicistici. Ne consegue che il ricorso in oggetto è inammissibile per difetto di giurisdizione e che, quindi, per effetto della traslatio iudicii, parte ricorrente dovrà riassumere il giudizio presso il competente giudice ordinario

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 1597 del 2008, proposto da:

Gruppo Mabel S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Ivan Marrone, Dario Rigacci, con domicilio eletto presso Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli N. 2;

Istituto Comprensivo Statale Secondo di Scandicci, Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

degli atti e provvedimenti con cui l’Istituto Comprensivo Statale “Secondo di Scandicci” ha disciplinato, svolto e aggiudicato la gara per l’affidamento del servizio di gestione di distributori automatici e in particolare della lettera di invito prot. 4284/C15 del 19 maggio 2008, della delibera n. 8/2008 del Consiglio di Istituto del 9 giugno 2008 di aggiudicazione definitiva della gara in favore della Ditta Tecnocaffè e la relativa nota di comunicazione prot. 4911/C15 del 10 giugno 2008 contenente anche la disdetta del precedente contratto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Istituto Comprensivo Statale Secondo di Scandicci;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15/10/2008 il dott. Maurizio Nicolosi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Considerato che il procedimento promosso con la nota 4284/c15 del 19.5.2008 attiene all’installazione di un distributore di bevande calde presso le scuola dell’Istituto comprensivo statale “Secondo di Scandicci”;
Ritenuto che per le finalità sottese all’installazione stessa, la procedura di che trattasi riguarda la fornitura in comodato d’uso gratuito di una macchina erogatrice da collocare in spazio dell’edificio scolastico concesso in uso gratuito;
Ritenuto, in particolare, che la gratuità dell’uso degli spazi destinati ai distributori trovi conferma nella nota prot. 709/A28 in data 1.10.2008 del dirigente scolastico dell’Istituto stesso;
Ritenuto che a volere anche- per mera comodità espositiva- considerare la procedura di gara di che trattasi afferente ad un servizio, la stessa, avendo ad oggetto un comodato d’uso senza alcun corrispettivo per la gestione del servizio stesso, non rientra in alcuna tipologia di procedura ad evidenza pubblica di rilevanza comunitaria, né comporta – in assenza anche di una qualsiasi spesa a carico della Pubblica amministrazione (essendo il distributore destinato a erogare bevande ad esclusivo carico economico degli usufruitori) – l’obbligo dell’osservanza della normativa europea o nazionale in materia di procedimenti ad evidenza pubblica;
Ritenuto, pertanto, che l’avere l’Istituto scolastico liberamente deciso di disciplinare la fattispecie con una procedura di gara informale non comporti che le relative controversie siano devolute al giudice amministrativo, non determinando di per sé l’esercizio di tale facoltà l’attrazione della fattispecie in esame a quelle incluse nella giurisdizione esclusiva dello stesso giudice, né a quelle comunque afferenti ad un’attività comportante l’esercizio di poteri pubblicisti (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. IV, 16.7.2007 n. 4012);
Ritenuto, in conclusione, che la procedura contestata attenga esclusivamente al corretto esercizio dell’autonomia negoziale dell’Istituto scolastico resistente ed in quanto tale rientri nella giurisdizione del giudice ordinario;
Ritenuto che analogamente debba essere risolta la questione della giurisdizione relativamente al tardivo esercizio della disdetta dell’autorizzazione al mantenimento dei distributori della ricorrente, attenendo sempre essa- al di là del nomen iuris utilizzato- alla corretta esecuzione di un rapporto paritario di natura contrattuale (e quindi di diritto pieno fuori dalle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo) con l’Istituto scolastico resistente, non essendo compatibile con la natura di un atto autorizzatorio pubblicistico l’esercizio di una facoltà di disdetta, quale volontà di cessare un rapporto negoziale in essere;
Ritenuto, in conclusione, che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione e che, quindi, per effetto della traslatio iudicii, parte ricorrente debba riassumere il giudizio presso il competente giudice ordinario;
Ritenuto che possa disporsi la compensazione delle spese di giudizio in ragione della natura della pronuncia;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente, Estensore
Vincenzo Fiorentino, Consigliere
Alessandro Cacciari, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 24/10/2008 n.2316 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. B. Massari Est.
M. Mereu ed altro (Avv. A.L. Mereu ) contro il Ministero per i beni le attività culturali (Avvocatura dello Stato)

sulla natura non costitutiva del vincolo di interesse storico particolarmente importante della notificazione prevista dagli art. 1 e 3 l. 1 giugno 1939 n. 1089

Beni culturali – Dichiarazione di interesse storico particolarmente importante – Notificazione prevista dagli art. 1 e 3 l. 1 giugno 1939 n. 1089 – Ha natura meramente informativa e non svolge una funzione costitutiva del vincolo artistico o storico, che è perfetto indipendentemente da essa

In tema di dichiarazione di interesse storico particolarmente importante la notificazione prevista dagli art. 1 e 3 l. 1 giugno 1939 n. 1089 ha natura meramente informativa e non svolge una funzione costitutiva del vincolo artistico o storico, che è perfetto indipendentemente da essa, essendo preordinata esclusivamente a creare nel proprietario o possessore o detentore della cosa la conoscenza legale degli obblighi su di lui incombenti (fattispecie in cui è stata ritenuta inefficace la notifica effettuata ai legali che erano interceduti, per conto di cliente coperto da segreto professionale, per proporre la vendita del bene di interesse storico all’amministrazione, la quale aveva immotivatamente ritenuto fosse detenuto presso il loro studio)

sulla natura non costitutiva del vincolo di interesse storico particolarmente importante della notificazione prevista dagli art. 1 e 3 l. 1 giugno 1939 n. 1089

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 2316 REG. SENT.
ANNO 2006
n. 4212 Reg. Ric.

