Processo – Processo amministrativo – Appello – Termine per l’impugnazione – Termini – Sospensione feriale.

Qualora il termine lungo di impugnazione abbia cominciato a decorrere prima del periodo feriale, al termine di impugnazione, calcolato a mesi, ai sensi degli articoli 155, secondo comma, c.p.c. e 2963, quarto comma, c.c. (per cui il decorso del tempo si ha, indipendentemente dall’effettivo numero dei giorni compresi nel rispettivo periodo, allo spirare del giorno corrispondente a quello del mese iniziale coincidente con la data di pubblicazione della sentenza), va alla fine aggiunto, realizzandosi così un prolungamento di tale termine nella misura corrispondente, il periodo di 31 giorni di sospensione previsto dalla l. n. 742 del 1969, come ribadito dall’art. 54, comma 2, del c.p.a., computato ex numeratione dierum ai sensi dell’art. 155, primo comma, c.p.c.

Pres. Frattini – Est. Simonetti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10 del 2022 dell’Adunanza Plenaria, proposto dal signor Claudio Sgrò, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuliano Saitta e Giuseppe Saitta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Annamaria Ioppolo in Palermo, via Pirandello, n. 40;

contro

la Regione Siciliana – Assessorato dei beni culturali e dell’identità siciliana, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici ha eletto il domicilio in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (Sezione Seconda) n. 2568/2021, resa tra le parti, concernente l’accertamento del diritto all’immissione nei ruoli dell’Assessorato a seguito dello svolgimento di servizio presso la Biblioteca regionale di Messina nell’ambito del progetto “Labor Sicilia”;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assessorato dei beni culturali e dell’identità siciliana;

Vista l’ordinanza del Consiglio di giustizia per la Regione siciliana n. 429 del 2022 di rimessione all’Adunanza Plenaria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 luglio 2022 il Cons. Hadrian Simonetti;

Udito per la parte appellante l’Avvocato Giuliano Saitta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’appellante è stato ammesso nell’anno 2008 al progetto “Labor Sicilia” – indetto dal CIAPI di Palermo, ente strumentale della Regione, sulla base di una convenzione stipulata nel 2006 tra il Ministero del Lavoro e la Regione Siciliana – ed ha prestato servizio presso la biblioteca regionale Giacomo Longo di Messina, dove ha svolto circa 800 ore di attività.

Deducendo di aver superato con esito positivo un “corso-concorso” pubblico al termine di una procedura selettiva, l’interessato ha chiesto di essere assunto nei ruoli dell’Assessorato dei beni culturali, di cui la ‘biblioteca Longo’ costituisce un’articolazione.

2. L’appellante – dopo aver proposto nel 2014 un ricorso al Tribunale ordinario, sezione lavoro, che ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione – ha proposto in riassunzione il ricorso di primo grado dinanzi al TAR per la Sicilia, Sezione di Catania, chiedendo l’accertamento del diritto di essere assunto nei ruoli dell’Assessorato, nonché la condanna a provvedere alla relativa assunzione e in subordine il risarcimento del danno.

Il TAR, con la sentenza pubblicata il 30 luglio 2021, ha respinto il ricorso, giudicando infondata la domanda sul rilievo che l’interessato a suo tempo ha svolto un tirocinio formativo, all’esito del quale la convenzione stipulata nel 2006 prevedeva non l’assunzione, quanto un generico obiettivo di occupazione di almeno il 50% dei partecipanti.

3. Avverso la sentenza, l’originario ricorrente ha proposto appello, notificato il 2 marzo 2022, deducendone l’erroneità sotto vari profili, in particolare quanto all’interpretazione data alla convenzione del 2006. il cui art. 3 – nel prevedere che per almeno il 50% dei soggetti ammessi alle attività di formazione vi sarebbe stata una “ricaduta occupazionale” – conterrebbe a suo avviso un vero e proprio obbligo giuridico.

4. Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, rilevata d’ufficio una possibile causa di irricevibilità dell’appello e fissata apposita camera di consiglio ai sensi dell’art. 72 bis c.p.a., con l’ordinanza n. 429 del 2022 ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione su come vada computato, nel termine lungo di impugnazione calcolato a mesi (di sei), il periodo feriale dal 1° al 31 agosto che cada nel mezzo del termine lungo ossia dopo che tale termine abbia già cominciato a decorrere.

In particolare la Sezione remittente si interroga se – a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 16 del decreto legge n. 132 del 2014, convertito nella legge n. 162 del 2014, che ha ridotto la sospensione feriale al periodo compreso tra il 1° e il 31 agosto – sia corretto continuare a seguire il criterio, elaborato dalla Corte di Cassazione in passato ed ancora seguito, secondo cui il termine va calcolato includendo fittiziamente e provvisoriamente il periodo feriale e poi sommando ad esso, alla fine (in questo caso, dei sei mesi), ulteriori 31 giorni, o se debba orientarsi per il diverso criterio che la Corte di Cassazione e l’Adunanza Plenaria seguono laddove il termine lungo di impugnazione cominci a decorrere (non prima ma) durante il periodo feriale, per cui si “salta” (del tutto) nel computo il periodo feriale.

Nel caso di specie, osserva la Sezione remittente, seguendo il primo criterio il termine lungo di impugnazione sarebbe scaduto il 2 marzo 2022 e sarebbe stato rispettato; mentre, seguendo l’altro criterio, e facendo applicazione delle regole di cui all’art. 2963, commi quarto e quinto, c.c., il termine sarebbe scaduto il 28 febbraio 2022 e non sarebbe stato rispettato.

Nel prospettare la questione, con le due alternative appena indicate, la Sezione remittente propende per questa seconda, sul presupposto che essa consentirebbe di evitare talune incongruenze e disparità di trattamento, derivanti dal fatto per cui, continuando a seguire invece il primo criterio, un termine che comincia a decorrere il 30 luglio 2021 scadrebbe il 2 marzo 2022, mentre un termine che comincia a decorrere dopo, tra il 1° e il 31 agosto, finirebbe invece per scadere prima, il 28 febbraio 2022.

Ciò premesso il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha formulato il seguente quesito: “come vada (s)computato, dal termine lungo di impugnazione che si calcola a mesi, il periodo feriale dal 1° al 31 agosto che cada nel mezzo del termine lungo, ossia dopo che quest’ultimo è iniziato a decorrere, e in particolare se sia corretto continuare a seguire il criterio, elaborato dalla Corte di cassazione quando il periodo feriale durava 46 giorni, secondo cui il termine lungo va calcolato includendo fittiziamente e provvisoriamente il periodo feriale, e poi sommando al termine così calcolato ulteriori 31 giorni (criterio che somma il termine a mesi computato “ex nominatione dierum” e il periodo feriale computato “ex numeratione dierum”), o se debba seguirsi il diverso criterio, adottato dalla Corte di cassazione e dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, per il computo del termine lungo di impugnazione che inizia a decorrere durante il periodo feriale, che consiste nel “saltare” il periodo feriale, sicché il termine lungo viene calcolato applicando solo il criterio “ex nominatione dierum” senza commistione con il criterio “ex numeratione dierum”.

5. L’appellante, depositando una memoria conclusiva dinanzi all’Adunanza Plenaria, ha ripercorso la giurisprudenza della Corte di Cassazione formatasi sul punto, che costantemente applica, anche di recente, il primo dei criteri sopra ricordati, nonché i precedenti rinvenibili nella giurisprudenza amministrativa da quando il periodo di sospensione feriale è stato ridotto a 31 giorni, tra i quali una sentenza, la n. 134 del 2021, del Consiglio di giustizia, conforme all’indirizzo della Cassazione.

A sostegno del criterio sin qui applicato, l’appellante ha rilevato che il periodo di sospensione feriale sarebbe, ancora adesso, un termine a giorni e sottolinea come talune incongruenze siano fisiologiche, come dimostrerebbe il fatto che, ove si seguisse il secondo criterio, di quattro sentenze pubblicate nell’ordine il 28, 29, 30 e 31 luglio, tutte andrebbero a scadenza lo stesso 28 febbraio.

In subordine, l’appellante ha chiesto comunque la concessione del beneficio dell’errore scusabile ed ha infine insistito nelle domande avanzate nel merito.

L’amministrazione regionale si è costituita ed ha chiesto il rigetto dell’appello.

6. All’udienza del 20 luglio 2022 la causa è stata discussa ed è passata in decisione.

DIRITTO

1. La questione di principio sollevata dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, sottoposta all’esame della Adunanza Plenaria, riguarda le modalità con le quali va computato il periodo della sospensione feriale, ai fini del calcolo del termine lungo di impugnazione delle sentenze.

In particolare, la questione riguarda l’incidenza che ha la sospensione dei termini processuali, dal primo al 31 agosto di ciascun anno (come disciplinata dall’art. 16 del decreto legge n. 132 del 2014, convertito nella legge n. 162 del 2014), ai fini del calcolo del termine di impugnazione, laddove questo termine abbia cominciato a decorrere prima della sospensione “feriale”.

2. Nell’ambito dei termini processuali, i termini perentori di impugnazione delle sentenze (v. art. 326 c.p.c. e art. 92 c.p.a.) sono soggetti ad ipotesi particolari di sospensione, talune previste dal codice di procedura civile (43, 398, comma 4), altre da disposizioni speciali emanate dal legislatore, specie in occasione di eventi bellici o di calamità naturali o di eventi epidemiologici (v. ad esempio l’art. 49, comma 2, del decreto legge n. 189 del 2016, in occasione del sisma che ha colpito il centro Italia, l’art. 83 del decreto legge n. 18 del 2020 e l’art. 36, comma 3, del decreto legge n. 23 del 2020, in occasione della pandemia da Covid-19), che abbiano impedito o compromesso l’ordinario svolgimento delle attività processuali.

3. A differenza di queste ultime sospensioni, legate a fenomeni emergenziali e di regola temporanei, quella legata alla pausa estiva – stabilita dalla l. n. 742 del 1969 (preceduta dalla l. n. 818 del 1965) – costituisce un’ipotesi di sospensione dei termini processuali di carattere generale, sebbene con alcune eccezioni, ed è giustificata dall’intento di salvaguardare un periodo di ferie per gli avvocati, i quali sarebbero altrimenti vincolati al rispetto dei termini anche per tutto il periodo estivo.

Si tratta, in questo senso, di una misura di sospensione generale, a tutela del diritto di difesa (come già rilevato a suo tempo da questa Adunanza nella pronuncia n. 5 del 1978, a p. 5, e in seguito più volte ribadito dalla Corte costituzionale, con le sentenze n. 255 del 1987, n. 49 del 1990 e n. 380 del 1992), conosciuta e disciplinata anche in altri ordinamenti europei, come dimostrano gli esempi di Austria, Belgio, Portogallo e Spagna (notizie al riguardo sono ricavabili anche dal sito e-justice.europa.eu).

L’art. 1 della l. n. 742 del 1969 – nel disporre la sospensione di diritto dei termini processuali dal 1° al 31 agosto di ciascun anno, e specificando che il loro decorso “riprende” dalla fine del periodo di sospensione – fa espresso riferimento ai termini relativi alla giurisdizione ordinaria ed a quelle amministrative.

La sicura applicazione di tale sospensione anche al giudizio amministrativo dinanzi ai tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato è confermata anche dall’art. 5 della medesima legge, dove l’eccezione prevista per il giudizio cautelare presuppone chiaramente che valga, altrimenti, la regola della sospensione per ogni altro rito dinanzi al giudice amministrativo (v. già Cons. St., Ad. Plen. n. 5 del 1978).

Della nozione di termini processuali – giova ricordare, per completezza – la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha sempre dato interpretazioni piuttosto ampie, riconoscendo tale carattere, ad esempio, anche ai termini per l’impugnazione dei provvedimenti amministrativi (sin dalla decisione n. 202 del 1967; con esiti non dissimili si veda anche Corte costituzionale n. 49 del 1990, con riguardo all’impugnazione delle delibere condominiali).

In questo quadro normativo, le disposizioni sopravvenute racchiuse nei commi 2 e 3 dell’art. 54 del c.p.a., nel ribadire per il giudizio amministrativo sia la regola che l’eccezione in tema di sospensione feriale dei termini processuali, non hanno introdotto elementi di differenza o di novità. Occorre dunque tenere particolarmente conto dell’orientamento già sviluppatosi con riferimento alla legge n. 742 del 1969.

4. Nel discorso sui termini processuali in generale, e su quelli perentori di impugnazione delle sentenze in particolare, debbono inoltre richiamarsi anche le regole sul loro computo, indicate dall’art. 155 c.p.c. e da intendersi applicabili anche al processo amministrativo in forza del rinvio di cui all’art. 39 c.p.a.

In particolare, e per quanto più rileva ai fini della definizione della questione qui sollevata, nei termini a mesi (qual è il termine lungo di impugnazione delle sentenze) si osserva il calendario comune, con la precisazione che, applicando l’art. 2963, commi 4 e 5, c.c. relativo al computo dei termini di prescrizione (ma avente tuttavia portata generale, anche nel diritto processuale), la scadenza si verifica nel giorno del mese corrispondente al giorno del mese iniziale. Si adotta in questo modo il sistema detto della computazione civile, non ex numero bensì ex nominatione dierum, nel senso che il decorso del tempo si ha, indipendentemente dal numero dei giorni compresi nel rispettivo periodo, allo spirare del giorno corrispondente a quello del mese iniziale. Se però nel mese di scadenza manca tale giorno, il termine si compie con l’ultimo giorno dello stesso mese.

Nei termini a giorni o ad ore, vale la regola per cui non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine, mentre si computa il giorno finale, salvo che non cada in un giorno festivo: in tal caso la scadenza è prorogata al primo giorno seguente non festivo.

Nel rimettere la questione, il Consiglio di giustizia muove dal duplice presupposto che il termine lungo di impugnazione sia un termine a mesi e vada quindi calcolato ex nominatione dierum ed inoltre che anche quello di sospensione “feriale” sia divenuto, dopo la modifica del 2014, un termine calcolabile a mesi.

Mentre il primo presupposto è indubbio, il secondo, come si dirà, è invece revocabile in dubbio.

5. Al di là peraltro della natura (se a mesi o a giorni) del termine della sospensione feriale, la questione centrale posta dal Consiglio di giustizia concerne le modalità di computo di detto periodo nel suo interferire con il calcolo del termine lungo di impugnazione che (si intende, sempre) abbia già cominciato a decorrere.

5.1. Nel ragionamento del Consiglio di giustizia, il periodo compreso tra il 1° e il 31 agosto andrebbe “scomputato” ovvero, detto altrimenti, nel calcolo del termine lungo bisognerebbe semplicemente “saltare” il periodo compreso tra il 1° e il 31 agosto e non contarlo affatto, legando tra di loro il periodo precedente la sospensione a quello ad essa successivo.

La ricostruzione del Consiglio di giustizia è motivata anche, se non soprattutto, in ragione dell’esigenza avvertita di rendere omogenei i due differenti sistemi di calcolo ad oggi seguiti dalla Corte di Cassazione (e anche dal giudice amministrativo) a seconda che il termine lungo di impugnazione inizi a decorrere durante o prima del periodo feriale: per il caso in cui la data di deposito della sentenza cada nel (mezzo del) periodo feriale, la Cassazione (Sezioni Unite n. 3688 del 1995) e questa stessa Adunanza (sentenza n. 18 del 2016), valorizzando il dato letterale dell’art. 1, comma 1, secondo periodo, della l. 742 del 1969 (“Ove il decorso abbia inizio durante il periodo di sospensione, l’inizio stesso è differito alla fine di detto periodo”), reputano che l’inizio della decorrenza del termine di impugnazione sia differito al 1° settembre e si calcoli unicamente a mesi.

5.2. Di contro, laddove il termine di impugnazione abbia cominciato a decorrere prima della sospensione, la tesi di parte appellante, confortata dalla giurisprudenza (v. infra), è nel senso che il periodo della sospensione feriale vada invece prima computato ovvero inglobato nei sei mesi del termine di impugnazione, e poi, alla fine sommato, aggiunto, ad esso, con l’effetto di prolungare il termine di impugnazione.

5.3. La differenza pratica (in termini di giorni) tra le due soluzioni prospettate, nel peculiare caso di specie, è anche conseguenza della regola codicistica, già sopra richiamata (art. 2963, ultimo comma, c.c.), secondo cui, quando il termine è a mesi e il mese di scadenza manca del giorno (corrispondente a quello del mese) iniziale, il termine si compie allora con l’ultimo giorno dello stesso mese di scadenza.

Poiché infatti nel caso in esame il dies a quo è costituito dal 30 luglio 2021, giorno di pubblicazione della sentenza di primo grado appellata, seguendo la via indicata dal Consiglio di giustizia (e scomputando quindi il periodo della sospensione feriale dal calcolo complessivo) si avrebbe che i sei mesi scadrebbero l’ultimo giorno del sesto mese ossia, trattandosi di febbraio, il 28 febbraio 2022. Seguendo invece la soluzione prospettata dall’appellante (e computando quindi il periodo della sospensione feriale nel calcolo del termine lungo per poi sommarlo alla fine), i sei mesi scadrebbero il 30 gennaio 2022, ma poi bisognerebbe ancora ad essi sommare i 31 giorni della sospensione feriale, arrivando così al 2 marzo 2022.

6. Così riassunte le due opzioni nelle loro diverse implicazioni e conseguenze, l’Adunanza deve dare atto che, secondo l’orientamento tradizionale, ribadito dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 18450 del 2005 e di cui anche il Consiglio di giustizia dà puntuale conto, il termine lungo di impugnazione (originariamente di un anno, ridotto in seguito a sei mesi, ulteriormente ridotto a tre mesi nel rito abbreviato di cui all’art. 119 c.p.a.), qualora abbia cominciato a decorrere prima della sospensione dei termini durante il periodo feriale, è calcolato dapprima a mesi includendovi “fittiziamente” anche il periodo feriale, per poi essere “prolungato” di 46 giorni (ridotti a 31 con la riforma del 2014), calcolati ex numeratione dierum. ai sensi del combinato disposto dell’articolo 155, primo comma, c.p.c. e dell’articolo 1, primo comma, l. n. 742 del 1969.

Ciò comporta che, rilevando la data di pubblicazione della sentenza quale dies a quo e calcolando da tale data i sei mesi (o, nel caso dell’art. 119 c.p.a., i tre mesi) del termine lungo che vengono a scadenza nel giorno del sesto (o del terzo) mese corrispondente al giorno del mese iniziale (art. 155, secondo comma, c.p.c. e art. 2963, quarto comma, c.c.), solo alla fine si aggiunge il periodo a giorni di sospensione feriale (v. Cass., sez. VI, n. 17640 del 2020).

