Pres. C. Mastrocola, est. P. Russo
Banca Popolare di Ancona S.p.A. (Avv.ti Edoardo Sabbatino e Paolo Mocchegiani) c. Comune di Sant’Arcangelo Trimonte (Avv. Giovanni Itro) c. Banca del Lavoro e del Piccolo Risparmio S.p.A. (N.C.)

sulla esclusione della Banca convenzionata dalla gara per l’aggiudicazione del Servizio di Tesoreria Comunale e sulla domanda riconvenzionale azionata dalla P.A. per ottenere il ristoro di danni subiti dalla stessa nelle more dell’espletamento del servizio

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Bando di gara – Clausole escludenti – Impugnazione immediata – Necessità – Sussiste – Ragioni – Fattispecie

2. Giustizia amministrativa – Impugnazione di un verbale di esclusione da una gara di appalto – Avente ad oggetto l’aggiudicazione di un servizio di Tesoreria Comunale precedentemente convenzionato – Domanda riconvenzionale per chiedere danni per inadempimento contrattuale – Ammissibilità – Sussiste – Ragioni

3. Giustizia amministrativa – Richiesta di risarcimento dei danni – Servizio di Tesoreria Comunale – Mandato di pagamento eccedente rispetto a quanto convenzionato – Trattenuto indebitamente dalla Banca – Legittimità – Sussiste

1. L’impugnazione dei bandi, dei disciplinari, dei capitolati speciali di gara e delle relative lettere di invito è conseguenza della lesione della posizione soggettiva dell’interessato, che di regola diventa attuale e concreta con gli atti che di questi fanno applicazione. In via di eccezione devono essere impugnati immediatamente i bandi idonei a generare una lesione immediata e diretta della situazione soggettiva dell’interessato, qualora contengano clausole c.d. “escludenti”, correlate cioè all’illegittima richiesta del possesso di determinati requisiti di qualificazione la cui mancanza inibisce o rende vana la partecipazione (1) (2)

2. Se in sede di ricorso proposto da una Banca avverso l’esclusione da una gara pubblica per l’aggiudicazione di un servizio di tesoreria Comunale precedentemente convenzionato alla stessa, sia avanzata domanda riconvenzionale da parte dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 42, comma V, D.Lgs. 104/10, per inadempimento contrattuale e contestuale richiesta di danni, la stessa deve essere dichiarata ammissibile in quanto attiene ad una pretesa inerente la concessione di un servizio pubblico, la cui giurisdizione spetta in via esclusiva al Giudice amministrativo (3)

3. È legittima la richiesta di ottenere il risarcimento dei danni subiti avanzata dall’Amministrazione Comunale avverso la Banca concessionaria del Servizio di Tesoreria Comunale, qualora sia provata l’eccedenza di un mandato di pagamento effettuato dalla P.A. ed indebitamente intrattenuto dalla Banca convenzionata e non imputabile ad alcuna spesa corrente

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 10/8/2010, n. 5555; id. 23/5/2011, n. 3070

2. Nella specie il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla Banca Popolare di Ancona avverso la gara indetta per l’investimento in prodotti bancari non azionari nella parte in cui la stessa ha dedotto vizi di legittimità del bando impugnando però lo stesso solo dopo aver presentato la propria offerta ed essere risultata non aggiudicataria e quindi ben oltre il termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del bando stesso ritenuto lesivo dalla Banca);

3. cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 10/12/2012, n. 6297; Sez. V, 27/1/2006, n. 236; id. 6/6/2011, n. 3377; id. 23/9/2010, n. 7086; TAR Campania – Napoli, Sez. I, 3/5/2012, n. 2014; Cassazione Civile, Sez. II, 29/1/2004, n. 1666

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5572 del 2011, proposto da:
Banca Popolare di Ancona S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Edoardo Sabbatino e Paolo Mocchegiani, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Napoli, via Cesario Console n.3;

Comune di Sant’Arcangelo Trimonte, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Itro, con domicilio eletto da ultimo in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R.;

Banca del Lavoro e del Piccolo Risparmio S.p.A., non costituita;

per l’annullamento del verbale di gara dell’8.6.2011, con cui il Comune di S. Arcangelo Trimonte ha aggiudicato alla Banca del Lavoro e del Piccolo Risparmio l’investimento in prodotti bancari non azionari di somme eccedenti i bisogni di cassa;

– quanto al ricorso incidentale:

per ottenere, con domanda riconvenzionale, il risarcimento del danno sofferto dal Comune di S. Arcangelo Trimonte per l’inadempimento della convenzione relativa al servizio di tesoreria da parte della Banca Popolare di Ancona S.p.A..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio, il ricorso incidentale e la domanda riconvenzionale del Comune di Sant’Arcangelo Trimonte;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2013 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’atto introduttivo del giudizio, notificato il 7 ottobre 2011 e depositato il 3 novembre 2011, la Banca Popolare di Ancona S.p.A., premesso di espletare, in forza di convenzione stipulata il 21 dicembre 2009, il servizio di tesoreria del Comune di S. Arcangelo Trimonte (BN), ha impugnato il verbale di gara dell’8 giugno 2011, con cui il suddetto ente locale ha aggiudicato alla Banca del Lavoro e del Piccolo Risparmio l’investimento in prodotti bancari non azionari della somma di € 3.850.000,00, eccedente i bisogni di cassa.

A sostegno della domanda ha formulato due motivi di diritto così rubricati:

1) violazione di legge per omessa applicazione dell’art.7, commi 3 e 5, del D. Lgs. 7 agosto 1997 n.279;

2) violazione dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art.97 Cost. per omessa verbalizzazione delle modalità di conservazione delle offerte presentate.

Nel costituirsi in giudizio, il Comune di Sant’Arcangelo Trimonte, oltre ad eccepire l’irricevibilità e l’inammissibilità del gravame e controdedurre nel merito sulle censure dedotte ex adverrso, ha contestualmente proposto ricorso incidentale con cui ha formulato, in via riconvenzionale, domanda di risarcimento del danno subito per l’inadempimento della convenzione relativa al servizio di tesoreria da parte della Banca Popolare di Ancona S.p.A..

Con successiva memoria, la ricorrente principale ha eccepito in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo circa la domanda riconvenzionale ed ha concluso, comunque, per il rigetto dell’azione risarcitoria anche nel merito; in via subordinata, ha chiesto che nella determinazione del quantum si tenga conto del saggio d’interesse percepito per il deposito delle somme in tesoreria.

Alla pubblica udienza del 20 marzo 2013 – in cui il difensore della ricorrente ha dichiarato di avere ancora interesse alla decisione in relazione alla richiesta di accoglimento della domanda riconvenzionale reiterata da controparte – la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con l’atto introduttivo del giudizio, la Banca Popolare di Ancona, titolare (a quel momento) del servizio di tesoreria del Comune di S. Arcangelo Trimonte (BN), ha impugnato il verbale (dell’8 giugno 2011) con cui il suddetto ente ha aggiudicato ad altro istituto di credito, la Banca del Lavoro e del Piccolo Risparmio, la gara indetta per l’investimento in prodotti bancari non azionari della somma di € 3.850.000,00, eccedente i bisogni di cassa.

Il ricorso principale, affidato a due motivi, è infondato.

1.1. Con il primo mezzo, la Banca Popolare di Ancona – deducendo la violazione dell’art.7, commi 3 e 5, del D. Lgs. 7 agosto 1997 n.279 – lamenta la stessa possibilità di indire la gara.

La censura è chiaramente inammissibile.

Invero, secondo il costante indirizzo giurisprudenziale (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, Sezione V, 10 agosto 2010, n. 5555; 23 maggio 2011, n. 3070), laddove si intenda contestare in radice la decisione dell’amministrazione di avviare la procedura concorsuale, sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando o della lettera d’invito. Nel caso di specie, a seguito di nota comunale del 13 maggio 2011, l’istante spediva la propria offerta con raccomandata a mano in data 23 maggio 2011, notificando il presente ricorso solo in data 7 ottobre 2011, ben oltre il termine decadenziale di impugnazione.

1.2. Con la seconda censura, la ricorrente assume la violazione dei principi di imparzialità e buon andamento, di cui all’art.97 Cost., per l’omessa verbalizzazione delle modalità di conservazione delle offerte presentate.