Anno 1993

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 4212/93 proposto da
MEREU Massimo e FRATONI Roberto rappresentati e difesi dall’avv. Anna Lucia Mereu e domiciliati ex lege presso la Segreteria di questo T.A.R.,

c o n t r o

il Ministero dei beni culturali e ambientali in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria ex lege,

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione,
del decreto in data 23 luglio 1993 con il quale il Ministero per i beni culturali e ambientali ha dichiarato di interesse particolarmente importante, ai sensi della legge n. 1089/1939, un cippo in pietra con iscrizione etrusca, compiutamente in esso descritto, notificandolo ai ricorrenti nella qualità di proprietari, possessori o detentori a qualunque titolo del medesimo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza dell’11 aprile 2006, il dott. Bernardo Massari;
Uditi, altresì, per le parti i rispettivi patrocinatori, come riportati nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Riferiscono ai ricorrenti di essere stati contattati, in qualità di esercenti la professione legale, da un soggetto, il cui nominativo asseriscono essere coperto da segreto professionale, che, affermando di essere proprietario di un cippo etrusco di notevole importanza archeologica, ne intendeva cedere la proprietà in favore di musei italiani o stranieri, secondo la migliore offerta.
Attese le implicazioni connesse all’incarico, peraltro accettato con riserva, l’avv. Mereu prendeva contatti con la Soprintendenza archeologica della Toscana onde accertarne l’eventuale interesse all’acquisto. Richiesto di rendere noto il nome del proprio cliente, il ricorrente opponeva un rifiuto al quale conseguiva l’interruzione dei contatti con la suddetta Amministrazione.
Per conseguenza i ricorrenti declinavano l’incarico ricevuto dall’asserito proprietario del cippo.
Successivamente i ricorrenti ricevevano la notificazione del decreto impugnato nel quale si asserisce che il bene di rilevante interesse archeologico in esso descritto era detenuto presso lo studio dei medesimi.
Contro tale atto ricorrono il sig. Mereu e consorte chiedendone l’annullamento, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, errore di fatto illogicità manifesta.
2. Violazione falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della legge 1 giugno 1939, n. 1089.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Alla pubblica udienza dell’11 aprile 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

D I R I T T O

Con il ricorso in esame viene impugnato il decreto in data 23 luglio 1993 con il quale il Ministero per i beni culturali e ambientali ha dichiarato di interesse particolarmente importante, ai sensi della legge n. 1089/1939, un cippo in pietra con iscrizione etrusca, compiutamente in esso descritto, notificandolo ai ricorrenti nella qualità di proprietari, possessori o detentori a qualunque titolo del medesimo.
Il ricorso è fondato, nei limiti di seguito precisati.
Dispone, infatti, l’art. 3 della l. 1 giugno 1939, n. 1089 che “Il ministro per l’educazione nazionale notifica in forma amministrativa ai privati proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo, le cose indicate nell’art. 1 che siano di interesse particolarmente importante”.
Occorre, quindi, che il provvedimento sia notificato a chi riveste la qualità di proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo del bene ritenuto di interesse particolare artistico, storico, archeologico o etnografico.
Orbene, come rilevato con entrambi i motivi di gravame, l’atto impugnato non reca alcuna dimostrazione che il bene sul quale è stato imposto il vincolo in parola sia effettivamente nella disponibilità, a qualsiasi titolo, dei ricorrenti i quali, del resto, negano anche di avere ricevuto alcun mandato dal proprietario del bene stesso.
Deve, peraltro, rilevarsi che la notificazione prevista dagli art. 1 e 3 l. 1 giugno 1939 n. 1089 ha natura meramente informativa e non svolge una funzione costitutiva del vincolo artistico o storico, che è perfetto indipendentemente da essa, essendo preordinata esclusivamente a creare nel proprietario o possessore o detentore della cosa la conoscenza legale degli obblighi su di lui incombenti (T.A.R. Liguria, sez. I, 19 aprile 2004, n. 448).
Ne discende che, a prescindere dall’efficacia oggettiva della dichiarazione di imposizione del vincolo, essa non può avere effetti nei confronti dei ricorrenti, quantomeno al fine, indimostrato, di ritenere questi ultimi proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo del bene in questione.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone l’annullamento dell’atto impugnato, nei limiti sopra precisati.
Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe nei limiti in motivazione specificati, annullando, per l’effetto, l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Firenze, l’11 aprile 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
dott. Saverio ROMANO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 16 MAGGIO 2006
Firenze, lì 16 MAGGIO 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 10/5/2006 n.2316 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Goso
Spazio 2 srl (avv. Ludogoroff e Ferrero) c. Comune di Trana (avv. Merani)

1. Edilizia e urbanistica – Piani di ricupero di libera iniziativa ex art. 41 bis e 43 l. Regione Piemonte n° 56/77 s.m.i. – Procedimento – Iter ex art. 22 l. 136/99 – Identità
2. Edilizia e urbanistica – Piani di ricupero di libera iniziativa ex art. 41 bis e 43 l. Regione Piemonte n° 56/77 s.m.i. – Procedimento – Consiglio Comunale – Funzione – Compatibilità del piano con normativa urbanistica e parametri del prgc – Verifica – Valutazioni ultronee all’ambito urbanistico – Adozione – Illegittimità

1. Il procedimento per l’adozione dei piani di ricupero di libera iniziativa ex art. 41 bis e 43 della l. Regione Piemonte n° 56/1977 s.m.i. ricalca quello previsto dall’art. 22 della l. 136/1999 per la generalità degli strumenti attuativi.