Tale orientamento, ispirato con ogni probabilità più da ragioni pratiche che da convinzioni teoriche, e al quale il giudice amministrativo si è sempre conformato (v. ad esempio Cons. St., sez. VI, n. 1145 del 2011, e ancora da ultimo Cons. St., sez. II, n. 1248 del 2022), si è dunque sviluppato quando la sospensione feriale era fissata dal legislatore dal 1° al 15 settembre, ma è stato ribadito dalla Corte di Cassazione anche dopo l’entrata in vigore del sopra citato art. 16 del decreto legge n. 132 del 2014, convertito nella legge n. 162 del 2014, che ha ridotto la sospensione al periodo compreso tra il 1° e il 31 agosto.

Va richiamata in particolare Cass., sez. VI. n. 2186 del 2021, secondo cui “è costante indirizzo nomofilattico quello per cui il periodo di sospensione sia computato ex numeratione dierum ai sensi del combinato disposto dell’art. 155 c.p.c., comma 1, e l. n. 742 del 1969, art. 1, comma 1, proprio per la differente dicitura di quest’ultimo precetto (immutata, ai fini in parola, dopo la novella del 2014) (Cass., 24 marzo 1998, n. 3112, Cass., 7 luglio 2000, n. 9068, Cass., 4 ottobre 2013, n. 22699, pag. 4)”.

7. Nella sua ratio decidendi, la Corte di Cassazione ha evidenziato che il riferimento al periodo ‘dal 1° al 31 agosto’ riguarda ancora un termine ‘a giorni’, com’era già prima della modifica del 2014 (in questo senso cfr. Cass, sez. III, n. 6592 del 2019 e n. 4426 del 2022).

Questa Adunanza Plenaria condivide e fa propria questa considerazione, che costituisce il primo degli argomenti a sostegno della conferma dell’indirizzo tradizionale quanto alle modalità di computo, nel senso che non emergono effettive ragioni di novità, legate a fatti normativi sopravvenuti, per discostarsi da un criterio interpretativo pluridecennale.

Nella medesima direzione spingono, inoltre, considerazioni di ordine pratico (destinate a prevalere, anche in chiave di certezza, sulle possibili incongruenze riscontrabili nella pratica quotidiana ed evidenziate dalla Sezione remittente), che già questa Adunanza ebbe modo di sottolineare nel precedente più recente in materia di cui alla sentenza n. 18 del 2016, connaturate all’ambito di applicazione della materia che qui viene in discussione e pertanto – come si legge al punto 3 di tale motivazione – “legate all’esigenza di uniforme applicazione del diritto nazionale che mal si conciliano con interpretazioni giurisprudenziali divergenti su una questione comune al processo amministrativo ed al processo civile”.

Tali considerazioni suggeriscono soluzioni interpretative per quanto possibile convergenti, almeno ogni qual volta vengano in preminente rilievo questioni ed istituti di teoria generale o comunque espressione di un diritto processuale, per così dire, “comune” tra i diversi plessi.

8. Sulla base di quanto sinora considerato, può essere quindi formulato il seguente principio di diritto sulla questione deferita ai sensi dell’art. 99, comma 1, del c.p.a. dal Consiglio di giustizia, al quale la causa va restituita ai sensi del comma 4 del medesimo articolo:

– qualora il termine lungo di impugnazione abbia cominciato a decorrere prima del periodo feriale, al termine di impugnazione, calcolato a mesi, ai sensi degli articoli 155, secondo comma, c.p.c. e 2963, quarto comma, c.c. (per cui il decorso del tempo si ha, indipendentemente dall’effettivo numero dei giorni compresi nel rispettivo periodo, allo spirare del giorno corrispondente a quello del mese iniziale coincidente con la data di pubblicazione della sentenza), va alla fine aggiunto, realizzandosi così un prolungamento di tale termine nella misura corrispondente, il periodo di 31 giorni di sospensione previsto dalla l. n. 742 del 1969, come ribadito dall’art. 54, comma 2, del c.p.a., computato ex numeratione dierum ai sensi dell’art. 155, primo comma, c.p.c.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, afferma il principio di diritto di cui in motivazione e restituisce per il resto il giudizio al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2022, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Presidente

Ermanno de Francisco, Presidente

Michele Corradino, Presidente

Roberto Giovagnoli, Presidente

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

Oberdan Forlenza, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Giovanni Ardizzone, Consigliere

L'articolo Sul computo del termine lungo di impugnazione abbia cominciato a decorrere prima del periodo feriale. proviene da Giustamm.

Emergenza epidemiologica – Misure urgenti – Sospensione delle attività didattiche in presenza – Ricorso avverso ordinanza regionale – Ulteriori adempimenti istruttori – Necessità.

L’Ordinanza in questione, per quanto rileva, motiva l’esigenza della disposta sospensione facendo diffuso riferimento a dati, report e acquisizioni istruttorie non disponibili agli atti del giudizio che è opportuno, in ragione della rilevanza della questione, che vengano portati all’attenzione del giudicante fin dalla fase cautelare che ne occupa;

Ai fini della decisione sull’istanza cautelare nonché di tendenziale compiuta istruttoria, la Regione Campania resistente deve dunque esibire in giudizio gli atti pertinenti e rilevanti a presupposto dell’ordinanza impugnata, nel contempo deducendo quant’altro utile ai fini della decisione, onde consentire la tempestiva delibazione della proposta istanza cautelare monocratica in tempi compatibili con la richiesta tutela urgente.

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 90 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, nella qualità rappresentata in atti, rappresentati e difesi dagli avvocati Giacomo Profeta, Luca Rubinacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Rubinacci in Napoli, via Santa Lucia n. 15;

contro

Regione Campania, non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza del Presidente della Giunta Regionale della Campania n. -OMISSIS-del 7 gennaio 2022, con oggetto “Ulteriori misure per la prevenzione e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19. Ordinanza ai sensi dell’art. 32, comma 3, della legge 23 dicembre 1978, n.833 in materia di igiene e sanità pubblica e dell’art. 3 del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19. Disposizioni per il contenimento dell’ampia diffusione della variante omicron sul territorio regionale”, nella parte in cui stabilisce che, fino al 29 gennaio 2022, “è disposta la sospensione delle attività in presenza dei servizi educativi per l’infanzia di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 65, e dell’attività scolastica e didattica in presenza della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria di primo grado. Resta sempre garantita la possibilità di svolgere attività in presenza qualora sia necessario l’uso di laboratori o per mantenere una relazione educativa che realizzi l’effettiva inclusione scolastica degli alunni con disabilità e con bisogni educativi speciali”;

di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, laddove lesivi dei diritti e interessi delle ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dai ricorrenti, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

Considerato che i ricorrenti hanno impugnato l’Ordinanza indicata in epigrafe, chiedendone la sospensione in via cautelare monocratica, nella parte in cui dispone la sospensione delle attività didattiche in presenza dei servizi educativi per l’infanzia e dell’attività scolastica e didattica in presenza della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria di primo grado, per le scuole della Regione Campania, fino al 29 gennaio 2022;

Considerato che l’Ordinanza in questione, per quanto rileva, motiva l’esigenza della disposta sospensione facendo diffuso riferimento a dati, report e acquisizioni istruttorie non disponibili agli atti del giudizio che è opportuno, in ragione della rilevanza della questione, che vengano portati all’attenzione del giudicante fin dalla fase cautelare che ne occupa;

Ritenuto che, per quanto precede, ai fini della decisione sull’istanza cautelare nonché di tendenziale compiuta istruttoria, la Regione Campania resistente debba dunque esibire in giudizio gli atti pertinenti e rilevanti a presupposto dell’ordinanza impugnata, nel contempo deducendo quant’altro utile ai fini della decisione, entro le ore 1-OMISSIS-del 10 gennaio 2022, onde consentire la tempestiva delibazione della proposta istanza cautelare monocratica in tempi compatibili con la richiesta tutela urgente;

Ritenuto, in particolare, che la Regione Campania debba anche giustificare l’adozione dell’ordinanza impugnata in sostanziale concomitanza con l’entrata in vigore del d.l. 5 gennaio 2022 che individua, per quanto rileva, specifiche modalità di erogazione dei servizi scolastici ed educativi e regolamenta anche gli adempimenti successivi all’eventuale accertamento di casi di positività in costanza di emergenza pandemica;

P.Q.M.

Ordina gli incombenti istruttori di cui in motivazione, a carico della Regione Campania, che dovrà assolvervi entro le ore 1-OMISSIS-del 10 gennaio 2022 e cui il presente decreto va comunicato a cura della Segreteria, riservando all’esito ogni determinazione.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi -OMISSIS-e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti private.

Così deciso in Napoli il giorno 8 gennaio 2022.

Pres. M. Abbruzzese

L'articolo Sulla sospensione delle attività didattiche in presenza disposta con ordinanza regionale. proviene da Giustamm.

Pres. Patroni Griffi – Est. Simonetti

Sugli effetti della presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva in relazione alla partecipazione alle gare pubbliche di appalto.

Contratti della p.a. – Domanda di concordato in bianco o con riserva – Non causa di esclusione automatica – Autorizzazione del Tribunale – Necessità  – Entro il momento dell’aggiudicazione.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato pronuncia i seguenti principi di diritto:
– a) la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità  della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità  aziendale;
– b) la partecipazione alle gare pubbliche dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già  nominato, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già  partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante;
– c) l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già  stata ammessa al concordato preventivo con continuità  aziendale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4 di A.P. del 2021, proposto da 
Lapresse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Vinci e Federico Tedeschini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo di essi in Roma, largo Messico 7;

contro

Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaela Antonietta Maria Schiena, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Cristiano Bosin in Roma, viale delle Milizie 34;

nei confronti

Askanews S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Annoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Udine 6;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 2305/2019, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione della procedura aperta del servizio d’informazione giornalistica a mezzo delle agenzie di stampa – lotto 2;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lombardia e di Askanews S.p.A.;

Vista l’ordinanza di rimessione n. 313/2021;

Viste le memorie depositate in vista dell’udienza di discussione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2021 il cons. Hadrian Simonetti, uditi in modalità  da remoto, ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020, gli avvocati Claudio Vinci, Federico Tedeschini, Raffaella Antonietta Maria Schiena e Marco Annoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Regione Lombardia ha indetto nell’anno 2018 una procedura aperta, divisa in 5 lotti, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dell’appalto del servizio di informazione giornalistica a mezzo delle agenzie di stampa in favore della Giunta e del Consiglio Regionale, della durata di 24 mesi.

Relativamente al lotto 2 risultata aggiudicataria, con atto del 10.5.2019, Askanews s.p.a. che ha conseguito il punteggio complessivo di 66,83 punti, di cui 43 per la parte tecnica e 23,83 per la parte economica.

2. La seconda classificata, La Presse s.p.a., ha proposto ricorso avverso l’aggiudicazione deducendo tre articolati motivi di censura, il primo dei quali concernente il possesso dei requisiti di partecipazione da parte di Askanews.

Secondo la Presse, avendo Askanews presentato, a gara in corso, domanda di ammissione al concordato preventivo, da tale momento doveva considerarsi, per sua stessa ammissione, priva del relativo requisito di affidabilità  e quindi andava esclusa dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. b).

Con il secondo motivo ha contestato il punteggio attribuito all’offerta tecnica presentata da Askenews, con particolare riferimento alla disponibilità  del numero di giornalisti in essa indicati, assumendo la non veridicità  di tale affermazione e quindi invocando l’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis. In ogni caso assume che una diversa e più corretta valutazione del requisito avrebbe comportato un punteggio differente per effetto del quale La Presse sarebbe risultata aggiudicataria.

Con il terzo motivo ha impugnato anche il disciplinare di gara, censurandone la previsione che limitava la possibilità  di aggiudicazione ad un solo lotto, sul rilievo che la Presse si era aggiudicata il lotto 5 ma avesse interesse ad aggiudicarsi anche il lotto 2, peraltro di valore economico maggiore del lotto 5.

3. Il Tar Lombardia, con sentenza n. 2305/2019, ha respinto il ricorso, integrato con motivi aggiunti con i quali era stata impugnata anche la conferma dell’aggiudicazione, quanto alla dedotta violazione dell’art. 80, comma 5, lett. b) sul duplice rilievo che la presentazione di una domanda di concordato “in bianco” ai sensi dell’art. 161, comma 6, l. fall., tale qualificando quella presentata da Askanews il 29.1.2019, non impedisca di per sè la partecipazione alla procedura di gara non determinando la perdita dei requisiti; e che nel caso di specie fosse intervenuta, il 7.5.2019, prima che la procedura di gara si concludesse, l’autorizzazione da parte del Tribunale di Roma ai sensi dell’art. 186 bis l. fall., nonchè il 2.8.2019 l’autorizzazione anche alla stipula del contratto, sottoscritto poi il 5.9.2019.

Ha poi respinto i restanti motivi e quindi, per l’effetto, confermato l’aggiudicazione in favore di Askanews

4. Avverso la sentenza La Presse ha proposto il presente appello, riproponendo e sviluppando le originarie censure disattese dal Tar, richiamando il precedente della sentenza del Consiglio di Stato, VI sezione, 3984/2019, precisando in punto di fatto come l’autorizzazione rilasciata dal Tribunale di Roma il 7.5.2019 non ricomprendesse la partecipazione alla gara in questione e sostenendo in punto di diritto la tesi per cui partecipare ad una procedura di gara rientrerebbe tra gli atti di straordinaria amministrazione, autorizzabili ai sensi dell’art. 161, comma 7, Ll.fall. solo se urgenti.

Si sono costituiti la Regione Lombardia e Askanews, replicando con articolate memorie difensive nel senso della conferma della sentenza del Tar. La prima eccependo tra l’altro la tardività  del motivo concernente l’esclusione, che La Presse avrebbe dovuto far valere all’indomani dell’ammissione dell’aggiudicataria, ossia entro il 12.3.2019, quando ancora era in vigore l’art. 120, comma 2 bis, del c.p.a.

5. Con ordinanza n. 313/2021 la V sezione del Consiglio di Stato, alla luce del contrasto di orientamenti registratisi in proposito, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a. ha rimesso all’Adunanza plenaria una serie di questioni concernenti il tema e i profili di rilevanza della presentazione della domanda di concordato in bianco ai fini della valida partecipazione alla gara.

Le questioni poste all’esame dell’adunanza plenaria sono in particolare le seguenti:

“a) Se la presentazione di un’istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, legge fallimentare (r.d. n. 267/1942) debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, ovvero se la presentazione di detta istanza non inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di commesse pubbliche, quanto meno nell’ipotesi in cui essa contenga una domanda prenotativa per la continuità  aziendale;

b) se la partecipazione alle gare pubbliche debba ritenersi atto di straordinaria amministrazione e, dunque, possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco la partecipazione alle stesse gare, soltanto previa autorizzazione giudiziale nei casi urgenti, ovvero se detta autorizzazione debba ritenersi mera condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione;

c) in quale fase della procedura di affidamento l’autorizzazione giudiziale di ammissione alla continuità  aziendale debba intervenire onde ritenersi tempestiva ai fini della legittimità  della partecipazione alla procedura e dell’aggiudicazione della gara;”

Le difese, in vista della discussione, hanno depositato ulteriori memorie ai sensi dell’art. 73 c.p.a., ribadendo le proprie rispettive tesi.

DIRITTO

1. Le tre questioni sollevate dalla V sezione sottopongono all’esame dell’Adunanza plenaria il tema delle interferenze tra il concordato preventivo con continuità  aziendale, in particolare nella versione del concordato in bianco o con riserva o preconcordato, e le vicende dei contratti pubblici, con specifico riferimento alla fase dell’evidenza pubblica e dunque alla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto o della concessione.

2. Se tradizionalmente il rapporto tra le procedure concorsuali e le procedure ad evidenza pubblica sempre stato all’insegna dell’antinomia, nel senso che la sottoposizione dell’impresa al fallimento o a procedure similari sempre stata una causa ostativa o di impedimento a partecipare alle gare, a partire dal d.l. 83/2012 che modificava l’art. 38 del Codice dei contratti del 2006 si aperta per così dire una breccia, che ha riguardato proprio il concordato preventivo con continuità  aziendale.

Si tratta, questa, di una variante del concordato preventivo, procedura concorsuale che, a differenza in particolare del fallimento, ha sempre avuto una finalità  “recuperatoria” ma che, nella logica originaria della legge fallimentare del 1942, incentrata sull’espulsione dal mercato dell’impresa insolvente, occupava un posto secondario, se non marginale.

L’evoluzione del diritto concorsuale italiano, quale registratasi soprattutto a partire dalle riforme del 2005-2006 attraverso una profonda revisione dell’impianto della legge fallimentare, nel quadro di una riscoperta e di un forte potenziamento delle procedure finalizzate al recupero del valore dell’impresa e alla continuazione dell’azienda, privilegiando soluzioni della crisi concordate con i creditori, ha visto, con il ricordato d.l. 83/2012 che ha aggiunto l’art. 186 bis alla legge del 1942, l’ingresso nel nostro sistema del concordato con continuità  aziendale, finalizzato ad assicurare il ritorno in bonis dell’imprenditore e la prosecuzione dell’attività  d’impresa da parte dello stesso.

Sin dal suo primo apparire, il nesso tra concordato con continuità  e contratti pubblici stato molto forte, sul presupposto che, nella generalità  dei casi e in un mercato dove gli appalti aggiudicati dalle pubbliche amministrazioni occupano uno spazio considerevole, fossero funzionali, per non dire del tutto necessari, al perseguimento dell’obiettivo del recupero di valore dell’impresa sia la continuazione dei contratti pubblici già  in corso, sia la partecipazione a procedure di assegnazione di nuovi contratti pubblici con la possibilità , quindi, di aggiudicarsi nuove commesse (come ha ricordato anche, di recente, Corte cost. n. 85/2020, al punto 5.1).

Di questo nesso così stretto il legislatore del 2012 si era mostrato subito consapevole, non solo nella disciplina dell’istituto racchiusa nell’art. 186 bis della legge fallimentare, che già  allora in diversi punti faceva menzione dei contratti pubblici per garantirne la prosecuzione e quindi la stabilità  o per permetterne a determinate condizioni la stipula di nuovi, ma anche nella coordinata modifica dell’art. 38 del codice dei contratti del 2006, già  ricordata. Modifica in forza della quale, alla tradizionale e risalente regola di esclusione per le imprese in stato di fallimento, liquidazione coatta o concordato preventivo (v. già  l’art. 75 del d.p.r. 554/1999 e prima ancora l’art. 13 della l. 584 del 1977 e a ritroso l’art. 15 della l. 57 del 1962 sull’istituzione dell’albo nazionale dei costruttori che aveva specificato e definito sul punto la clausola generale di “insindacabile” esclusione di cui all’art. 68 del r.d. 827 del 1924), si introduceva la novità  di un’eccezione esplicita per “il caso di cui all’art. 186 bis&”.