La doglianza è infondata.

Osserva il Collegio che i precedenti richiamati (T.A.R. Napoli, Sezione I, n.12809/2010; Consiglio di Stato, Sezione VI, n.3803/2011) non si attagliano alla fattispecie concreta, ove non vi è stata alcuna precedente operazione di manomissione che giustificasse l’adozione di particolari cautele nella conservazione dei plichi. Come può leggersi nel citato verbale, “accertata l’integrità dei plichi”, la commissione, in seduta pubblica – alla presenza peraltro del rappresentante della banca ricorrente, che nulla ha obiettato al riguardo – ha proceduto all’apertura delle due offerte pervenute, aggiudicando la gara alla Banca del Lavoro e del Piccolo Risparmio, che aveva formulato l’offerta economicamente più vantaggiosa per il più alto tasso d’interesse garantito.

2. Può passarsi, dunque, all’esame del ricorso incidentale, con cui il Comune di Sant’Arcangelo Trimonte ha azionato, in via riconvenzionale, domanda di risarcimento del danno subito per l’asserito inadempimento della convenzione relativa al servizio di tesoreria da parte della Banca Popolare di Ancona S.p.A.. L’amministrazione comunale rappresenta che, dopo lo svolgimento della gara, per realizzare il programmato investimento, emetteva in data 13 luglio 2011 quattro mandati di pagamento (nn.399, 400, 401 e 402) in favore della banca aggiudicataria, di cui quello n.400, avente l’importo più cospicuo, pari a € 2.636.364,00, non veniva eseguito dal tesoriere. L’ente lamenta che il suddetto comportamento omissivo si configura come inadempimento contrattuale, stante la violazione dell’art.5 della convenzione relativa al servizio di tesoreria, stipulata il 21 dicembre 2009 (con scadenza il 31 dicembre 2011), da cui è derivato il danno consistente nella perdita dell’interesse del 2,01% assicurato dalla Banca del Lavoro e del Piccolo Risparmio sugli investimenti a sei mesi.

2.1. La domanda è anzitutto ammissibile.

Contrariamente a quanto eccepito dalla Banca Popolare di Ancona, la domanda riconvenzionale risulta ritualmente proposta, ai sensi dell’art.42, comma 5, del c.p.a., in una controversia in cui si fa questione di diritti soggettivi, venendo in rilievo una pretesa risarcitoria dell’ente locale inerente alla concessione di un servizio pubblico, sul quale sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, del c.p.a. (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 10 dicembre 2012, n. 6297; Sezione V, 27 gennaio 2006, n. 236). Come chiarito dalla giurisprudenza, anche di questa Sezione, l’affidamento del servizio di tesoreria comunale va qualificato in termini di concessione di servizi e non di appalto di servizi, avendo ad oggetto il conferimento di funzioni pubblicistiche – quali il maneggio del denaro pubblico e il controllo sulla regolarità dei mandati di pagamento nonché sul rispetto dei limiti degli stanziamenti di bilancio – e tenuto conto del fatto che le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del gestore di sfruttare la propria prestazione con assunzione del rischio legato alla relativa attività (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 6 giugno 2011, n. 3377; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione I, 3 maggio 2012, n. 2014).

La domanda è ammissibile anche sotto il diverso profilo del rapporto con il ricorso principale, non potendosi fare applicazione, nei casi di giurisdizione esclusiva, delle regoli valevoli per l’ordinario ricorso incidentale, dovendo piuttosto farsi riferimento a quelle relative al processo civile (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 23 settembre 2010, n. 7086). In tale ottica, secondo il pacifico indirizzo espresso dalla Cassazione, la domanda riconvenzionale, atteso il suo carattere autonomo (a differenza della mera eccezione riconvenzionale), deve essere esaminata e decisa anche se sia dichiarata inammissibile o infondata la domanda principale (cfr., per tutte, Cassazione civile, Sezione II, 29 gennaio 2004, n. 1666).

2.2. Nel merito, l’azione risarcitoria è fondata entro i limiti di seguito precisati.

Premesso che non è contestato che la somma oggetto del suddetto mandato di pagamento è eccedente i bisogni di cassa e che l’ordine non è stato adempiuto dal destinatario, la Banca Popolare di Ancona si è limitata a replicare che l’atto reca una erronea imputazione al titolo I anziché al titolo II, non potendo farsi rientrare il disposto investimento tra le spese correnti. Premesso che sul punto il funzionario comunale responsabile del servizio aveva già chiarito (con nota prot. 2263 dell’1 ottobre 2011) la regolarità del mandato – in quanto “le somme sono state introitate al Titolo II, cat. 5 delle entrate e previste in uscita al Titolo I, funzione 9” – il Collegio osserva che il pretestuoso comportamento ostruzionistico della banca non trova fondamento né nelle previsioni normative contenute nell’art.216 e 217 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n.267, circa le condizioni di legittimità dei pagamenti effettuati dal tesoriere e l’estinzione dei mandati di pagamento, né nella richiamata convenzione regolatrice dello specifico servizio (art. 5). Invero, ai sensi dell’art. 209 del citato T.U. sull’ordinamento degli enti locali, il servizio di tesoreria comprende anche le attività relative “alla custodia dei titoli”. A mente del successivo art.221, comma 1, i titoli di proprietà dell’ente “sono gestiti dal tesoriere con versamento delle cedole nel conto di tesoreria alle loro rispettive scadenze”. Analogamente dispone l’art.16 della convenzione già citata, secondo cui “Il Tesoriere assume in custodia ed amministrazione, alle condizioni concordate, i titoli ed i valori di proprietà dell’Ente”.

Pertanto, nessun impedimento giuridico si frapponeva all’esecuzione dell’operazione disposta dal comune. Al riguardo, va precisato anche che l’art. 6 della ridetta convenzione, al comma 1, prevede che “[…]le somme giacenti presso il Tesoriere, comprese quelle temporaneamente impiegate in operazioni finanziarie, devono essere prioritariamente utilizzate per l’effettuazione dei pagamenti di cui al presente articolo” e, al comma 3, che “L’Ente si impegna ad assicurare per tempo lo smobilizzo delle disponibilità impiegate in investimenti finanziari”.

Dunque, fatto salvo il rispetto delle suindicate prescrizioni, nulla ostava all’investimento della somma nel certificato di deposito della durata di sei mesi al tasso prefissato.

L’azione risarcitoria va, pertanto, accolta, sussistendo tutti i presupposti dell’inadempimento contrattuale.

2.3. Sul quantum, tuttavia, merita condivisione la deduzione difensiva sollevata dalla Banca Popolare di Ancona, atteso che, ai sensi dell’art.14 della stessa convenzione, “Sulle giacenze di cassa dell’Ente viene applicato un interesse annuo nella seguente misura: Euribor tre mesi base annua 365 giorni, media mese precedente, diminuito di punti 0,40 (zerovirgolaquaranta) la cui liquidazione ha luogo con cadenza trimestrale […]”. La domanda va pertanto accolta entro i limiti della differenza tra il maggiore tasso d’interesse che il comune avrebbe ottenuto dal programmato investimento e quello corrisposto dal tesoriere nel periodo di riferimento, con conseguente condanna della Banca Popolare di Ancona di corrispondere l’importo calcolato alla stregua del criterio sopra indicato.

Sulla somma andranno riconosciuti anche gli interessi di mora. Va precisato che, trattandosi di obbligazione risarcitoria derivante da inadempimento contrattuale, gli interessi decorrono dalla domanda giudiziale, che è l’atto idoneo a porre in mora il debitore (cfr. ex multis Cassazione civ., Sez. III, 20 aprile 2009, n. 9338)

4. La peculiarità della controversia giustifica l’equa compensazione delle spese e degli onorari, fatto salvo il rimborso del contributo unificato, che per legge va posto a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sulla causa iscritta al R.G. n.5572/2011 così statuisce:

– respinge il ricorso principale;

– accoglie, nei limiti di cui in motivazione, la domanda riconvenzionale proposta dal Comune di S. Arcangelo Trimonte e, per l’effetto, condanna la Banca Popolare di Ancona a risarcire il danno subito dalla suddetta amministrazione comunale per la mancata
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 20 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore

Michele Buonauro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/04/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 10/4/2013 n.1902 proviene da Giustamm.