2. In sede di approvazione del piano di ricupero di libera iniziativa ex art. 41 bis e 43 della l. Regione Piemonte n° 56/77 s.m.i. il Consiglio Comunale è tenuto a verificarne la compatibilità con la normativa urbanistica e con i parametri generali previsti dal piano regolatore mentre è precluso il ricorso a parametri di valutazioni (ovvero a considerazioni di opportunità estranee all’ambito urbanistico-edilizio).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL PIEMONTE
PRIMA SEZIONE

composto dai magistrati:
#NOME? GOMEZ de AYALA – Presidente
#NOME? BAGLIETTO – Consigliere
#NOME? GOSO – Referendario, estensore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 761/2005, proposto dalla

SPAZIO 2 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore signor Stefano Bugnone, rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Ludogoroff e Alberto Ferrero, elettivamente domiciliata presso il loro studio in Torino, corso Montevecchio n. 50;

contro

il COMUNE DI TRANA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Merani, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Torino, via Susa n. 31;

per l’annullamento, previa sospensione,
della deliberazione del Consiglio Comunale di Trana n. 21 del 15 marzo 2005 avente ad oggetto “esame ed approvazione Piano di Recupero in zona B10 in via Roma. Proprietà: società Spazio 2 s.r.l. – Presa d’atto dell’astensione unanime dei consiglieri e conseguente non approvazione del Piano stesso”;

nonché
di ogni altro atto presupposto, consequenziale e, comunque, connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e la memoria difensiva del Comune di Trana;

Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 22 giugno 2005 il referendario Richard Goso;

Uditi i difensori intervenuti, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La Società Spazio 2 a r.l. ha presentato al Comune di Trana, in data 19 febbraio 2004, istanza per l’approvazione di un piano di recupero, da realizzarsi su aree di proprietà, con progetto di nuova costruzione di un edificio commerciale.
Il progetto compiva regolarmente il proprio iter, attraverso il parere favorevole della Commissione edilizia comunale, la pubblicazione all’albo pretorio del Comune e, in ultimo, la comunicazione di accoglimento da parte del funzionario responsabile dei servizi tecnici comunali.
Nella seduta del Consiglio comunale di Trana del 15 marzo 2005, però, tutti i consiglieri presenti si astenevano e, pertanto, il piano non veniva approvato.
La Società interessata contesta la legittimità del provvedimento consiliare (deliberazione n. 21 del 15 marzo 2005) e deduce: violazione ed errata applicazione dei principi generali del diritto in materia di edilizia ed urbanistica. Violazione ed errata applicazione dei principi generali del diritto regolanti l’azione amministrativa. Violazione ed errata applicazione dell’art. 22 della legge n. 136/99. Violazione ed errata applicazione degli artt. 41 bis e 43 della L.R. n. 56/77. Eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione. Sviamento.
Affermata la conformità del progetto in questione alla normativa urbanistica e al piano regolatore di Trana, la ricorrente si duole del fatto che l’Amministrazione intimata abbia sostanzialmente omesso di pronunciarsi su di esso, limitandosi a prendere atto dell’astensione unanime dei membri del Consiglio, astensione peraltro fondata su motivazioni giudicate carenti e contraddittorie.
Chiede, in conclusione, che sia annullata la deliberazione impugnata e che venga ordinato all’Amministrazione di rideterminarsi sull’istanza; chiede, altresì, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.
Si è costituito in giudizio il Comune di Trana, contrastando la fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