Allo stesso anno, il 2012, risale anche, mutuato dall’esperienza nordamericana, la prima previsione del concordato in bianco o con riserva, introdotto all’art. 161, comma 6, con il quale l’imprenditore può depositare un ricorso contenente una domanda di concordato, avente comunque un contenuto minimo, riservandosi di procrastinare di sessanta o centoventi giorni la presentazione del piano e della proposta di concordato, così da anticipare i tempi dell’emersione della crisi, ma avendo uno spazio maggiore per elaborare una via d’uscita dalla stessa, e nel frattempo beneficiare degli effetti “protettivi” di cui all’art. 168 nei confronti delle iniziative di terzi, con la possibilità  di compiere atti di ordinaria amministrazione e anche, purchè urgenti, di straordinaria amministrazione su autorizzazione del tribunale, come anche di assicurare la prededuzione ai nuovi creditori.

Il concordato in bianco o con riserva – in cui autorevole dottrina ha scorto una scissione tra il profilo volitivo (la domanda di apertura del concordato), quello propositivo (la proposta) e quello argomentativo (il piano) – ha conosciuto sin dai primi mesi di applicazione un significativo successo ricevendo, anche per questo improvviso e largo utilizzo, valutazioni discordanti, in specie per i temuti rischi di abuso (sui quali v. Cass. Sez. U., n. 9935/2015). Il legislatore quindi presto tornato sull’art. 161, comma 6, con alcuni correttivi significativi, il principale dei quali consistito nel prevedere la possibilità  che il tribunale – nel fissare il termine entro il quale l’imprenditore deve presentare la proposta e il piano di concordato nonchè depositare la documentazione – nomini subito un commissario giudiziale affinchè vigili sull’impresa nel tempo, che potrebbe anche essere non breve, compreso tra la presentazione della domanda di concordato e l’ammissione alla procedura, e dove maggiori sono i timori di un uso dilatorio dell’istituto.

Del commissario giudiziale e della sua funzione di vigilanza fatta menzione anche all’art. 186 bis, a proposito del concordato con continuità  aziendale, in particolare al comma 4 inserito nel 2013 e da allora rimasto sostanzialmente immutato, dove si previsto che successivamente al deposito del ricorso, ovvero alla domanda di concordato con esso proposta, “la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato”.

Anticipando quel che si osserveà  a breve, mentre le disposizioni della legge fallimentare, rilevanti ai fini della presente decisione (artt. 161 e 186 bis), dal 2013 in poi si sono stabilizzate e da ultimo sono state trasfuse nel codice della crisi d’impresa del 2019 (non ancora in vigore, per queste parti), sono cambiate invece, più volte come si vedà , quelle del codice dei contratti del 2016 racchiuse negli articoli 80, comma 5, lett. b) e 110, il che ha reso il coordinamento tra le prime e le seconde sicuramente meno agevole.

3. Ciò premesso, sulla questione posta con il primo quesito si registrato un contrasto di orientamenti, puntualmente ripercorso nell’ordinanza di remissione.

L’indirizzo favorevole all’applicabilità  anche al concordato in bianco o con riserva della deroga all’art. 80 , comma 5, lett. b) del codice dei contratti prevista per il concordato con continuità  aziendale (Cons. St., sez. V n. 1328/2020, sez. III n. 1772/2018, sez. VI n. 426/2016, sez. III n. 5519/2015, sez. V n. 6272/2013, sez. IV n. 3344/2014) fa leva sull’effetto prenotativo della domanda di concordato in bianco, in funzione del possibile concordato con continuità  aziendale, e sulle finalità  anticipatorie e protettive dell’istituto.

L’indirizzo restrittivo, che conduce all’esclusione in via automatica dalla procedura di gara (Cons. St., VI n. 3984/2019, sez. III n. 5966/2018), muove dalla duplice premessa che con la domanda di concordato in bianco il debitore riconosca il venir meno dei propri requisiti di affidabilità  e che la partecipazione alla gara sia un atto di straordinaria amministrazione, autorizzabile a mente dell’art. 161, comma 6, solo se urgente, per poi sottolineare l’incertezza e la fluidità  della fase che si apre a seguito della domanda in bianco o con riserva, il che renderebbe tale fattispecie non comparabile con quella del concordato con continuità  aziendale in senso proprio, il solo caso peraltro contemplato dall’art. 80, comma 5, lett. b) quale ragione di eccezione alla veduta regola che, in omaggio alla tradizione della contrattualistica pubblica nazionale, dispone altrimenti l’esclusione dell’operatore che si trovi in stato di insolvenza o di crisi, giudicandolo inaffidabile.

4. La soluzione del contrasto impone di riprendere il discorso sul quadro normativo di riferimento, approfondendo ora il rapporto tra le discipline della legge fallimentare e del codice dei contratti.

Se della prima si già  detto, sottolineandone la sostanziale stabilità  dal 2013 in poi, la seconda ha conosciuto invece continui rimaneggiamenti per effetto dei quali mutato nel tempo il grado – ora maggiore, ora minore – di concordanza con la prima.

In linea generale va ricordato come nella disciplina sui contratti pubblici il problema della crisi di impresa sia sempre stato affrontato per lo più o primariamente secondo la prospettiva e dal punto di vista della stazione appaltante, muovendo quindi dalla preoccupazione che la crisi possa minare alla radice l’affidabilità  dell’appaltatore in vista della realizzazione della commessa pubblica. A tale preoccupazione l’ordinamento risponde con delle norme di ordine pubblico poste a tutela della stazione appaltante e improntate non da oggi (si già  citato, tra gli altri, l’art. 15 della l. 57/1962) ad una regola di esclusione obbligatoria ed automatica.

Si tratta, sempre ragionando in linea generale, di un approccio non del tutto necessitato sul piano del diritto europeo, nel senso che le direttive europee sugli appalti, a partire dalla prima, la n. 305 del 1971, sino all’ultima, la n. 24 del 2014, pur contemplando (quest’ultima all’art. 57.4, lett. b) il fallimento e le altre procedure concorsuali tra i possibili motivi di esclusione, e quindi riconoscendone certamente la rilevanza nell’ambito dei requisiti di partecipazione a garanzia dell’integrità  degli operatori economici, hanno tuttavia sempre rimesso agli stati membri e alle loro amministrazioni aggiudicatrici la scelta se e come (verrebbe da dire, quanto) escludere i concorrenti che si trovano in tali situazioni, al pari di quanto previsto per le ipotesi di grave illecito o errore professionale.

In questo senso il richiamo alla recente sentenza della Corte di giustizia 28.3.2019, C-101/18, non di particolare ausilio, non solo e non tanto poichè pronunciata in relazione all’art. 45 della direttiva 2004/18 e sull’assunto – si vedà , revocabile in dubbio – del giudice remittente che la normativa nazionale disponga l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che abbia presentato una domanda di concordato con riserva; ma, soprattutto, in quanto il giudice europeo ricorda come l’art. 45 in questione “non contempla un’uniformità  di applicazione delle cause di esclusione che esso prevede a livello dell’Unione, in quanto gli Stati membri hanno la facoltà  di non applicare affatto tali cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. In tale ambito, gli Stati membri hanno il potere di attenuare o di rendere più flessibili i criteri stabiliti da tale disposizione” (punto 45 della motivazione).

Nel fare uso del proprio margine di scelta il legislatore italiano, ancora nel 2016, ha optato per un criterio binario: per cui la regola e rimane l’esclusione obbligatoria e automatica per l’operatore in stato di fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo, mentre l’eccezione ammessa per l’ipotesi di concordato con continuità  aziendale.

Poichè il legislatore del codice dei contratti ha riferito testualmente il motivo di esclusione anche agli operatori nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di fallimento, o per le altre situazioni, si fatta strada negli interpreti l’idea che l’eccezione andasse declinata unicamente in favore degli operatori che fossero già  stati ammessi al concordato con continuità  aziendale. Un’idea rafforzata dalla lettura dell’art. 110, comma 3 – nel testo applicabile ratione temporis – dove la partecipazione alle procedure di affidamento riferita, oltre che al curatore del fallimento ammesso all’esercizio provvisorio, alla (sola) impresa (già ) “ammessa” al concordato con continuità  aziendale; e dove per l’impresa che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva si dice(va) solo che “può eseguire i contratti già  stipulati”.

5. Stando al complessivo (e innegabilmente complesso) dato testuale ricavabile dal codice dei contratti, nella versione applicabile sempre ratione temporis, se ne potrebbe ricavare allora la duplice conclusione per cui la partecipazione a nuove gare sarebbe preclusa non solo a chi ha presentato domanda di concordato in bianco ma, più in generale, in tutti i casi in cui l’operatore che ha presentato domanda di concordato preventivo a norma dell’art. 161 non sia stato ancora ammesso alla procedura. Il che, nei casi di concordato con continuità , non solo condurrebbe al sicuro insuccesso dell’istituto ma contrasterebbe frontalmente con quanto si sempre letto, in questi anni, all’art. 186 bis, comma 4, dove – come già  sottolineato – si dice chiaramente che tra il deposito della domanda e il decreto di apertura della procedura la partecipazione alle gare pubbliche possibile purchè sia autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato (un ulteriore indice, in favore della possibilità  di partecipare alle gare anche prima dell’ammissione al concordato, si ricava inoltre dall’art. 5 del DM 31.1.2015 in tema di regolarità  contributiva).

Da questo inciso della norma fallimentare – “se nominato”, nella formulazione in vigore dal 2013 al 2019, divenuto attualmente (come confermato anche, quando finalmente saà  in vigore, dall’art. 95 del codice della crisi) “ove già  nominato” – già  l’ANAC (con la determinazione n. 5 dell’8.4.2015) e la dottrina hanno ricavato la convinzione che esso dimostrerebbe come l’art. 186 bis, comma 4, contempli (anche) l’ipotesi del concordato in bianco o con riserva, dal momento che per il concordato preventivo ordinario la nomina del commissario giudiziale doverosa, sicchè l’uso della formula ipotetica si spiegherebbe solo se riferita al concordato in bianco dove, invece, la nomina del commissario giudiziale una facoltà  lasciata al tribunale.

In epoca più recente, successivamente all’indizione della gara qui in contestazione, queste distonie (ma v’era chi tra i commentatori aveva parlato, al principio, di vero e proprio corto circuito tra due blocchi normativi) tra il codice dei contratti e la legge fallimentare sono andate riducendosi (come ha osservato anche Corte cost., n. 85/2020 al punto 4.2.1), se vero che l’art. 80, comma 5, lett. b) fa ora (di nuovo) testuale rinvio all’art. 186 bis della legge fallimentare (come già  prima era avvenuto con l’art. 38 del vecchio codice) e quindi anche al suo comma 4; e che l’art. 110 stato riscritto in occasione dell’adozione proprio del codice della crisi d’impresa (ad opera dell’art. 372 di tale codice), prevedendosi che alle imprese che hanno depositato domanda di concordato con riserva si applichi l’art. 186 bis della legge fallimentare e che per la partecipazione alle gare, tra il momento di tale domanda e quello del decreto di ammissione, sia sempre necessario l’avvalimento dei requisiti di un altro soggetto. Dove il primo periodo, nel fare rinvio all’art. 186 bis, ha una valenza di chiarimento o di interpretazione autentica; laddove invece il secondo periodo ha carattere innovativo, introducendo – per l’avvenire – un elemento di ulteriore garanzia che si aggiunge al controllo giudiziale.

Esplicativa di questo stato delle cose parrebbe la relazione illustrativa all’art. 372 del codice della crisi, che nel ribadire come la domanda con riserva non impedisce la partecipazione a procedure di affidamento, puntualizza come “Lo scopo quello di evitare che paradossalmente, tale domanda, da strumento di tutela per l’imprenditore, diventa un ostacolo alla prosecuzione dell’attività  imprenditoriale”.

6. Oltre al dato ricavabile dalla legge fallimentare, e al progressivo riavvicinamento da parte del codice dei contratti, viene in soccorso nella soluzione del primo quesito l’inquadramento che la domanda con riserva riceve da parte della giurisprudenza della Suprema Corte nel più ampio contesto della procedura di concordato preventivo. Si osservato al riguardo come con il ricorso di cui all’art. 161, comma 6, della legge fallimentare l’imprenditore presenta la domanda di concordato preventivo, “e non già  un ricorso di portata diversa e più circoscritta”, e come “il procedimento innescato dalla domanda con riserva non un primo procedimento distinto (e antecedente) rispetto a quello, ordinario, che si apre solo con la presentazione della proposta, del piano e della documentazione, ma costituisce un segmento dell’unico procedimento che rileva, articolato in due fasi per così dire interne” (Cass. sez. I n. 14713/2019, nel senso che il cosiddetto preconcordato costituisce una mera opzione di sviluppo del concordato, in cui l’imprenditore ha già  assunto la qualità  di debitore concordatario ed già  sottoposto ad un regime di controllo giudiziale, v., altresì,.Cass., sez. I, n. 7117/2020).

7. L’insieme di questi rilievi e di queste evidenze conduce quindi l’Adunanza plenaria a ritenere che, sulla scorta dell’art. 186 bis, comma 4, della legge fallimentare, la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva non possa considerarsi causa di automatica esclusione nè inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici. In particolare non si può ritenere che la presentazione di una tale domanda comporti per ciò solo la perdita dei requisiti generali di partecipazione – il cui eventuale successivo recupero in caso di buon esito della procedura non varrebbe neppure ad elidere una simile cesura, in ragione del noto principio di continuità  sempre ribadito da questo Consiglio (Cons. St. AP n. 8/2012 e 8/2015) – ostando a tale ricostruzione, oltre che la lettera dell’art. 186 bis, la veduta e ribadita funzione prenotativa e protettiva dell’istituto del concordato con riserva che, come spiegato nella relazione ministeriale all’art. 372 del codice della crisi d’impresa, da strumento di tutela non può tradursi nel suo contrario, ossia in un ostacolo alla prosecuzione dell’attività  imprenditoriale in quanto proprio tale prospettiva postula che resti consentito, per quanto “vigilato”, l’accesso al mercato dei contratti pubblici (non pertinente il richiamo a Cons. St., AP, n. 2155/2010, perchè precedente le novità  sul concordato introdotte a partire dal 2012).

Questa conclusione, che subordina la partecipazione alle procedure di gara al prudente apprezzamento del tribunale, vale sia per l’ipotesi che l’impresa abbia già  assunto la qualità  di debitore concordatario nel momento in cui indetta la (nuova) procedura ad evidenza pubblica, che per il caso in cui, all’inverso, la domanda di concordato segua temporalmente quella già  presentata di partecipazione alla gara. In questo senso la formula “partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici”, contenuta nell’art. 186 bis, comma 4 (e da ultimo all’art. 110, comma 4, del codice dei contratti), deve essere letta nel suo significato più pieno e più coerente con quella esigenza di controllo giudiziale ab initio che, realizzandosi sin dal momento in cui si costituisce il rapporto processuale con il giudice fallimentare, rappresenta il punto di equilibrio tra la tutela del debitore e quella dei terzi.

8. Si deve quindi precisare come, qualora come nel caso di specie l’impresa presenti la domanda di concordato dopo avere già  presentato la domanda di partecipazione alla gara, dovà  chiedere al tribunale di essere autorizzata a (continuare a) partecipare alla procedura (in tal senso già  Cons. St, sez. V, n. 6272/2013). Sebbene la legge non indichi un termine ad hoc per la presentazione di una tale istanza (di autorizzazione), del tutto ragionevole ritenere che, secondo un elementare canone di buona fede in senso oggettivo, l’istanza debba essere presentata senza indugio, anche per acquisire quanto prima l’autorizzazione ed essere – per quanto si dià  – nella condizione utile di poterla trasmettere alla stazione appaltante con la procedura ad evidenza pubblica ancora in corso.

In casi di questo tipo, il richiamo alla buona fede, e agli obblighi di protezione che ne discendono nel corso delle trattative e della formazione del contratto (cfr. AP n. 5/2018), vale anche a ritenere che della avvenuta presentazione della domanda di concordato ai sensi dell’art. 161, comma 6, l’operatore debba mettere prontamente a conoscenza la stazione appaltante, trattandosi di un’informazione rilevante, ancorchè la domanda di concordato sia pubblicata nel registro delle imprese e sia quindi in linea di principio conoscibile. Qualora fosse omessa tale informazione valuteà  la stazione appaltante l’incidenza di una condotta reticente, (ma) senza automatismi e alla luce di quanto si chiarito di recente con la sentenza di questa Adunanza n.16/2020.

9. Quanto sinora evidenziato dispensa l’Adunanza dal dare risposta al secondo quesito, siccome incentrato sull’assunto che la questione della partecipazione, possibile o meno, alle gare pubbliche debba trovare la sua soluzione sulla base dell’art. 161, comma 7, della legge fallimentare, a seconda che detta partecipazione sia qualificabile come un atto di ordinaria ovvero di straordinaria amministrazione; quando invece, per quanto in precedenza osservato, il legislatore con l’art. 186 bis, comma 4, ha considerato nello specifico la partecipazione alla gara come un atto (ovvero, anche se non soprattutto, una condotta complessiva), da sottoporre comunque e sempre al controllo giudiziale del tribunale fallimentare. Il che – appena il caso di osservare incidentalmente – non deve significare che in linea generale partecipare ad una gara pubblica sia da considerarsi (sempre) un atto di straordinaria amministrazione quanto, piuttosto, che dopo la presentazione di una domanda di concordato (soprattutto se con riserva) quel che in astratto potrebbe anche considerarsi come di ordinaria amministrazione assume un connotato diverso, tale da richiedere il controllo giudiziale assicurando in tale sede – come si chiarito – un minimo di discovery (in più) ovvero dovendo fornire l’imprenditore idonee informazioni sul contenuto del piano in preparazione (Cass. 14713/2019 cit.).

10. La centralità  e l’importanza che riveste l’autorizzazione del giudice fallimentare, ai fini della partecipazione alla gara, conduce a ritenere che il rilascio e il deposito di tale autorizzazione debba intervenire prima che il procedimento dell’evidenza pubblica abbia termine e, dunque, prima che sia formalizzata da parte della stazione appaltante la scelta del miglior offerente attraverso l’atto di aggiudicazione. Si tratta di una posizione che già  stata fatta propria dalla giurisprudenza più recente di questo Consiglio (Cons. St, sez. V n. 1328/2020), alla quale si richiamata anche l’ANAC (delibera n. 362/2020), e che ha il pregio di individuare un limite temporale definito, (più) idoneo ad assicurare l’ordinato svolgimento della procedura di gara, senza far carico l’amministrazione aggiudicatrice e gli altri concorrenti dei possibili ritardi legati ai tempi di rilascio (o di richiesta) dell’autorizzazione.