Pres. De Felice – Est. Rocco
Ranieri A. A. (avv. A. Pappalepore) c/ Comune di Bari (Ba) (avv.ti A. Farnelli e R. Verna)

sulla natura vincolante del parere reso dalle Ferrovie dello Stato in sede di esame dell’istanza di condono ex art. 36 e 37 del D.P.R. 380/2001

1. Edilizia e urbanistica – Zona di rispetto ferroviario – Inedificabilità relativa – Costruzioni – Distanza dai binari – Deroghe – Ammissibilità

2. Edilizia e urbanistica – Zona di rispetto ferroviario – Costruzioni – Distanze dai binari – Violazione – Condono edilizio – Parere Ferrovie dello Stato – Natura – Vincolante – Conseguenze

3. Procedimento amministrativo – Provvedimento – Termini di impugnazione – Omessa indicazione – Errore scusabile – Sussiste – Condizioni – Incertezza strumenti tutela

4. Edilizia e urbanistica – Zona di rispetto ferroviario – Costruzioni – Distanza dai binari – Violazione – Condono – Esigenza ferroviaria – Valutazione compatibilità – Sindacabilità giurisdizionale – Inammissibilità – Ragioni

1. Nella zona di rispetto ferroviario di cui all’art. 39 del D.P.R. 753 del 1980 vige un vincolo di inedificabilità relativa, rientrante pertanto nella previsione dell’art. 32 della l. n. 47/1985, posto che l’Autorità competente può assentire deroghe alle distanze dai binari ivi contemplate.

2. In sede di esame delle istanze di condono edilizio, ovvero di accertamento di conformità ai sensi degli art. 36 e 37 del T.U. approvato con D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e dei conseguenti istituti contemplati dalla legislazione regionale emanata ai sensi dell’art.2, commi 1 e 2, del medesimo T.U., il parere di Ferrovie dello Stato S.p.a. sulla compatibilità della distanza delle costruzioni dalla sede ferroviaria, reso agli effetti dell’art.32 della l. 47/1985, è assolutamente insindacabile da parte dell’Amministrazione Comunale, avendo ex se una valenza intrinsecamente provvedimentale.

3. Nel caso in cui l’Amministrazione ometta di indicare al privato nel contenuto del provvedimento i termini e l’Autorità cui ricorrere, possono aversi i presupposti dell’errore scusabile in sede processuale solo quando sia apprezzabile una qualche giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili dal destinatario dell’atto. In caso contrario, tale inadempimento formale si risolverebbe in un’assoluzione indiscriminata dall’onere del destinatario di ottemperare alle prescrizioni legislative vincolanti, assistite pertanto dalla presunzione legale di conoscenza.

4. La valutazione della compatibilità delle opere realizzate dal privato, in violazione delle norme relative alla distanza dai binari ferroviari, con le esigenze del servizio ferroviario avviene mediante l’espressione di una valutazione complessivamente contraddistinta dall’assoluta preminenza di profili di indole tecnica, che la sottraggono al sindacato giurisdizionale di legittimità se non per motivi di palese abnormità o di eclatante illegittimità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7990 del 2005, proposto da:
Ranieri Angelo Antonio, rappresentato e difeso dall’Avv. Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto in Roma presso l’Agenzia di pratiche amministrative Antonia De Angelis, via Portuense, 104;

Comune di Bari (Ba), rappresentato e difeso dall’Avv. Augusto Farnelli e dall’Avv. Renato Verna, dell’Avvocatura Comunale, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell’Avv. Roberto Ciociola, via Antonio Bertoloni, 37; Ente Ferrovie dello Stato (ora Reti Ferroviarie Italiane S.p.a.);

della sentenza del T.A.R. per la Puglia, Bari, Sez. III, n. 2507 dd. 30 maggio 2005, resa tra le parti e concernente diniego di titolo edilizio in sanatoria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 novembre 2012 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per l’appellante Angelo Antonio Ranieri l’Avv. Luca Mazzeo su delega dell’Avv.Aurelio Pappalepore, e per l’appellato Comune di Bari l’Avv. Roberto Ciociola su delega dell’Avv. Augusto Farnelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1.L’attuale appellante, Sig. Angelo Antonio Ranieri, espone di essere proprietario nel territorio comunale di Bari, Via Macchie n. 16, Vico XXVI, località Palese, di un fabbricato dichiaratamente realizzato nel 1984 e composto da un’unica unità abitativa di tre vani più accessori, nonché da un vano seminterrato adibito a deposito di attrezzi e masserizie.

Il medesimo fabbricato è stato realizzato in area immediatamente contigua al tracciato della linea ferroviaria Bologna – Bari; più esattamente esso dista 6,10 metri dal confine con la sede ferroviaria e 10,10 metri dalla più vicina rotaia.

Il Ranieri riferisce quindi di aver presentato al Comune di Bari, a’ sensi dell’art. 39 della L. 23 dicembre 1994 n. 724, una domanda di condono edilizio al fine di regolarizzare l’avvenuta realizzazione del sopradescritto fabbricato, nonché alle Ferrovie dello Stato S.p.a. una richiesta di deroga del fabbricato medesimo alle distanze dalla sede ferroviaria, come previsto dall’art. 60 del D.P.R. 11 luglio 1980 n. 753.

Con nota Prot. 601 dd. 20 febbraio 2001, indirizzata – tra l’altro – sia al Ranieri, sia al Comune di Bari, il Direttore della Direzione Compartimentale Infrastruttura Bari – Nucleo Gestione Patrimonio, facente capo alla Zona Territoriale Adriatica delle Ferrovie dello Stato – Divisione Infrastruttura, ha respinto la richiesta del Ranieri, “stante: il vincolo di assoluta inedificabilità della zona in cui ricade l’immobile, imposto dal vigente strumento urbanistico del Comune di Bari; le problematiche inerenti l’esigua distanza dalla rotaia. Altresì, tale zona potrebbe essere interessata da possibili opere per la soppressione del vicino P.L.” (passaggio a livello)”km. 640+122)” .

Il Ranieri ha presentato in data 30 marzo 2001 un’istanza di riesame all’Ufficio delle Ferrovie dello Stato che aveva formato la nota surriportata, evidenziando a supporto di tale sua richiesta anche la circostanza che per altri fabbricati della zona, collocati in posizione ancor di più vicina alla sede ferroviaria, era stata concessa la deroga.

In data 4 giugno 2001 lo stesso Ranieri, dichiaratamente sollecitato nelle vie brevi dai locali responsabili delle Ferrovie dello Stato, ha pure presentato un progetto che prevedeva l’arretramento del fabbricato ad una distanza di 10 metri dalla più vicina rotaia.

Il Ranieri riferisce quindi che le Ferrovie dello Stato si sarebbero astenute dall’assumere al riguardo una qualsivoglia determinazione, nel mentre con nota Prot. 19308 dd. 24 agosto 2001 il Direttore del Settore concessioni edilizie della Ripartizione territorio, qualità edilizie e mobilità del Comune di Bari ha respinto la domanda di rilascio della sanatoria edilizia presentata sempre dal Ranieri, avuto segnatamente riguardo all’art. 33, lett. d), della L. 28 febbraio 1985 n. 47, “visto il parere espresso dalla Commissione Edilizia nella seduta del 4 febbraio 1999” e in quanto trattasi di “opera edilizia realizzata a distanza inferiore a 30 metri da linea FF.SS. in assenza, inoltre, di nulla osta delle FF.SS.”.

1.2. Con ricorso proposto sub R.G. 2054 del 2001 innanzi al T.A.R. per la Puglia, Sede di Bari, il Ranieri ha pertanto chiesto l’annullamento della testè riferita nota Prot. 19308 dd. 24 agosto 2001, recante il diniego di rilascio del condono edilizio, della surriportata nota Prot. 601 dd. 20 febbraio 2001 del Nucleo Gestione Patrimonio – Divisione Infrastruttura Zona Territoriale Adriatica della società Ferrovie dello Stato recante il diniego di rilascio della deroga di cui all’art. 60 del D.P.R. 753 del 1980, della nota della Ripartizione Edilizia Privata – Settore Recupero e Riuso del Territorio Abusivismo e Condono del Comune di Bari Prot. 6041 dell’8 febbraio 1999 recante la comunicazione dell’avvio del procedimento di rigetto della concessione in sanatoria, nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente, ivi compreso, ove occorra, il parere reso dalla Commissione Edilizia Comunale nella seduta del 4 febbraio 1999.

