Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Manca
N. L., in proprio ed in qualità di Presidente del Comitato Spontaneo Baia Caddinas e altri (omissis) (avv.ti A. Pubusa e I. Mazzeo) c/ il Comune di Golfo Aranci (avv. G. C. Ragnedda e D. Urru); e nei confronti di Alpi Due Srl (avv.ti G. Luongo e M. Vignolo)

1. Giustizia amministrativa – Legittimazione ad agire – Proprietari frontisti – Impugnazione di rilascio concessione demaniale marittima – Sussiste

2. Giustizia amministrativa – Legittimazione al ricorso – Comitati spontanei – Insussistenza – Fattispecie

1. I proprietari di immobili siti nei dintorni di una spiaggia sono legittimati ad impugnare il provvedimento di concessione demaniale marittima rilasciata ad un terzo

2. In linea generale, la legittimazione a ricorrere è riconosciuta anche a gruppi di cittadini costituitisi spontaneamente allo scopo di perseguire la tutela di interessi diffusi (quali l’ambiente, la salute, la qualità della vita); tuttavia, tale legittimazione non sussiste laddove non venga offerta alcuna prova da parte del Comitato di perseguire in modo non occasionale gli interessi sottesi al ricorso, né di avere un adeguato grado di rappresentatività e stabilità nell’area in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 787 del 2013, proposto da:
N. L., in proprio ed in qualità di Presidente del Comitato Spontaneo Baia Caddinas e altri (omissis), rappresentati e difesi dagli avv. Andrea Pubusa e Ilenia Mazzeo, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Pubusa in Cagliari, via Tuveri n. 84;

contro

il Comune di Golfo Aranci, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gian Comita Ragnedda, con domicilio eletto presso l’avv. Debora Urru in Cagliari, via Farina n. 44;

nei confronti di

Alpi Due Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Gianpiero Luongo e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso l’avv. Marcello Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

sul ricorso numero di registro generale 988 del 2013, proposto da:
Alpi Due Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Gianpiero Luongo e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso l’avv. Marcello Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

contro

Comune di Golfo Aranci;