Si intende che – anche a chiarimento del quesito rivolto all’Adunanza – si sta ragionando sempre dell’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara, di cui all’art. 186 bis, comma 4, e non anche dell’ammissione alla procedura di concordato di cui all’art. 163, trattandosi di provvedimenti del tribunale differenti, nei presupposti e negli effetti, il secondo dei quali destinato ad essere adottato a distanza di mesi dalla presentazione della domanda di concordato con riserva, quando la procedura ad evidenza pubblica normalmente già  conclusa. Proprio perchè consapevole di questa distanza temporale, sempre in chiave anticipatoria e prenotativa, il legislatore ha previsto che il rilascio del primo provvedimento sia condizione necessaria ma al tempo stesso (anche) sufficiente. Ove poi, nonostante il rilascio dell’autorizzazione, alla fine il tribunale non procedesse più all’ammissione dell’impresa al concordato o l’ammissione fosse revocata, aprendo così la via al fallimento ricorrendone i presupposti, evidente che varranno le regole generali previste per i casi in cui il fallimento sopravvenga nel corso della gara o dopo la stipula del contratto (art. 110 e, per i raggruppamenti temporanei d’impresa, art. 48 del codice dei contratti).

10. Così rispondendosi in linea generale al terzo quesito, comunque rimesso alle stazioni appaltanti nel singolo caso concreto valutare se un’autorizzazione tardiva ma pur sempre sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione possa avere efficacia integrativa o sanante. E’ il caso singolare dal quale originato il giudizio in corso, in cui la prima autorizzazione in atti del 2.5.2019, rilasciata dal tribunale prima dell’aggiudicazione (e che reca un accertamento approfondito in ordine alla capacità  economica ed organizzativa della società , la cui domanda di concordato con riserva sin dal principio stata declinata in chiave di continuità  aziendale), potrebbe ritenersi non sufficientemente riferibile alla gara in questione (di cui non fatta menzione), mentre la seconda autorizzazione, rilasciata il 2.8.2019, ad aggiudicazione già  intervenuta, sicuramente più specifica nel consentire la stipula dell’appalto con la Regione Lombardia.

11. Sulla base di tutto quanto finora considerato possono quindi essere formulati i principi di diritto sulle questioni deferite ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm. all’Adunanza plenaria dalla V sezione del Consiglio di Stato, alla quale la causa va restituita ai sensi del comma 4 della medesima disposizione:

– a) la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità  della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità  aziendale;

– b) la partecipazione alle gare pubbliche dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già  nominato, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già  partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante;

– c) l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già  stata ammessa al concordato preventivo con continuità  aziendale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, afferma i principi di diritto di cui in motivazione e restituisce per il resto il giudizio alla V sezione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2021 tenuta con le modalità  previste dagli artt. 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, come modificato dall’art. 1, comma 17, del decreto-legge 31 dicembre 2020, n. 183, convertito dalla legge 26 febbraio 2021, n. 21, con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Franco Frattini, Presidente

Giuseppe Severini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Giancarlo Montedoro, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Adunanza – 27/5/2021 n.11 proviene da Giustamm.

Pres. Passoni – Est. Balloriani

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Massimiliano Balloriani   Paolo Passoni                              

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 12/1/2021 n.11 proviene da Giustamm.

Rosanna de Nictolis Presidente, Giuseppe Verde Consigliere, estensore; PARTI: (Fara G., Edoardo Antonio L., Ignazia A., rappresentati e difesi dall’avvocato Maria Beatrice Miceli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Palermo, via Nunzio Morello, n. 40 contro Comune di Cinisi – III Settore lavori pubblici e urbanistica – Servizio 3 Edilizia privata -Abusivismo edilizio sanatoria non costituiti in giudizio)

Sui criteri identificativi di una pergotenda

1.- Edilizia ed Urbanistica – abusi – pergotenda – identificazione.
 

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Pres. Carosi/Red. Morelli

Sulla legittimità  costituzionale degli artt. 7 e 8 della legge n. 362 del 1991 (Norme di riordino del settore farmaceutico), come modificati dalla legge n. 124 del 2017.

1. Farmacie – Farmacisti – Titolarità  esercizio – Incompatibilità  – Gestione – Società  di capitali – Soci non farmacisti – Legittimità  costituzionale.
 

 
 

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Diniego di concessione della cittadinanza e decreto di archiviazione penale: commento a Tar Lazio/Roma sentenza n. 347/2019 del 10 gennaio 2019.

Diniego di concessione della cittadinanza e decreto di archiviazione penale: commento a Tar Lazio/Roma sentenza n. 347/2019 del 10 gennaio 2019.

di Alessandro Pagano

Con la sentenza in epigrafe, il Tar della Capitale definisce un ricorso avverso il diniego di concessione della cittadinanza secondo uno schema lineare e del tutto acquisito:

A) la p.A. è dotata, in argomento, di una “amplissima” discrezionalità ;

B) ergo, il G.A. non può sindacarla se non nei limiti del controllo della razionalità ;

C) è legittimo il richiamo, da parte della amministrazione procedente, a elementi tratti da un processo penale, autonomamente valutati.

Sulla base di questo schema logico-giuridico, il giudice di prime cure ha ritenuto legittimo il diniego della richiesta cittadinanza italiana da parte di uno straniero per il quale era stato adottato un decreto di archiviazione per il reato di spaccio di sostanze stupefacenti.

Ferme, come giù  rilevato, le proposizioni giuridiche riepilogate, la presente nota vuole evidenziare la criticità , de facto, contenuta nel positivo riscontro di legittimità  di una diniego ancorato ad un decreto di archiviazione emesso dal giudice penale.

Il punto su cui riflettere è costituito dalla “provvisorietà ” di tale decretazione: se, infatti, il P.M. non promuove l’azione penale, chiede l’archiviazione in quanto, allo stato delle indagini (e salva possibile riapertura), ritiene la notitia criminis infondata (art. 408 CPP) ovvero, sussistenti altre condizioni (art. 411 CPP) che rendono non proficua la prosecuzione degli accertamenti.

(In generale, in argomento, cfr., P. Tonini, Manuale di procedura penale, III, II.3 a: l’autore evidenzia come l’archiviazione permetta al “pubblico ministero di operare una prima importantissima selezione dei procedimenti al fine di non appesantire il successivo filtro, rappresentato dall’udienza preliminare”).

Dall’analisi delle due norme si potrebbe dedurre che l’archiviazione, come nel caso di specie per avvenuta prescrizione, abbia un rilievo indiziante superiore alla previsione normativa sulla infondatezza della notizia di reato: di qui la sua legittima sussunzione, in altra sede (quella amministrativa), per ancorare il diniego della richiesta concessione di cittadinanza.

Il ragionamento non sembra perಠconvincente: lo stato così anteriore ad ogni effettiva valutazione penalistica, quale quello ex artt. 408 e seg. CPP, lascia intendere che, per economia processuale, l’organo inquirente chieda di archiviare la pratica per la ragione “più¹ liquida” che compare agli atti: così, nel caso in esame è dato presumere, evidenziando il fatale decorso prescrizionale, senza approfondimenti di sorta, circa la partecipazione effettiva ai fatti per la persona sottoposta alle indagini.

Nè è processualmente pensabile che la parte privata si attivi per una diversa formula della archiviazione, stante il carattere del tutto satisfattivo della stessa.

Sempre sul terreno delle ipotesi, se si assegna valenza indiziante al decreto di archiviazione, autonomamente rivalutato dalla p.A., si dovrebbe allora anche porre il problema sul come valutare (in autonomia) una attività  delittuosa, grave quale lo spaccio di sostanze stupefacenti, che perಠnon ha generato provvedimenti penalisticamente rilevanti, concludendosi con la archiviazione.

(Secondo la Cassazione “il provvedimento di archiviazione, intervenendo prima dell’esercizio dell’azione penale, non può contenere provvedimenti o accertamenti pregiudizievoli, nè per la persona sottoposta alle indagini, nè per i terzi: Cass. pen. sez. V, 22 ottobre 1991, Panicucci, in Cass. pen. 1992, 2140).

Resta quindi il dubbio che l’amministrazione possa razionalmente trarre “per relationem” elementi decisivi per il rigetto, da un provvedimento di così scarso peso contenutistico.

A ciù² si aggiungono due considerazioni, che la presente sede solo teorica consente.

Va dato atto che, per impulso della Consulta, l’ordinamento tende ad espungere gli automatismi e le “rigidità ” previsionali ed applicative, ricercando sempre la proporzionalità  e l’adeguamento alla fattispecie specifica (ex pluris, da ultimo, C. Cost. del 2 dicembre 2018 n. 222).

Sembra quindi, in assenza di altri elementi moderativi, non proporzionato far discendere quale effetto bastevolmente motivato, da un laconico decreto di archiviazione risultati così costipativi per la persona, quale il diniego di cittadinanza.

Si innesta qui la seconda osservazione che la presente nota vuole suggerire.

E’ evidente che il provvedimento richiesto si inscriva nell’area concessoria, ma ha pari risalto che il suo diniego assuma carattere (vale ribadirlo) così incidente da disvelare aspetti latamente sanzionatori.

Può quindi (solo nella presente sede teorica) segnalarsi questa potenziale suggestione ricostruttiva: un provvedimento che nella sostanza ha effetti dirompenti per il destinatario, se negativo, merita quello standard elevato di motivazione e prevedibilità  che connota attualmente il valore della Certezza, come magistralmente ricostruito dal superiore giudice amministrativo (cfr., CdS n. 6030/2018 Pres. Santoro, est. Simeoli ).

Al seguente link l’ intero testo della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I TER – Sentenza 10 gennaio 2019, n. 347 : https://www.giustamm.it/bd/giurisprudenza/24628

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 15/1/2019 n.11 proviene da Giustamm.

Presidente Grossi, Redattore Prosperetti

sull’illegittimità costituzionale della mancata previsione del riscatto servizio di lavoro in qualità di vice pretore reggente

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 30/1/2018 n.11 proviene da Giustamm.

formata dai Magistrati: Presidente Raffaele DAINELLI;
componenti: Antonio FRITTELLA, Valeria CHIAROTTI, Andrea ZACCHIA, Roberto BENEDETTI, Chiara BERSANI, Maria Teresa POLVERINO, Luisa D’EVOLI, Giovanni ZOTTA, Oriana CALABRESI, Laura CAFASSO, Francesco TARGIA, Donatella SCANDURRA, Benedetta COSSU, Oriella MARTORANA (relatore).
nell’adunanza del 26 luglio 2016
visto l’art. 100, comma 2, della Costituzione;
visto il Testo Unico delle leggi sull’ordinamento della Corte dei conti, approvato con regio decreto del 12 luglio 1934, n. 1214;
vista la legge 21 marzo 1953, n. 161, concernente modificazioni al predetto Testo Unico;
visto l’art. 3, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20 e successive modificazioni;
visto l’art. 27 della legge 24 novembre 2000, n. 340;
visto il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165;
visto il “Regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti”, approvato con deliberazione delle Sezioni Riunite n. 14/2000, modificato, da ultimo, con provvedimento del Consiglio di Presidenza in data 24 giugno 2011 (G.U. n. 153 del 4 luglio 2011);
visto l’incarico di studio conferito in data 4 maggio 2016, ex art. 7, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, alla Prof.ssa Ileana STECCOLINI, concernente l’implementazione in INPS del nuovo sistema contabile e di rappresentazione di bilancio ai fini dell’armonizzazione e del consolidamento dei conti pubblici nazionali, per una durata di 24 mesi, per un compenso lordo annuo pari ad € 35.000,00 e una spesa omnicomprensiva lorda annua a carico dell’Istituto pari a € 43.654,05;
vista la nota in data 20 luglio 2016, con la quale il Consigliere delegato al controllo sugli atti del Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha deferito alla Sezione l’atto sopra citato;
vista l’ordinanza in data 20 luglio 2016, con la quale il Presidente f.f. della Sezione ha convocato il Collegio per il giorno 26 luglio 2016;
vista la nota in data 21 luglio 2016, con cui la Segreteria della Sezione ha comunicato la predetta convocazione all’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale – Direzione Generale e Direzione Centrale delle risorse umane, al Ministero del lavoro e delle politiche sociali – Gabinetto, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica, nonché al Ministero dell’economia e delle finanze – Gabinetto e Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato;
UDITI il relatore Dott.ssa Oriella MARTORANA e il Dott. Vincenzo DAMATO, Dirigente generale vicario dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale;
Non comparsi i rappresentanti del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell’economia e delle finanze;
Con l’assistenza della dott.ssa Valeria MANNO, in qualità di Segretario di adunanza.
Ritenuto in

In data 11 maggio 2016 è pervenuto, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. f-bis, della legge n. 20/1994, al competente Ufficio di controllo della Corte dei conti il contratto di collaborazione coordinata e continuativa, con il quale l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS) ha affidato alla Prof.ssa Ileana STECCOLINI l’incarico di studio della durata di 24 mesi per l’implementazione in INPS del nuovo sistema contabile e di rappresentazione di bilancio ai fini dell’armonizzazione e consolidamento dei conti pubblici nazionali, per un corrispettivo lordo annuo di € 35.000,00 e una spesa omnicomprensiva lorda annua a carico dell’Istituto pari a € 43.654,05.
Con foglio di osservazioni in data 8 giugno 2016 il competente Ufficio di controllo ha formulato rilievo istruttorio.
Preliminarmente, l’Amministrazione è stata invitata a chiarire se il conferimento del sopra citato incarico non pregiudichi il rispetto dei limiti di spesa complessiva annua per incarichi e consulenze posti per le  Amministrazioni pubbliche dall’art. 14 del decreto-legge n.66/2014, convertito con modificazioni dalla legge n. 89/2014, rubricato “Controllo della spesa per incarichi di consulenza, studio e ricerca e per i contratti di collaborazione coordinata e continuativa”, dall’art. 6, comma 7, del decreto-legge n.78/2010, convertito con modificazioni dalla legge n.122/2010 e dall’art. 1, comma 5, del decreto-legge n.101/2013, convertito con modificazioni dalla legge n.125/2013.
Nel merito, ha suscitato perplessità la determinazione assunta dall’Istituto di affidare all’esterno l’incarico all’esame, tenuto conto del disposto di cui all’art. 7, comma 6, del decreto legislativo n.165/2001 che prevede la possibilità per le Amministrazioni pubbliche di conferire “incarichi individuali ad esperti di provata competenza” laddove risultino sussistenti “esigenze cui le medesime non possono far fronte con personale in servizio”.
Con nota in data 27 giugno 2016, il Direttore Generale dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale ha fornito i propri riscontri nei termini che di seguito si riportano.
L’affidamento dell’incarico di studio in favore della Prof.ssa Ileana STECCOLINI, ad avviso dell’Ente, non comporta il superamento dei limiti fissate dalle disposizioni succitate. E’ stato evidenziato che al termine dell’espletamento della procedura di selezione, ai fini dell’adozione del provvedimento di conferimento dell’incarico, con determinazione n. 24 del 22 gennaio 2016 del Direttore centrale risorse umane, è stata autorizzata la spesa omnicomprensiva lorda annua di  € 43.654,05 a fronte di uno stanziamento complessivo – fissato nei limiti di legge – pari ad € 84.240,70.
In ordine alle ragioni per le quali l’Istituto è giunto alla determinazione di affidare all’esterno l’attività di studio in questione, il medesimo, per quanto qui interessa, ha argomentato che le riforme in materia di finanza pubblica di recente emanate hanno provocato un radicale rinnovamento della contabilità generale dello Stato e introdotto una serie di nuovi adempimenti per l’amministrazione pubblica con ricadute, in particolare, sull’attività contabile.
In tale contesto di nuove regole di finanza pubblica – nonché in ragione della connessa esigenza di adeguamento delle proprie strutture – l’INPS ha radicato il fondamento legittimante il ricorso all’incarico di studio oggi all’esame. A tale riguardo, il medesimo Istituto ha precisato che: “(…) Se è vero che le specifiche professionalità richieste sono rinvenibili nella struttura della Direzione centrale competente, le attività da svolgere per dare piena attuazione al dettato normativo (…) già richiedono l’impegno a tempo pieno delle risorse presenti nella Struttura, che oltre a svolgere tali nuove e specifiche attività, devono garantire i complessi adempimenti di gestione quotidiana della funzione contabile. (…) Tutto ciò impatta fortemente su una Direzione già da tempo in carenza numerica di personale qualificato rispetto ai crescenti adempimenti da svolgere, trovandosi spesso costretta a lavorare sulle urgenze e sulle scadenze, utilizzando lo straordinario diurno e festivo”.
Gli elementi forniti dall’Amministrazione a sostegno della legittimità del contratto in esame non sono apparsi al Magistrato istruttore pienamente idonei a superare i rilievi formulati.
In particolare, alla luce di tali elementi, si è ritenuto di poter superare le sole perplessità in ordine al rispetto delle plurime disposizioni dettate in sede di disciplina vincolistica della spesa delle Amministrazioni pubbliche per incarichi di consulenza, studio e ricerca e per contratti di collaborazione coordinata e continuativa.
Il Consigliere delegato ha proposto di deferire l’atto al giudizio della Sezione, che è stata convocata dal Presidente f.f. per l’adunanza odierna.
È comparso, per l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, il Dott. Vincenzo DAMATO – Dirigente generale vicario – il quale ha ribadito le linee tracciate nella risposta al rilievo ed ha ulteriormente motivato in ordine all’affidamento dell’incarico richiamando l’esigenza dell’Istituto di doversi interfacciare con l’utenza esterna. Ciò, in previsione dei chiarimenti da rendere in merito alle sopravvenute necessità di adeguamento degli Uffici interni alle nuove regole del sistema di contabilità pubblica e al conseguente carico di relativi adempimenti.
 