DIRITTO

1) Il Collegio ritiene di dover definire il giudizio, con decisione in forma semplificata, in sede di esame dell’istanza cautelare – ai sensi dell’articolo 26, commi 4 e 5, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come sostituito dall’articolo 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205 – considerata la rituale instaurazione del contraddittorio e la sufficienza delle prove in atti.
2) Il thema decidendum, nel presente giudizio, concerne la legittimità della deliberazione n. 21 in data 15 marzo 2005, mediante la quale il Consiglio comunale di Trana, prendendo atto dell’astensione unanime dei membri presenti, ha deciso di non approvare il piano di recupero, con progetto di nuova costruzione di edificio commerciale, presentato dalla Società ricorrente.
3) Si osserva preliminarmente che, nell’ordinamento della Regione Piemonte, i piani di recupero di libera iniziativa sono disciplinati dagli articoli 41 bis e 43 della legge 5 dicembre 1977, n. 56.
Il relativo procedimento, che ricalca quello previsto dall’articolo 22 della legge 30 aprile 1999, n. 136 per la generalità degli strumenti attuativi, prevede che il progetto di piano e il relativo schema di convenzione siano sottoposti al sindaco (oggi al dirigente o funzionario responsabile di servizio) e, qualora accolti, siano pubblicati all’albo pretorio del comune per una durata di quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione e presentare, nei quindici giorni successivi, osservazioni e proposte scritte.
Il procedimento si conclude con l’approvazione (o il diniego di approvazione) da parte del Consiglio comunale che deve pronunciarsi nei trenta giorni successivi alla scadenza del termine per la presentazione delle osservazioni.
4) Si è già avuto modo di rilevare come, nel caso in esame, il progetto di piano di recupero avesse regolarmente compiuto il proprio iter, peraltro in assenza di osservazioni, fino all’approvazione del Consiglio comunale.
L’organo elettivo, pur non pronunciandosi apertamente contro i contenuti del piano, ne ha denegato l’approvazione per l’astensione unanime dei propri membri.
Le motivazioni addotte dai consiglieri (come si leggono nella relazione che fa parte integrante della deliberazione) sono duplici: taluno, per la maggioranza, propone di astenersi in considerazione delle “problematiche irrisolte relative alla sicurezza ed alla regolamentazione del traffico” connesse alla nuova attività commerciale che verrà realizzata, pur sostenendo che tali ragioni “non possono impedire ai proponenti di realizzare la struttura”; altri, per la minoranza, dopo aver sottolineato come “l’intervento sia positivo sia dal punto di vista urbanistico che commerciale”, suggerisce di astenersi “per sgombrare il campo da aspetti e illazioni” legati, a quanto pare di capire, agli interessi nell’operazione di uno dei consiglieri.
5) Ciò premesso, è agevole rilevare la radicale illegittimità della decisione in esame, non fondata (ovvero fondata solo in parte) su valutazioni attinenti gli aspetti urbanistico-edilizi dell’intervento proposto, bensì su circostanze e ragioni di opportunità inconferenti all’oggetto.
Infatti, fermo restando che il contenuto dello strumento attuativo proposto dal privato non può essere cogente per il Consiglio comunale, la discrezionalità che appartiene all’organo elettivo deve essere esercitata entro i confini che il Consiglio stesso ha predeterminato in sede di adozione della disciplina urbanistica di rango primario.
In sede di approvazione del piano di recupero, quindi, il Consiglio comunale è tenuto a verificarne la compatibilità con la normativa urbanistica e con i parametri generali previsti dal piano regolatore e conserva, comunque, ampia discrezionalità nella valutazione dell’idoneità delle soluzioni proposte a conseguire l’equilibrato assetto del territorio.
E’, invece, precluso al Consiglio (e costituisce uso scorretto della discrezionalità) il ricorso a parametri di valutazione (ovvero a considerazioni di opportunità) estranei all’ambito urbanistico-edilizio.
6) La deliberazione impugnata, fondata su motivazioni incongrue, poiché non attinenti le scelte di carattere urbanistico, oltre che contraddittorie (i consiglieri intervenuti non revocano in dubbio la “fattibilità” dell’intervento, anzi sembrano sostenerne la legittimità, salvo astenersi al momento della votazione) è, pertanto, illegittima e deve essere annullata.
Il Consiglio comunale di Trana dovrà rideterminarsi in merito all’istanza presentata dall’attuale ricorrente, conformando il proprio potere amministrativo ai principi enunciati con la presente sentenza.
7) Non può trovare accoglimento, infine, la domanda di risarcimento dei danni proposta dalla ricorrente, peraltro non accompagnata dall’indicazione e dalla quantificazione degli stessi, poiché l’interesse leso riceve piena riparazione per effetto della presente decisione resa in forma semplificata.
8) Susssistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, prima sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe con sentenza succintamente motivata, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Respinge la domanda di risarcimento dei danni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del 22 giugno 2005.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 22/6/2005 n.2316 proviene da Giustamm.

Demanio – autorizzazione e concessione – operazioni portuali – decadenza dell’autorizzazione per mancato rispetto di programma operativo e valutazione negativa della capacità professionale dell’operatore – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: T.A.R. PUGLIA – LECCE – Ordinanza sospensiva del 3 marzo 2004 n. 299

Vedi anche: T.A.R. PUGLIA – LECCE – Ordinanza sospensiva del 4 settembre 2002 n 756

Vedi anche T.A.R. PUGLIA – LECCE – Ordinanza sospensiva del 21 gennaio 2004 n 132

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:2316/2004
Registro Generale:4282/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Giorgio Giovannini
Cons. Luigi Maruotti
Cons. Giuseppe Romeo
Cons. Giuseppe Minicone
Cons. Giancarlo Montedoro Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 21 Maggio 2004.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
ECOLOGICA S.P.A. rappresentata e difesa dall’Avv. SALVATORE ALBERTO ROMANO con domicilio eletto in Roma CORSO VITTORIO EMANUELE II,284 presso SALVATORE ALBERTO ROMANO

contro

AUTORITA’ PORTUALE DI BRINDISI rappresentata e difesa dagli Avv.ti FRANCESCO PAPARELLA e MARCO PALIERI con domicilio eletto in Roma LUNGOTEVERE FLAMINO 46,PAL.IV presso ALFREDO PLACIDI e nei confronti di PEYRANI SUD S.P.A. EDISON TRADING S.P.A. non costituitesi; BIS BRINDISI IMBARCHI SBARCHI S.R.L., CANNONE TEODORO S.R.L. rappresentate e difese dall’Avv. ALESSANDRO CAIULO con domicilio eletto in Roma VIA RAFFAELE PAOLUCCI 27 presso MARIO GUADALUPI

per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR PUGLIA – LECCE: Sezione I n. 299/2004, resa tra le parti, concernente DINIEGO AUTORIZZAZIONE A SVOLGERE OPERAZIONI PORTUALI;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

AUTORITA’ PORTUALE DI BRINDISI BIS BRINDISI IMBARCHI SBARCHI S.R.L. CANNONE TEODORO S.R.L.
Udito il relatore Cons. Giancarlo Montedoro e uditi, altresì, per le parti l’avv. Romano e l’avv. Paparella;