nei confronti di

Luigi Negro;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 787 del 2013:
– del provvedimento C.D.M. n. 1/2013, emesso dal Comune di Golfo Aranci, avente ad oggetto l’ampliamento alla concessione demaniale marittima n. 95 e succ. mod. in favore della controinteressata, con scadenza 31.12.2020, e comunque fino all’entrata in vig
– del provvedimento C.D.M. n. 6/2013 del 22.8.203, prot. 8980, recante la rettifica C.D.M. n 95/2004 e successive modifiche ed integrazioni per il posizionamento di sdraio e ombrelloni al servizio di una struttura ricettiva/alberghiera;
– di ogni atto presupposto, connesso e conseguenziale..
quanto al ricorso n. 988 del 2013:
demanio revoca parziale dell’autorizzazione all’occupazione di area per il posizionamento di attrezzatura al servizio di una struttura ricettivo/alberghiera-istanza risarcitoria.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio, nel ricorso R.G. n. 787/2013, del Comune di Golfo Aranci, di Alpi Due Srl;
Visto l’atto di costituzione in giudizio, nel ricorso R.G. n. 988/2013, di Luigi Negro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2014 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Con il ricorso R.G. n. 787/2013 è impugnata la concessione demaniale marittima, n. 1/2013 del 13 maggio 2013, con la quale il Comune di Golfo Aranci ha consentito alla società Alpi Due s.r.l. l’ampliamento dell’area demaniale marittima presso l’arenile di “Baia Caddinas”, prevedendo l’integrazione dello spazio già concesso con provvedimento n. 95/2004 del 4 febbraio 2004 (pari a mq. 210), con ulteriori 299 mq., per una superficie complessiva pari a mq. 509,00. Superficie da destinare esclusivamente alla posa di ombrelloni e sdraio al servizio della struttura ricettiva denominata “Hotel Baia Caddinas”.
1.1. – Con il medesimo ricorso è impugnato, altresì, il provvedimento, di cui alla concessione demaniale marittima n. 6/2013 del 22 agosto 2013, con il quale il Comune ha disposto la rettifica della concessione rilasciata il 13 maggio 2013, sopra richiamata, riducendo la superficie concessa dell’arenile a complessivi mq. 387,00 (anziché gli originari 509,00 mq.).
1.2. – I ricorrenti affermano di essere proprietari di immobili adibiti ad abitazione e abituali frequentatori della spiaggia di Baia Caddinas, oggetto delle concessioni impugnate. In maniera più puntuale, precisano che le loro abitazioni si trovano a una distanza inferiore ai 150-200 metri (in linea d’aria) dalla spiaggia.
Tra i ricorrenti, il sig. Negro Luigi si qualifica, altresì, quale “Presidente del Comitato Spontaneo Baia Caddinas”.
1.3. – Con il ricorso in esame, si chiede l’annullamento delle concessioni impugnate sulla scorta delle seguenti censure:
I) violazione degli articoli 10, 11, comma 3, e 23, delle «Linee guida per la predisposizione dei Piani di Utilizzo dei Litorali con finalità turistico ricreativa», approvate con la deliberazione della Giunta Regionale n. 12/8 del 5 marzo 2013, che non consentirebbero il rilascio di nuove concessioni anche se a favore di strutture ricettive (alberghi ecc.), qualora la spiaggia sia inferiore a 150 metri (art. 11, comma terzo, delle linee guida citate). Nel caso di specie, il fronte della spiaggia oggetto della concessione impugnata sarebbe di circa 90 metri. Le concessioni impugnate sarebbero illegittime anche ai sensi dell’art. 23 delle linee guida, che per le spiagge superiori a 150 metri comunque prevede il rilascio di concessioni per una superficie non superiore al 35% della superficie programmabile di cui all’art. 21 delle medesime linee guida. Limite che sarebbe stato superato con le concessioni impugnate;
II) incompetenza del responsabile del settore demanio del Comune alla adozione delle concessioni impugnate, in assenza di indirizzi del Consiglio Comunale cui spetta la competenza per il rilascio delle concessioni, ai sensi dell’art. 42, comma 1, lett. L), del d.lgs. n. 267/2000;
III) violazione delle disposizioni del regolamento del codice della navigazione, di cui agli articoli 5, 9 e 24, concernenti la procedura per l’emissione di una nuova concessione demaniale;
IV) difetto di motivazione, con riferimento anche e soprattutto alla comparazione tra interesse pubblico all’uso collettivo del bene e interessi privati volti a usi particolari e diversi del bene pubblico;
V) mancata predeterminazione dei criteri di assegnazione, con la conseguente violazione dell’art. 12 della legge n. 241 del 1990.
2. – Si è costituito in giudizio il Comune di Golfo Aranci, eccependo in via preliminare l’irricevibilità del ricorso per la tardività del ricorso, dal momento che la concessione originaria risulta adottata dal 13 maggio 2013 e l’attività della concessionaria sarebbe iniziata fin dalla fine di maggio. Mentre il ricorso è stato avviato alla notifica solo il 4 ottobre 2013.
Sempre in via preliminare e di rito, la difesa del Comune rileva inoltre la nullità della procura speciale, che risulta rilasciata il giorno prima dell’adozione del provvedimento impugnato costituito dalla concessione del 22 agosto 2013; nonché, per il fatto che la procura è stata rilasciata su foglio separato. Nel merito, conclude per il rigetto del ricorso in ragione della sua infondatezza.
3. – Si è costituita anche la controinteressata Alpi Due s.r.l., eccependo preliminarmente il difetto di legittimazione ad agire dei ricorrenti, poiché l’interesse a poter godere di una spiaggia libera configura un mero interesse di fatto, del tutto indifferenziato rispetto all’interesse del quisque de populo. Il requisito della c.d. vicinitas , per consentire l’imputazione ai ricorrenti della titolarità di un interesse differenziato, dovrebbe essere integrato dalla prova dell’esistenza di uno stabile collegamento con l’area interessata dall’azione amministrativa, che nel caso di concessioni demaniali dovrebbe essere identificato nella qualità di frontista, non essendo sufficiente il fatto di essere proprietari di “seconde case” poste a notevole distanza dalla spiaggia in questione.
Per quanto concerne la posizione del Comitato spontaneo, il difetto di legittimazione ad agire deriva, altresì, secondo la controinteressata, dal principio secondo cui non sussiste la legittimazione dei comitati dei cittadini costituiti esclusivamente al fine di impugnare provvedimenti amministrativi. Nel caso di specie, il Comitato sarebbe stato costituito al solo scopo di contestare la concessione demaniale rilasciata alla Alpi Due s.r.l. .
Inoltre, anche la controinteressata rileva la tardività della notificazione del ricorso, poiché i ricorrenti avrebbero avuto la piena conoscenza della concessione rilasciata il 13 maggio 2013 fin dal giorno successivo, quando copia dell’atto veniva affissa al confine dell’area.
Sempre in via preliminare, la controinteressata sostiene l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui impugna la concessione del 22 agosto 2013, il cui contenuto – che si è tradotto nella riduzione dell’area concessa – sarebbe esclusivamente a vantaggio dell’interesse diffuso dei ricorrenti.
Nel merito, conclude per il rigetto del ricorso.
4. – Con il ricorso R.G. n. 988/2013, la concessione da ultimo citata è impugnata anche dalla controinteressata Alpi Due s.r.l., che ne afferma l’illegittimità deducendo, in primo luogo, la violazione degli articoli 7, 8 e 10 della legge n. 241 del 1990, per la mancata comunicazione del’avvio del procedimento di revoca parziale della precedente concessione demaniale del 13 maggio 2013. In secondo luogo, con riguardo agli accertamenti svolti dal tecnico incaricato dal Comune volti alla misurazione della superficie dell’arenile, lamenta il difetto di istruttoria e di motivazione, il travisamento dei fatti, la violazione dei principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa.
5. – Nel giudizio aperto col ricorso R.G. n. 988/2013, si è costituito il sig. Negro Luigi, sia nella qualità di proprietario di immobile collocato in prossimità della spiaggia di cui trattasi, sia nella qualità di presidente del “Comitato Spontaneo Baia Caddinas”, chiedendo che il ricorso sia respinto; e proponendo, altresì, ricorso incidentale con il quale deduce i medesimi motivi sollevati con il ricorso R.G. n. 787/2013, sopra esposto.
6. – I due ricorsi sono stati chiamati all’udienza pubblica dell’8 ottobre 2014 e, in sede di preliminari, le parti hanno chiesto concordemente che fossero trattenuti in decisione.
7. – Preliminarmente, deve essere disposta la riunione dei ricorsi in esame, ai sensi dell’art. 70 del codice del processo amministrativo, considerata la loro evidente connessione sia sotto il profilo oggettivo, sia sotto il profilo soggettivo.
8. – Sempre in via preliminare, occorre esaminare le questioni di rito sollevate dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata.
8.1. – Con riferimento all’eccezione di tardività del ricorso (R.G. n. 787/2013), va rilevato che, secondo principi consolidati, la prova della piena conoscenza del provvedimento oggetto dell’impugnazione, quale momento iniziale del termine decadenziale per la notificazione del ricorso giurisdizionale (di cui all’attuale art. 41 del c.p.a.), deve essere particolarmente rigorosa, posto che incide sull’esercizio del diritto costituzionale alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi protetti. Peraltro, nel caso di specie, le parti che hanno sollevato l’eccezione (sulle quali, secondo pacifica giurisprudenza, grava l’onere della prova del perfezionamento del requisito della piena conoscenza in capo ai ricorrenti) non hanno fornito alcun elemento probatorio che, in modo univoco, dimostri che la conoscenza dell’intervenuto rilascio della concessione demaniale marittima del 13 maggio 2013 sia stata acquisita, da ciascuno dei singoli ricorrenti (come esattamente osservato dalla difesa dei medesimi), nel giorno o nei giorni immediatamente successivi. In particolare, tale significato non può attribuirsi alla circostanza della affissione di copia della concessione al confine dell’area oggetto de provvedimento, poiché si tratta di fatto, in sé, poco significativo se non accompagnato dalla prova dello svolgimento di un’attività materiale sull’area concessa (analogamente a quanto afferma la giurisprudenza in tema di impugnazione del permesso di costruire); attività che, nei confronti dei terzi, sia idonea a sostituire la comunicazione dell’atto (o, meglio, la sua pubblicazione, considerato che i terzi in questione non sono tra i destinatari degli effetti dell’atto), integrando quelle circostanze concrete che univocamente manifestino la lesività dell’azione amministrativa.
Si osservi, inoltre, che, nella concreta vicenda, anche l’effettuazione sull’area dell’attività di preparazione per la installazione degli ombrelloni e delle sdraio (che secondo la controinteressata avrebbe avuto inizio immediatamente dopo l’affissione della concessione demaniale) non costituisce un indice univoco, dal momento che la lesività lamentata dai ricorrenti non si ricollega al rilascio della concessione demaniale ma all’ampliamento dell’area oggetto di concessione. In discussione, in altri termini, non era (e non è) l’an della concessione ma la sua estensione. Quindi, lo svolgimento dei lavori sull’area ha un significato ancora ambiguo ed equivoco, potendo essere ricollegato a quelle attività di preparazione che comunque sarebbero state effettuate (sulla base della precedente concessione e quindi) anche in assenza della decisione dell’amministrazione comunale di ampliare la superficie dell’arenile concessa.
Sulla scorta delle considerazioni appena svolte, deve essere ritenuta priva di rilevanza l’acquisizione delle prove testimoniali scritte, richiesta dalla controinteressata nella memoria depositata il 10 febbraio 2014, posto che le circostanze oggetto delle dichiarazioni testimoniali (rese da frequentatori della spiaggia e dal responsabile della struttura ricettiva), anche ove si ritenessero provate, non consentirebbero di dimostrare che l’elemento della piena conoscenza si sia formato nella sfera di ciascuno dei singoli ricorrenti.
L’eccezione di tardività deve essere, quindi, respinta.
8.2. – Salvo quanto si preciserà più avanti in ordine alla posizione processuale del ricorrente Comitato Spontaneo Baia Caddinas, non può essere condivisa neppure la tesi della inammissibilità del ricorso per il difetto della legittimazione a ricorrere dei proprietari di immobili siti nei dintorni della spiaggia oggetto della concessione impugnata.
Occorre muovere dalla considerazione della natura demaniale del bene oggetto della concessione di cui trattasi, che implica la conseguente ammissione di un interesse alla fruibilità collettiva del bene demaniale (secondo quanto riconosciuto anche in giurisprudenza: cfr. Cons. St., sez IV, 9 novembre 2004, n. 7245, in cui si fa riferimento a un «interesse alla fruibilità del bene pubblico nella sua integralità»). Si tratta di un interesse protetto, anche se diffuso nella comunità di riferimento (e, per questo, adespota, secondo una certa terminologia); con il conseguente problema di verificare quali siano i soggetti che, nell’ambito della comunità, siano titolari anche di quella posizione personale e differenziata che puntualizza la lesione derivante (nella prospettazione dei ricorrenti) dalla concessione; e, pertanto, autorizza la qualificazione di tale situazione in termini di interesse a ricorrere, legittimante alla proposizione del ricorso giurisdizionale volto a ottenere l’annullamento dell’atto impugnato.
Il criterio tradizionalmente impiegato per soggettivizzare la tutela nelle ipotesi in questione è costituito dalla c.d. vicinitas; criterio che implica, come si ricava anche dalla giurisprudenza richiamata dalla società controinteressata, uno stabile collegamento con l’area interessata dalla decisione amministrativa contestata che, nel caso di specie, si identifica nella possibilità concreta di fruire del bene demaniale (la spiaggia di Baia Caddinas) e quindi nell’interesse concreto, personale e differenziato a godere delle utilità ricavabili dalla sottrazione del bene all’uso esclusivo cui sarebbe destinato in virtù della concessione alla struttura ricettiva.
Dalla documentazione in atti, peraltro non specificamente contestata dalle parti resistenti, risulta che i ricorrenti (persone fisiche) sono proprietari di fabbricati posti in prossimità della spiaggia di cui trattasi; il che integra il richiesto requisito della vicinitas.
L’eccezione, pertanto, deve essere respinta.
Deve essere accolta, invece, la questione del difetto di legittimazione a ricorrere del Comitato Spontaneo. Fermo restando il principio secondo cui la legittimazione a ricorrere è riconosciuta anche a gruppi di cittadini costui tisi spontaneamente allo scopo di perseguire la tutela di interessi diffusi (quali l’ambiente, la salute, la qualità della vita: si vedano Cons. St., sez. IV, 11 novembre 2011, n. 5986; Sez. VI, 13 settembre 2010, n. 6554), occorre tuttavia rilevare che il predetto Comitato non ha dato alcuna prova di perseguire in modo non occasionale gli interessi sottesi al ricorso, né di avere un adeguato grado di rappresentatività e stabilità nell’area in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso. Pertanto, si deve concludere che il Comitato non è legittimato al ricorso.
9. – Passando all’esame del merito, è fondata e assorbente la censura dedotta con il primo motivo del ricorso r.g. n. 787/213, basata sulla violazione delle direttive contenute nelle «Linee guida per la predisposizione dei Piani di Utilizzo dei Litorali con finalità turistico ricreativa», approvate con la deliberazione della Giunta Regionale n. 12/8 del 5 marzo 2013. Occorre premettere che il Comune di Golfo Aranci, al tempo del rilascio delle concessioni impugnate, non aveva approvato il piano di utilizzo dei litorali; pertanto, anche ai sensi degli articoli 3, 40 e 41 della legge Regione Sardegna, 12 giugno 2006, n. 9, che attribuiscono alla Regione il potere di indirizzo per «l’adozione degli atti generali di indirizzo per la redazione dei Piani comunali di utilizzazione dei litorali e per il rilascio di concessioni demaniali marittime da parte dei comuni» (così l’art. 40, comma 1, della legge regionale cit.), l’amministrazione comunale era tenuta ad applicare la disciplina provvisoria in tema di rilascio delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricettive.
9.1. – In particolare, l’art. 10 ha previsto che «nelle more del procedimento di approvazione dei Piani di Utilizzo dei Litorali non è consentito il rilascio di nuove concessioni, ad eccezione di quanto previsto negli articoli 11 e 12». L’art. 11 detta una speciale disciplina per le strutture ricettive (alberghi, villaggi turistici e campeggi), volta a garantire «ambiti sufficienti a fornire all’utenza ricettiva gli essenziali servizi di spiaggia finalizzati alla balneazione»; tuttavia, come si desume dal terzo alinea della direttiva in esame, le concessioni «possono essere rilasciate sempre che le condizioni delle spiagge lo consentano, fermo restando che le stesse devono avere una lunghezza non inferiore ai 150 metri e non devono essere interessate da concessioni demaniali marittime in misura percentuale superiore a quella indicata all’articolo 23» (ossia il 35% della superficie assentibile).
Nella fattispecie in esame, deve ritenersi provato che la lunghezza della spiaggia di Baia Caddinas è inferiore a 150 metri. Il dato viene dimostrato dai ricorrenti attraverso il richiamo alle elaborazioni effettuate dal Comune di Golfo Aranci per l’adozione preliminare del P.U.L., dalle quali emerge che il tratto di spiaggia di “Baia Caddinas”, in cui ricade la concessione della Alpi Due s.r.l. oggetto dell’ampliamento contestato (l’arenile n. 36, ricompreso nel sub ambito “Cala Sassari”), ha uno sviluppo lineare di 90 metri.
9.2. – La controinteressata sostiene che la variazione di una concessione non può essere assimilata al rilascio di una nuova concessione demaniale. Ma la tesi non può essere seguita, sia perché, sul piano funzionale, lo scopo perseguito dalla disciplina transitoria delle linee guida regionali è di preservare la situazione degli usi del demanio marittimo con finalità turistico-ricettiva, per consentire il pieno esplicarsi della funzione di pianificazione che si traduce nella predisposizione del P.U.L.; e appare del tutto evidente che il rilascio di nuove concessioni, o l’ampliamento di quelle in essere, mettano in pericolo il conseguimento degli obiettivi del piano. Sia perché, sul piano strutturale, la modifica di una concessione, con la previsione di un notevole ampliamento dell’area concessa, solo formalisticamente può essere considerata come la variazione di una concessione già in essere (si osservi che nella prima versione, del 13 maggio 2013, l’area oggetto della concessione era stata più che raddoppiata).
9.3. – Non persuadono nemmeno i rilievi formulati dalla controinteressata a proposito del concetto di “spiaggia” che occorre utilizzare nell’interpretazione delle linee guida regionali, in particolare nell’ambito della direttiva di cui all’art. 11 cit. . Secondo Alpi Due s.r.l. il significato del termine dovrebbe ricomprendere anche il litorale ghiaioso o roccioso, cui fa riferimento lo stesso art. 11 al fine di consentire il rilascio di concessioni (cfr. il comma 4 dell’art. 11 cit.).
Tuttavia, a parte la considerazione che, negli usi linguistici comuni, il termine spiaggia indica la parte sabbiosa del litorale, e non è accezione normalmente riferibile ai litorali ghiaiosi o rocciosi, va anche osservato che la distinzione emerge in maniera sufficientemente chiara proprio dall’art. 11 delle linee guida, che – al quarto alinea – consente il rilascio delle concessioni anche sui tratti di litorali ghiaiosi o rocciosi ma (a sottolineare la netta diversità morfologica) prevedendo il «posizionamento di piattaforme balneari completamente amovibili, che dovranno essere rimosse al termine della stagione balneare». Si tratta, quindi, di due distinte fattispecie concessorie.
10. – In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento delle concessioni demaniali impugnate. Considerato che il motivo accolto comporta effetti di annullamento e conformativi che soddisfano nel modo più ampio le pretese sostanziali fatte valere dai ricorrenti, possono ritenersi assorbite le ulteriori doglianze proposte.
11. – Dall’annullamento discende, altresì, l’improcedibilità del ricorso R.G. n. 988/2013, con cui la società ALPI DUE s.r.l. ha impugnato la concessione demaniale marittima n. 6/2013 del 22 agosto 2013, per la sopravvenuta carenza di interesse.
Il che comporta anche l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto, nel giudizio introdotto con il ricorso in esame, dal sig. Luigi Negro (anche nella qualità di presidente del Comitato spontaneo).
12. – Tenuto conto di ogni circostanza connotante le controversie esaminate, e in specie la novità delle questioni decise, sussistono i presupposti di legge per dichiarare le spese del giudizio integralmente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa riunione, così dispone:
1) dichiara il difetto di legittimazione a ricorrere del “Comitato Spontaneo Baia Caddinas” e la conseguente inammissibilità del ricorso n. R.G. 787/2013 nella parte in cui è proposto dal Comitato;
2) accoglie il medesimo ricorso, in quanto proposto dagli altri ricorrenti, e per l’effetto annulla la concessione demaniale marittima, n. 1/2013 del 13 maggio 2013, e la concessione demaniale marittima n. 6/2013 del 22 agosto 2013, rilasciate dal Comune di Golfo Aranci;
3) dichiara improcedibile il ricorso n. R.G. 988/2013.
Compensa tra le parti le spese giudiziali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/12/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 3/12/2014 n.1040 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’aggiudicazione, disposta da un Comune in favore di un’associazione natatoria, della gara per l’affidamento in concessione della piscina comunale, se il ricorso incidentale proposto dalla concorrente controinteressata, avendo natura paralizzante, esaminato prioritariamente (Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4), appare fondato in quanto ai sensi del disciplinare di gara il concorrente deve produrre, a pena di esclusione, “dichiarazione rilasciata da un istituto bancario attestante che il concorrente aggiudicatario possiede una capacità economica e finanziaria per la gestione della piscina comunale pari al valore dell’appalto”; inoltre le dichiarazioni prodotte dalla ricorrente principale non appaiono conformi a detta inequivoca prescrizione, non essendovi alcun riferimento – da parte dell’istituto bancario – alla capacità economica e finanziaria per la gestione della piscina comunale pari al valore dell’appalto; Ritenuto che la procedura per cui è causa è soggetta – ratione temporis – alla previsione normativa di cui all’art. 46, comma 1 bis d.lgs n. 163/2006 (introdotta dal decreto legge n. 70/2011) che sancisce il principio di tassatività delle cause di esclusione; che la clausola del disciplinare di gara relativa alle referenze bancarie è comunque fatta salva grazie al rinvio operato dal nuovo comma 1 bis ad altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, tra cui l’art. 41 (in virtù del quale la stazione appaltante ha la possibilità di precisare nella lex specialis di gara i requisiti di capacità economica e finanziaria, come legittimamente avvenuto nel caso di specie); Ritenuto, pertanto, che la ricorrente principale andava esclusa dalla gara per violazione della menzionata clausola del disciplinare di gara; Ritenuto conseguentemente che l’istanza cautelare di cui al ricorso principale non possa essere accolta per carenza di interesse della ricorrente principale. (G.S.)