Il Ranieri ha dedotto in tale primo grado di giudizio le censure qui appresso illustrate.

1) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 33, lett d), della L. 28 febbraio 1985 n. 47, in relazione all’art. 2 della L. 19 novembre 1968 n. 1187; violazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241; violazione dell’art. 35 della L. 47 del 1985; eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità, perplessità, carente ed erronea motivazione, difetto di istruttoria e manifesta ingiustizia.

Il Ranieri ha in tal senso evidenziato che, per un verso, il vincolo di inedificabilità assoluta gravante sul proprio suolo in forza del piano regolatore generale risultava nella specie decaduto per decorso del termine quinquennale ex art. 2 della L.1187 del 1968 e che, dall’altro, la distanza minima delle costruzioni dalle rotaie é comunque derogabile da parte dell’Amministrazione ferroviaria.

Il Ranieri reputa pertanto nella specie inapplicabile l’art. 33, lett. d), della L. 47 del 1985, essendosi per contro formato il silenzio a’ sensi dell’art. 35, comma 12, della stessa L.47 del 1985, con la conseguenza che il Comune avrebbe respinto la domanda di condono nonostante fosse ancora in corso il procedimento di riesame del rifiuto di accordare la deroga e la Commissione Edilizia Comunale avesse reso il suo parere nella seduta del 4 febbraio1999, ossia prima di conoscere l’esito del procedimento di deroga sulle distanze.

2) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 60 del D.P.R. 11 luglio 1980 n. 753; violazione ed erronea applicazione dell’art. 33, lett. d), della L. 47 del 1985; eccesso di potere per travisamento, illogicità, erronea motivazione, carente istruttoria, manifesta ingiustizia e disparità di trattamento; illegittimità diretta e derivata.

Ad avviso del Ranieri, il rifiuto di autorizzare la costruzione in deroga dalle distanze minime dalle rotaie non era giustificato da motivi di sicurezza pubblica, ma con richiamo al vincolo di inedificabilità contenuto nel P.R.G. e a suo avviso decaduto; inoltre, si sarebbe fatto sostanzialmente riferimento nella lettera dell’Amministrazione ferroviaria a del tutto generiche “problematiche inerenti l’esigua distanza dalle rotaie”, senza quindi valutare in concreto la situazione in atto dei luoghi; né lo stesso Ranieri ha sottaciuto che – come detto innanzi – per altri fabbricati della zona, collocati in posizione ancor di più vicina alla sede ferroviaria, era stata concessa la deroga.

1.3. In tale giudizio di primo grado si sono costituiti Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. –medio tempore subentrata nelle ragioni di Ferrovie dello Stato S.p.a. – e il Comune di Bari, concludendo per la reiezione del ricorso.

1.4. Con sentenza n. 2507 dd. 30 maggio 2005 la Sez. III dell’adito T.A.R. ha dichiarato irricevibile l’impugnativa della nota Prot. 601 dd. 20 febbraio 2001 delle Ferrovie dello Stato e infondata l’impugnativa proposta avverso la nota Prot. n. 19308 dd. 24 agosto 2001 del Comune di Bari.

Per quanto attiene all’anzidetta nota delle Ferrovie dello Stato, il giudice di primo grado ha evidenziato che “il rifiuto da parte delle Ferrovie dello Stato di autorizzare, ai sensi dell’art. 60 del D.P.R. 11 luglio 1980 n. 753 la riduzione della distanza di cui all’art. 49 dello stesso D.P.R. … è stato impugnato con atto notificato il 10 novembre 2001. In ritardo, perché in atti vi è la prova che, quanto meno, il 30 marzo 2001, il Sig Ranieri era informato sul contenuto dell’atto di diniego, giacchè egli, in quella data, anziché ricorrere in sede giurisdizionale contro il provvedimento in suo danno, ha preferito avanzare alle Ferrovie domanda di riesame della pronuncia negativa, ponendo in essere tuttavia un atto privo di effetti interruttivi del termine, stabilito a pena di decadenza dall’art. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034, giacchè le Ferrovie, una volta provveduto sull’istanza di deroga, non avevano alcun obbligo di riconsiderare la propria determinazione” (cfr. pag. 4 della sentenza impugnata).

L’infondatezza dell’impugnativa della nota del Comune di Bari Prot. 19308 dd. 24 agosto 2001, recante a sua volta la reiezione della domanda di condono edilizio presentata dallo stesso Ranieri, è stata invece motivata dal T.A.R. avuto riguardo all’art. 49 del D.P.R. 753 del 1980 che fa divieto “lungo i tracciati delle linee ferroviarie” di “costruire, ricostruire o ampliare edifici o manufatti di qualsiasi specie ad una distanza, da misurarsi in proiezione orizzontale, minore di metri trenta dal limite della zona di occupazione della più vicina rotaia” e alla circostanza che le Ferrovie dello Stato non hanno autorizzato la riduzione dell’anzidetta distanza minima dalla più vicina rotaia, con la conseguenza che “il diniego del Comune di Bari è stato un atto dovuto, avendo l’art. 33, lett. d) della L. 28 febbraio 1985, n. 47, stabilito che le opere abusive “non sono suscettibili di sanatoria quando siano in contrasto con i seguenti vincoli, qualora questi comportino inedificabilità e siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse: …d) ogni altro vincolo che comporti la inedificabilità delle aree”” (cfr. ibidem, pag. 5).

Da ciò discende pure – sempre secondo il T.A.R. – l’infondatezza delle censure di eccesso di potere dedotte sempre dal Ranieri avverso la predetta nota del Comune, nel mentre in conferente al caso di specie risulterebbe il richiamo all’art. 2 della L. 1187 del 1968, posto che il vincolo di inedificabilità in questione non decade per decorso del quinquennio dalla sua recezione nello strumento urbanistico primario del Comune non essendo preordinato all’espropriazione ma disposto ex lege per conformare il contenuto del diritto dominicale sui suoli ricadenti nella fascia di rispetto della rete ferroviaria.

Il giudice di primo grado ha condannato il Ranieri al pagamento delle spese di tale primo grado di giudizio, liquidandole a favore del Comune di Bari e di Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. nella misura di € 1.500,00.- (millecinquecento /00) per ciascuno.

2.1. Con l’appello in epigrafe il Ranieri chiede ora la riforma di tale sentenza.

Per quanto attiene alla statuizione di irricevibilità dell’impugnativa proposta avverso la nota Prot. Prot. 601 dd. 20 febbraio 2001 delle Ferrovie dello Stato, recante il diniego di rilascio della deroga di cui all’art. 60 del D.P.R. 753 del 1980, il Ranieri ha invocato in buona sostanza la concessione a suo favore del beneficio dell’errore scusabile all’epoca contemplato dall’art. 36 del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, avuto riguardo in tal senso alla circostanza che la nota predetta non recava l’indicazione dei termini e dell’autorità a cui ricorrere, in violazione di quanto viceversa disposto dall’art. 1, comma 3, della L. 7 agosto 1990 n. 241, nonché avuto riguardo sia alla natura privatistica del soggetto che aveva formato la nota medesima, tale dunque da formalmente sottrarre quest’ultima al regime impugnatorio proprio degli atti amministrativi, sia alla naturale inerenza della nota stessa al procedimento di condono edilizio con conseguente assunzione di valenza lesiva per il solo atto conclusivo di quest’ultimo, per l’appunto emanato dal Comune.

Il Ranieri ha inoltre evocato a conforto della concessione in suo favore del beneficio dell’errore scusabile la surriferita circostanza che i locali responsabili delle Ferrovie dello Stato gli avevano suggerito di presentare un’ulteriore domanda a’ sensi dell’art. 60 del D.P.R. 753 del 1980 accompagnata da un progetto di arretramento del fabbricato ad una distanza di 10 metri dalla più vicina rotaia e che, peraltro, Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. – subentrata, come detto innanzi, a Ferrovie dello Stato S.p.a. – non si sarebbe a tutt’oggi espressa al riguardo.