 
Considerato in

La Sezione è chiamata a pronunciarsi sulla conformità a legge del contratto in epigrafe, con il quale l’INPS, a seguito di procedura comparativa, ha attribuito alla Prof.ssa Ileana STECCOLINI l’incarico di studio concernente l’implementazione in INPS del nuovo sistema contabile e di rappresentazione di bilancio ai fini dell’armonizzazione e del consolidamento dei conti pubblici nazionali.
In questa sede va valutata la dedotta violazione dell’art.7, comma 6, del decreto legislativo n.165/2001, nella parte in cui prescrive alla lettera b) che “l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno” e alla lettera c) che “la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata”. 
Le richiamate disposizioni prevedono che le Amministrazioni per esigenze, cui non siano in grado di far fronte con personale in servizio, possono ricorrere al conferimento di incarichi individuali con contratti di lavoro autonomo di natura occasionale o coordinata e continuativa, affidati a esperti di particolare e comprovata specializzazione, anche universitaria, al ricorrere di precisi presupposti.
Per consolidato orientamento giurisprudenziale di questa Sezione centrale del controllo preventivo di legittimità, ai fini del conferimento di consulenze esterne le Amministrazioni devono attenersi ai seguenti principi: a) effettiva rispondenza dell’incarico a obiettivi specifici dell’Amministrazione conferente; b) eccezionalità e temporaneità delle prestazioni che costituiscono l’oggetto della consulenza; c) comprovata mancanza all’interno dell’organizzazione dell’Ente di personale idoneo, sotto il profilo quantitativo o qualitativo, a sopperire alle esigenze che determinano il ricorso all’incarico o alla consulenza; d) attribuzione ad esperti di particolare e comprovata specializzazione, mediante procedura concorsuale disciplinata da un apposito regolamento interno.
Devono essere predeterminati durata, luogo, oggetto e compenso; in particolare, l’oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente, ma non deve mai consistere nello svolgimento di funzioni ordinarie.
Con riguardo, in particolare, al presupposto individuato dalla sopra richiamata lettera b), relativo alla comprovata mancanza all’interno dell’organizzazione dell’Ente di personale idoneo a sopperire alle esigenze che determinano il ricorso all’incarico, si richiama la giurisprudenza di questa Sezione, secondo la quale “(…) le figure professionali che necessitano per la realizzazione delle attività oggetto del conferimento di incarichi non devono essere soggettivamente indisponibili, ma oggettivamente non rinvenibili nell’ambito delle risorse umane a disposizione dell’Amministrazione conferente, la quale non può fare ricorso all’affidamento di incarichi di collaborazione per lo svolgimento di funzioni ordinarie attribuibili a personale rientrante nei ruoli” (cfr. delib. n. 17/2013).
Il requisito di cui alla successiva lettera c) si riferisce al carattere straordinario e temporaneo delle esigenze sottese all’affidamento all’esterno degli incarichi di collaborazione coordinata e continuativa.
In merito, si deve parimenti richiamare quanto in più occasioni affermato dalla giurisprudenza della Corte dei conti, ovvero che, ove le esigenze che supportano l’adozione di conferimenti di incarichi si protraggano nel tempo, la struttura amministrativa competente deve ricercare idonee soluzioni in termini di programmazione dei fabbisogni di personale, nonché in termini di aggiornamento e formazione dei profili professionali interni.
Con riguardo alla fattispecie all’esame, tenuto conto degli indirizzi ermeneutici sopra richiamati, non può, pertanto, ritenersi sufficiente a integrare i presupposti dell’art. 7, comma 6, la circostanza che le risorse presenti nella Struttura siano già impegnate a tempo pieno, mentre, per converso, avrebbe dovuto essere dimostrata la carenza delle figure professionali dotate delle competenze necessarie all’espletamento delle funzioni che l’Istituto ha ritenuto di esternalizzare.
Diversamente opinando, infatti, il ricorso all’istituto dell’affidamento di incarichi esterni previsto dall’art. 7, comma 6, del decreto legislativo n. 165/2001 costituirebbe lo strumento al quale le Amministrazioni farebbero surrettiziamente ricorso per ovviare alle carenze dei propri organici, con effetti distorsivi tanto rispetto alla norma de qua, quanto rispetto alla copiosa serie di regole e principi posti dal legislatore in materia di reclutamento del personale pubblico.
In aggiunta a quanto sopra rilevato, si deve osservare che la disposizione richiamata, laddove interpretata e applicata in coerenza con la soprariportata ratio, è in grado di consentire all’Amministrazione di ottenere un arricchimento, in termini qualitativi, delle proprie perfomance, arricchimento che non sarebbe conseguibile ove la stessa rinunciasse ad avvalersi di personale interno per la prestazione specialistica in argomento.
In sostanza, il citato art. 7, comma 6, del decreto legislativo n.165/2001 trova applicazione in presenza di una serie di presupposti. Un primo, preliminare, presupposto è legato all’osservanza di vincoli di spesa che diventa elemento necessario, ma non sufficiente per il conferimento in concreto dell’incarico. Ulteriori profili attengono all’eccezionalità, alla straordinarietà e alla temporaneità della prestazione richiesta, tenuto conto dei compiti istituzionali ordinari dell’Istituto e della carenza di figure professionali interne allo stesso.
Invero, l’INPS, nelle argomentazioni articolate tanto nelle memorie scritte quanto in adunanza, ha fatto esclusivo riferimento alla carenza numerica di personale qualificato nella Direzione centrale competente rispetto ai crescenti adempimenti da svolgere, senza nulla motivare in ordine alla ricorrenza, nel caso di specie, dei presupposti legittimanti l’incarico all’esame, come sopra ricostruiti.
Alla luce di quanto sopra evidenziato, pertanto, deve concludersi che la ricognizione della natura dell’incarico affidato, consistente nell’adeguamento e nella implementazione del sistema contabile e di bilancio dell’Istituto alle nuove regole della contabilità pubblica armonizzata, porta a ritenere che si tratti di attività che, seppur connotata da profili di novità, è da ricondurre ai compiti istituzionali generali dell’Istituto e alle mansioni ordinarie proprie delle qualifiche professionali presenti nel relativo organico, tale, perciò, da poter essere svolta dal personale in servizio.
Le esigenze che sottendono l’affidamento all’esterno dell’incarico all’esame presentano, dunque, carattere ordinario e evidenziano l’incapacità dell’Amministrazione ad individuare soluzioni idonee, in termini di corretto utilizzo delle professionalità interne, di per sé dotate, secondo quanto espressamente riconosciuto dallo stesso Istituto, di adeguate capacità e competenze professionali.

Ricusa il visto e la conseguente registrazione all’atto in epigrafe.
 
Il Presidente
(Raffaele DAINELLI)
Il Relatore
(Oriella MARTORANA)
 
 

L'articolo Corte dei Conti – Sezione centrale di controllo di legittimità – Deliberazione – 25/8/2016 n.11 proviene da Giustamm.

Pres. Pajno Est. Giovagnoli

Sui rapporti tra giudicato e sentenze della Corte di giustizia sopravvenute

Processo amministrativo – Ottemperanza – Giudicato – Corte di Giustizia – Pronuncia sopravvenuta – Prevalenza – Ragioni.
 

L’esigenza di conformità al diritto comunitario rileva anche in sede di ottemperanza, essendo dovere del giudice interpretare la sentenza portata ad esecuzione e delineare la portata dispositiva conformativa evitando di desumere regole contrastanti con il diritto comunitario. Pertanto, se un sentenza interpretativa pregiudiziale della Corte di Giustizia interviene su un procedimento ancora in corso di svolgimento e su un tratto di interesse non coperto dal giudicato, è equiparabile ad una sopravvenienza normativa che determina non un conflitto ma una successione cronologica. Ne deriva che detta sentenza della Corte di Giustizia ha diretta applicazione e prevale, secondo un criterio di successione temporale sulla regola conformativa della sentenza in esecuzione. 
 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9 di A.P. del 2015, proposto da: 
Impresa Pizzarotti & C. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Annoni, Diego Vaiano, Paolo Vaiano, Felice Eugenio Lorusso, Roberto Mastroianni, con domicilio eletto presso Paolo Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio, 3; 
contro
Comune di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Trisorio Liuzzi, Renato Verna, Rosannna Lanza, con domicilio eletto presso Roberto Ciociola in Roma, viale delle Milizie, 2; Giunta Comunale di Bari, Consiglio Comunale di Bari; 
nei confronti di
Complesso Residenziale Bari 2 S.r.l., Commissione di Manutenzione della Corte d’Appello di Bari, Giuseppe Albenzio in qualità di Commissario ad acta; Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 
Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Rossana Lanza, Anna Bucci, con domicilio eletto presso Uffici Delegazione Romana Regione Puglia in Roma, Via Barberini n. 36; 

sul ricorso per decreto ingiuntivo numero di registro generale 10 di A.P. del 2015, proposto da: 
Impresa Pizzarotti & C. Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore. rappresentato e difeso dagli avvocati Diego Vaiano, Felice Eugenio Lorusso, Marco Annoni, Roberto Mastroianni, con domicilio eletto presso Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio N. 3; 
contro
Comune di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Aldo Loiodice, Isabella Loiodice, Renato Verna, con domicilio eletto presso Aldo Loiodice in Roma, Via Ombrone, 12 Pal. B; Sindaco del Comune di Bari, Giunta Comunale di Bari, Consiglio Comunale di Bari; 
nei confronti di
Commissione di Manutenzione della Corte d’Appello di Bari, Ministero della Giustizia, Prefetto di Bari nella qualità di Commissario ad acta nominato con sentenza del Consiglio di Stato, V, N. 3817/2008, rappresentati e difesi per legge dall’avv. Luca Ventrella, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; Rotunno Vito nella qualità di Commissario ad acta delegato; 
per l’ottemperanza
quanto al ricorso n. 3273 del 2007 e al ricorso n. 5746 del 2010:
della sentenza del Consiglio di Stato – Sez. V n. 04267/2007 e delle sentenze di ottemperanza del Consiglio di Stato – Sez. V n. 03817/2008, n. 2153/2010 e n. 8420/2010 rese tra le parti e sulle istanze di Giuseppe Albenzio quale commissario ad acta proponente richiesta di chiarimenti ex art. 112, comma 5, c.p.a. con relazione del 10 agosto 2012 e con successiva relazione del 23 ottobre 2012 e 5 maggio 2015;

Visti i ricorsi in oggetto e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, della Regione Puglia in Persona del Presidente P.T., del Comune di Bari, della Commissione di Manutenzione della Corte d’Appello di Bari e del Commissario ad Acta nominato con decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, n.. 3817 del 2008;
Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3587 del 2015, di remissione all’Adunanza Plenaria;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2016 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato Annoni, l’avvocato Lorusso, l’avvocato Mastroianni, l’avvocato Bucci per sé e per delega dell’avvocato Lanza, l’avvocato dello Stato Paolo Gentili, l’avvocato Loiodice Isabella;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
A) Ricostruzione del quadro fattuale in cui si inserisce il presente contenzioso
1. La vicenda in esame prende le mosse da un’iniziativa dell’Impresa Pizzarotti. Questa aveva partecipato ad una procedura indetta del Comune di Bari con bando del 14 agosto 2003, procedura denominata “ricerca di mercato” e finalizzata alla realizzazione della cittadella giudiziaria di Bari, sulla base di un quadro esigenziale formulato dalla Commissione di Manutenzione presso la Corte d’Appello di Bari.
2. Con deliberazione della Giunta Comunale del 18 dicembre 2003, n. 1945 il Comune di Bari aveva dato atto della rispondenza della proposta della Pizzarotti alle richieste del bando e l’aveva individuata come quella preferibile rispetto alle altre pervenute.
Poiché a tale deliberazione non era seguito alcun atto conseguente, l’Impresa aveva attivato la procedura di cui all’art. 21-bis della legge n. 1034/1971, dopo aver chiesto che il Comune di Bari portasse “a compimento tutte le procedure amministrative necessarie per la concreta realizzazione del progetto della Sede Unica degli Uffici Giudiziari”.
3. Il ricorso proposto dinanzi al Tar Puglia – Bari è stato respinto con sentenza della Sez. III n. 363/2007 dell’8 febbraio 2007, fondata sul duplice rilievo della avvenuta conclusione del procedimento con la deliberazione di Giunta comunale n. 1945 /2003, e della insussistenza di una posizione giuridica tutelabile ex art. 21-bis della legge n. 1034/1971. In tale contesto, secondo il T.a.r, la società istante non poteva vantare alcun diritto accertabile ex art. 21-bis della l. 1034/1971 “giacché l’eventuale affidamento dei lavori di realizzazione della sede giudiziaria postula lo svolgimento di un autonomo procedimento ai sensi del Codice degli appalti”.

B) La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 1° agosto 2007, n. 4267
4. Contro tale sentenza l’Impresa Pizzarotti ha proposto appello al Consiglio di Stato, deducendo che, diversamente rispetto a quanto ritenuto dal primo giudice, era stata la stessa Amministrazione comunale di Bari a non ritenere concluso il procedimento allorché questa, successivamente all’invito del Ministero della Giustizia (nota prot. 249/2004/BA del 4 febbraio 2004. con la quale il Ministero aveva sollecitato la verifica della realizzabilità dell’opera anche a seguito dei mutamenti del quadro economico), aveva dato nuovo impulso al procedimento (nota prot. 31740 dell’11 febbraio 2004).
5. L’appello è stato accolto, con sentenza della Quinta Sezione, 1° agosto 2007, n. 4267, contenente ordine di conclusione del procedimento.
La sentenza n. 4267/2007, in particolare, ha statuito che:
la circostanza che l’Impresa Pizzarotti abbia preso parte alla ricerca di mercato, presentando quella che i competenti scrutatori hanno ritenuto essere la migliore proposta, fa sì che tale impresa resti interessata agli ulteriori sviluppi del procedimento, quali essi risultano prefigurati nella citata nota dell’Amministrazione della Giustizia (n. 249/04);
quest’ultima nota dispone che “alla luce della ridotta disponibilità economica attuale per la realizzazione della nuova cittadella giudiziaria, appare opportuno che il Comune verifichi, anche nell’ambito delle proposte pervenute, la possibilità di realizzare l’opera nei limiti del mutato quadro economico”.
è certo, dunque, che, diversamente da quanto statuito dalla sentenza appellata, il procedimento al quale si riferisce l’appellante non si è esaurito con l’approvazione degli esiti della ricerca di mercato. Ed è anche certo che l’opinione manifestata dal Ministero della Giustizia sia quella di verificare “anche nell’ambito delle proposte pervenute, la possibilità di realizzare l’opera nei limiti del mutato quadro economico”;
ne consegue che l’Amministrazione comunale, nel rispetto dei principi di ragionevolezza, buona fede ed affidamento, deve, dando consequenzialità ai propri atti, dare al procedimento una conclusione plausibilmente congrua, verificando, nell’ambito delle proposte pervenute, la possibilità di realizzazione dell’opera nei limiti del mutato quadro economico.
6. La sentenza n. 4267/2007 veniva impugnata dal Comune di Bari rispettivamente con ricorso per revocazione e con ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione.
Il ricorso per revocazione veniva dichiarato inammissibile con decisione della Quinta Sezione n. 3816/2008.
La Corte di Cassazione, con ordinanza resa a Sezioni unite n. 30059 in data 23 dicembre 2008, respingeva il ricorso, riconoscendo che l’art. 2 della legge. n. 241 del 1990 in astratto attribuisce al privato un interesse legittimo alla conclusione dei procedimenti riferiti a rapporti caratterizzati da discrezionalità amministrativa, mentre attiene al merito, incensurabile in sede di ricorso per motivi di giurisdizione, la verifica in concreto dell’esistenza dei presupposti per l’accoglimento della domanda.
Giudicava, inoltre , la pronuncia esente dal vizio di eccesso di potere giurisdizionale, non contenendo essa alcuna autonoma statuizione di merito, essendosi limitata a richiamare i limiti dell’attività da compiere nel portare a termine il procedimento.

C) La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 31 luglio 2008, n. 3817
7. Con la successiva sentenza 31 luglio 2008, n. 3817. la Quinta Sezione, constatato che il Comune di Bari non aveva ottemperato all’ordine del Giudice, nonostante la deliberazione di G.C. n. 61 del 4 febbraio 2008, ritenuta elusiva della pronunzia, ha reiterato l’ordine di dare esecuzione alla decisione n. 4267/2007 entro un termine prefissato, con nomina del commissario ad acta nella persona del Prefetto di Bari, o di suo delegato, per il caso di persistente inottemperanza.
Pubblicata la decisione n. 3817/2008, l’Impresa Pizzarotti ha sollecitato l’intervento del Commissario nominato dal Giudice. Il Prefetto di Bari ha delegato, come anticipato, l’avvocato Vito Rotunno, già Avvocato Distrettuale dello Stato di Bari.
8. Il Commissario ha così operato:
1) con determinazione del 6 novembre 2008 ha stabilito che “in ossequio al dictum del Giudice Amministrativo il Comune di Bari (e per esso il Commissario ad actus) deve valutare se due offerte dell’impresa Pizzarotti siano contenute nella somma di € 21.500.000, e siano valide sotto l’aspetto tecnico e funzionale, alla stregua dei criteri indicati nell’avviso dell’agosto 2003 e nel quadro esigenziale ad esso allegato”;
2) con provvedimento del 21 novembre 2008 ha dato atto “in esecuzione della decisione Cons. Stato sez. V n. 4267/07: a) che le due offerte dell’impresa Pizzarotti sopra menzionate sono contenute nel quadro economico di riferimento e valide sotto il profilo tecnico-funzionale, alla stregua delle prescrizioni dell’avviso di procedura e del quadro esigenziale in esso richiamato; b) che l’offerta dell’1/10/04 (e successive modifiche) è in linea anche con le attuali disponibilità economiche del Comune di Bari”, ritenendo entro questi limiti “concluso positivamente il procedimento relativo alla “ricerca di mercato””.
Il Commissario, con la nota del 24.11.2008 ha trasmesso i propri provvedimenti del 6 e del 21 novembre 2008, ritenendo di aver dato esecuzione “salvo diverso avviso di codesto Ecc.mo Consiglio di Stato”.
9. Nel frattempo il Comune, affermando di aver così dato corso all’ordine medesimo, aveva a propria volta posto in essere un procedimento, concluso, secondo il punto di vista dell’Ente locale, con la deliberazione di G.C. n. 1207 del 24 novembre 2008, che aveva ritenuto la proposta Pizzarotti non rispondente al mutato quadro economico.
10. Alle determinazioni del commissario ad acta ha fatto seguito un ulteriore giudizio in sede di ottemperanza, in quanto entrambe le parti contendenti, l’impresa Pizzarotti ed il Comune di Bari, hanno proposto distinti ricorsi per incidente di esecuzione.
Nell’ambito di tale giudizio, il commissario ad acta, assumeva di aver concluso i propri lavori in esecuzione dell’ordine del Giudice, salvo diverso avviso del Consiglio di Stato; per proprio conto sia l’Impresa che il Comune di Bari proponevano incidente di esecuzione, prospettando da punti di vista opposti un non corretto adempimento dell’ordine del Giudice che, dal punto di vista dell’Impresa, sarebbe dovuto pervenire sino all’esecuzione materiale dell’opera, o quanto meno all’impegno contrattuale di effettuarla, mentre, dal punto di vista del Comune, all’accertamento (negativo) della insussistenza delle condizioni perché possa procedersi ulteriormente.