N. 01040/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02049/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2049 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da SSD Sport Management s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Galantino, Emilio Toma e Gianfranco Grandaliano, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Dante Alighieri, 33;

contro

Comune di Castellana Grotte, rappresentato e difeso dall’avv. Pio Tommaso Caputo, con domicilio eletto in Bari, via Calefati, 158;

nei confronti di

Società SSD Nuoto Castellana a r.l. (già ASD Nuoto Castellana), rappresentata e difesa dall’avv. Natalizia Airò, con domicilio eletto presso l’avv. Lubelli in Bari, via Melo,35;

Fimco Sport SSD a r.l. Unipersonale;

Nicola Pantaleo, rappresentato e difeso dall’avv. Davide De Vivo, con domicilio eletto in Bari, via Andrea da Bari, 157;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’aggiudicazione disposta dal Comune di Castellana Grotte, in favore dell’ASD Nuoto Castellana, della procedura di gara con oggetto l’affidamento in concessione dell’impianto natatorio (piscina comunale) indetta con determinazione n. 85 del 4 agosto
– della determina del servizio cultura – pubblica istruzione – tempo libero n. 120 del 20 ottobre 2011 (conosciuta solo per il richiamo operatone nella determina n. 126/2011) di approvazione dei verbali della commissione di gara e di aggiudicazione provvi
– della determina del medesimo servizio n. 126 del 20 ottobre 2011 di aggiudicazione definitiva;

– delle determinazioni assunte dalla commissione di gara nelle sedute del 6, 7, 13, 26, 27 settembre e 3 ottobre 2011 e dei relativi verbali nella parte afferente l’attribuzione dei punteggi alla ricorrente ed all’aggiudicataria;

– della nota del Comune di Castellana Grotte del 7.10.2011 di risposta all’istanza della ricorrente del 4.10.2011;

– ove occorra e limitatamente all’interesse della ricorrente, nella parte in cui gli stessi provvedimenti riconoscono preferenza e maggior punteggio a concorrenti che abbiano significativo radicamento sul territorio comunale (quattro punti per aver svolto
– della delibera di G.M. n. 124 del 22 luglio 2011 a mezzo della quale si è disposta l’indizione della gara;

– della determina del servizio cultura – pubblica istruzione – tempo libero n. 85 del 4 agosto 2011 di approvazione del bando – disciplinare di gara;

– del bando – disciplinare di gara;

– degli artt. 5, 9 e 10 del Regolamento di disciplina delle modalità di affidamento del servizio di gestione degli impianti sportivi comunali, (rilevato dal sito del Comune) laddove prevedono che nell’esperimento di apposite procedure previste dalla norma

e con declaratoria di inefficacia e conseguente caducazione del contratto;

nonché per il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione;

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 16 dicembre 2011, per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

della clausola del disciplinare di gara che prevede l’esclusione del concorrente in caso di omessa presentazione della “dichiarazione rilasciata da un istituto bancario attestante che il concorrente aggiudicatario possiede una capacità economica e finanziaria per la gestione della piscina comunale pari al valore dell’appalto”;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castellana Grotte, della Società SSD Nuoto Castellana a r.l. e di Nicola Pantaleo;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Società SSD Nuoto Castellana a r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 per le parti i difensori avv.ti Antonio Galantino, Emilio Toma, Filippo Panizzolo, su delega dell’avv. Pio Tommaso Caputo, Natalia Airò e Davide De Vivo;

Ritenuto che il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Società SSD Nuoto Castellana a r.l., avendo natura paralizzante, debba essere esaminato prioritariamente (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4);

Considerato che il ricorso incidentale appare, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, fondato;

Rilevato, a tal riguardo, che ai sensi del disciplinare di gara il concorrente deve produrre, a pena di esclusione, “dichiarazione rilasciata da un istituto bancario attestante che il concorrente aggiudicatario possiede una capacità economica e finanziaria per la gestione della piscina comunale pari al valore dell’appalto”; che le dichiarazioni prodotte dalla ricorrente principale (sia quella del 1° settembre 2011, che quella del 7 settembre 2011, quest’ultima presentata a seguito della richiesta di integrazione documentale) non appaiono conformi a detta inequivoca prescrizione, non essendovi alcun riferimento – da parte dell’istituto bancario – alla capacità economica e finanziaria per la gestione della piscina comunale pari al valore dell’appalto;

Ritenuto che la procedura per cui è causa è soggetta – ratione temporis – alla previsione normativa di cui all’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 (introdotta dal decreto legge n. 70/2011) che sancisce il principio di tassatività delle cause di esclusione; che la clausola del disciplinare di gara relativa alle referenze bancarie è comunque fatta salva grazie al rinvio operato dal nuovo comma 1 bis ad altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, tra cui l’art. 41 (in virtù del quale la stazione appaltante ha la possibilità di precisare nella lex specialis di gara i requisiti di capacità economica e finanziaria, come legittimamente avvenuto nel caso di specie);

Ritenuto, pertanto, che la ricorrente principale andava esclusa dalla gara per violazione della menzionata clausola del disciplinare di gara;

Ritenuto conseguentemente che l’istanza cautelare di cui al ricorso principale non possa essere accolta per carenza di interesse della SSD Sport Management s.p.a.;

Ritenuto, infine, che in considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia nonché della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

respinge l’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente principale SSD Sport Management s.p.a.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Referendario

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/12/2011 n.1040 proviene da Giustamm.

Pres. Cerreto Est. Saltelli
Hospital Service s.r.l. (Avv. A. Clarizia, P. De Virgiliis, G. Milia e L.V.
Moscarini) c/ Cipelli Lavanderia Industriale s.r.l. (Avv.ti A. Manzi e G.C. Salerno) ed altri.

sulla sufficienza della dichiarazione del fatturato globale per la prova della capacità economica e finanziaria di un’impresa

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Requisiti – Capacità economica e finanziaria – Prova – Fatturato globale – Dichiarazione – Sufficienza

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Capacità economica e finanziaria – Prova – Fatturato – Prestazioni effettivamente rese – Nullità affidamento o contratti – Irrilevanza.

3. Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Anomalia – Valutazione – Discrezionalità tecnica – Sussiste – Sindacato del G.A. – Limiti.

1. In tema di procedure di gara, la disposizione contenuta nell’articolo 41 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, consente all’amministrazione appaltante di inserire nel bando la richiesta della prova della capacità economica e finanziaria attraverso una dichiarazione che riguardi sia il fatturato globale, sia il fatturato del settore oggetto dell’appalto, ma solo la dichiarazione del primo dato è indispensabile (nell’ambito della scelta discrezionale dei documenti ritenuti più opportuni al fine della prova del requisito in esame) ai fini della legittimità del bando. La richiesta del secondo dato è rimessa, invece, alla discrezionalità dell’amministrazione, il cui concreto esercizio sfugge al sindacato di legittimità quando non risulti essere manifestamente illogica, arbitraria, irragionevole o irrazionale.

2. In tema di procedure di gara, il requisito della capacità economico – finanziaria di un’impresa è provato in base alla valutazione di un certo fatturato per prestazioni effettivamente rese e non è invece fondato sul titolo giuridico per effetto del quale le prestazioni sono state effettuate (e si è conseguito il relativo corrispettivo). Quindi anche l’eventuale nullità degli atti di affidamento o dei contratti non fa venir meno il possesso del requisito economico – finanziario.

3. Nelle procedure di gara, le valutazioni svolte dall’amministrazione appaltante in ordine alla congruità delle offerte presentate ovvero relativamente alla valutazione delle offerte anomale sono espressione della discrezionalità tecnica e come tale sfuggono al sindacato di legittimità, se adeguatamente motivate, salvo che non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, illogiche, arbitrarie ovvero se si fondano su di un evidente travisamento di fatti.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6473 del 2008, proposto da:

HOSPITAL SERVICE S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia, Paola De Virgiliis, Giuliano Milia e Lucio V. Moscarini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lucio V. Moscarini in Roma, via Sesto Rufo, n. 23;

contro

CIPELLI LAVANDERIA INDUSTRIALE S.R.L., in proprio e nella qualità di capogruppo A.T.I. costituita con Servizi Ospedalieri S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Manzi e Giuseppe C. Salerno, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri, n. 5;

nei confronti di

AZIENDA SANITARIA LOCALE TO 3 (ex Asl N.10 di Pinerolo), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Cinzia Picco e Paolo Scaparone, con domicilio eletto presso il sig. Gian Marco Grez in Roma, corso V. Emanuele II, n.18;

per la riforma

della sentenza del TAR PIEMONTE – TORINO, sez. I,. n. 2568 del 10 ottobre 2008;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Cipelli Lavanderia Industriale s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. costituita con Servizi Ospedalieri S.p.A. e dell’ASL TO 3;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2009 il consigliere Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, De Virgiliis, Moscarini, Manzi, Salerno e Nocentini, su delega dell’avv. Scaparone;

Visto il dispositivo di sentenza n. 632 del 13 luglio 2009;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con apposito bando, pubblicato, tra l’altro, sulla G.U.C.E. S48 del 9 marzo 2007 e sulla G.U.R.I. n. 30 del 12 marzo 2007, l’Azienda Sanitaria Locale n. 10 di Pinerolo indiceva una gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di noleggio di biancheria piana e confezionata e servizi accessori di lavanderia e guardaroba per i propri presidi, per un periodo complessivo di 24 mesi con possibilità di riaffidamento di ulteriori 24 mesi, ad eccezione del servizio di noleggio, confezionamento e sterilizzazione di specifici capi di biancheria piana e confezionata di durata di 12 mesi, per l’importo complessivo presunto per 48 mesi di €. 3.187.323,00, oltre I.V.A., da aggiudicarsi col sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’A.S.L. TO 3, derivante dall’accorpamento delle Aziende Sanitarie Locali n. 5 di Collegno e n. 10 di Pinerolo (d’ora in poi, Amministrazione appaltante), con deliberazione del direttore generale n. 412 del 10 aprile 2008, approvava il verbale della gara (cui avevano partecipato l’A.T.I. composta dalla Lavanderia Industriale Capelli s.r.l. e Servizi Ospedalieri s.p.a. e la società Hospital Service s.r.l.) e aggiudicava il servizio a quest’ultima (d’ora in avanti, H.S. s.r.l.), ritenendo congrue ed accettabili le giustificazioni fornite a seguito del procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse. ,

2. Con ricorso giurisdizionale notificato il 16 maggio 2008 la Cipelli Lavanderia Industriale S.r.l. chiedeva al Tribunale amministrativo regionale del Piemonte l’annullamento della ricordata deliberazione n. 412 del 10 aprile 2008, del verbale di gara e del punto III.2.2, pagg. 2/5 del bando di gara, oltre che di tutti gli atti della gara e di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, alla stregua di nove motivi di censura.