Ritenuto che l’appello cautelare non appare assistito dal prescritto fumus boni iuris in relazione alla motivazione del diniego di rinnovo, formulata dall’Autorità portuale con riferimento alla mancata realizzazione del programma operativo del 2003, atteso che, allo stato, non sembrano esserci in atti concreti elementi che consentano di “addebitare” al ritardo nel rilascio dell’autorizzazione del 2003 la perdita della commessa della Ditta Divella (che già aveva fissato il termine del 30/9/2002 quale termine ultimo per l’inizio della attività cfr. doc. 13 prod. appellante);

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 4282/2004).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 21 Maggio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 21/5/2004 n.2316 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante – Est. Branca
Saba Italia s.p.a. (Avv.ti Ferrari e Ciampoli) c/ Comune di Bolzano (Avv.ti Prosperi e Cappello) – Seab s.p.a. (Avv.ti Schullian e Calò)

il Consiglio di Stato dubita della legittimità comunitaria della norma regionale che consente l’affidamento diretto della gestione di parcheggi pubblici a pagamento, ad una società per azioni, a capitale interamente pubblico

Contratti della pubblica amministrazione – appalto di servizi – gestione di parcheggi pubblici – affidamento diretto – a società per azioni a capitale pubblico – art. 44, comma 6, lett. b) della legge della Regione Trentino-Alto Adige 4.1.1993, n. 1, modificato dall’art. 10 della legge regionale del 23.1.1998, n. 10 – possibile contrasto con i principi di libertà della prestazione di servizi, divieto di discriminazione e obbligo di parità di trattamento, trasparenza e libera concorrenza – rimessione della questione alla Corte di Giustizia della C.E.

Va rimessa alla Corte di giustizia della Comunità Europea, a sensi dell’art. 234 del Trattato istitutivo, ai fini della pronuncia pregiudiziale, la questione se è compatibile col diritto comunitario, in particolare con la libertà della prestazione di servizi, il divieto di discriminazione e l’obbligo di parità di trattamento, trasparenza e libera concorrenza, di cui agli artt. 12, 45, 46, 49 e 86 del Trattato, l’affidamento diretto, ossia in deroga ai sistemi di scelta del contraente di cui alla Direttiva 92/50 CEE, della gestione di parcheggi pubblici a pagamento, ad una società per azioni, a capitale interamente pubblico, ai sensi dell’art. 44, comma 6, lett. b) della legge della Regione Trentino-Alto Adige 4.1.1993, n. 1, modificato dall’art. 10 della legge regionale del 23.1.1998, n. 10.

— *** —

Con commento del Prof. Angelo Clarizia “Appalti in house : il Consiglio di Stato tenta di forzare la Corte di Giustizia”

Il Consiglio di Stato dubita della legittimità comunitaria della norma regionale che consente l’affidamento diretto della gestione di parcheggi pubblici a pagamento, ad una società per azioni, a capitale interamente pubblico

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2316/04 Reg.Sent.
N.6265 Reg.Ric.

Anno 2003

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 6265 del 2003, proposto dalla
SABA Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ugo Ferrari e Giustino Ciampoli, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, via P.A. Micheli 78

contro

il Comune di Bolzano, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ettore Prosperi e Marco Cappello ed elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, Via Panisperna n. 104, e

la SEAB s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Manfred Schullian e Maurizio Calò, elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, via Antonio Gramsci, 36