D) La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 15 aprile 2010, n. 2153
11. Il giudizio in questione è stato definito dalla Quinta Sezione con la sentenza 15 aprile 2010, n. 2153, la quale ha accolto il ricorso della Pizzarotti e respinto quello del Comune di Bari.
Pur giudicando la correttezza dell’operato del commissario ad acta, la Sezione ha tuttavia ritenuto la stessa incompleta, considerando necessario che l’attività di esecuzione dell’ordine del giudice sia portata a quella “conclusione plausibilmente congrua” imposta dalla decisione n. 4267 del 2007.
Di contro, con la medesima decisione, la Sezione ha considerato il procedimento posto in essere dal Comune fondato su presupposti erronei, contraddittorio nella decisione finale rispetto alle conclusioni della Commissione tecnica, carente di motivazione ed in contrasto con le risultanze dell’istruttoria, violativo dei principi di buona fede ed affidamento e di quello di consequenzialità dei propri atti.
Ha, quindi, dichiarato l’elusività della deliberazione di giunta comunale n. 1207/08, ritenendola altresì adottata in carenza assoluta di potere per essere intervenuta successivamente all’adozione dei provvedimenti del commissarioad acta e ne ha accertato la nullità.
Ha stabilito, inoltre, che l’attività ulteriore avrebbe dovuto essere compiuta dall’organo di amministrazione straordinaria, in totale autonomia di poteri, con “l’obbligo di porre in essere, in via sostitutiva, tutti gli atti necessari all’esecuzione della predetta decisione n. 4267/07 (vale a dire, sussistendone gli altri presupposti normativi, in particolare la variante urbanistica a cui lo stesso Comune si era impegnato con il bando di gara e la stipulazione del contratto con l’Impresa), finalizzati alla concreta “realizzazione della nuova cittadella della giustizia”, utilizzando, se del caso, ove ritenuto utile ed opportuno, gli uffici della Prefettura di Bari, o altri ritenuti idonei.”
Rilevata la positiva verifica da parte del commissario ad acta circa la corrispondenza della proposta Pizzarotti al bando nonostante i mutamenti intervenuti nel quadro economico, ha stabilito che “dovrà procedersi all’adozione degli atti necessari alla concreta realizzazione della stessa, verificando, quanto agli ulteriori presupposti in fatto e in diritto, la coerenza di tali atti con il sistema normativo ed il quadro amministrativo comunale.”
Ha poi giudicato la necessità di variante urbanistica come “autolimitazione per l’ente comunale” da cui il Comune non potrebbe discostarsi se non per particolari condizioni, nella specie non adombrate, disponendo che “il Commissario, nella qualità indicata, dovrà attivare le procedure occorrenti perché tale variante venga predisposta e, previa verifica degli altri presupposti normativi, adottata secondo le procedure di legge, utilizzando se del caso, ove legittimamente possibile, i procedimenti accelerati che la legge appresta per casi di realizzazione di opere di interesse generale o di interesse pubblico strettamente inteso. Nella vigenza della variante di piano, ove intervenuta, il Comune di Bari, per il tramite necessario del Commissario ad acta, dovrà in seguito altresì porre in essere ogni atto occorrente a verificare la possibilità di stipulare accordi contrattuali vincolanti con i soggetti interessati alla realizzazione dell’opera, ed in caso di esito positivo provvedere alla stipula di detti accordi”.
Ha quindi assegnato il termine di centottanta giorni per la conclusione del procedimento.
12. Il commissario ad acta, con proprio provvedimento in data 27 maggio 2010, ha dato atto “che l’avviso di ricerca di mercato dell’agosto 2003, così come innanzi è stato descritto nelle sue fasi e momenti, non ha avuto esito positivo.”
A tali conclusioni è giunto, quanto alla prima proposta avanzata dall’impresa nel 2004 a seguito della prima riduzione degli stanziamenti statali (da euro 43.500.000,00 ad euro 18.500.000,00), poiché tra la proposta dell’impresa e l’obiettivo del Comune non vi è congruenza, non avendo l’impresa inteso di proporsi come locatrice e poiché la perdita di parte del finanziamento è tale da non consentire di raggiungere l’obbiettivo del Comune; quanto alla seconda proposta, intervenuta in seguito alla perdita dell’intero finanziamento statale, consistente nell’offerta in locazione di fabbricati da realizzare da parte privata, poiché l’opera è priva delle caratteristiche di opera soggettivamente ed oggettivamente pubblica o di interesse pubblico, la collaborazione del privato al perseguimento degli obiettivi comunali è consistita nella mera presentazione di un progetto da realizzare mediante locazione, assolutamente inadeguato rispetto all’obiettivo comunale della realizzazione materiale e completa delle strutture giudiziarie rispetto a cui l’impresa è titolare di un mero interesse di fatto.
Ha poi considerato che la proposta consistente in un atto di impegno a locare, in quanto promessa unilaterale atipica, non è produttiva di effetti e non sarebbe praticabile sul piano operativo.
Ha inoltre ritenuto che non può essere ammesso alla fase contrattuale un soggetto terzo non presente nella fase procedimentale; che i tempi di costruzione e di acquisizione da parte del terzo della proprietà confliggono con l’interesse dell’amministrazione a “chiudere” subito il contratto ; che il ricorso a tale modello contrattuale costituisce istituto eccezionale e marginale, applicabile solo ove risultino impraticabili le procedure ordinarie, nella specie configurabili tramite la procedura selettiva ex art. 153 d.lgs. n. 163 del 2006 per la quale si sarebbe già attivato il Comune di Bari; che osterebbe altresì la non conformità urbanistica delle aree interessate dal progetto non superabile attraverso la variante urbanistica , che il Comune avrebbe previsto nell’avviso di gara solo in ragione della natura pubblica del bene da realizzarsi, sotto il duplice profilo dei finanziamenti pubblici e della natura pubblica del soggetto proprietario.
13. Per la dichiarazione di nullità del suddetto provvedimento ha proposto nuovo ricorso per incidente di esecuzione l’impresa Pizzarotti, assumendone il contrasto con i contenuti e le conclusioni raggiunte nelle precedenti determinazioni dello stesso Commissario (provvedimenti del 6 e 21 novembre 2008) e con i principi stabiliti nella decisione del Consiglio di Stato n. 2153/2010; contravvenendo, invero, a quanto disposto in merito alla necessità di portare a compimento il procedimento già correttamente impostato con il provvedimento 21 novembre 2008, il commissario avrebbe finito con il rimettere tutto in discussione ritornando su questioni già vagliate e sulle quali si erano già pronunciati sia il Consiglio di Stato che le Sezioni Unite della Corte di cassazione.

E) La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 3 dicembre 2010, n. 8420
14. Con sentenza di esecuzione n. 8420 del 3 dicembre 2010, questo Consiglio ha accolto il ricorso dell’impresa Pizzarotti.
Secondo il Consiglio di Stato, le contrastanti conclusioni circa l’esito dell’avviso della ricerca di mercato (positive in base al provvedimento 21 novembre 2008, negative in base al provvedimento 27 maggio 2010) già evidenziano la contraddittorietà e l’elusività del provvedimento impugnato. E’ chiaro, infatti, che l’esito della ricerca di mercato non può che essere uno solo ed è quello già definitivamente accertato con il provvedimento del 21 novembre 2008.
Sempre nella predetta sentenza di esecuzione n. 8420 del 3 dicembre 2010, questo Consiglio di Stato ha osservato che, quanto ai motivi addotti dal commissario, l’offerta in locazione degli edifici non realizzabili tramite il finanziamento statale risale alla prima offerta ed è stata sempre mantenuta nelle successive proposte. Tale modalità di acquisizione degli immobili fu ritenuta, pertanto, sin dalla selezione dell’impresa e, di seguito, fino al provvedimento del Commissario delegato del 28 novembre 2008, conforme agli obiettivi del Comune e non in contrasto con i tempi necessari alla realizzazione degli immobili.
Lo stesso è a dirsi per la natura dei beni da realizzare, la cui rispondenza all’interesse pubblico e funzionalità agli obiettivi generali di carattere pubblico sono state a suo tempo discrezionalmente valutate e confermate dal Commissario ad acta.
Quanto al coinvolgimento del terzo acquirente e locatore degli immobili da adibire ad uffici giudiziari, nella predetta sentenza di esecuzione n. 8420 del 3 dicembre 2010 si è osservato che vale la medesima considerazione della già operata positiva valutazione di tale modulo convenzionale sia in sede di procedura selettiva sia in sede di prima delibazione del commissario.
“E’ naturale ed evidente”, ha infatti statuito la sentenza n. 8420/2010, “che l’individuazione del soggetto, indicato nell’originaria proposta come “idoneo e qualificato” debba avvenire anteriormente alla stipula di qualunque convenzione, che questa debba produrre anche nei suoi confronti effetti obbligatori, che il terzo debba presentare tutti i requisiti, compresi quelli di capacità economica, che valgano ad assicurare l’adempimento delle obbligazioni, che debba, cioè, essere esperita una adeguata istruttoria culminante, nel caso di accertata presenza di tutti i presupposti in fatto e in diritto, nella conclusione di un contratto, come già affermato da questa Sezione. Per converso, emerge dall’atto oggetto del presente incidente di esecuzione che il Commissario non ha neppure tentato di approfondire questi aspetti, arrestandosi su ragioni astrattamente ostative smentite da quanto in precedenza accertato, così contravvenendo all’ordine del giudice che era quello di verificare i presupposti in fatto ed in diritto per dare concreta realizzazione alla proposta, rispetto alla quale l’interesse dell’impresa realizzatrice non è evidentemente solo di fatto , ma corrisponde al bene della vita consistente nella realizzazione e nella successiva vendita degli immobili”.
Lo stesso è a dirsi, sempre nella predetta sentenza di esecuzione n. 8420 del 3 dicembre 2010, per l’atto di impegno a locare, giudicato dal commissario inidoneo perché improduttivo di effetti: il Commissario non ha minimamente tenuto conto della disponibilità dell’impresa (v. nota 19 maggio 2010) a puntualizzare e precisare, in una fase di confronto, gli atti convenzionali, coinvolgendo tutti i soggetti (compreso il terzo locatore) che avrebbero dovuto prendervi parte, ma si è limitato a trincerarsi dietro l’improduttività di effetti della promessa unilaterale.
Quanto, infine, alla non conformità urbanistica del progetto, nella predetta sentenza di esecuzione n. 8420 del 3 dicembre 2010 si è richiamato quanto stabilito dal giudice dell’ottemperanza nella decisione n. 2153/2010 in merito alla necessità da parte del commissario di attivazione delle procedure occorrenti per la sua predisposizione e adozione, previa verifica degli altri presupposti normativi.
Conclusivamente, la predetta sentenza di esecuzione n. 8420 del 3 dicembre 2010 ha accolto il ricorso dell’impresa e, pertanto, ha dichiarato la nullità dell’atto del Commissario ad acta delegato in data 27 maggio 2010 in quanto emesso in violazione del giudicato.

F) La variante al P.R.G. del Comune di Bari adottata dal commissario ad acta
16. Successivamente, il nuovo commissario, Giuseppe Albenzio, designato dal Prefetto di Bari con provvedimento 29 gennaio 2011, in forza di quanto disposto da questa Sezione con le già citate sentenze n. 2153/2010 e n. 8420/2010, dopo la proroga del termine per l’esecuzione dell’incarico disposta da questa Sezione con sentenza 3 agosto 2011, n. 4710, ha posto in essere tutte le attività necessarie per addivenire all’adozione della delibera di variante urbanistica al P.R.G. del Comune di Bari per i terreni interessati dalla costruzione della “Cittadella della Giustizia”: la variante è stata adottata con delibera commissariale n. 1/12 del 23 aprile 2012.
Successivamente, inoltre, con determinazione dirigenziale del Servizio Ecologia della Regione, in riferimento alla Procedura di Valutazione Ambientale Strategica della Variante al P.R.G. da “Zona per attività di tipo A” in “Area destinata alle sedi giudiziarie, ivi comprese le strutture carcerarie e i servizi connessi alle attività giudiziarie”, oggetto del giudizio, è stato espresso il prescritto parere motivato.
17. L’impresa Pizzarotti ha contestato la sottoposizione della Variante di Piano Regolatore adottata dal commissario ad acta in luogo del Comune di Bari inottemperante, assumendone la valenza elusiva del giudicato.
18. Il commissario ad acta per suo conto, con istanza del 10 agosto 2012 ha presentato dettagliate ed analitiche relazioni in merito alle attività svolte, chiedendo di ratificare l’operato, anche in riferimento alla nomina del RUP e del progettista della variante; di dare istruzioni sul prosieguo dell’attività dell’Ufficio commissariale, con particolare riferimento alla preannunziata apertura di procedura di infrazione da parte della Commissione Europea, autorizzando il Commissario a svolgere le ulteriori attività ritenute necessarie per l’esecuzione delle decisioni del Consiglio di Stato in oggetto; di liquidare un acconto sulle competenze professionali del Commissario e dei professionisti che hanno collaborato alle attività sopra descritte (secondo le parcelle dagli stessi presentate) e il rimborso delle spese di amministrazione, viaggio e alloggio sino ad ora sostenute di prorogare il termine per l’esecuzione dell’incarico commissariale per il tempo necessario al completamento delle procedure per l’adozione della variante urbanistica e dei successivi strumenti contrattuali (termine non inferiore ad un anno solare).

G) La procedura di infrazione comunitaria nel frattempo aperto dalla Commissione europea
19. In seguito, con relazione del 23 ottobre 2012 il commissario ad acta ha rilevato che, nelle more dell’espletamento delle attività relative alla variante urbanistica di cui sopra si è detto, la Commissione europea, su esposto del Sindaco di Bari, ha aperto l’istruttoria per la verifica dell’eventuale violazione e/o elusione della normativa europea in tema di affidamento di appalti pubblici di lavori per importi superiori ad € 4.845.000,00.
La Commissione, nel corso della pre-istruttoria di cui alla procedura EU-Pilot 232 1/11 MARK, ha chiesto al Dipartimento per le politiche europee e, per il tramite di esso, all’Ufficio commissariale, chiarimenti sui punti rilevanti della vicenda; detti chiarimenti sono stati forniti dal Commissario con relazioni del 29.9.2011, 19.11.2011, 7.12.2011, e nel corso degli incontri avuti con i funzionari della Commissione in Bruxelles in data 16.1.2012 e in Roma in data 22.3.2012.
Con nota del 3 ottobre 2012 il Dipartimento per le Politiche Europee della Commissione Europea ha comunicato all’Ufficio commissariale l’apertura di una procedura di infrazione nei confronti della Repubblica italiana da parte della Commissione europea, ai sensi dell’art. 258 TFUE, in ordine all’attività negoziale demandata al Commissario dalle decisioni del Consiglio di Stato sopra descritte.
20. Il Commissario, nella precitata relazione, al fine di evitare un fermo delle procedure di esecuzione delle decisioni del Consiglio di Stato, in attesa della conclusione della succitata procedura di infrazione e dell’eventuale giudizio dinanzi alla Corte di Giustizia, ha affermato che potrebbero essere soddisfatte le esigenze dell’Amministrazione, alternativamente:
– con l’autorizzazione al Commissario ad acta di rinviare la stipulazione dell’atto negoziale di completamento della esecuzione delle decisioni giudiziali, quale contratto di locazione semplice, al momento in cui l’immobile da adibire ad uffici giudiziari
– con la indizione di una gara pubblica per l’affidamento in locazione all’Amministrazione comunale di un edificio da adibire a sede di tutti gli uffici giudiziari di Bari che risponda al “quadro esigenziale” predisposto dalla Commissione di Manutenzione

H) L’ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 10 aprile 2013, n. 1962 di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE
21. Con ordinanza 10 aprile 2013, n. 1962, la Quinta Sezione, dopo aver disposto la riunione dei ricorsi in ottemperanza n. 3273 del 2007 e n. 5746 del 2010 proposti dall’Impresa Pizzarotti (diretti all’esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato – Sez. V n. 4267/2007 e delle sentenze di ottemperanza del Consiglio di Stato, Sez. V n. 03817/2008, n. 2153/2010 e n. 8420/2010) e delle istanze di Giuseppe Albenzio quale commissario ad acta, proponente richiesta di chiarimenti ex art. 112, comma 5, c.p.a. con relazione del 10 agosto 2012 e con successiva relazione del 23 ottobre 2012, ha rimesso alla Corte di giustizia dell’Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali:
– “Se lo stipulando contratto di locazione di cosa futura, anche sotto la forma ultima suggerita di atto di impegno a locare equivalga ad un appalto di lavori, sia pure con alcuni elementi caratteristici del contratto di locazione e, quindi, non possa ess
– “Se, in caso di pronunciamento positivo sul primo quesito, possa il giudice nazionale e, segnatamente, codesto Giudice remittente, ritenere inefficace il giudicato eventualmente formatosi sulla vicenda in oggetto, e descritto in parte narrativa, in quan

I) La sentenza pregiudiziale interpretativa della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 10 luglio 2014, C-213/13
22. Su tali questioni la Corte di Giustizia si è pronunciata con la sentenza 10 luglio 2014, C-213/13, dichiarando che:
L’articolo 1, lettera a), della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, deve essere interpretato nel senso che un contratto che abbia per oggetto principale la realizzazione di un’opera che risponda alle esigenze formulate dall’amministrazione aggiudicatrice costituisce un appalto pubblico di lavori e non rientra, pertanto, nell’esclusione di cui all’articolo 1, lettera a), iii), della direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, anche quando comporti un impegno a locare l’opera di cui trattasi.
Se le norme procedurali interne applicabili glielo consentono, un organo giurisdizionale nazionale, come il giudice del rinvio, che abbia statuito in ultima istanza senza che prima fosse adita in via pregiudiziale la Corte di giustizia ai sensi dell’articolo 267 TFUE, deve o completare la cosa giudicata costituita dalla decisione che ha condotto a una situazione contrastante con la normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici di lavori o ritornare su tale decisione, per tener conto dell’interpretazione di tale normativa offerta successivamente dalla Corte medesima.