Nel presente grado di giudizio il Ranieri ha quindi riproposto avverso il provvedimento delle Ferrovie dello Stato le medesime censure da lui formulate in primo grado ma non esaminate dal T.A.R. in dipendenza della dichiarata irricevibilità della relativa impugnativa, e ha – altresì – riproposto le censure segnatamente riguardanti il provvedimento del Comune di diniego di rilascio del condono edilizio che lo stesso giudice di primo grado ha viceversa respinto nel merito.

2.2. Si è costituito anche nel presente grado di giudizio il Comune di Bari, concludendo per la reiezione dell’appello.

2.3. Non si è – viceversa – costituita nel presente grado di giudizio Reti Ferroviarie Italiane S.p.a.

3. Alla pubblica udienza del 27 novembre 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

4.1. Tutto ciò premesso, l’appello in epigrafe va respinto per quanto qui appresso specificato.

4.2.1. Il Collegio deve innanzitutto farsi carico di disaminare la richiesta di concessione del beneficio dell’errore scusabile invocata dal Ranieri per quanto segnatamente attiene alla non avvenuta impugnazione in termini della nota delle Ferrovie dello Stato Prot. 601 dd. 20 febbraio 2001, recante il diniego di rilascio della deroga contemplata dall’art. 60 del D.P.R. 753 del 1980.

4.2.2. A tale riguardo va innanzitutto chiarito che l’avvenuto radicamento da parte del Ranieri – successivamente a tale provvedimento di diniego e ancorchè su asserito suggerimento degli stessi responsabili locali di Ferrovie dello Stato – di altra pratica di deroga ex art. 60 del D.P.R. 753 del 1980 in base ad un progetto di arretramento del fabbricato rispetto all’attuale sua posizione di adiacenza alla sede ferroviaria non può per certo di per sé fondare la concessione nei riguardi del medesimo Ranieri del beneficio dell’errore scusabile, posto che tale ulteriore pratica non trova il proprio presupposto nel procedimento di condono edilizio pendente sempre a nome del Ranieri presso il Comune, ma – per l’appunto – in un progetto del tutto nuovo, consapevolmente presentato dal Ranieri medesimo proprio al fine di ovviare al diniego a lui opposto da Ferrovie dello Stato S.p.a. e che, ove assentito da Reti Ferroviarie Italiane e dall’Amministrazione Comunale per quanto di rispettiva competenza, non sanerebbe a’ sensi dell’art. 39 della L. 724 del 1994 l’edificio nella sua attuale consistenza ma determinerebbe la realizzazione di un ben diverso corpo edificato rispetto a quello attuale: e, se così è, deve anche sin d’ora escludersi, con riguardo alla disamina della legittimità del diniego di condono edilizio opposto sempre al Ranieri da parte del Comune con la predetta nota Prot. 19308 dd. 24 agosto 2001, che l’Amministrazione Comunale fosse tenuta ad attendere l’esito di tale – giova ribadire – ulteriore e nuova pratica di deroga ex art. 60 del D.P.R. 753 del 1980 al fine di pronunciarsi sulla domanda di condono in questione, essendo perciò al riguardo del tutto esaustivo nonché congruente il diniego di cui alla predetta nota della Ferrovie dello Stato S.p.a. Prot. 601 dd. 20 febbraio 2001.

4.2.3. La decisione sulla concedibilità – o meno – dell’errore scusabile non può a questo punto prescindere dalla disamina della natura del provvedimento Prot. 601 dd. 20 febbraio 2001: ossia si deve stabilire se esso sia riconducibile ad un mero parere intervenuto nel contesto del procedimento di rilascio del condono edilizio, oppure se rivesta una sua autonoma valenza di provvedimento autorizzatorio.

A tale riguardo va evidenziato che la giurisprudenza, a differenza dell’approdo interpretativo qui raggiunto dal giudice di primo grado, unanimemente ormai afferma che nella zona di rispetto ferroviario di cui all’art. 39 del D.P.R. 753 del 1980 vige un vincolo di inedificabilità relativa e non già assoluta, come tale quindi rientrante nella previsione dell’art. 32 e non dell’art. 33 della L. 28 febbraio 1985 n. 47, posto che a’ sensi dell’art. 60 del medesimo D.P.R. 753 del 19890 l’Autorità a ciò competente può assentire deroghe alle distanze dai binari ivi contemplate (cfr. al riguardo, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 1997 n. 158; del tutto costante sul punto anche la giurisprudenza in primo grado: cfr., ex plurimis, T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 4 agosto 2008 n. 3593, T.A.R. Toscana, Sez. III, 18 gennaio 2010 n. 37 e, tra le più recenti, T.A.R. Puglia, Lecce,sez. III, 12 settembre 2012 n. 1518; per completezza espositiva va detto che la fascia di rispetto di cui all’art. 49 del D.P.R. 753 del 1980 seguita ad essere definita come area di in edificabilità assoluta soltanto dal giudice ordinario e dal Tribunale superiore delle acque pubbliche ai soli fini della determinazione dell’indennità di espropriazione: cfr. in tal senso, ex plurimis, Cass. Civ., Sez. I, 10 novembre 2008 n. 26899 e Tribunale superiore delle acque pubbliche, 13 ottobre 2010 n. 140).

Da ciò pertanto discende che la pronuncia del soggetto adito al fine del rilascio della deroga in questione si configura, di per sé, quale parere reso agli effetti dell’anzidetto art. 32 della L. 47 del 1985 e che il Comune è tenuto a considerare agli effetti del rilascio del condono: e ciò, si badi, non solo avendo riguardo all’attuale testo dello stesso art. 32, ma anche al testo vigente all’epoca dei fatti di causa, ossia nel 2001; e, del resto, anche a pag. 2 della propria memoria defensionale depositata nel primo grado di giudizio Ferrovie dello Stato S.p.a. espressamente qualifica come “parere” la propria nota Prot. 601 dd. 20 febbraio 2001.

Ciò posto, è invero del tutto consolidata la giurisprudenza secondo la quale un atto endoprocedimentale – quale è, per l’appunto, un parere – non è, di per sé, autonomamente impugnabile, e ciò in quanto la lesione della sfera giuridica del destinatario è imputabile al solo atto che conclude il procedimento.

Tuttavia, la medesima giurisprudenza recante l’affermazione di tale principio altrettanto costantemente afferma la necessità di impugnazione dei pareri aventi carattere vincolato – ossia dei pareri che sono comunque idonei a conformare in maniera inderogabile la determinazione conclusiva che l’Amministrazione decidente deve assumere – entro il termine decadenziale decorrente dalla loro conoscenza (cfr. in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 9 novembre 2011 n. 5921): e nel caso in esame è indubbio che l’apprezzamento di Ferrovie dello Stato S.p.a. – e, ora, di Reti Ferroviarie Italiane S.p.a. – sulla compatibilità della distanza delle costruzioni dalla sede ferroviarie con le condizioni di sicurezza per la circolazione dei convogli ferroviari è assolutamente insindacabile da parte dell’Amministrazione Comunale, vincolandone – per l’appunto – la discrezionalità in sede di esame delle istanze di condono edilizio, ovvero di accertamento di conformità a’ sensi degli artt. 36 e 37 del T.U. approvato con D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e dei conseguenti istituti contemplati dalla legislazione regionale emanata a’ sensi dell’art. 2, commi 1 e 2, del medesimo T.U.

Né va sottaciuto che, a prescindere dal contenuto dell’art. 42 della L. 47 del 1985 e successive modifiche e, quindi, avuto riguardo alla stretta economia testuale della disciplina contenuta nell’art. 60 del D.P.R. 753 del 1980, nel rapporto procedimentale che lo stesso Ranieri aveva consapevolmente instaurato con Ferrovie dello Stato S.p.a. con la presentazione della propria domanda al fine di ottenere direttamente da quest’ultima (ed anche, quindi, a prescindere della separata domanda di condono edilizio da lui pur concomitantemente presentata al Comune) la determinazione sulla deroga da lui chiesta assume ex se una valenza intrinsecamente provvedimentale, e non già endoprocedimentale.