In sintesi:

– con il primo motivo lamentava la violazione dell’articolo 41, comma 1, lett. c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in quanto il bando, relativamente al requisito della capacità economica e finanziaria dei concorrenti, si era limitato a ric
– con il secondo, il terzo, il quarto, il quinto ed il sesto motivo deduceva, per un verso, la carenza in capo alla aggiudicataria dei requisiti di moralità professionale, di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 1
– con il settimo, l’ottavo ed il nono motivo contestava le giustificazioni fornite dall’impresa aggiudicataria circa la congruità dell’offerta, con particolare riferimento all’analisi dei costi del trasporti da Pinerolo a Mozzagrogna ed alla produttività
3. L’adito tribunale, che con ordinanza n. 529 del 12 giugno 2008 aveva già accolto la domanda cautelare, con la sentenza segnata in epigrafe, nella resistenza dell’intimata amministrazione appaltante e della HS s.r.l., accoglieva il ricorso ed annullava gli atti impugnati, respingendo tuttavia la domanda risarcitoria avanzata per la mancanza di prova del danno.

In particolare, secondo il tribunale:

– era effettivamente illegittimo il bando di gara che al punto III.2.2., violando l’articolo 41, lett. c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, aveva previsto la prova solo del fatturato globale di impresa nel triennio considerato 2004 – 2006 e
– era falsa la dichiarazione (autocertificazione) della aggiudicataria H.S. s.r.l. circa la mancanza di condanne penali, risultando per tabulas la loro esistenza sia in capo al signor Mario Alanno Donato, amministratore (con riferimento ai decreti
– rimanevano assorbite le altre censure proposte.

4. La società H.S. s.r.l., dopo aver notificato in data 1 agosto 2008, atto di appello avverso il dispositivo di sentenza, con cui venivano sostanzialmente riproposte le tesi difensive svolte in primo grado, evidentemente non accolte dai primi giudici, con successivo atto notificato il 31 ottobre 2008, all’esito del deposito delle motivazioni della sentenza, ha spiegato i rituali motivi di gravame, attraverso cui ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata, di cui ha chiesto pertanto la riforma.

In particolare l’appellante ha lamentato l’omessa pronuncia sull’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado spiegata con riguardo al primo motivo di ricorso, sia per la sua tardività, atteso che la censura relativa all’asserita illegittimità della previsione di cui al punto III.2.2. del bando di gara doveva essere proposta entro il termine decadenziale di sessanta giorni dalla pubblicazione del bando, sia per carenza di interesse, atteso che entrambe le ditte concorrenti erano in possesso del fatturato annuo per il servizio analogo, di cui era stata denunciata la pretesa mancanza nel bando di gara.

Inoltre, diversamente da quanto opinato dai primi giudici, il bando di gara non era affatto illegittimo per violazione dell’articolo 41 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in quanto tale norma non imponeva la indicazione del fatturato relativo al servizio analogo ai fini del possesso del requisito economico – finanziario per la partecipazione alle gare, lasciando alla discrezionalità dell’amministrazione l’indicazione dei documenti più idonei ai fini della prova del possesso di quel requisito; ciò senza contare che, in ogni caso, essa possedeva anche il requisito in questione anche con riferimento al solo servizio analogo, come ampiamente dimostrato dalla documentazione depositata a seguito della richiesta di giustificazione delle offerte.

Infine, sempre secondo l’appellante, i primi giudici, che del tutto gratuitamente avevano esaminato anche il secondo motivo di censura sollevato con il ricorso introduttivo di giudizio, essendo sufficiente al relativo accoglimento la fondatezza,, erroneamente avevano ritenuto carente il requisito di moralità professionale, laddove i precedenti relativi al signor Mario Donato D’Alanno, come puntualmente osservato dall’amministrazione, riguardavano decreti penali di condanna per reati non incidenti sulla moralità professionali, mentre quelli relativi al signor Antonio Colasante erano stati dichiarati estinti, così che per entrambi non sussisteva neppure l’obbligo della loro dichiarazione, cosa che, per altro verso, escludeva la falsità della relativa dichiarazione, anche per l’erronea o incompleta predisposizione del modello di dichiarazione predisposto dalla stessa amministrazione.

Ha resistito al gravame l’A.T.I Capelli Lavanderia Industriale s.r.l., deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso appello, di cui ha chiedeva il rigetto, riproponendo con la memoria difensiva anche l’ulteriore motivo sollevato in primo grado, ritenuto assorbito dai primi giudici.

Si è costituita in giudizio anche l’ASL TO 3 che, aderendo alle tesi dell’appellante, ha rivendicato la correttezza del proprio operato.

5. Con ordinanza n. 6749 del 16 dicembre 2008 è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnato, sulla considerazione che “…l’appello appare assistito da sufficienti elementi di fondatezza, per quanto attiene al possesso dei requisiti per partecipare alla gara in questione in capo alla aggiudicataria”.

6. Tutte le parti hanno ampiamente illustrato le proprie rispettive tesi difensive con apposite memorie.

All’udienza del 10 luglio 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

7. L’appello è fondato e deve essere accolto nel merito, potendo pertanto prescindersi dall’esame della censura preliminare proposta dall’appellante, circa la omessa pronuncia sulla eccezione di inammissibilità del primo motivo del ricorso di primo grado per tardività e per carenza di interesse.

7.1. Con riferimento alla questione relativa alla legittimità del punto III.2.2. del bando di gara per violazione dell’articolo 41 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, la Sezione osserva quanto segue.

7.1.1. L’articolo 41 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, rubricato “capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizio”, al comma 1 indica i documenti attraverso cui può essere fornita la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti, rimettendo alla discrezionalità delle amministrazioni appaltanti l’individuazione del documento o dei documenti ritenuti più idonei a tal fine, in ragione, peraltro, di quanto previsto espressamente dal successivo comma 2 (secondo cui “le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere”).

I documenti a tal fine ritenuti significativi dal legislatore sono in realtà costituiti da idonee dichiarazioni bancarie (comma 1, lett. a) ovvero dai bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa (comma 1, lett. b) ovvero dichiarazione concernente il fatturato globale di impresa e l’importo relativo ai servizi e forniture oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre anni.

Si tratta di tre categorie di documenti del tutto diversi tra di loro per contenuto e funzioni, le prime (idonee dichiarazioni bancarie) essendo finalizzate ad attestare la affidabilità dell’impresa in relazione al credito; i secondi (bilanci o estratti dei bilanci) essendo finalizzati a dimostrare la situazione (interna) contabile e finanziaria dell’impresa e dunque le sue effettiva capacità imprenditoriali; il terzo (dichiarazione sul fatturato globale e su quello relativo ai servizi e forniture oggetto della gara) essendo piuttosto rivolto alla dimostrazione delle concrete capacità operative dell’impresa concorrente.

Poiché tali autonome categorie di documenti, malgrado la delineata diversità per contenuto e funzioni, sono state dalla legge ritenute tutte ugualmente idonee, anche isolatamente, a fornire la prova della capacità economica e finanziaria di un’impresa concorrente, tant’è che, come accennato, è stato rimesso alla discrezionalità dell’amministrazione appaltante di scegliere tra uno o più dei predetti documenti, la Sezione è dell’avviso che, quantunque la formulazione letterale della lettera c) possa astrattamente ingenerare equivoci, potendo essere interpretata nel senso che la dichiarazione ivi prevista debba contenere sia il fatturato globale dell’impresa concorrente sia l’importo relativo ai servizi o forniture oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre anni, è sufficiente ai fini della legittimità del bando che l’amministrazione chiede la dichiarazione anche di uno solo di tali dati.

Non solo, infatti, ciò risulta coerente con la considerazione che tale dichiarazione concerne dati che sono diretti a provare la capacità economica e finanziaria dell’impresa sotto l’identico segnalato profilo dell’effettiva capacità operativa, per quanto una tale interpretazione risulta pienamente conforme alla normativa europea di cui la norma in esame costituisce attuazione: infatti, l’articolo 47 della direttiva 31 marzo 2004, n. 18, stabilisce che la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze, tra cui, alla lett. c) “una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all’avvio delle attività dell’operatore economico, nella misura in cui le informazioni siano disponibili”.

In altri termini, ad avviso della Sezione, la disposizione contenuta nell’articolo 41 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, consente all’amministrazione appaltante di inserire nel bando di gara la richiesta della prova della capacità economica e finanziaria attraverso una dichiarazione che riguardi sia il fatturato globale, sia il fatturato del settore oggetto dell’appalto, ma solo la dichiarazione del primo dato è indispensabile (nell’ambito della scelta discrezionale dei documenti ritenuti più opportuni al fine della prova del requisito in esame) ai fini della legittimità del bando, laddove la richiesta del secondo dato è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione, il cui concreto esercizio, com’è noto, sfugge al sindacato di legittimità allorquando non risulti essere manifestamente illogica, arbitraria, irragionevole o irrazionale (profili questi che non sussistono nel caso di specie e che, anzi, non sono stati neppure evidenziati).

Hanno pertanto errato i primi giudici a ritenere illegittima la clausola del bando di gara di cui al punto III.2.2. (che prevedeva ai fini della dimostrazione della capacità economica e finanziaria dei concorrenti la dichiarazione concernente il solo fatturato globale di impresa realizzato nel triennio 2004/2005, con un minimo annuo di €. 3.000.000,00) per la violazione del citato articolo 41 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

7.1.2. Peraltro la Sezione osserva che, come dedotto dall’appellante, dalla documentazione prodotta dalla stessa in sede di gara, su richiesta della stessa appaltante, a chiarimento e riprova delle dichiarazioni contenute nell’istanza di partecipazione alla gara, risulta in ogni caso provata la capacità economica e finanziaria anche sotto il profilo del requisito del fatturato minimo annuale per servizi oggetto della gara nel triennio 2004/2006.