J) L’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria
23. Con successiva ordinanza 17 luglio 2015, n. 3587, la Quinta Sezione, dichiarando di non condividere il tradizionale insegnamento giurisprudenziale in tema di “giudicato a formazione progressiva” accolto dalla giurisprudenza amministrativa e dalla stessa Adunanza Plenaria (da ultimo con la sentenza 15 gennaio 2013, n. 2) ha devoluto la presente controversia, ai sensi dell’art. 99, commi 1 e 3, C.p.a. all’esame dell’Adunanza Plenaria.
Secondo la tesi del giudicato a formazione progressiva anche le statuizioni contenute nelle sentenze rese in sede di ottemperanza sono idonee al giudicato, integrando il giudicato della sentenza di cognizione.
In relazione a tale aspetto, l’ordinanza di rimessione rileva che seguendo la tesi del giudicato a formazione progressiva, nel caso di specie, il giudicato potrebbe essere individuato nel riconoscimento del diritto della Impresa Pizzarotti di eseguire l’opera oggetto dell’originaria offerta e nel corrispettivo obbligo dell’Amministrazione comunale di Bari di “prenderla in carico” a titolo oneroso e di “utilizzarla” quale sede degli uffici giudiziali.
Secondo la Sezione rimettente, tuttavia, “tale esito del giudizio comporterebbe una palese violazione del diritto comunitario, come sancito dalle predetta sentenza della Corte UE, sezione II, 10 luglio 2014, C-213/13, con evidenti implicazioni di responsabilità dello Stato italiano”.
La Quinta Sezione precisa che sarebbe possibile anche una diversa interpretazione del giudicato progressivamente formatosi, nel senso, cioè, che esso potrebbe essere letto, aderendo ad una diversa ricostruzione del fatto, nel senso di escludere che esso riconosca all’Impresa Pizzarotti del diritto di realizzare l’opera. L’ordinanza di rimessione, a tale proposito, ricorda come nella stessa ordinanza di rinvio pregiudiziale (la n. 1962 del 2013), la Quinta Sezione aveva espressamente e solamente ipotizzato la sussistenza di un giudicato formatosi “eventualmente” in ordine al diritto dell’Impresa Pizzaroti di realizzare l’opera.
24. La Sezione rimettente, tuttavia, ritiene che “prima di esplorare la possibilità di ricostruire il fatto diversamente, deducendo dalle sentenze sopra indicate l’assenza di statuizioni suscettibili di giudicato [in ordine al riconoscimento all’Impresa Pizzarotti del diritto al contratto] occorre previamente interrogarsi, dal punto di vista del diritto, sulla natura del giudicato a formazione progressiva, al fine di verificare, in primo luogo, se nel corrente quadro giuridico del processo amministrativo tale concetto sia ancora attuale; e, in secondo luogo, subordinatamente, per precisare il concetto medesimo allo scopo di stabilire se il dictum della sentenza 15 aprile 2010, n. 2153, abbia comportato o contenga soltanto misure esecutive, ovvero sia idoneo ad integrare il giudicato della sentenza di cognizione 1° agosto 2007, n. 4627 e, come tale, avendo natura di giudicato risulti intangibile”.
25. L’ordinanza di rimessione, per il caso in cui venga accolta tale ultima soluzione (giudicato intangibile), rimette all’Adunanza Plenaria una ulteriore questione: “se il concetto di ius superveniens idoneo a circoscrivere l’effetto del giudicato, possa in primo luogo essere applicabile anche all’ipotesi di una giurisprudenza comunitaria sopravvenuta come quella in oggetto che impedisce giuridicamente l’attribuzione alla ricorrente Pizzarotti del contratto per la realizzazione dell’opera in contestazione; in secondo luogo, se la normativa nazionale sopravvenuta (ad esempio in riferimento all’edilizia giudiziaria – cfr. relazione del commissario ad acta) possa incidere sul giudicato a formazione progressiva eventualmente formatosi, determinandone l’inidoneità a produrre gli effetti programmati e stabiliti”.

K) Il giudizio dinnanzi all’Adunanza Plenaria
26. In vista della camera di consiglio dinnanzi all’Adunanza Plenaria tutte le parti hanno depositato memorie difensive a sostegno delle rispettive posizioni.
27. In sintesi, l’Impresa Pizzarotti ha sostenuto l’intangibilità del giudicato formatosi sulla sentenza n. 4267/2007 (resa in sede di cognizione, sia pure all’esito del giudizio speciale in materia di silenzio-inadempimento ex art. 21-bislegge n. 1034/1971, applicabile ratione temporis) e successivamente integrato dalle sentenze n. 2153/2010 e n. 8420/2010 rese in sede di ottemperanza. La ricorrente ha richiamato la giurisprudenza comunitaria che esclude l’obbligo per il giudice nazionale di disapplicare il giudicato anche nel caso di contrarietà dello stesso con il diritto dell’Unione europea (anche quale risultante dall’interpretazione vincolante fornitane dalla Corte di Giustizia).
28. Il Ministero della Giustizia a sua volta ha concluso per l’accoglimento del ricorso proposto dall’Impresa Pizzarotti sostenendo che il giudicato formatosi sulle sentenze precedentemente rese dalla Quinta Sezione (in particolare su quelle rese in sede di ottemperanza n. 2153/2010 e n. 8420/201), ha esaurito ogni discrezionalità dell’Amministrazione circa l’an della conclusione del procedimento, lasciando a questa, tramite il commissario ad acta, soltanto il reperimento delle modalità esecutive più idonee.
29. Il Comune di Bari, per contro, ha chiesto il rigetto del ricorso, sostenendo peraltro che, anche a prescindere dalla risoluzione delle questioni sollevate dall’ordinanza di rimessione, il giudicato formatosi non avrebbe comunque comportato il riconoscimento in capo all’Impresa Pizzarotti del diritto alla stipula del contratto.
30. La Regione Puglia ha eccepito, in primis, la sua estraneità al giudicato formatosi sulla sentenza n. 4267/2007 e sulle altre pronunciate in sede di ottemperanza, chiedendo, quindi, di essere estromessa dal giudizio. Nel merito, ha concluso, comunque, per il rigetto del ricorso.
31. Il commissario ad acta Giuseppe Albenzio, ha depositato una memoria, nella quale, richiamate le osservazioni del 5 maggio 2015, presentate per l’udienza del 26 maggio 2015 dinnanzi la Quinta Sezione, ha chiesto la liquidazione dei compensi e delle spese per sé e per i professionisti che hanno collaborato nello svolgimento delle relative attività poste in essere in esecuzione del giudicato.

L) L’estromissione dal giudizio della Regione Puglia
32. Occorre in via pregiudiziale esaminare la richiesta di estromissione dal giudizio della Regione Puglia.
33. La richiesta merita accoglimento.
Il gravame proposto mediante incidente di esecuzione dall’Impresa Pizzarotti nei confronti della Regione Puglia ha ad oggetto la determinazione dirigenziale n. 96 dell’11 maggio 2012, con il quale il Dirigente del Servizio Ecologia della Regione ha disposto l’assoggettamento alla procedura di valutazione ambientale strategica della variante al PRG del Comune di Bari adottata dal commissario ad acta in ottemperanza della sentenza n. 2153 del 2012 del Consiglio di Stato, avente ad oggetto il suolo relativo al progetto della “Sede Unica degli Uffici Giudiziari di Bari”.
La ricorrente assume la nullità di tale determinazione in quanto adottata in violazione o elusione del giudicato.
Tale gravame è, tuttavia, inammissibile nelle forme in cui è stato proposto, ovvero attraverso l’incidente di esecuzione nell’ambito del giudizio di ottemperanza al giudicato.
Il giudicato di cui si lamenta la violazione si è formato, infatti, su sentenze rispetto alle quali la Regione Puglia è terza non avendo partecipato ai relativi giudizi.
Trattandosi di sentenze rese inter alios, la loro portata dispositiva e conformativa non può, dunque, avere efficacia vincolante rispetto alla Regione Puglia, alla quale, di conseguenza, non può essere imputata alcuna violazione o elusione del giudicato.
In nessun modo, quindi, un giudicato reso inter alios può essere fonte, per la Regione, di obblighi conformativi alla cui stregua valutare la legittimità (sotto il profilo della nullità per violazione o elusione del giudicato) degli atti dalla stessa adottati.
L’eventuale illegittimità di tale atti doveva essere fatta valere, anche per evitare l’elusione del doppio grado di giudizio, nelle forme del rito ordinario, attraverso l’instaurazione di un giudizio di cognizione dinnanzi al Tribunale amministrativo regionale.
In tal senso, del resto, l’Impresa Pizzarotti si è attivata, atteso che, come risulta dagli atti, contro la stessa determinazione è stato proposto anche ricorso (r.g. n. 1220/2012) innanzi al T.a.r. Puglia, sede di Bari.
La Regione Puglia deve, pertanto, essere estromessa dal giudizio, con conseguente inammissibilità del ricorso proposto nei suoi confronti.

M) L’ordine logico di esame delle questioni
34. Si può ora passare all’esame delle questioni sottoposte dall’ordinanza di rimessione.
La Sezione rimettente, pur senza individuare la “regola conformativa” ricavabile dalle sentenze ottemperande (lasciando aperta, dunque, la questione se le sentenze ottemperande abbiano o meno riconosciuto all’Impresa Pizzarotti il diritto alla stipula del contratto e alla realizzazione dell’opera), chiede all’Adunanza Plenaria di risolvere due questioni, concernenti, rispettivamente, l’ampiezza del giudicato amministrativo e la sua forza di resistenza rispetto ad uno ius superveniens rappresentato da una sentenza della Corte di Giustizia che attesti la contrarietà al diritto dell’Unione Europea degli effetti dallo stesso prodotti.
In relazione alla prima questione, la Sezione rimettente, richiamando e criticando la tesi del c.d. giudicato a formazione progressiva, chiede all’Adunanza Plenaria di “stabilire in astratto uno o più criteri, certi e ripetibili, per definire il discrimine” tra “statuizioni della sentenza di ottemperanza suscettibili di passare in giudicato e mere misure esecutive”.
In relazione alla seconda questione, la Sezione chiede all’Adunanza Plenaria di stabilire, anche alla luce del principio di diritto enunciato dalla Corte di Giustizia nella già citata sentenza 10 luglio 2014, C-213/13 (cfr., in particolare, il punto b) del dispositivo), se il diritto nazionale conosca dei rimedi per ritornare sul giudicato che ha condotto ad una situazione contrastante con la normativa dell’Unione Europea.
35. Occorre, anzitutto, evidenziare come l’ordine logico delle questioni prospettato dalla Sezione rimettente non appia del tutto condivisibile.
Prima ancora di stabilire se le statuizioni contenute nelle sentenze rese in sede di ottemperanza costituiscano giudicato e se, in caso di risposta positiva a tale quesito, esistano strumenti per impedire che il giudicato produca effetti anticomunitari, è necessario, infatti, delimitare esattamente il contenuto e la portata conformativa delle sentenze di cui si chiede, in questa sede, l’ottemperanza.
La Sezione rimettente, come si è detto, non affronta tale questione, riservandosi espressamente di esaminarla solo all’esito della decisione dell’Adunanza Plenaria, nell’ipotesi in cui l’Adunanza Plenaria dovesse appunto confermare la tesi del giudicato a formazione progressiva (esteso anche alla statuizioni rese in sede di ottemperanza) e sancire l’intangibilità del giudicato nonostante la sua contrarietà al diritto comunitario.
In questo modo si altera, però, il naturale ordine di esame delle questioni. La rilevanza ai fini della decisione dei quesiti sottoposti al vaglio dell’Adunanza Plenaria è, invero, meramente ipotetica, perché dipende dalla questione logicamente preliminare che è quella concernente l’esatta delimitazione degli obblighi discendenti dalle sentenze portate ad esecuzione.
Il Collegio, pertanto, modificando l’ordine logico delle questioni prospettato dalla Sezione rimettente ritiene che il primo punto da esaminare sia proprio l’esatta delimitazione della portata conformativa delle statuizioni contenute nelle sentenze ottemperanda.
36. La natura preliminare di tale verifica corrisponde, del resto, alle prospettazioni difensive delle parti.
Da un lato, l’impresa ricorrente fonda il suo ricorso proprio sull’assunto che quelle sentenze le abbiano progressivamente riconosciuto il diritto alla stipula del contratto e alla realizzazione dell’opera, esaurendo ogni residuo margine di discrezionalità amministrativa in capo al Comune di Bari. Assume, in altri, termini, che dalle citate sentenze discenda un “obbligo di risultato” in capo all’Amministrazione comunale, e ne reclama l’adempimento chiedendo a questo Giudice di rimuovere ogni ulteriore ostacolo alla conclusione del contratto e alla realizzazione dell’opera. In relazione a tale profilo, peraltro, l’impresa ricorrente sostiene che tale obbligo di risultato sarebbe già rinvenibile, in nuce, nella prima sentenza rese in sede di cognizione (la numero 4267 del 2007), il che, se fosse vero, renderebbe irrilevante la questione del giudicato a formazione progressiva.
Dall’altro lato, il Comune di Bari, oltre a difendersi contestando la tesi del giudicato a formazione progressiva e invocando, comunque, la primazia del diritto dell’Unione Europea, nega che le sentenze ottemperande abbiamo mai riconosciuto alla Pizzarotti, il diritto alla stipula del contratto.
Anche le contrapposte difese confermano, quindi, che il thema decidendum, la principale questione oggetto del contendere, riguarda l’ampiezza della regola conformativa ricavabile dalle più volte citate sentenze precedentemente rese dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato: la sentenza n. 4267 del 2007, resta in sede di cognizione, e le successive sentenze n. 2153 del 2010 e n. 8420 del 2010, rese in sede di ottemperanza.

N) La delimitazione dell’obbligo conformativo derivante dalla sentenze ottemperande
37. Così ristabilito il naturale ordine logico di esame delle questioni, occorre, quindi, delimitare l’ampiezza dell’obbligo conformativo scaturente dalle citate sentenze.
38. L’Adunanza Plenaria ritiene che dette sentenze non abbiano riconosciuto all’Impresa Pizzarotti il diritto incondizionato alla stipula del contratto e alla realizzazione dell’opera. Da esse deriva solo una obbligo procedimentale e strumentale (quello di portare a conclusione il procedimento), non un obbligo sostanziale e finale (quello di concluderlo riconoscendo il diritto alla stipula del contratto o, addirittura, alla realizzazione dell’opera).
Utilizzando una distinzione offerta dalla dottrina civilistica, si può dire che dalla sentenze in esame deriva una obbligazione di mezzi (o, comunque, una obbligazione di risultato strumentale), non una obbligazione di risultato finale.
39. Numerosi sono gli argomenti che depongono a favore di tale conclusione.
40. In primo luogo, il dato testuale, offerto dal tenore letterale delle statuizioni contenute in dette sentenze.
La prima sentenza che viene in rilievo è la n. 4267 del 2007.
Giova evidenziare sin da ora che si tratta di una sentenza resa in sede di ricorso avverso il silenzio-inadempimento, ricorso proposto dall’Impresa Pizzarotti ai sensi dell’allora vigente art. 21-bis della legge n. 1034 del 1971.
In quell’occasione, il Consiglio di Stato, riformando la sentenza di primo grado che aveva considerato già concluso il procedimento, ritenne, invece, che l’Impresa Pizzarotti avesse titolo (in quanto aveva preso parte a tale procedimento, presentando quella era risultata la migliore proposta) per dare impulso agli ulteriori sviluppi del procedimento quali prefigurati nella nota del Ministero della Giustizia prot. n. 249/2004/BA del 4 febbraio 2004. In tale nota, “alla luce della ridotta disponibilità economica attuale per la realizzazione della nuova cittadella giudiziaria”, si invitava il Comune a verificare, “anche nell’ambito delle proposte pervenute, la possibilità di realizzare l’opera nei limiti del mutato quadro economico”.
Sulla base di tali premesse argomentative, quindi, il Consiglio di Stato ha disposto che il Comune di Bari “nel rispetto dei principi di ragionevolezza, buona fede ed affidamento, deve, dando consequenzialità ai propri atti, dare al procedimento una conclusione plausibilmente congrua, verificando, nell’ambito delle proposte pervenute, la possibilità di realizzazione dell’opera nei limiti del mutato quadro economico”.
Non vi possono essere dubbi sul fatto che la portata conformativa della statuizione sia circoscritta alla mera conclusione del procedimento (più esattamente a dare al procedimento una “conclusione plausibilmente congrua”), senza obbligare il Comune alla incondizionata realizzazione dell’opera.
La realizzazione dell’opera viene letteralmente indicata come oggetto di una “possibilità”, che, nel rispetto dei principi di ragionevolezza, buona fede ed affidamento, il Comune aveva solo l’obbligo di verificare, nei limiti consentiti dal mutato quadro economico.
Né si può ritenere che, riferendosi ad una “conclusione plausibilmente congrua”, il Consiglio di Stato avesse, in realtà, inteso implicitamente riconoscere alla Pizzarotti il diritto di realizzare l’opera.
41. Tale deduzione, oltre ad essere incompatibile con il tenore letterale dell’ordine impartito dalla sentenza (in cui, come si è detto, si fa espresso riferimento alla mera verifica della possibilità di realizzare l’opera), è smentita dalla natura del giudizio contro il silenzio-inadempimento all’esito del quale quella sentenza è stata resa.
In quel giudizio, come è noto, il giudice amministrativo non può sindacare la fondatezza della pretesa e predeterminare il contenuto del provvedimento finale se non nei casi in cui l’attività sia vincolata o si siano comunque esauriti gli spazi di discrezionalità riconosciuti alla Pubblica Amministrazione. Si tratta di una regola, ora chiaramente enunciata dall’art. 31, comma 2, C.p.a., operante anche nella vigenza dell’art. 21-bis legge n. 1034 del 1971, applicabile ratione temporis. Tale limite al potere di cognizione del giudice è, infatti, la naturale conseguenza della natura della giurisdizione amministrativa che non ammette, tranne i casi eccezionali e tassativi di giurisdizione di merito, che il giudice amministrativo possa sostituirsi all’Amministrazione nell’esercizio di valutazioni discrezionali.
La natura ampiamente discrezionale del procedimento avviato dal Comune di Bari (una ricerca di mercato diretta a verificare la realizzazibilità di un progetto di opera pubblica e la natura stessa del giudizio con cui ha avuto inizio la controversia, e cioè di giudizio sul silenzio, escludevano, quindi, la possibilità per il giudice amministrativo di sostituirsi all’Amministrazione predeterminando l’esito del procedimento attraverso il riconoscimento all’impresa del diritto di realizzare l’opera. In questo senso, d’altra parte ha avuto modo di pronunciarsi questo Consiglio di Stato (Sez. VI, 19 giugno 2012 n. 3569). E’ stato, in particolare precisato che, nell’ipotesi di azione di annullamento di un provvedimento discrezionale e di azione avente ad oggetto attività discrezionale non ancora esercitata dall’amministrazione, si assiste “alla formazione di un giudicato che contiene una regola incompleta”, e che il sindacato “non può estendersi all’intero rapporto controverso”; ciò, d’altra parte, come rappresentato anche in sede di discussione dalla difesa del Comune, costituirebbe uno sconfinamento nel merito amministrativo da parte del giudice e di conseguenza, un possibile eccesso di potere giurisdizionale.
42. I rilievi appena svolti assumono una importanza centrale anche per delimitare la portata conformativa delle sentenze, questa volta rese in sede di ottemperanza, che sono successivamente intervenute nella vicenda in oggetto.
Non si può trascurare, infatti, che questo articolato contenzioso, caratterizzato dalla stratificazione di sentenze del giudice amministrativo, atti dell’Amministrazione e attività esecutiva dei commissari ad acta che si sono avvicendati, nasce, in realtà, da un giudizio contro il silenzio-inadempimento maturato nell’ambito di un procedimento di ricerca di mercato connotato dall’esistenza di ampi profili di discrezionalità amministrativa.
La focalizzazione di questo aspetto rappresenta la chiave per una corretta lettura anche delle successive sentenze (n. 2153/2010 e n. 8420/2010) pronunciate in sede di ottemperanza al giudicato formatosi sulla sentenza n. 4267/2007.
43. La prima in ordine di tempo di tali successive sentenze è la n. 2153/2010.
Il passaggio ulteriore rispetto alla sentenza n. 4267/2007 è rappresentato dalla valutazione del mutato quadro economico.
Anche in questo caso l’obbligo conformativo posto a carico del Comune di Bari è meramente strumentale, non finale.
Il Consiglio di Stato esplicita la statuizione conformativa nel paragrafo 12 della sentenza (che si apre con la significativa formula “In conclusione e riepilogando”). Poche righe dopo si legge testualmente: “Preso atto che, come verificato dal Commissario ad acta, la proposta Pizzarotti è rispondente al bando ed alle richieste di questo, nonostante i mutamenti intervenuti nel quadro economico, dovrà procedersi, all’adozione degli atti necessari alla concreta realizzazione della stessa, verificando , quanto agli ulteriori presupposti in fatto e in diritto, la coerenza di tali atti con il sistema normativo ed il quadro amministrativo comunale.”
La sentenza, pur dando al procedimento un impulso ulteriore (superato l’ostacolo del mutato quadro economico, alla cui valutazione, in base alla sentenza n. 4267 del 2007, era subordinata la realizzabilità dell’opera), non riconosce ancora un diritto incondizionato a favore dell’Impresa Pizzarotti.
L’ordine impartito dalla Quinta Sezione è sempre di natura procedimentale: portare avanti il procedimento finalizzato alla realizzazione dell’opera, verificando gli ulteriori presupposti di fatto e di diritto, tra i quali viene espressamente richiamata la coerenza del risultato finale con il sistema normativo ed il quadro amministrativo comunale.
44. La successiva sentenza n. 8420/2010 non amplia, a sua volta, la portata di tale obbligo conformativo. La sentenza, infatti, si limita a censurare l’operato del commissario ad acta, dichiarando insussistenti le cause ostative alla realizzazione del progetto che lo stesso aveva individuato, ma senza alcun riconoscimento definitivo alla Pizzarotti del diritto di realizzare l’opera.
45. Si potrebbe obiettare (e tale obiezione è presente, in sostanza, nelle difese della Pizzarotti) che in realtà la sentenza n. 2153/2010, sembra (aderendo ad una interpretazione formalistica) fare salva solo la verifica di compatibilità con il sistema normativo e amministrativo comunale, lasciando fuori, quindi, la normativa di altro genere (nazionale o comunitaria).
46. L’obiezione non coglie, tuttavia, nel segno.
47. In primo luogo, infatti, la necessità espressamente riconosciuta, di vagliare la compatibilità con “il sistema normativo ed il quadro amministrativo comunale non può non implicare”, per una evidente esigenza di coerenza sistematica, anche la verifica di compatibilità con le fonti normative sovraordinate, prime fra tutte quelle comunitarie che godono del rango privilegiato derivante dal c.d. principio di primazia. D’altra parte, già sul piano testuale, la sentenza tiene distinti il “sistema normativo” ed il “quadro amministrativo comunale”; appare pertanto impossibile riferire l’aggettivo “comunale” (per di più espresso al singolare) anche al sistema normativo, come se, nel verificare gli “ulteriori presupposti in fatto ed in diritto” si potesse -ed anzi, nell’assunto di parte si dovesse- prescindere dalle fonti di livello nazionale e comunitario. Appare pertanto evidente che con la cennata espressione, la pronuncia del Consiglio di Stato n. 2153 del 2010 ha inteso subordinare la conclusione del procedimento alla necessaria verifica di coerenza dei relativi con la disciplina primaria -nazionale e comunitaria- e con la disciplina amministrativa di settore.
48. In secondo luogo, per quello che ancora più conta, evocando la necessità di una successiva verifica di compatibilità con il sistema amministrativo e normativo, la sentenza lascia comunque aperto il procedimento, prefigurando lo svolgimento di un successivo tratto procedimentale successivo al giudicato.
Si tratta di un aspetto centrale anche per delimitare la portata del giudicato rispetto alle sopravvenienze poi intervenute (nella specie la già citata sentenza della Corte di Giustizia 10 luglio 2014, C-213/13). Il giudicato, infatti, non può incidere sui tratti liberi dell’azione amministrativa lasciati impregiudicati dallo stesso giudicato e, in primo luogo, sui poteri non esercitati e fondati su presupposti fattuali e normativi diversi e successivi rispetto a quest’ultimo.