A differenza di quanto sostenuto dal Ranieri, tale valenza provvedimentale non è esclusa dalla natura societaria assunta da Ferrovie dello Stato S.p.a. quale soggetto concessionario della rete ferroviaria per effetto del D.M. n. 138T dd. 31 ottobre 2000, posto che l’assunzione del ruolo di Gestore dell’infrastruttura ferroviaria nazionale assunto da tale Società e da essa devoluto alla sua Divisione Infrastruttura – ora divenuta Reti Ferroviarie Italiane S.p.a., interamente controllata dalla holding Ferrovie dello Stato S.p.a. – è stato comunque accompagnato dal trasferimento in capo al Gestore medesimo di tutte le prerogative pubblicistiche già esercitate a’ sensi del D.P.R. 753 del 1980 dalla cessata Azienda autonoma Ferrovie dello Stato e, successivamente, dal parimenti ora cessato Ente pubblico economico Ferrovie dello Stato.

Dall’esame degli atti contenuti nel fascicolo di primo grado e, segnatamente, della domanda di deroga ex art. 60 del D.P.R. 753 del 1980 presentata dal Ranieri alla Divisione Infrastruttura della Ferrovie dello Stato S.p.a. risulta comunque ben evidente la consapevolezza del Ranieri medesimo di chiedere il rilascio di un atto avente carattere indubitabilmente autoritativo.

Va anche soggiunto che le ipotesi in cui l’Amministrazione (ovvero, nel caso di specie, il soggetto concessionario di un pubblico servizio), venendo meno al dovere di cooperazione imposto dall’art. 3, comma 4, della L. 7 agosto 1990 n. 241, omette di indicare al privato i termini e l’Autorità cui ricorrere, possono costituire in linea di principio presupposto per il riconoscimento dell’errore scusabile in sede processuale: ma ciò, nondimeno, può avvenire soltanto nelle singole evenienze nelle quali sia apprezzabile una qualche giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto, atteso che in caso contrario tale inadempimento formale si risolverebbe in un’assoluzione indiscriminata dall’onere (anch’esso gravante, in eguale misura, sul destinatario medesimo) di ottemperare alle prescrizioni vincolanti delle leggi dello Stato regolarmente promulgate e, pertanto, assistite dalla presunzione legale di conoscenza, che è a fondamento dell’esigibilità dell’osservanza dei precetti giuridici (cfr. sul punto, ex plurimis e tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. IV, 17 maggio 2012 n. 2844 e Sez. VI, 16 aprile 2012 n.2139).

Nel caso di specie non può invero dirsi che la mancata indicazione, nel contesto della nota Prot. 601 dd. 20 febbraio 2001 formata dalla Divisione Infrastruttura di Ferrovie dello Stato S.p.a., del termine entro il quale il diniego di rilascio della deroga di cui all’art. 60 del D.P.R. 753 del 1980 poteva essere impugnato e dell’Autorità alla quale l’impugnazione poteva essere proposta abbia ingenerato in capo al Ranieri un “errore scusabile” , posto che – come dianzi rilevato al § 4.2.2 – egli a fronte del diniego opposto ha di fatto abbandonato la relativa pratica iniziandone altra, sempre presso la Divisione Infrastruttura delle Ferrovie dello Stato S.p.a., avente ad oggetto un progetto ben diverso ed intrinsecamente incompatibile con il condono edilizio da lui pur parallelamente chiesto al Comune, con ciò peraltro inescusabilmente errando circa la valenza inderogabilmente preclusiva che il diniego predetto assumeva nei riguardi della medesima Amministrazione Comunale agli effetti del rilascio del condono anzidetto.

L’insieme delle considerazioni sin qui esposte non consente, pertanto, di riconoscere a favore del Ranieri il beneficio dell’errore scusabile da lui invocato; e dalla mancanza di una tempestiva impugnazione del diniego di deroga ex art. 60 del D.P.R. 753 del 1980 dovrebbe pertanto discendere ex se l’incensurabilità del diniego di condono edilizio emesso in via necessariamente consequenziale dal Comune, salva restando la deduzione al riguardo in via autonoma della censura di violazione dell’art. 2 della L. 2 novembre 1968 n. 1187 (peraltro, come si vedrà appresso al § 4.4., anch’essa infondata).

4.3. Il Collegio, tuttavia, reputa nella specie di non sottrarsi comunque ad una disamina del contenuto del diniego formato dalla Ferrovie dello Stato S.p.a mediante l’anzidetta nota Prot. 601 dd. 20 febbraio 2001 in relazione alle censure formulate al riguardo dal Ranieri.

Come detto innanzi al § 1.1., il diniego si articola testualmente in tre diversi ordini di motivazione.

Il primo ha riguardo al “vincolo di assoluta inedificabilità della zona in cui ricade l’immobile, imposto dal vigente strumento urbanistico del Comune di Bari”; il secondo alle “problematiche inerenti l’esigua distanza dalla rotaia”, il terzo alla circostanza per cui “tale zona potrebbe essere interessata da possibili opere per la soppressione del vicino passaggio a livello” situato in corrispondenza alla progressiva chilometrica 640+122 della linea Bologna – Bari.

Come è ben noto, la giurisprudenza unanimemente afferma che nei casi in cui un provvedimento si fondi su ragioni diverse e si dubiti della legittimità di qualcuno di tali presupposti, occorre verificare se quelli che sfuggono alle contestazioni avanzate lo sorreggano adeguatamente, tanto da impedire il suo annullamento (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 27 febbraio 2012. n.1081); ossia – detto altrimenti – se l’atto impugnato è legittimamente fondato su una ragione di per sé sufficiente a sorreggerlo, diventano irrilevanti le ulteriori censure dedotte avverso le altre ragioni opposte dall’autorità emanante a rigetto dell’istanza (cfr., ex plurimis, Cons. Stato., Sez. VI, 12 ottobre 2011 n. 5517).

Ciò posto, venendo al caso in esame, va concluso che:

1) il richiamo al vincolo di inedificabilità vigente nell’area in questione per effetto dello strumento urbanistico primario comunale risulta all’evidenza tautologico e, quindi, intrinsecamente illegittimo poiché il vincolo medesimo rinvia a sua volta sia alle distanze di cui all’art. 49 del D.P.R. 753 del 1980, sia alle facoltà di deroga di cui all’art. 60 del D.P.R. 753 del 1980 attribuite al soggetto gestore della rete ferroviaria;

2) la mera enunciazione delle “problematiche inerenti l’esigua distanza dalla rotaia” risulta a sua volta palesemente illegittima in quanto sostanzia un mero riferimento alla situazione per la quale il Ranieri si era rivolto a Ferrovie dello Stato S.p.a. mediante la propria istanza proposta a’ sensi dell’art. 60 del D.P.R. 753 del 1980, ma non esplicita se la situazione medesima può trovare – o meno – soluzione; l’enunciazione medesima configura pertanto una motivazione di fatto inesistente, avuto riguardo a quanto contemplato in proposito dall’art. 3, comma 1, seconda parte, della L. 7 agosto 1990 n. 241;

3) per contro, il mero riferimento alle presumibili necessità di costruzione di un sottopasso in corrispondenza del passaggio livello attualmente ubicato in prossimità dell’area in questione costituisce di per sé una motivazione congrua e del tutto esaustiva al fine della complessiva legittimità del diniego opposto al Ranieri, posto che anche tale pur non ancora definitivamente concretata possibilità di realizzare la nuova opera pubblica costituisce comunque presupposto per vietare il mantenimento della situazione presente e che, più in generale, la valutazione della compatibilità delle opere realizzate dal privato con le esigenze del servizio ferroviario, ossia di un pubblico servizio, avviene mediante l’espressione di una valutazione complessivamente contraddistinta dall’assoluta preminenza di profili di indole tecnica che la sottraggono al sindacato giurisdizionale di legittimità se non per motivi di palese abnormità o di eclatante illegittimità (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. VI, 9 novembre 2011 n. 5923), nella specie in alcun modo ravvisabili.