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa per il Trentino – Alto Adige, Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano, 20 maggio 2003 n. 211, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano e della SEAB s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Ferrari, Cappello e Totino per delega dell’avv. Calò .
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dalla SABA Italia s.p.a. per l’annullamento di tutti i provvedimenti con i quali il Comune di Bolzano ha esercitato il recesso dalla convenzione stipulata con la SABA Italia s.p.a. per la gestione dei parcheggi a pagamento, e, con deliberazione del Consiglio comunale 17 dicembre 2002, n. 124, ha affidato il medesimo servizio alla SEAB s.p.a., con decorrenza 1 gennaio 2003. Con la stessa sentenza è stato respinta anche la domanda relativa al risarcimento del danno.
In particolare, la ricorrente aveva dedotto che l’affidamento di servizi pubblici ad una società per azioni, a capitale interamente comunale, come la SEAB, senza espletamento di procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, si poneva in contrasto le norme di cui agli artt. 12, 45, 46, 49 e 86 del Trattato dell’Unione Europea, che tutelano principio di non discriminazione, la libertà nella prestazione dei servizi pubblici e il principio della libera concorrenza.
La Sezione autonoma di Bolzano ha ritenuto che tale vizio non si configurasse, allegando la giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunità che ha escluso l’applicazione delle regole della libera concorrenza per i casi di “in house providing”, riconoscibili dal fatto che l’Amministrazione esercita sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (sentenza 18 novembre 1999 in causa 197/98 Teckal s.r.l. c. Comune di Aviano; 9 settembre 1999 in causa 108/98 Risan c. Comune di Ischia). Il possesso del 100% del capitale sociale garantirebbe tale forma di controllo.
Avverso la decisione la SABA Italia s.p.a. ha proposto appello, chiedendone la riforma.
Il Comune di Bolzano e la s.p.a. SEAB si sono costituite in giudizio per resistere al gravame
Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ha rilevo preliminare la doglianza con la quale la ricorrente in primo grado, e odierna appellante, ha lamentato che l’affidamento di servizi pubblici ad una società per azioni, a capitale interamente comunale, come l’attuale controinteressata, senza espletamento di procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, si porrebbe in contrasto le norme posto che il Comune è amministrazione aggiudicatrice a norma dell’art. 1 lett. a) della Direttiva citata dell’Unione Europea, che stabiliscono il divieto di discriminazione, la libertà nella prestazione dei servizi pubblici e la libera concorrenza.
L’appellante non ignora che le norme dell’ordinamento della Regione Trentino – Alto Adige (art. 44 della legge regionale 4 gennaio 1993 n. 1, nel testo sostituito dall’art. 10, comma 1, della legge regionale 23 ottobre 1998, n.10;) consentono l’affidamento diretto del servizio pubblico ad una società per azioni, o a responsabilità limitata, alla condizione che vi sia “influenza dominante pubblica” (art. 44 cit. comma 6, lett. b), e ciò si verifica quando i comuni “detengono un numero di azioni tali da consentire di disporre della maggioranza dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria, ovvero quando lo statuto della società preveda il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, sempre che il comune detenga almeno il venti per cento del capitale” (comma 10).
Si esprime, tuttavia, il dubbio che tali disposizioni non siano compatibili con i principi del Trattato UE con particolare riguardo al divieto di discriminazione, alla libera prestazione dei servizi pubblici ed alla libera concorrenza.
Il Collegio condivide tale dubbio e ritiene opportuno la remissione alla Corte di giustizia ai fini di una pronuncia pregiudiziale (v., in caso molto simile, Tribunale di Giustizia Amministrativa per il Trentino- Alto Adige, Sezione Autonoma di Bolzano, ord. 27 settembre 2003 n. 25, estratto in G.U.C.E. 10 gennaio 2003, C. 7/23).
Il problema della compatibilità con l’ordinamento comunitario dell’affidamento di servizi pubblici a società per azioni a capitale pubblico, totale o maggioritario, cosiddetto “in house providing” non sembra sia stato esaminato dalla Corte di Giustizia assumendo come parametro diretto di giudizio le norme del Trattato medesimo citate in precedenza.
E’ nota la pronuncia pregiudiziale 18 novembre 1999 adottata in causa 107/98, Teckal s.r.l. c. Comune di Aviano. Era stato chiesto se, a norma della Direttiva CEE 93/36, doveva farsi luogo alla procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico di fornitura, considerando che era stato prescelto con trattativa diretta un soggetto consortile cui l’Amministrazione committente partecipava con proprio capitale. Nella detta pronuncia (punto 50) la Corte ha affermato che, essendo il Comune amministrazione aggiudicatrice a norma dell’art. 1 lett. a) della Direttiva 93/36 CEE, la relativa normativa doveva essere applicata, quindi occorreva bandire una gara, se, secondo la valutazione del giudice a quo, si trattava di due soggetti distinti tra i quali si era concluso un contratto configurabile come appalto. “Può avvenire diversamente – ha soggiunto la Corte – solo nel caso in cui, nel contempo, l’Ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello che da esso esercitato sui propri servizi, e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’Ente o con gli Enti locali che la controllano.”.
L’espressione usata dalla Corte “..controllo analogo a quello da esso esercitato suo propri servizi …” propone un nuovo problema interpretativo, dovendosi stabilire quando il controllo esercitato presenti le caratteristiche volute dalla sentenza.
Più specificamente si tratta di capire se il possesso dell’intero capitale del soggetto affidatario, nella specie una società per azioni, possa garantire quella situazione di dipendenza organica che normalmente si realizza nell’organizzazione burocratica di una pubblica amministrazione.
Occorre notare che la Commissione della U.E. ha avuto occasione di esprimere il proprio autorevole avviso sul punto con la nota 26 giungo 2002, diretta al Governo Italiano per sollecitare ulteriori modificazioni all’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, come sostituito dall’art. 35 comma 1, della legge n. 448 del 2001, nel quale si riscontravano disposizioni non conformi ai principi di diritto comunitario invocati anche nella presente fattispecie
Si legge nella detta nota: “ 34. Per quanto riguarda in particolare la nozione di “controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi” di cui alla giurisprudenza in discorso, la Commissione sottolinea che affinché tale tipo di controllo sussista non è sufficiente il semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario.
35. Il controllo contemplato nella sentenza Teckal fa infatti riferimento ad un rapporto che determina, da parte dell’amministrazione controllante, un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato, e che riguarda l’insieme dei più importanti atti di gestione del medesimo.”.
La commissione sembra alludere, quindi, ad un fenomeno giuridico assimilabile a quello delle aziende municipalizzate di cui al r.d. 15 ottobre 1925 n.2578, nel quale si istituiva un nuovo soggetto, con capacità giuridica propria e propri organi, sottoposto peraltro a penetranti poteri di vigilanza da parte dell’Amministrazione (art. 16 e ss. R.D. n. 2578/1925).Tale esperienza, d’altra parte, era caratterizzata dall’obbligo dell’azienda di svolgere la propria attività mediante contratti, scegliendo il contraente con procedure ad evidenza pubblica (art. 57 e ss. del Regolamento di cui al d.P.R. 4 ottobre 1986 n. 902).
L’affidamento diretto a società per azioni, del tutto autonome, salvo l’esercizio dei poteri propri del possessore della maggioranza delle azioni, secondo le norme del diritto commerciale comune, sembra esporre la gestione delle pubbliche risorse a procedure diverse da quelle destinate a garantire una crescita del mercato interno, l’economia nelle spese e il vantaggio per l’utenza.
E’ da aggiungere che la soluzione del quesito in esame non esplica effetti solo sulla applicabilità della normativa della Regione Trentino-Alto Adige, perché anche la legislazione dello Stato consente ora la deroga al metodo di scelta del contraente mediante procedura ad evidenza pubblica. Con l’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003 n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003 n. 326 è stato nuovamente modificato l’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 ( testo unico delle leggi sugli enti locali) concernente la disciplina dei servizi pubblici, già modificato, come accennato in precedenza con l’art. 35 della legge 20 dicembre 2001 n. 448. Il comma 5 è stato interamente sostituito con una disposizione che, alla lettera c), riproducendo alla lettera le espressioni della sentenza Teckal, ammette il conferimento del servizio “a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.”.
Si riscontra un impiego sempre più frequente della detta deroga, e ciò comporta la sottrazione di aree assai ampie di attività economiche all’iniziativa imprenditoriale privata, in contrasto la stessa ragion d’essere dell’Unione Europea.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, sospende il giudizio e rimette gli atti alla Corte di giustizia della Comunità Europea, a sensi dell’art. 234 del Trattato istitutivo, ai fini della pronuncia pregiudiziale sul seguente quesito:
se è compatibile col diritto comunitario, in particolare con la libertà della prestazione di servizi, il divieto di discriminazione e l’obbligo di parità di trattamento, trasparenza e libera concorrenza, di cui agli artt. 12, 45, 46, 49 e 86 del Trattato, l’affidamento diretto, ossia in deroga ai sistemi di scelta del contraente di cui alla Direttiva 92/50 CEE, della gestione di parcheggi pubblici a pagamento, ad una società per azioni, a capitale interamente pubblico, ai sensi dell’art. 44, comma 6, lett. b) della legge della Regione Trentino-Alto Adige 4.1.1993, n. 1, modificato dall’art. 10 della legge regionale del 23.1.1998, n. 10.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 gennaio 2004 con l’intervento dei magistrati:
Agostino Elefante Presidente