O) I rapporti tra giudicato e sopravvenienze
49. Devono essere a questo proposito richiamati i principi elaborati dalle plurime Adunanze Plenaria che hanno affrontato il delicato tema degli effetti del tempo e delle sopravvenienze (giuridiche e fattuali) sulle situazioni giuridiche dedotte in giudizio in relazione alla portata precettiva dei giudicati (cfr. Ad. plen., 9 febbraio 2016, n. 2; 13 aprile 2015, n. 4; 15 gennaio 2013, n. 2; 3 dicembre 2008, n. 13; 11 maggio 1998, n. 2; 21 febbraio 1994, n. 4; 8 gennaio 1986, n. 1), in forza dei quali:
a) l’esecuzione del giudicato amministrativo (sebbene quest’ultimo abbia un contenuto poliforme), non può essere il luogo per tornare a mettere ripetutamente in discussione la situazione oggetto del ricorso introduttivo di primo grado, su cui il giudicato ha, per definizione, conclusivamente deciso; se così fosse, il processo, considerato nella sua sostanziale globalità, rischierebbe di non avere mai termine, e questa conclusione sarebbe in radicale contrasto con il diritto alla ragionevole durata del giudizio, all’effettività della tutela giurisdizionale, alla stabilità e certezza dei rapporti giuridici (valori tutelati a livello costituzionale e dalle fonti sovranazionali alle quali il nostro Paese è vincolato); da qui l’obbligo di esecuzione secondo buona fede e senza che sia frustrata la legittima aspettativa del privato alla stabile definizione del contesto procedimentale;
b) l’Amministrazione soccombente a seguito di sentenza irrevocabile di annullamento di propri provvedimenti ha l’obbligo di ripristinare la situazione controversa, a favore del privato e con effetto retroattivo, per evitare che la durata del processo vada a scapito della parte vittoriosa;
c) questa retroattività dell’esecuzione del giudicato non può essere intesa in senso assoluto, ma va ragionevolmente parametrata alle circostanze del caso concreto ed alla natura dell’interesse legittimo coinvolto (pretensivo, oppositivo, procedimentale);
d) tale obbligo, pertanto, non incide sui tratti liberi dell’azione amministrativa lasciati impregiudicati dallo stesso giudicato e, in primo luogo, sui poteri non esercitati e fondati su presupposti fattuali e normativi diversi e successivi rispetto a quest’ultimo;
e) nella contrapposizione fra naturale dinamicità dell’azione amministrativa nel tempo ed effettività della tutela, un punto di equilibrio è stato tradizionalmente rinvenuto nel principio generale per cui l’esecuzione del giudicato può trovare limiti solo nelle sopravvenienze di fatto e diritto antecedenti alla notificazione della sentenza divenuta irrevocabile; sicché la sopravvenienza è strutturalmente irrilevante sulle situazioni giuridiche istantanee, mentre incide su quelle durevoli nel solo tratto dell’interesse che si svolge successivamente al giudicato, determinando non un conflitto ma una successione cronologica di regole che disciplinano la situazione giuridica medesima;
f) anche per le situazioni istantanee, però, la retroattività dell’esecuzione del giudicato trova, peraltro, un limite intrinseco e ineliminabile (che è logico e pratico, ancor prima che giuridico), nel sopravvenuto mutamento della realtà – fattuale o giuridica – tale da non consentire l’integrale ripristino dello status quo ante (come esplicitato dai risalenti brocardi factum infectum fierinequit e ad impossibilia nemo tenetur ) che semmai, ove ne ricorrano le condizioni, può integrare il presupposto esplicito della previsione del risarcimento del danno, per impossibile esecuzione del giudicato, sancita dall’art. 112, co. 3, c.p.a.

P) L’applicazione al caso oggetto del giudizio dei principi in materia di rapporti tra giudicato e sopravvenienze
50. Applicando i principi sopra richiamati al caso di specie, si traggono le seguenti conclusioni.
51. La sentenza n. 4267/2007 e le successive sentenze n. 2153/2010 e 8420/2010 hanno riconosciuto all’Impresa Pizzarotti la titolarità di un interesse strumentale e procedimentale (alla conclusione del procedimento), non di un interesse finale (alla realizzazione dell’opera).
52. La struttura di questo interesse procedimentale si è progressivamente “arricchita” e “rafforzata” nel corso dei vari giudizi che si sono succeduti, a mano a mano che il giudice amministrativo dichiarava la nullità per violazione del giudicato degli atti adottati dall’Amministrazione o dal commissario ad acta. In tal modo il giudice ha rilevato, in negativo, la contrarietà al giudicato delle determinazioni succedutesi nel tempo, ma non ha affermato, in positivo, l’obbligo incondizionato di stipulare il contratto. Nonostante questo progressivo “rafforzamento”, il massimo livello di tutela riconosciuto dalle sentenze ottemperande si è quindi tradotto nell’imposizione in capo all’Amministrazione dell’obbligo di concludere il procedimento, di concluderlo in maniera “plausibilmente congrua”, verificando nel rispetto dei principi di buona fede, correttezza e tutela dell’affidamento, la possibilità di realizzare l’opera, compatibilmente con la situazione di fatto e il sistema normativo e amministrativo.
53. Nel corso del procedimento (scandito dai numerosi interventi giurisdizionali sopra richiamati), tuttavia, la trasformazione dell’interesse procedimentale in interesse finale (e, quindi, la conclusione positiva del procedimento) è risultata preclusa dalla sopravvenienza rappresentata dalla sentenza della Corte di Giustizia 10 luglio 2014, C-213/13, la quale ha sancito l’incompatibilità con il diritto dell’Unione Europea – segnatamente con l’articolo 1, lettera a, della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori – della procedura di affidamento posta in essere dal Comune di Bari per la realizzazione della nuova sede della “città giudiziaria”. L’interesse finale reclamato dall’Impresa Pizzarotti contrasta, così, con la disciplina europea come dichiarata dalla Corte di Giustizia.
54. Occorre a tal proposito ricordare che le sentenze pregiudiziali interpretative della Corte di Giustizia hanno la stessa efficacia vincolante delle disposizioni interpretate: la decisione della Corte resa in sede di rinvio pregiudiziale, dunque, oltre a vincolare il giudice che ha sollevato la questione, spiega i propri effetti anche rispetto a qualsiasi altro caso che debba essere deciso in applicazione della medesima disposizione di diritto (in tal senso è costante la giurisprudenza comunitaria: cfr. cfr. Corte Giust., 3 febbraio 1977, in causa C-52/76, Benedetti c. Munari F.lli sas, in Racc. 1977, 163 e 5 marzo 1986, in causa 69/85, Wünsche Handelgesellschaft Gmbh& Co. c. Repubblica Federale della Germania, in Racc., 1986, 947).
La richiamata efficacia vincolante delle sentenze interpretative pregiudiziali impedisce a questo Giudice di riesaminare la questione (nonostante la stessa sia stata nuovamente prospettata sia dall’Impresa Pizzarotti, sia, in parte, dal Ministero della Giustizia) della compatibilità comunitaria della procedura di affidamento seguita nel caso di specie.
55. La sentenza interpretativa pregiudiziale della Corte di Giustizia è, quindi, equiparabile ad una sopravvenienza normativa, la quale, incidendo su un procedimento ancora in corso di svolgimento e su un tratto di interesse non coperto dal giudicato ha determinato non un conflitto ma una successione cronologica di regole che disciplinano la medesima situazione giuridica.
Nel caso di specie, pertanto, la prevalenza della regola sopravvenuta (rispetto al tratto di rapporto non coperto dal giudicato) si impone già in base ai comuni principi (sopra richiamati) che regolano secondo il diritto nazionale il rapporto tra giudicato e sopravvenienze.

Q) L’esigenza di prevenire la formazione di un giudicato contrastante con il diritto sovranazionale anche alla luce dei principi espressi dalle Sezioni Unite sui limiti esterni della giurisdizione amministrativa
56. Avvalora tale conclusione l’ulteriore considerazione che in tal modo si evita anche che alla sentenza del giudice amministrativo venga data una portata contrastante con il diritto euro-unitario.
A prescindere, infatti, dalla questione se il giudicato sia intangibile anche quando risulta contrario al diritto euro-unitario (questione, come si è visto, non direttamente rilevante nella fattispecie), deve, comunque, evidenziarsi come sia già, invece, presente nel nostro ordinamento il principio che impone al giudice nazionale di adoperarsi per evitare la formazione (o la progressiva formazione) di un giudicato anticomunitario o, più in generale, contrastante con norme di rango sovranazionale cui lo Stato italiano è tenuto a dare applicazione.
57. Come, infatti, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno anche recentemente ribadito, l’interpretazione da parte del giudice amministrativo di una norma di diritto interno in termini contrastanti con il diritto dell’Unione Europea, secondo quanto risultante da una pronunzia della Corte di Giustizia successivamente intervenuta, dà luogo alla violazione di un “limite esterno” della giurisdizione, rientrando in uno di quei “casi estremi” in cui il giudice adotta una decisione anomala o abnorme, omettendo l’esercizio del potere giurisdizionale per errores in iudicando o in procedendo che danno luogo al superamento del limite esterno (in questi termini, cfr. Cass. Sez. Un. ordinanza 8 aprile 2016, n. 6891, che richiama in motivazione gli analoghi principi precedentemente espressi da Cass. Sez. Un. 6 febbraio 2015, n. 2403). In questi “casi estremi” – continuano le Sezioni Unite – si impone la cassazione della sentenza amministrativa “indispensabile per impedire che il provvedimento giudiziario, una volta divenuto definitivo ed efficace, esplichi i suoi effetti in contrasto con il diritto comunitario, con grave nocumento per l’ordinamento europeo e nazionale e con palese violazione del principio secondo cui l’attività di tutti gli organi dello Stato deve conformarsi alla normativa comunitaria”.
58. I principi appena richiamati rilevano nel presente giudizio nella misura in cui consacrano l’esigenza che tutti gli organi dello Stato, a cominciare da quelli giurisdizionali, si adoperino, nei limiti delle rispettive competenze, al fine di evitare il consolidamento di una violazione del diritto comunitario.
Tale preminente esigenza di conformità al diritto comunitario certamente rileva anche in sede di ottemperanza, essendo dovere del giudice dell’ottemperanza interpretare la sentenza portata ad esecuzione e delinearne la portata dispositiva e conformativa evitando di desumere da esse regole contrastanti con il diritto comunitario.
La dinamicità e la relativa flessibilità che spesso caratterizza il giudicato amministrativo nel costante dialogo che esso instaura con il successivo esercizio del potere amministrativo permettono al giudice dell’ottemperanza – nell’ambito di quell’attività in cui si sostanzia l’istituto del giudicato a formazione progressiva – non solo di completare il giudicato con nuove statuizioni “integrative”, ma anche di specificarne la portata e gli effetti al fine di impedire il consolidamento di effetti irreversibili contrari al diritto sovranazionale.
Il giudizio di ottemperanza può rappresentate in quest’ottica una opportunità ulteriore offerta dal sistema processuale anche per evitare che dal giudicato possano trarsi conseguenze anticomunitarie che darebbero vita a quei “casi estremi” in cui, richiamando gli insegnamenti delle Sezioni Unite, la sentenza diventa “abnorme” e supera i limiti esterni del potere giurisdizionale.

R. Conclusioni
59. Alla luce delle considerazioni svolte, pertanto, i ricorsi proposti dall’Impresa Pizzarotti devono essere respinti. Richiamando le considerazioni già ampiamente svolte, le sentenze ottemperande riconoscono solo un obbligo di natura procedimentale, la cui ulteriore attuazione risulta, peraltro, ormai preclusa dall’insormontabile ostacolo rappresentato dalla sentenza della Corte di Giustizia 10 luglio 2014, C-213/13, la quale, intervenendo su un tratto di procedimento non investito dal giudicato, ha diretta applicazione e prevale, secondo un criterio di successione temporale, sulla “regola conformativa” desumibile dalle sentenze amministrative rese dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nel corso della vicenda in oggetto.
Le considerazioni che precedono hanno natura assorbente e rendono irrilevante la questione, pure sollevata negli scritti difensivi, dell’incidenza sul giudicato della normativa nazionale sopravvenuta, rappresentata, in particolare, dall’articolo 1, comma 526, della legge 23 dicembre 2014, n. 190 (c.d. legge di stabilità per il 2015), che, a far data dal 1° settembre 2015, ha trasferito dai Comuni allo Stato ogni competenza in tema di edilizia giudiziaria.
60. Per quanto riguarda, infine, le istanze del commissario ad acta, forniti i chiarimenti richiesti nel senso esposto in motivazione, sulle ulteriori richieste dirette ad ottenere la liquidazione delle spese e dei compensi gli atti vengono rimessi alla Sezione.
61. La complessità delle questioni esaminate e la valutazione globale della vicenda di fatto sottesa al presente contenzioso giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sui ricorsi come in epigrafe proposti:
dispone l’estromissione dal giudizio della Regione Puglia e dichiara inammissibile il ricorso contro la stessa proposto dalla società Pizzaraotti & c. s.p.a;
respinge i ricorsi per l’ottemperanza (R.G.. n. 3273/2007 e R.G. n. 5746/2010) proposti dalla società Pizzarotti & c. S.p.a.
fornisce al commissario ad acta i chiarimenti richiesti nel senso esposto in motivazione;
rimette gli atti alla Sezione per la liquidazione delle spese e dei compensi chiesti dal commissario ad acta;
compensa integralmente le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente del Consiglio di Stato
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Sergio Santoro, Presidente
Giuseppe Severini, Presidente
Luigi Maruotti, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Sandro Aureli, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore
Manfredo Atzeni, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/06/2016
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Il Dirigente della Sezione
 
 

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