Né, comunque, possono trovare accoglimento le censure di disparità di trattamento che il Ranieri ha formulato con riferimento ad altre situazioni asseritamente omologhe alla sua esistenti nella zona e in ordine alle quali la deroga di cui all’art. 60 del D.P.R. 753 del 1980 sarebbe stata concessa, posto che per nessuno degli edifici da lui indicati risulta possibile verificare un’assoluta identità di situazioni con riferimento alla posizione dei fabbricati rispetto alle rotaie rispettivamente più vicine, alle caratteristiche architettoniche dei fabbricati stessi e ai limiti di velocità ivi imposta ai convogli ferroviari e, soprattutto, circa le presumibili esigenze costruttive di sottopassi nelle relative aree al fine di sovvenire al notorio disagio subito dai residenti lungo la linea ferroviaria.

4.4. Dalla legittimità del diniego opposto dalla Ferrovie dello Stato S.p.a. a’ sensi dell’art. 60 del D.P.R. 753 del 1980 discende, per ineludibile necessità, il diniego di condono edilizio opposto al medesimo Ranieri da parte del Comune, avuto riguardo alla circostanza che il riferimento all’art. 33 della L. 47 del 1985 non inficia di per sé la validità del diniego in quanto esso non impedisce di individuare i presupposti di fatto e di diritto posti a fondamento del provvedimento medesimo, ossia – in via assorbente – la circostanza della mancata emissione del nulla osta da parte di Ferrovie dello Stato S.p.a.

Né può ragionevolmente sostenersi che il vincolo di cui trattasi, obbligatoriamente introdotto dal Comune nella sua strumentazione urbanistica primaria per effetto della disciplina contenuta nell’art. 49 del D.P.R. 753 del 1980, sia assoggettato alla durata quinquennale di cui all’art. 2 della L. 2 novembre 1968 n. 1187 e – ora – dell’art. 9, comma 2, del D.L.vo 8 giugno 2001 n. 327: e ciò in quanto esso non è preordinato all’espropriazione ma è conformativo della proprietà privata, impedendo l’edificazione a tempo indeterminato nella fascia prescritta proprio in dipendenza della stessa esistenza del tracciato ferroviario, estinguendosi soltanto con il venir meno della sua demanialità affermata dall’art. 822, comma 2, cod. civ.

5. Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio seguono la regola della soccombenza, e sono liquidati nel dispositivo.

Va – altresì – dichiarato irripetibile il contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche corrisposto per il presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge come da motivazione.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio, complessivamente liquidati nella misura di € 3.000,00.- (tremila/00), oltre ad I.V.A. e C.P.A.

Dichiara irripetibile il contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche corrisposto per il presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente FF

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/04/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 5/4/2013 n.1902 proviene da Giustamm.

Pres. G. Vacirca, Est. B. Massari
A. Pesci ed altri (Avv.ti D. Nitti e L. Manetti) contro la Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense (non costituita), la Commissione elettorale d’appello costituita presso il Consiglio dell’ordine degli avvocati di Firenze (non costituita) e nei confronti di L. Barletta Loretta ed altri (Avv.ti D. Iaria e M. Montini) e V. Vasarri (non costituito)

la controversia sulle modalità di selezione del Comitato dei delegati della Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense esula dalla giurisdizione del Giudice Amministrativo

Giurisdizione e competenza – Attività del soggetto privato che eroga un servizio pubblico – Riparto di giurisdizione – Art. 33, comma 2, lett. d) del d.L.vo 80/98 – Controversia sulle modalità di selezione del Comitato dei delegati della Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense – Attiene a vicende interne alla vita del soggetto privato – Esula dalla giurisdizione del Giudice Amministrativo

La personalità giuridica privata di un soggetto che eroghi un servizio pubblico può comportare la soggezione alla giurisdizione amministrativa solo nei casi in cui gli atti di cui trattasi siano posti in essere nell’ambito di tale servizio o per consentirne il suo svolgimento quando, secondo il disposto dell’art. 33, comma 2, lett. d) del d.L.vo 80/98, si controverta in materia di atti “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale”. Nel caso di specie la contesa, avente ad oggetto le modalità di selezione del Comitato dei delegati della Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense, esula dalla giurisdizione del Giudice Amministrativo in quanto attiene a vicende interne alla vita del soggetto privato

la controversia sulle modalità di selezione del Comitato dei delegati della Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense esula dalla giurisdizione del Giudice Amministrativo

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 1902 REG. SENT.
ANNO 2005
n. 1780 Reg. Ric.
Anno 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1780/04 proposto da
PESCI Andrea, CIRRI Alessandra, GAVIRAGHI Francesco, BOSSI Luciano, LANFREDINI Giovanna, in proprio nonché per l’associazione AVVOCATURA INDIPEDENTE, con sede in Firenze, in persona del suo legale rappresentante avv. Andrea Pesci, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Donato Nitti e Luca Manetti ed elettivamente domiciliati presso lo studio dei medesimi, in Firenze, via Ristori n. 7,

c o n t r o

– la Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

– la Commissione elettorale d’appello costituita presso il Consiglio dell’ordine degli avvocati di Firenze, in persona del suo presidente p.t., non costituita in giudizio;

– la Commissione elettorale costituita presso il Consiglio dell’ordine degli avvocati di Firenze, in persona del suo presidente p.t., non costituita in giudizio;

e nei confronti di

– Barletta Loretta, Pellegrini Patrizio, Zavagli Andrea, Chiarini Alberto, rappresentati e difesi dagli avv.ti Domenico Iaria e Mauro Montini ed elettivamente domiciliati presso lo studio dei medesimi, in Firenze, via Rondinelli n. 2;

– Vasarri Valeriano non costituito in giudizio;

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione,
– della deliberazione del 1° settembre 2004 con la quale la Commissione elettorale d’appello ha respinto il reclamo presentato dagli avv.ti Andrea Pesci e Giovanna Lanfredini e confermato la decisione della Commissione elettorale di primo grado;
– della deliberazione della Commissione elettorale di prima istanza dell’11 agosto 2004 con la quale non è stata ammessa la lista “Avvocatura indipendente” ed è stata viceversa ammessa la lista “Garanzia e Sicurezza”;
– di qualsiasi altro atto a dette delibere preordinato, presupposto o connesso;
nonché per l’accertamento
del diritto dei componenti della lista elettorale “Avvocatura indipendente”, avv.ti Andrea Pesci, Alessandra Cirri, Francesco Gaviraghi e Luciano Bossi di partecipare alle elezioni per il Comitato dei delegati della Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense,
e per l’esclusione
dalle stesse elezioni della lista elettorale denominata “Garanzia e Sicurezza”, composta dagli avvocati Barletta Loretta, Pellegrini Patrizio, Zavagli Andrea e Chiarini Alberto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dei controinteressati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Vista l’ordinanza n. 1001/04 di rigetto della domanda cautelare;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 12 gennaio 2005, il dott. Bernardo Massari;
Uditi, altresì, per le parti i rispettivi patrocinatori, come riportati nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