Klaus Dubis Consigliere

Rosalia Bellavia Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Marzio Branca Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22 aprile 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 22/4/2004 n.2316 proviene da Giustamm.

Pres. Monteleone, Est. D’Alessio Ric. Società Cantieri Baia S.p.A. Mericraft c. Comune di Bacoli

Giustizia Amministrativa – Sentenza – Sottoscrizione del presidente e/o di altro membro del Collegio – E’ requisito essenziale – Mancanza – Nullità.

Giustizia Amministrativa – Sentenza – Sottoscritta da un magistrato che non era parte del collegio – Nullità – Conseguenze.

Giustizia Amministrativa – Sentenza nulla per difetto di sottoscrizione del Collegio – Dopo il deposito in cancelleria – Possibilità di integrazione e correzione – Non sussiste – Rinnovazione ad opera del collegio – Possibilità.

1. La sottoscrizione del presidente e/o di un altro componente del collegio giudicante è un requisito essenziale della sentenza che solo con essa acquista giuridica esistenza e, pertanto, la sua mancanza – pur involontaria – rende di per sé nulla la sentenza medesima per difetto di un elemento costitutivo.

2. La sottoscrizione di una sentenza emessa da un organo collegiale da parte di un magistrato che non componeva il Collegio giudicante, in luogo di un magistrato che ne faceva parte e che avrebbe dovuto sottoscriverla ai sensi dell’art. 132 c.p.c., integra l’ipotesi della mancata sottoscrizione della sentenza da parte del giudice rispetto alla quale è esclusa l’applicabilità del procedimento di correzione degli errori materiali e la possibilità di distinguere tra omissione intenzionale ed omissione involontaria, provocata da errore o da dimenticanza; in tal caso si verifica, quindi, (salvo il caso di impedimento del magistrato disciplinato dall’art. 132 terzo comma) la nullità assoluta ed insanabile della sentenza che è deducibile anche fuori dei limiti e delle regole dei mezzi di impugnazione.

3. Nel caso di sentenza nulla per difetto di sottoscrizione del giudice o perché sottoscritta da giudice che non faceva parte del Collegio, mentre non è consentito, dopo il deposito in cancelleria, procedere alla integrazione o correzione della sottoscrizione da parte degli effettivi giudicanti sull’originale, è invece consentito provvedere alla sua integrale rinnovazione da parte dello stesso collegio o dello stesso giudice monocratico che aveva riservato la decisione, i quali, preso atto dell’inesistenza della decisione già pubblicata e in quanto ancora investiti della potestà di decidere, non consumata da un atto inesistente, possono procedere alla nuova deliberazione e redazione della sentenza alla stregua degli articoli 276, 132, secondo comma, c.p.c. e 119 disp. att.

E’ nulla la sentenza priva della sottoscrizione del presidente e/o di un altro componente del collegio giudicante

composto dai signori magistrati: – Nicolò Monteleone Presidente – Dante D’Alessio Consigliere est. – Carlo Polidori 1° Referendario ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 6256 del 2003 R.G., proposto dalla
società CANTIERI BAIA Spa MERICRAFT, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Leone, con domicilio eletto in Napoli, viale Gramsci, n. 14,

il Comune di Bacoli, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza del TAR Campania, Napoli, sez. IV^ n. 2638 del 18 marzo 2003 con la quale, in accoglimento del ricorso, è stato annullato il provvedimento del Comune di Bacoli n. 5369 del 21 marzo 2002 di diniego sulla domanda della società ricorrente volta ad ottenere la concessione edilizia per la demolizione e ricostruzione di un capannone nell’ambito del comprensorio industriale della società.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Vista la sentenza di questa Sezione n. 15213 dell’11 novembre 2003;
Relatore nella Camera di Consiglio del 14 gennaio 2003 il Consigliere Dante D’Alessio;