E’ sufficiente al riguardo rilevare che, come emerge dalla lettura delle nota in data 23 novembre 2007, la società appellante ha elencato le aziende committenti per le quali era titolare del servizio di noleggio biancheria piana e confezionata e servizi accessori di lavanderia e guardaroba (indicando anche l’importo del fatturato annuo), quali: 1) Azienda Sanitaria Locale di Chieti – oggetto dell’appalto: servizio di lavanolo, disinfezione, gestione guardaroba, trasporto, ritiro, consegna di tutta la biancheria piana, divise complete, calzature e D.P.I., materasseria in poliuretano espanso e antidecubito e materiale monouso in TNT e relativi sets dei presidi ospedalieri “S. Camillo de Lellis” e “SS. Immacolata” di Guardiagrele, “G. Bernabeo” di Ortona e strutture territoriali extraospedaliere di Chieti – A.T.I. Hospital Service s.r.l., mandante, e Servizi Italia S.p.a, capogruppo mandataria – fatturato annuo 2004 €. 3.759.761,76 ed €. 1.108.420,21 per fornitura TNT; fatturato annuo 2005 €. 3.180.671,51 ed €. 1.009.344,70 per fornitura TNT; fatturato annuo 2006 €. 2.356.262,87 ed €. 1.044.352,55 per fornitura TNT; 2) Azienda Sanitaria Locale Lanciano Vasto – oggetto dell’appalto: progettazione, realizzazione e gestione di un impianto di lavanderia, con servizio di noleggio, asciugatura e stiro biancheria piana e confezionata per i presidi ospedalieri dell’Azienda USL Lanciano/Vasto – ATI Siram S.p.A. – Servizi Italia S.p.A. – Consorzio Costruttori Abruzzesi: a detta ATI è succeduta Publiclean, Società consortile a r.l., di cui fa parte anche H.S. s.r.l. – fatturato annuo 2004 € 1.523.458,70; fatturato annuo 2005 € 1.381.718,50; fatturato annuo 2006 € 1.242.417,20; 3) Azienda Ospedaliera Bolognini di Seriate (Bg) – oggetto dell’appalto: servizio di lavaggio, asciugatura, stiratura della biancheria piana e confezionata – fatturato annuo 2006 €. 314.986,41; 4) ASREM di Campobasso – oggetto dell’appalto: servizio di lavanolo, disinfezione, gestione guardaroba, trasporto, ritiro e riconsegna di tutta la biancheria, divise complete, materasseria in poliuretano espanso e materassi speciali per la cura del decubito, nonché fornitura di materiale monouso in TNT – importo contratto del 12 gennaio 2007 €. 10.955.016,00.

Tali dati risultano confermati dalle successive certificazioni delle predette Aziende sanitarie locali di Chieti e di Vasto Lanciano e dell’Azienda Ospedaliera Bolognini di Segrate (Bg), prodotte dalla stessa società H.S. s.r.l. con la successiva nota del 13 dicembre 2007: è appena il caso di rilevare che nessuna idonea contestazione di tali documenti è stata avanzata dall’A.T.I. appellata.

7.1.3. Né può condividersi la tesi sostenuta da quest’ultima, secondo cui i servizi resi dalla società H.S. s.r.l. presso l’A.S.L. di Chieti, nonché quelli prestati quale socia della Publiclean, società cooperativa a responsabilità limitata, presso l’A.S.L. di Lanciano – Vasto non potevano essere utilizzati ai fini del possesso del requisito di capacità economico – finanziaria, in quanto nulli, sia in ragione delle condanne ostative riportate dai signori Antonio Colasante (ex direttore tecnico della ricorrente) e Donato Mario Alanno (ex amministratore unico della ricorrente), sia in ragione della illegittimità degli atti di affidamento.

Infatti, come risulta dalla documentazione in atti, effettivamente, giusta delibera n. 1049 dell’8 agosto 2002, dell’A.S.L. di Chieti, la società H.S. s.r.l. è subentrata alla società Colasante Antonio s.r.l., facente parte dell’A.T.I. costituita con Servizi Italia S.p.A, cui era stata affidata, giusta delibera n. 70 del 7 febbraio 2002, la fornitura di lavanolo, disinfezione, gestione guardaroba, trasporto, ritiro e consegna di tutta la biancheria piana, divise complete, calzature e D.P.I., materasseria in poliuretano espanso e antidecubito, materiale monouso in TNT e relativi set dei presidi ospedalieri “SS. Annunziata”, “S. Camillo de Lellis” e “SS. Immacolata” di Guardiagrele, “G. Bernabeo” di Ortona e strutture territoriali extraospedaliere di Chieti e che, quindi, nell’anno 2003 la stessa ha svolto il servizio di lavanolo per i presidi ospedalieri “SS. Annunziata”, “S. Camillo de Lellis” e altre strutture dell’A.S.L. di Chieti (come risulta anche dalla nota prot. 30464/08 del 25 settembre 2008 dell’Azienda Sanitaria Locale di Chieti.

Inoltre, la società Publiclean (comprendente la Colasante Antonio s.r.l., società unipersonale e, successivamente, Hospital Service s.r.l., società consorziata della C.C.A. – Siram S.p.a. – Servizi Italia), esecutrice del servizio lavanolo (giusta atti di affidamento provvisorio e contratto suppletivo pure indicati nella certificazione e versati in atti), ha di fatto esercitato il suddetto servizio di lavanolo, incluso il servizio di sanificazione e sterilizzazione della biancheria e materasseria infetta presso i presidi ospedalieri della ASL Lanciano – Vasto, fino al 2001 per il tramite della Colasante Anotnio s.r.l. – società unipersonale consociata della Publiclean – e successivamente dal 2002 per il tramite della Hospital Service s.r.l. (sempre consorziata della Publiclean), succeduta alla prima a seguito di scissione parziale della Colasante Antonio s.r.l. (giusta atto per notaio M.B. Cavallo Marincola di Vasto, rep. N. 45422 del 26 giugno 2002).

Non può pertanto dubitarsi del possesso da parte della stessa società del requisito di capacità economico – finanziaria richiesta dal bando di concorso.

Del resto, ad avviso della Sezione, ciò che rileva è che il fatturato corrisponda, come nel caso di specie, a prestazioni effettivamente rese, a nulla rilevando, per contro, la validità o addirittura la stessa esistenza del titolo giuridico in base al quale le prestazioni sono state rese.

La eventuale illegittimità dei provvedimenti amministrativi con cui i predetti servizi sono stati affidati alla Publiclean e sono stati eseguiti dalla H.S. s.r.l. ovvero la asserita nullità dei conseguenti contratti stipulati con le predette AA.SS.L.L. di Chieti e di Lanciano – Vasto, se possono avere rilievo ai fini della responsabilità amministrativa, contabile ovvero anche di carattere penale degli amministratori e funzionari pubblici che vi hanno concorso, non costituiscono elementi idonei a far venire meno il fatto della effettiva prestazione di servizio e il relativo fatturato, che costituisce invece, ai sensi dell’articolo 41 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (insieme alle idonee dichiarazioni bancarie e ai bilanci ed estratti dei bilanci dell’impresa), uno degli strumenti per provare la capacità economica e finanziaria dei concorrenti.

Ciò rende del tutto infondate le questioni relative alle posizioni dei signori Antonio Colasante e Donato Mario D’Alanno e alla conseguenziale impossibilità di contrattare con la pubblica amministrazione, superata illecitamente, secondo le predetti parti appellanti, con inammissibili affidamenti di fatto al di fuori delle ordinarie procedure amministrative.

7.1.4. Né può condividersi al riguardo la tesi sostenuta dalle parte appellata, secondo cui la asserita nullità dei predetti atti di affidamento potrebbe essere rilevata dal giudice amministrativo anche d’ufficio, con conseguente disapplicazione degli stessi, ai sensi dell’articolo 21 septies della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Invero, anche a voler prescindere dal rilievo che la norma ex adverso invocata non autorizza la violazione dei principi generali in tema di onere di impugnazione dei provvedimenti amministrativi, anche sotto il profilo della tempestività, e anche a non voler indulgere sul fatto che l’interpretazione estensiva della norma invocata proposta dall’A.T.I. appellata arrecherebbe un gravissimo danno al principio di certezza dell’ordinamento giuridico, la Sezione osserva che la richiesta declaratoria di nullità dei provvedimenti impugnati, quand’anche le censure mosse agli atti dell’Amministrazione appaltante potessero considerarsi valide anche nei confronti degli atti posti in essere dalle AA.SS.LL. di Chieti e di Lanciano – Vasto, non produrrebbe alcun effetto utile, diretto ed immediato per le ragioni dell’appellata: infatti, come si è avuto modo di rilevare in precedenza, il requisito economico – finanziaria è provato dal “fatto” di un certo fatturato per prestazioni effettivamente rese e non è invece fondato sul titolo giuridico per effetto del quale le prestazioni sono state rese (e si è conseguito il relativo corrispettivo).

Quindi anche l’eventuale nullità degli atti di affidamento e/o dei contratti non farebbero giammai venir meno il possesso del requisito economico – finanziario.

7.1.5. Per completezza deve rilevarsi, infine, che ogni dubbio sul fatto che i servizi prestati dalla H.S. s.r.l. nell’ambito dei rapporti intercorsi con le AA.SS.L.. di Chieti e Lanciano – Vasto non siano analoghi a quelli cui si riferisce la procedura di gara indetta dall’Amministrazione è privo di consistenza e risulta smentito dalla documentazione versata in atti (potendosi così prescindere da ogni considerazione sulla stessa genericità della censura).

E’ sufficiente al riguardo osservare che:

– come risulta dalla visura storica di società di capitale della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Chieti relativo alla Hospital Service s.r.l., l’oggetto sociale di quest’ultima è costituito, tra l’altro, da “…attività di lavag
– come risulta dalla visura ordinaria di società di capitale della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Chieti relativo a Publiclean, società consortile a r.l., nell’oggetto sociale è compresa “…la progettazione, la realizzazione e
7.1.6. Alla stregua di tali osservazioni il motivo di appello in esame è fondato.

7.2. Meritevole di favorevole considerazione è anche l’altro motivo di gravame, con cui si contesta la decisione impugnata per aver considerato carente la H.S. s.r.l. del requisito di moralità professionale in relazione sia agli specifici precedenti penali riguardanti l’amministratore della società, sig. Mario Donato D’Alanno, ed il suo ex direttore tecnico, sig. Antonio Colasante, sia al fatto che con la domanda di ammissione alla gara tali precedenti sarebbero stati taciuti, con conseguente falsità delle relative dichiarazioni (autocertificazioni).

Sul punto occorre rilevare che questa stessa Sezione ha già riconosciuto sussistente in capo alla stessa il requisito di moralità professionale con la sentenza n. 5461 del 31 ottobre 2008 (relativa ad altra procedura concorsuale indetta dal Centro Servizi Condivisi, in nome e per conto dell’Azienda Sanitaria n. 4 Medio Friuli per l’affidamento del servizio di c.d. lavanolo di biancheria piana, materassi e cuscini, aggiudicata proprio alla H.S. s.r.l. e contestata dalla seconda classificata, Servizi Italia S.p.A., per la mancata esclusione della prima per la mancanza tra l’altro del predetto requisito di moralità professionale).