Vengono impugnati gli atti, in epigrafe specificati, relativi al procedimento per l’elezione del Comitato dei delegati della Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense, e con i quali la Commissione elettorale d’appello costituita presso il Consiglio dell’ordine degli avvocati di Firenze ha respinto il reclamo presentato dagli avv.ti Andrea Pesci e Giovanna Lanfredini e, confermando la decisione della Commissione elettorale di primo grado, ha disposto la non ammissione della lista “Avvocatura indipendente” e l’ammissione della lista “Garanzia e Sicurezza”.
Viene, altresì, domandato l’accertamento del diritto dei componenti della lista elettorale “Avvocatura indipendente”, avv.ti Andrea Pesci, Alessandra Cirri, Francesco Gaviraghi e Luciano Bossi di partecipare alle suddette elezioni al contempo provvedendo per l’esclusione della lista elettorale denominata “Garanzia e Sicurezza”.
Preliminarmente è necessario esaminare l’eccezione di inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, avanzata dalla difesa di controparte.
L’eccezione merita di essere condivisa.
Deve rammentarsi, innanzitutto, che per effetto del d.lgs. 30 giugno 1994, n. 509, recante norme di attuazione della delega conferita dall’art. 1, comma 32, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, in materia di trasformazione in persone giuridiche private di enti gestori di forme obbligatorie di previdenza e assistenza, la Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense ha assunto la personalità giuridica di diritto privato, con decorrenza dal 1° gennaio 1995.
Dispone, infatti, l’art. 1, comma 2, del predetto decreto che “Gli enti trasformati continuano a sussistere come enti senza scopo di lucro e assumono la personalità giuridica di diritto privato, ai sensi degli articoli 12 e seguenti del codice civile e secondo le disposizioni di cui al presente decreto, rimanendo titolari di tutti i rapporti attivi e passivi dei corrispondenti enti previdenziali e dei rispettivi patrimoni”.
La controversia concerne, dunque, le modalità di selezione relative alla composizione di un organo di un soggetto avente personalità giuridica di diritto privato.
Ora, è ben vero che la trasformazione dei suddetti enti di previdenza in persone giuridiche private non ha immutato, in relazione al quadro normativo disegnato dal legislatore, il carattere pubblicistico dell’attività di previdenza ed assistenza svolta da tali enti, trattandosi pur sempre di soggetti gestori di pubblici servizi, ma ciò può rilevare, ad esempio, ai fini della soggettività passiva dell’accesso ai documenti amministrativi ai sensi dell’art. 23 l. n. 241 del 1990 (T.A.R. Lazio, sez. III, 15 ottobre 2003, n. 8466), mentre, ai fini del riparto di giurisdizione, non appare altrettanto agevole ritenere la possibilità del giudice amministrativo di sindacare atti e comportamenti che attengono esclusivamente all’espressione della volontà degli organi di un soggetto privato con efficacia nei confronti dei soli associati.
La circostanza che la Cassa di previdenza forense eroghi un servizio pubblico o, come asseriscono i ricorrenti, possa qualificarsi concessionaria di pubblico servizio ovvero organismo di diritto pubblico, secondo la classificazione propria del diritto comunitario, non comporta automaticamente l’effetto che il giudice amministrativo possa essere chiamato a conoscere di ogni controversia che coinvolga tale ente, anche quando gli atti posti in essere non siano espressione di un potere autoritativo di tipo pubblicistico e, quindi, non siano sostanzialmente atti amministrativi.
In altre parole, la personalità giuridica privata di un soggetto che eroghi un servizio pubblico può comportare la soggezione alla giurisdizione amministrativa solo nei casi in cui gli atti di cui trattasi siano posti in essere nell’ambito di tale servizio o per consentirne il suo svolgimento quando, secondo il disposto dell’art. 33, comma 2, lett. d), si controverta in materia di atti “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale”.
Nel caso in esame, invece, la contesa ha per oggetto vicende interne alla vita del soggetto privato chiamato ad erogare il servizio pubblico, di guisa che non vi è chi non veda l’impossibilità per il giudice amministrativo di occuparsi di atti che soggettivamente ed oggettivamente non possono essere qualificati come atti amministrativi.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 12 gennaio 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
dott. Giuseppe DI NUNZIO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 26 APRILE 2005
Firenze, 26 APRILE 2005

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Pres. La Medica, Est. Sapone
Istituto Suore Oblatre Gesù e Maria (Avv. Biaggi) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali

Edilizia ed urbanistica – Vincoli paesaggistici – Valutazione delle opere abusive con il vincolo archeologico – Competenza esclusiva del Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Sussiste – Competenza degli enti locali – E’ Esclusa – Obbligo di adottare i relativi provvedimenti indipendentemente dalla presentazione di un’istanza di sanatoria ex art.13 L. n.47/85 – E’ Tale

Spetta in via esclusiva al Ministero dei Beni e per le Attività Culturali la valutazione della compatibilità delle opere abusive con il vincolo archeologico, e la stessa, pertanto, è tenuta ad adottare gli opportuni provvedimenti ripristinatori indipendentemente da un’eventuale presentazione al comune di un’istanza di sanatoria ai sensi dell’art.13 della L. n.47/1985, non avendo l’ente locale alcuna competenza in materia.

Il Ministero per i Beni e le Attività Culturali è tenuto, in via esclusiva, ad adottare i relativi provvedimenti indipendentemente dalla presentazione di una istanza di sanatoria ex art.13 della L. n.47/85

ha pronunciato la seguente

sul ricorso 9261 del 2003 proposto
dall’Istituto Suore Oblate Gesù e Maria, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Biaggi ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria della Sezione;

il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, via dei Portoghesi n.12, è domiciliatario;
per l’annullamento:
dell’ingiunzione di demolizione della tettoia e della camma fumaria, abusivamente realizzate su immobile sottoposto a vincolo ex lege 1089/1939, ricevuta in epoca successiva al 20/5/2003;
Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato Ministero;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il dottor Giuseppe Sapone;
Nessuno presente per le parti alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2004;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Con il proposto gravame l’istituto ricorrente, proprietario dell’immobile sito in Albano Laziale, Via Cellomaio, che ingloba le terme di Cellomaio, monumento sottoposto a vincolo archeologico con DM dell’8 febbraio 1929, ha impugnato la determinazione del 9 maggio 2003 con cui la Soprintendenza per i Beni Archeologici del Lazio ha disposto la demolizione delle seguenti opere in quanto abusivamente realizzate:

un porticato ancorato alla struttura principale con pilastri di mattoni e copertura in legno avente le dimensioni di metri 11,90 x 6,10;una canna fumaria.
Il ricorso è affidato al seguente ed articolato motivo di doglianza:
Violazione di legge e difetto di istruttoria.
Si è costituito l’intimato Ministero contestando le prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.
Alla pubblica udienza dell’11 febbraio il ricorso è stato assunto in decisione.

Con il proposto gravame l’istituto ricorrente, proprietario dell’immobile sito in Albano Laziale, Via Cellomaio, che ingloba le terme di Cellomaio, monumento sottoposto a vincolo archeologico con DM dell’8 febbraio 1929, ha impugnato la determinazione del 9 maggio 2003 con cui la Soprintendenza per i Beni Archeologici del Lazio ha disposto la demolizione delle seguenti opere in quanto abusivamente realizzate:
a) un porticato ancorato alla struttura principale con pilastri di mattoni e copertura in legno avente le dimensioni di metri 11,90 x 6,10;
b) una canna fumaria.
Non suscettibile di accoglimento è l’unica doglianza prospettata con cui è stato fatto presente che la contestata determinazione è stata assenta senza il supporto di un’adeguata istruttoria ed avrebbe precluso al comune di Albano Laziale di effettuare l’esame dell’istanza di sanatoria presentata ai sensi dell’art.13 della L. n.47/1985.
Al riguardo il Collegio osserva, alla luce della documentazione versata agli atti dall’intimata amministrazione, che:

l’adozione della gravata determinazione è stata preceduta da un sopralluogo in cui è stata riscontrata la sussistenza e l’entità degli abusi de quibus ed è stato invitato l’istituto ricorrente a presentare un progetto al fine di ottenere l’eventuale rilascio, in sanatoria, della prescritta autorizzazione;
la mancata produzione del richiesto progetto ha indotto la resistente amministrazione a disporre la rimozione delle opere de quibus.
Relativamente al secondo profilo di doglianza deve essere sottolineato che, spettando la valutazione della compatibilità delle opere abusive con il vincolo archeologico all’esclusiva competenza dell’intimata amministrazione, la stessa, pertanto, è tenuta ad adottare gli opportuni provvedimenti ripristinatori indipendentemente da un’eventuale presentazione al comune di un’istanza di sanatoria ai sensi dell’art.13 della L. n.47/1985, non avendo l’ente locale alcuna competenza nella materia oggetto della presente controversia.
Ciò premesso, il proposto gravame deve essere rigettato.
Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 9261 del 2003, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna l’istituto ricorrente al pagamento a favore della resistente amministrazione delle spese di giudizio, liquidate in € 2.500,00 (euro duemilacinquecento).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 febbraio 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione seconda, con l’intervento dei signori giudici:
Dr. Domenico LA MEDICA – Presidente
Dr. Francesco RICCIO – Consigliere
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore

IL PRESIDENTE IL GIUDICE ESTENSORE

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