Considerato:

che con sentenza n. 2638 del 18 marzo 2003 questa Sezione, in accoglimento del ricorso proposto, ha annullato il provvedimento, n. 5369 del 21 marzo 2002, con il quale il Comune di Bacoli aveva negato alla società ricorrente una concessione edilizia per la demolizione e ricostruzione di un capannone nell’ambito del comprensorio industriale della società;
che sebbene diffidata ad ottemperare, l’Amministrazione non risulta aver adottato alcun atto volto ad eseguire la sentenza medesima, notificata il 27 marzo 2003 e regolarmente passata in giudicato;
che con sentenza n. 15213 dell’11 novembre 2003 questa Sezione aveva quindi accolto il ricorso proposto dalla ricorrente per l’esecuzione della predetta sentenza n. 2638 del 18 marzo 2003 passata in giudicato;
che l’indicata sentenza n. 15213 dell’11 novembre 2003, come segnalato dalla parte ricorrente, è stata peraltro erroneamente sottoscritta non dal Presidente del Collegio giudicante ma da un soggetto (il Presidente della Sezione) non facente parte del Collegio giudicante;
che la predetta sentenza n. 15213 dell’11 novembre 2003 deve considerarsi nulla tenuto conto che la sottoscrizione del presidente (e/o di altro componente) del collegio giudicante è un requisito essenziale della sentenza che solo con essa acquista giuridica esistenza e, pertanto, per giurisprudenza consolidata, la sua mancanza –pur involontaria– rende di per sé nulla la sentenza medesima per difetto di un elemento costitutivo (Cassazione civile, sez. III, 29 maggio 2001, n.7225). Infatti la sottoscrizione di una sentenza emessa da un organo collegiale da parte di un magistrato che non componeva, giusta i verbali di causa, il Collegio giudicante, in luogo di un magistrato che ne faceva parte e che (nella specie nella sua qualità di Presidente) avrebbe dovuto sottoscriverla ai sensi dell’art. 132 Cod. proc. civ. (nel testo modificato dall’art. 6 della legge. 8 agosto 1977 n. 532), integra l’ipotesi della mancata sottoscrizione della sentenza da parte del giudice, disciplinata dall’art. 161 secondo comma Cod. proc. civ., rispetto alla quale è esclusa l’applicabilità del procedimento di correzione degli errori materiali e la possibilità di distinguere tra omissione intenzionale ed omissione involontaria, provocata da errore o da dimenticanza; in tal caso si verifica, quindi, (salvo il caso di impedimento del magistrato disciplinato dall’art. 132 terzo comma) la nullità assoluta ed insanabile della sentenza che è deducibile anche fuori dei limiti e delle regole dei mezzi di impugnazione (Cassazione civile, sez. III, n.10681 del 14 dicembre 1994);
che questa Sezione ritiene di dover aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo cui nel caso di sentenza nulla “per difetto di sottoscrizione del giudice o perché sottoscritta da giudice che non faceva parte del Collegio, mentre non è consentito, dopo il deposito in cancelleria, procedere alla integrazione o correzione della sottoscrizione da parte degli effettivi giudicanti sull’originale, è invece consentito provvedere alla sua integrale rinnovazione da parte dello stesso collegio o dello stesso giudice monocratico che aveva riservato la decisione, i quali, preso atto dell’inesistenza della decisione già pubblicata e in quanto ancora investiti della potestà di decidere, non consumata da un atto inesistente, possono procedere alla nuova deliberazione e redazione della sentenza alla stregua degli articoli 276, 132, secondo comma, cod. proc. civ. e 119 disp. att.” (Cassazione civile, sez. III, del 22 settembre 1993 n.9661);
che la nullità della sentenza n. 15213 dell’11 novembre 2003, secondo questo Collegio, può essere pertanto accertata direttamente anche da questa Sezione che ha emesso la sentenza risultata erroneamente priva di un suo requisito essenziale;
che occorre, in conseguenza, nuovamente pronunciarsi sulla richiesta del ricorrente volta ad ottenere l’adozione dei provvedimenti previsti dall’art. 27 n. 4 del r.d. 26 giugno 1924 n. 1504, dall’art. 37 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 e dagli artt. 90 e 92 del r.d. 17 agosto 1907 n. 642, e quindi delle idonee misure attuative del giudicato in questione, ivi compresa la nomina del Commissario ad acta.
che peraltro, nelle more del giudizio, il Comune di Bacoli, con provvedimento in data 19 dicembre 2003 (notificato il 29 dicembre 2003), emesso a seguito di parere della C.E.I. in data 9.12.2003, ha disposto nuovamente il rigetto dell’istanza prodotta dalla società ricorrente il 24 gennaio 2002;
che per questi motivi il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per la sopravvenuta carenza di interesse;
che ogni eventuale ulteriore doglianza della ricorrente potrà essere fatta valere avverso tale ultimo provvedimento di diniego adottato dal Comune di Bacoli.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli sez. IV^, dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso in epigrafe, n. 6256 del 2003 R.G., proposto dalla società CANTIERI BAIA Spa MERICRAFT, per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza di questa Sezione del TAR Campania n. 2638 del 18 marzo 2003.
Nulla per le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nelle Camere di Consiglio del 14 e 28 gennaio 2004.
La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

dott. Nicolò Monteleone – Presidente
dott. Dante D’Alessio – Consigliere estensore
il Segretario

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 23/2/2004 n.2316 proviene da Giustamm.