In particolare nella ricordata sentenza è stato precisato che “Quanto alla questione della mancanza del requisito della moralità professionale ed alla connessa esigenza di verificare le dichiarazioni della parte (da esaminarsi congiuntamente) rileva il Collegio che, essendo i precedenti richiamati da Servizi Italia coperti da provvedimenti di estinzione della competente autorità giudiziaria, questi non avrebbero comunque potuto assumere capacità qualificatoria nel procedimento in questione perché la scelta legislativa è appunto nel senso di ritenerli irrilevanti. E’ del tutto irrilevante, quindi, che la verifica sia stata fatta prima o dopo l’aggiudicazione giacché l’esito, per l’effetto preclusivo della intervenuta estinzione, non sarebbe potuto essere diverso rispetto a quello raggiunto. D’altra parte…sul punto la disciplina di gara non consentiva alla stazione appaltante un capo di valutazione più esteso di quello previsto dalla disciplina legale (nel senso che non sarebbe stata autorizzata la valutazione anche dei reati estinti), sicchè la parte non era onerata ad alcuna dettagliata elencazione ma, sotto propria responsabilità, era unicamente tenuta a dichiarare solo i reati eventualmente non estinti”.

Orbene la Sezione è dell’avviso che nel caso di specie, essendo identica la questione controversa, non vi sia motivo per discostarsi da quelle conclusioni, tanto più che effettivamente anche il capitolato speciale relativo alla gara in questione all’art. 5, punto 5.4., lett. b, prevedeva unicamente una dichiarazione, peraltro su un modulo predisposto direttamente dalla stessa amministrazione, di non trovarsi in una delle situazioni di cui alle lettere a), b), c), d), e), g), h), i), m) dell’art. 38, comma 1, senza ulteriore specificazione e senza alcuna specifica indicazione dell’obbligo di dichiarare anche le sentenze per le quali fosse intervenuta dichiarazione di estinzione.

Peraltro, la Sezione deve anche rilevare che, conformemente all’avviso manifestato dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture col parere n. 52 del 20 febbraio 2008, secondo cui spetta all’amministrazione appaltante valutare i precedenti penali ancorché estinti, con la deliberazione n. 412 del 10 aprile 2008 l’Amministrazione risulta effettivamente aver compiuto tale valutazione, ritenendo non ostativi all’aggiudicazione dell’appalto in favore della società H.S. s.r.l. sia i precedenti penali riguardanti il sig. Mario Donato D’Alanno (trattandosi di “…due decreti penali…entrambi risoltisi con una multa e la non menzione [che] non possono incidere sulla moralità professionale”), sia quelli riguardanti il sig. Antonio Colasante (essendo per questi intervenuto provvedimento di estinzione).

E’ appena il caso di segnalare che non possono essere delibate ai fini della legittimità dei provvedimenti impugnati, nè la sentenza penale di condanna emessa dal Tribunale di Lanciano, né le indagini penali asseritamene in corso nei confronti dei predetti signori relativamente agli appalti presso le AA.SS.LL. di Chieti e Vasto – Lanciano, trattandosi di atti o fatti temporalmente successivi ai predetti provvedimenti impugnati, salvo il diverso potere di apprezzamento da parte della stazione appaltante sui rapporti in corso, nei limiti in cui un tale apprezzamento è consentito.

7.3. Sono destituite di fondamento anche le censure che la società appellata ha proposto in primo grado avverso la deliberazione n. 412 del 10 aprile 2008 relativamente alla ritenuta congruità dell’offerta proposta dalla H.S. s.r.l.

Al riguardo è sufficiente rilevare che, secondo un costante e condivisibile orientamento giurisprudenziale, che la Sezione condivide, le valutazioni svolte dall’amministrazione appaltante in ordine alla congruità delle offerte presentate ovvero relativamente alla valutazione delle offerte anomale sono espressione della discrezionalità tecnica e come tale sfuggono al sindacato di legittimità, se adeguatamente motivate, salvo che non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, illogiche, arbitrarie ovvero se si fondano su di un evidente travisamento di fatti, circostanze che non sussistono nel caso in esame.

Dalla documentazione versata in atti, infatti, risulta che l’amministrazione appaltante ha effettivamente valutato tutti gli elementi cui si riferiscono le questioni cui si riferiscono le censure dell’A.T.I. appellata, osservando che, per un verso, che “nel complesso l’offerta non presenta caratteristiche di anomalia rispetto a quella della Ditta concorrente, discostandosi solo del 3% rispetto all’importo complessivo quadriennale di gara, avendo offerto Hospital Service srl €. 2.967.262,00 contro €. 3.059.830,08 di Cipelli s.r..” e, per altro verso, che “anche alla luce delle ultime giustificazioni fornite in merito agli ultimi dubbi manifestati da questa ASL TO 3…risultano giustificati da parte di Hospital Service srl i costi per macchinari, attrezzatura, prodotti, trasporti ed i costi generali ed utili di impresa, perché rientranti nella libera autonomia gestionale dell’impresa, così come i costi per la sicurezza, idoneamente dettagliati e descritti”.

Alla stregua di tali puntuali, adeguate e ragionevoli conclusioni, basate per altro su di una approfondita attività istruttoria, le censure proposte dell’ATI Cipelli si atteggiano a mere opinioni dissenzienti che non possono pertanto trovare favorevole considerazione.

8. In conclusione l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado dall’A.T.I. Cipelli Lavanderia Industriale s.r.l. con Servizi Ospedalieri S.p.A..

La particolarità delle questioni trattate giustifica, ad avviso della Sezione, la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello principale, proposto dalla società Hospital Service s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, sez. I, n. 2568 del 10 ottobre 2008, così provvede:

– accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza respinge il ricorso proposto in primo grado dall’A.T.I. Cipelli Lavanderia Industriale s.r.l. con Servizi Ospedalieri S.p.A.;

– dichiara interamente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2009 con l’intervento dei Signori:

Aniello Cerreto, Presidente FF

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Gabriele Carlotti, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/02/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 23/2/2010 n.1040 proviene da Giustamm.

Pres. Riccio, Rel. Inastasi
Pappalettera e altri (Avv. A. Faconda) C. Comune di Trani (Avv. F. Gagliardi La Gala)

sui presupposti per l’applicazione del rimedio della revocazione ex art. 395 n. 4 c.p.c.

1) Processo amministrativo – Giudizio di revocazione – Presupposti – Travisamento del contenuto materiale degli atti

2) Processo amministrativo – Giudizio di revocazione – Ammissibilità in caso di omessa notifica ai controinteressati – Revocazione di sentenza parzialmente inammissibile per omessa notifica ai controinteressati – Trattasi di errore di diritto – Conseguenza – Inammissibilità del ricorso per revocazione

3) Processo amministrativo – Giudizio di revocazione – Ammissibilità in caso di vizio di omessa pronuncia su eccezione di parte – Sussiste – Diretta percepibilità dell’errore dal testo della sentenza – Necessità

1) Il rimedio della revocazione è ammissibile quando il palese errore in cui il Giudice sia incorso abbia come causa esclusiva il travisamento dell’incontestabile contenuto materiale degli atti processuali (nella fattispecie, trattandosi non di errore percettivo, ma di valutazione del materiale probatorio, non è stato ritenuto ammissibile il ricorso per revocazione).

2) La revocazione non è un mezzo di impugnazione idoneo a provocare un nuovo giudizio avverso la dichiarazione di inammissibilità parziale di un gravame, scaturita dall’omessa notifica ai controinteressati, in quanto in tal caso verrebbe attribuita al Giudice non una mera svista percettiva, quanto un vero e proprio errore di diritto non sanabile con la revocazione.

3) L’errore di fatto che legittima il ricorso per revocazione può ravvisarsi anche nel caso di omessa pronuncia su un’eccezione di parte, qualora questa derivi dall’erroneo convincimento inerente l’esistenza o il contenuto di atti di causa; è comunque necessario, tuttavia, che l’errore sia percepibile in modo diretto ed espresso dal testo della sentenza.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso proposto da

Pappalettera Vittorina vedova Garro, Garro prof. Caterina e Garro dott.ssa Irene, rappresentate e difese dall’avvocato Antonio Faconda ed elettivamente domiciliate in Roma Via Aurelia n. 190 presso lo studio dell’avv. C. Testa;

contro

il Comune di Trani, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’ avvocato Franco Gagliardi La Gala ed elettivamente domiciliato in Roma Viale delle Milizie n. 106 presso lo studio dell’avv. E.Gagliano;

per la revocazione

della decisione della Sezione 28 febbraio 2005 n. 693 resa inter partes;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste la memoria di costituzione dell’Amministrazione comunale;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Udienza del 22 novembre 2005 il Consigliere Antonino Anastasi; uditi gli avvocati Faconda e Mastroviti, per delega dell’avv. Gagliardi La Gala;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza n. 3034 del 2003 il TAR Puglia ha dichiarato l’illegittimità del silenzio serbato dal comune di Trani sull’istanza presentata dalle signore Garro onde ottenere la ritipizzazione di un’area di loro proprietà (sita in Contrada Monachelle) già gravata da vincoli espropriativi decaduti per decorso del termine quinquennale.
Restando il Comune inottemperante, il Tribunale ha nominato un Commissario ad acta il quale, con deliberazione n. 1 del 4.3.2004, adottata con i poteri del Consiglio comunale, ha destinato l’area in questione a verde sportivo.
Successivamente, con delibere consiliari nn. 17 del 1/4/2004 e 18 del 2/4/2004, il Comune ha approvato una variante al Piano di Zona per l’edilizia economica e popolare, ed un programma di recupero urbano denominato “Contratto di quartiere”, entrambi incidenti sul terreno di proprietà delle interessate.
Gli atti ora citati sono stati impugnati avanti al TAR Puglia dalle signore Garro con ricorso e motivi aggiunti.
Con sentenza n. 2966 del 2004 l’adito TAR Bari ha accolto le impugnative, rilevando – in sintesi – l’invalidità degli atti esecutivi a causa dell’inesistenza di un vigente P.R.G., essendo stato tale strumento generale annullato a seguito dell’accoglimento di un ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Quella sentenza è stata impugnata in via principale dal Comune soccombente, il quale ne ha chiesto l’integrale riforma deducendo in particolare l’inammissibilità dei motivi aggiunti (rivolti avverso le delibere comunali) per omessa notifica ai controinteressati, da individuare nelle imprese incaricate della realizzazione del piano di recupero.
La sentenza è stata altresì impugnata in via incidentale dalle originarie ricorrenti, le quali hanno riproposto i motivi di censura assorbiti in primo grado.
Con la decisione revocanda n. 693 del 2005 la Sezione:
– ha accolto l’appello principale, dichiarando inammissibili i motivi aggiunti notificati in primo grado;
– ha esaminato separatamente il primo motivo riproposto col ricorso incidentale e lo ha respinto;
– ha esaminato congiuntamente le ulteriori doglianze riproposte e le ha respinte;
– ha conseguentemente accolto l’appello principale e respinto quello incidentale, rigettando il ricorso di primo grado e dichiarando inammissibili i relativi motivi aggiunti.
Di tale decisione le ricorrenti domandano ora la revocazione deducendo l’errore di fatto in cui sarebbe incorso il Collegio allorchè non ha percepito che soltanto nella seconda delibera (e non nella prima) erano indicate le imprese incaricate della realizzazione del piano di recupero, di talchè a fronte dell’impugnazione della variante non sussistevano soggetti controinteressati cui i motivi aggiunti dovessero essere notificati.
In secondo luogo le ricorrenti deducono l’errore di fatto derivante dal mancato riscontro di una eccezione di improcedibilità dell’appello.
Inoltre le ricorrenti deducono l’ulteriore errore di fatto in cui sarebbe incorso il Giudicante allorchè non ha percepito che il ricorso principale di primo grado aveva ad oggetto non soltanto la delibera del Commissario ad acta ma altresì la presupposta delibera comunale n. 172 del 2003.
Con il quarto motivo di revocazione si deduce che la ritipizzazione dei suoli di proprietà disposta dal Commissario non è – come erroneamente predicato nella decisione revocanda – più favorevole, rispetto a quella precedente e decaduta, ma invece identica ad essa, essendo il preteso miglioramento di destinazione in realtà ascrivibile al successivo Piano di Zona.
In rescissorio le ricorrenti insistono per l’improcedibilità dell’appello proposto dall’Amministrazione, avendo successivamente il Comune prestato integrale acquiescenza alla sentenza di primo grado e comunque per l’accoglimento delle censure di merito.
Si è costituito il Comune di Trani, insistendo per l’inammissibilità e l’infondatezza della domanda ex adverso proposta.
All’udienza del 22 novembre 2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile.
Le signore Garro domandano la revocazione per errore di fatto della decisione della Sezione n. 693 del 2005, con la quale è stato accolto l’appello principale proposto dal Comune di Trani avverso la sentenza TAR Bari n. 2966 del 2004, e respinto l’appello incidentale da esse proposto, con conseguente rigetto del ricorso di primo grado e dichiarazione di inammissibilità dei relativi motivi aggiunti.
A sostegno della domanda le ricorrenti deducono in primo luogo che ha errato la Sezione nel dichiarare inammissibili per omessa notifica ai controinteressati i motivi aggiunti proposti in prime cure per la contestuale impugnazione delle delibere consiliari nn. 17 del 1/4/2004 e 18 del 2/4/2004, recanti l’approvazione di una variante al Piano di Zona per l’edilizia economica e popolare e di un programma di recupero urbano denominato “Contratto di quartiere”, entrambi incidenti sul terreno di proprietà delle interessate.
Secondo le ricorrenti il Giudicante non ha percepito che soltanto nella seconda delibera (e non nella prima) erano indicate le imprese incaricate della realizzazione del Piano di recupero, di talchè per quanto riguarda la variante non sussistevano soggetti controinteressati cui i motivi aggiunti dovessero essere notificati, con conseguente parziale salvezza dell’impugnativa.
Il mezzo è inammissibile.
Secondo principi consolidati in giurisprudenza, l’errore di fatto previsto dall’art. 395, n. 4, cod. proc. civ. deve – oltre che consistere nell’affermazione o supposizione dell’esistenza o inesistenza di un fatto la cui verità risulti invece in modo indiscutibile esclusa o accertata in base al tenore degli atti e documenti di causa – essere decisivo, non deve cadere su di un punto controverso sul quale il giudice si sia pronunciato, e deve, infine, presentare i caratteri della evidenza e della obiettività.
Dai canoni ora sinteticamente enunciati discende pacifica l’inammissibilità del rimedio revocatorio in relazione ad errori non rilevabili con assoluta immediatezza, ma che richiedano, per essere apprezzati, lo sviluppo di argomentazioni induttive e di indagini ermeneutiche, ovvero – e soprattutto – errori che non consistano in un vizio di assunzione del fatto (tale da comportare che il giudice non statuisca su quello effettivamente controverso), ma si riducano ad errori di criterio nella valutazione del fatto, di modo che la decisione non derivi dall’ignoranza di atti e documenti di causa, ma dall’erronea interpretazione di essi.
In sostanza, per quanto qui rileva, l’errore revocatorio presuppone contestualmente: a) il travisamento, da parte del giudice, dell’incontestabile contenuto materiale degli atti processuali b) un nesso di causalità esclusiva tra l’abbaglio e la portata della decisione, la quale in sostanza, poggiando sull’errore, una volta che questo sia emendato, deve omisso medio risultare assolutamente periclitante c) l’immediata rilevabilità della svista.
Per contro, sono vizi logici e dunque errori di diritto quelli consistenti nell’erronea interpretazione e valutazione dei fatti (Sez. IV 2.3.2001, n. 1159) o nel mancato approfondimento di una circostanza risolutiva ai fini della decisione (Sez. V 24.10.2001, n. 5600).
Applicando le coordinate ermeneutiche ora tracciate al caso in esame, può già prima facie agevolmente rilevarsi che quello addebitato al giudice della decisione revocanda non è un abbaglio percettivo ma – a tutto voler concedere – un errore nella valutazione del materiale probatorio versato in atti.
Al riguardo si ricorda che le ricorrenti hanno contestualmente impugnato in primo grado – con un unico atto recante motivi aggiunti – le delibere del Consiglio comunale di Trani nn. 17 e 18 del 2004, aventi diverso contenuto.
In particolare con la delibera n. 17 era adottato il nuovo Piano di zona e reiterato il vincolo espropriativo a carico del terreno di proprietà Garro, mentre con la delibera n. 18 veniva approvato un programma di recupero del quartiere da affidarsi a ditte ivi già indicate.
Ora, dal testo della decisione revocanda risulta con chiarezza che – diversamente da come sostengono le ricorrenti – il Giudicante ha ben percepito come i motivi aggiunti fossero stati rivolti contro i due diversi atti sopra citati (cfr. pag. 4, punto n.1, in Diritto) e come la questione dei controinteressati si ponesse soltanto in relazione alla delibera comunale di approvazione del contratto di quartiere (cfr. pag. 5, punto 2, nonchè pag. 7, punto 2.4 in fine).
In tale contesto, la decisione ha però ritenuto che l’omessa notifica ai controinteressati “del ricorso per motivi aggiunti con il quale è stata impugnata (tra l’altro) la delibera approvativa del contratto di quartiere” (cfr. pag. 7 punto 2.) abbia comportato la radicale inammissibilità dei suddetti motivi.
A fronte di tali obiettive risultanze può certo sostenersi, come fanno le ricorrenti, che l’omessa notifica dei motivi determinava invece una inammissibilità parziale del gravame, con salvezza dell’impugnativa rivolta avverso la prima delibera.
Ma così facendo, ed a prescindere dall’opinabilità di tale prospettazione, le ricorrenti imputano in realtà al Giudicante non una svista percettiva quanto piuttosto un vero e proprio errore di diritto, sicuramente non riparabile mediante revocazione, non costituendo tale mezzo di impugnazione strumento idoneo a provocare un nuovo giudizio su questione in realtà già decisa.
Con il secondo motivo le ricorrenti deducono un diverso errore di fatto in cui sarebbe incorso il giudicante, non pronunciandosi su una eccezione di improcedibilità dell’appello da esse versata in memoria, con riferimento a successiva delibera n. 41 del 2004 mediante la quale il Comune aveva dettato una disciplina generale per i suoli a vincolo espropriativo decaduto.
Anche tale mezzo è inammissibile.
In proposito, si ricorda che secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato, ma risalente, il preteso erroneo apprezzamento delle risultanze processuali da parte del giudice si risolve in un (eventuale) errore di giudizio, e non nell’ errore di fatto che può dar luogo alla revocazione delle pronunce giurisdizionali (cfr. ex multis VI Sez. 10.5.1990, n. 518, e 28.11.1992, n. 965).
Successivamente, a partire dalla Ap. 22.1.1997, n. 3, è stato ammesso – nel caso di specie proprio con riferimento all’omissione di pronuncia su una eccezione di parte – che l’errore di fatto revocatorio può essere configurabile anche quando cade sull’esistenza o sul contenuto di atti processuali.
Nell’occasione, l’Adunanza Plenaria ha però evidenziato che ai fini della configurabilità dell’errore di fatto revocatorio (appunto ricadente sul contenuto o sull’esistenza di atti processuali) l’abbaglio deve essere “identificabile attraverso la motivazione della sentenza” e che la supposizione ineludibilmente erronea “non può essere implicita, ma deve essere espressa”.
Ciò, in quanto solo la motivazione è il criterio formale di emersione dell’errore di fatto, visto che, come è stato detto efficacemente, «un abbaglio dei sensi è incompatibile con l’omissione di motivazione, perché è la motivazione che rivela l’abbaglio» (Ap. 30.7.1980 n. 36).
In questi termini si è definitivamente assestata la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, la quale dunque riconosce che l’errore di fatto revocatorio è configurabile anche nell’ ipotesi in cui cada sull’esistenza o sul contenuto di atti processuali, purché sia identificabile attraverso la motivazione della sentenza (cfr. Csi. 2.5.2003, n. 178, e IV sez. 13.12.1999, n. 1834)
Applicando il criterio ermeneutico ora enunciato al caso in esame, deve osservarsi che nella decisione revocanda l’eccezione di improcedibilità dell’appello risulta non affrontata espressamente, il che impedisce di ritenere con certezza che essa non sia stata percepita dal giudicante, ben potendosi ipotizzare che la questione stessa sia stata delibata e negativamente risolta per implicito, in base al costante indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’esecuzione della sentenza di primo grado non comporta acquiescenza.
In ogni caso, ed anche a voler prescindere dal dirimente rilievo che precede, nel contesto della decisione impugnata si afferma chiaramente che il vincolo imposto al terreno delle ricorrenti non ha natura nè formalmente nè sostanzialmente espropriativa, il che ben spiega in definitiva lo scarso rilievo ivi attribuito ad una delibera (comunque all’epoca non allegata agli atti) che sembra riguardare invece la disciplina dei suoli in precedenza gravati da vincoli espropriativi.
Inammissibile, alla stregua delle considerazioni sopra svolte, è anche il motivo mediante il quale si deduce l’errore di fatto derivante dal mancato espresso esame della quarta censura contenuta nel ricorso principale, assorbita in primo grado e riproposta in appello.
Al riguardo è sufficiente osservare che la sentenza impugnata – dopo aver rigettato la censura relativa alla mancata previsione dell’indennizzo – ha esaminato le ulteriori doglianze assorbite e riproposte in via dichiaratamente contestuale, di talchè già sul piano formale non sussistono i presupposti per l’invocazione dell’errore di fatto conseguente al mancato espresso esame di una tra tali doglianze.
In disparte quanto sopra, è comunque da osservare che in realtà la decisione revocanda ha motivatamente disatteso la quarta censura versata dalle sig.re Garro nel ricorso di primo grado, escludendo che il Commissario fosse incorso in sviamento allorchè ha richiamato il “realizzando contratto di quartiere (con le connesse implicazioni in tema di accesso ai pertinenti finanziamenti”: l’errore dedotto è quindi semplicemente inesistente.
Infine le ricorrenti deducono un ulteriore errore di fatto riscontrabile nella sentenza impugnata, laddove si afferma che la ritipizzazione disposta dal Commissario sarebbe più favorevole di quella precedente.
Rilevano al riguardo le ricorrenti che in realtà la destinazione più favorevole discende dal Piano di Zona e non dalla delibera commissariale, la quale si è limitata a riproporre il vincolo scaduto.
Il mezzo è del tutto inammissibile, perchè la notazione di cui si discute ha carattere anche graficamente parentetico e non riveste obiettivamente alcun peso nell’economia del decisum.
Sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso va dichiarato inammissibile, essendo in definitiva chiaro che – attraverso lo schermo dell’errore di fatto – le ricorrenti tentano in realtà di rimettere in discussione questioni sulle quali ha già statuito in modo del tutto esauriente la decisione impugnata.
Le spese di questa fase del giudizio seguono la soccombenza e sono forfettariamente liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Condanna le ricorrenti al pagamento di Euro 5.000,00 (cinquemila/00) oltre IVA e accessori in favore del Comune per le spese di questa fase del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 22 Novembre 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:

Stenio RICCIO – Presidente

Filippo PATRONI GRIFFI – Consigliere

Dedi RULLI – Consigliere

Antonino ANASTASI – Consigliere, est.

Anna LEONI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
3 marzo 2006
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/3/2006 n.1040 proviene da Giustamm.

Pres. Carboni, est. Farina

sulla mancanza di legittimazione in capo al soggetto richiedente un’autorizzazione commerciale per l’impugnazione di un provvedimento di analogo contenuto rilasciato ad altro soggetto

Autorizzazione e concessione – Attività commerciale – Richiesta autorizzazione – Autorizzazione rilasciata ad altro soggetto – Impugnabilità – Va esclusa – Ragioni

La richiesta di una autorizzazione non concreta una situazione soggettiva di interesse qualificato e differenziato, idonea a legittimare all’impugnazione di un provvedimento di analogo contenuto rilasciato ad altro soggetto, ma realizza una situazione di semplice aspettativa, consistente nella possibile, ma non necessaria acquisizione di una futura posizione di vantaggio.

sulla mancanza di legittimazione in capo al soggetto richiedente un autorizzazione commerciale per l’impugnazione di un provvedimento di analogo contenuto rilasciato ad altro soggetto

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1040/05 REG.DEC.
N: 9215 REG.RIC.
ANNO: 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 9215 del 2004, proposto dalla

s.p.a. “Supermercati PAM”, rappresentata e difesa dagli avv. ti Leonardo Lavitola e Antonio Milo e con essi elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Roma, via Costabella, n. 23,

contro

il Comune di Avezzano rappresentato e difeso dagli avv. ti Giampiero Nicoli, Giancarlo Paris e Giorgio Sucapane e presso lo studio del secondo di essi elettivamente domiciliato, in Roma, via della Conciliazione, n. 44,

e nei confronti

della s.c.a.r.l. Coop. Centro Italia, rappresentata e difesa dall’avv. Alarico Mariani Marini presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Maria Cristina, n. 8 (studio legale Gobbi),

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Abruzzo – L’Aquila, n. 25/2004, pubblicata il 27 gennaio 2004.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti sopra indicate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come sostituito dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205;
Designato relatore, alla camera di consiglio del 30 novembre 2004, il consigliere Giuseppe Farina ed uditi, altresì, gli avvocati, Lavitola e Mariani Marini come da verbale d’udienza;
Richiamata la comunicazione, fatta ai difensori che hanno partecipato alla camera consiglio, sulla possibilità di introitare a sentenza il ricorso in esame;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Ritenuto
1.1. che, con ricorso presentato al Tribunale amministrativo regionale dell’Abruzzo – L’Aquila, la società indicata in epigrafe ha impugnato il provvedimento 16 settembre 2003, n. 2, del Comune di Avezzano, con il quale è stata data autorizzazione alla s.c.a r.l. Centro Italia di aprire un “centro commerciale di grande struttura” per 9267,6 metri quadrati, articolato in un esercizio di “grande struttura di vendita”, in due “medie strutture” ed in ventotto esercizi di “vicinato”;
1.2.che la società ricorrente chiariva di aver presentato domanda di apertura di una grande struttura di vendita su area adiacente a quella della società intimata;
1.3. che con il ricorso introduttivo si lamentava:
1.3.1. illegittimità della concessione di ampliamento del 20% della superficie di vendita, rispetto a quella complessiva degli esercizi “accorpati”, in violazione degli artt. 11 e 12 della legge reg.le Abruzzo 9 agosto 1999, n. 62;
1.3.2. illegittimità della destinazione di 3.200 metri quadrati alla vendita di prodotti alimentari, contro i 1.235,33 assentibili (oppure 1.482,39, se incrementati del 20%), e della destinazione di 6.427 metri quadrati alla vendita di prodotti non alimentari, contro i 6.788 assentibili;

1.3.3. omessa valutazione, da parte della “conferenza di servizi” di cui all’art. 9, comma 3, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, della richiesta di ampliamento del 20% delle superfici “accorpate”;
1.4. che il Tribunale amministrativo regionale ha respinto il ricorso, con l’impugnata sentenza n. 25/2004, deliberata il 17 dicembre e pubblicata il 27 gennaio 2004, pronunciata in applicazione dell’art. 26 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034;
1.5. che la società ha proposto appello contro la sentenza in questione, lamentando sia violazione degli artt. 21 e 26 della citata legge n. 1034 del 1971, con riguardo alla pronuncia di una sentenza “semplificata”, sia violazione degli artt. 11, 12 e 23 della citata legge reg.le n. 62 del 1999 e dell’art. 4 del d. lgs. n. 114 del 1998;
1.6. che gli intimati Comune di Avezzano e s.c.a r.l. Centro Coop. si sono costituiti per resistere all’appello;
1.7. che il ricorso è stato chiamato alla camera di consiglio del 30 novembre 2004, con avvertimento ai difensori delle parti presenti della possibilità di una pronuncia di una sentenza succintamente motivata, come previsto dall’art. 26 della l. n. 1034 del 1971 (art. 9 l. 21 luglio 2000, n. 205);
1.8. che, dopo la discussione in camera di consiglio ed il passaggio in decisione del giudizio, la parte appellante ha depositato un documento nella segreteria della Sezione.
2. Considerato:
2.1. che non è possibile prendere visione del documento predetto, perché tardivamente depositato;
2.2. che il ricorso introduttivo, per annullamento del provvedimento rilasciato, in favore della cooperativa intimata, il 16 settembre 2003, è proposto dalla società, ora appellante, che ha dichiarato di aver presentato domanda di autorizzazione ad aprire una grande struttura di vendita in area adiacente a quella della stessa società intimata;
2.3. che anche nel ricorso in appello si chiarisce (pag. 2) che l’impresa appellante “ha richiesto anch’essa il rilascio” di una analoga autorizzazione;
2.4. che la posizione di mera richiedente di una autorizzazione non concreta una situazione soggettiva di interesse qualificato e differenziato, idonea a legittimare all’impugnazione di un provvedimento di analogo contenuto ormai rilasciato ad altro soggetto, ma realizza una situazione di semplice aspettativa, consistente nella possibile, ma non necessaria acquisizione di una futura posizione di vantaggio. A questa situazione di “attesa” l’ordinamento non appresta tutela, nel senso di far verificare la legittimità delle misure ampliative adottate nei riguardi dei potenziali concorrenti, ma attuali esercenti l’attività autorizzata;

2.5. che, in ogni caso, non è denunciata la violazione di norme che limitino l’apertura di centri commerciali a distanza prestabilite;

2.6. che, ancora, le censure si fermano alla presunta violazione di disposizioni riguardanti l’ampliamento di un quinto della superficie che sarebbe spettata, sicché neppure sotto questo profilo può ammettersi l’esistenza di un pregiudizio per la situazione soggettiva di chi aspira ad una autorizzazione consimile;
2.7. che la verifica del difetto di legittimazione attiva alla proposizione del ricorso introduttivo si risolve nella verifica della regolarità dei presupposti a base dell’originario ricorso e che il difetto stesso è rilevabile d’ufficio, ove, come nel caso in esame, non abbia formato oggetto di pronuncia del giudice di prime cure (Ad. plen. 22 dicembre 1982, n. 21 e giurisprudenza conforme successiva. Fra le più recenti: VI sez. 26 maggio 2003, n. 2883 e 17 luglio 2001, n. 3962);

2.8. che, di conseguenza, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato inammissibile;
2.9. che le spese seguono la soccombenza e sono liquidate equitativamente in dispositivo, tenuto conto del numero delle decisioni adottate, nei confronti delle parti, sui ricorsi introitati nella medesima camera di consiglio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) pronunciando sull’appello n. 9215 del 2004, dichiara inammissibile il ricorso introduttivo, in riforma della sentenza impugnata.

Condanna la società appellante al pagamento della complessiva somma di mille euro, per spese del giudizio, in favore, in parti eguali, delle resistenti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 30 novembre 2004, con l’intervento dei Signori:

Raffaele Carboni Presidente

Giuseppe Farina rel. est. Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere

Nicolina Pullano Consigliere

Michele Corradino Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11 marzo 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/2/2005 n.1040 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione – Est. Cerreto
Pedus Service P. Dussmann s.r.l. (Avv.ti Steccanella e Sciacca) c/ Consorzio Miles Servizi Integrati (Avv. Cardi) e Az. Ospedaliera M. Adelaide di Torino (Avv. Scaparone)

Contratti della pubblica amministrazione – appalti di servizi – procedura di gara – capitolato speciale – clausola di sbarramento – inammissibilità di offerte alla valutazione economica che non raggiungano un punteggio qualitativo minimo – legittimità

E’ legittima la clausola della lex specialis di una procedura di affidamento di un appalto di servizi che prevede che per poter essere ammesse alla fase di valutazione del prezzo offerto le ditte partecipanti debbano ottenere nella qualità un punteggio minimo, in quanto la predisposizione di detta clausola rientra nell’esercizio di una facoltà discrezionale riconosciuta all’Amministrazione in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell’offerta per la scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che consente la previsione della esclusione dei progetti tecnicamente non accettabili.

Pedus Service P. Dussmann s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti M. Steccanella e G. C. Sciacca, elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, via della Vite n. 7;

e nei confronti

Azienda ospedaliera CTO/CRF/M. Adelaide di Torino, rappresentata e difesa dall’avv.to P. Scaparone, elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46, presso dott. G.M. Grez;

per la riforma
della sentenza del TAR Piemonte, sez. 2°, n. 531 del 10.4.2003, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dal Consorzio Miles Servizi Integrati.

Visti i ricorsi incidentali proposti dall’Azienda ospedaliera e dal Consorzio;
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 25.11.2003, relatore il consigliere Aniello Cerreto ed uditi altresì per le parti gli avv.ti Sciacca, G. Amorelli, per delega dell’avv. Cardi e Scaparone;
Visto il dispositivo di decisione n. 381 del 26.11.2003;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto:

la stazione appaltante doveva comunque valutare l’offerta nel suo complesso, con riferimento tanto all’elemento prezzo che a quello della capacità tecnica e finanziaria dell’offerente;
l’Amministrazione, con l’art. 4 del Capitolato aveva individuato una sorta di inammissibile soglia di anomalia delle offerte con riferimento all’elemento qualità, disponendo l’automatica esclusione dell’Impresa senza darle la possibilità di presentare ulteriori giustificazioni in violazione dell’art. 25 D.L.vo n. 157/1995.
Ha dedotto che tale sentenza era erronea ed ingiusta per le seguenti ragioni:
– l’anomalia delle offerte atteneva alle sole offerte economiche e cioè ai prezzi richiesti dall’offerente per la prestazione del servizio al fine di evitare offerte inadeguate dal punto di vista economico, mentre nella specie si trattava di una clausola relativa alla qualità dell’offerta, in ordine alla quale non vi era alcuna possibilità di presentare delle giustificazioni;
– non poteva condividersi l’assunto del TAR in ordine al rigetto dell’eccezione di tardività del ricorso relativamente all’impugnazione della clausola di cui all’art. 4 del Capitolato, in quanto pur mancando la portata escludente di detta clausola occorreva considerare che i criteri di valutazione delle offerte erano tali da condizionare in senso definito la formulazione dell’offerta privilegiando l’aspetto qualitativo.

L’Azienda, con atto depositato il 18.6.20003, ha proposto appello incidentale avverso detta sentenza sostenendo quanto segue:
– la clausola di sbarramento di cui all’art. 4 del Capitolato era idonea a ledere con immediatezza l’interesse delle concorrenti a partecipare a tutte le fasi in cui la gara si articolava e perciò doveva essere impugnata tempestivamente e non con l’atto applicativo;
– la gara riguardava il profilo di tutela della salute dei pazienti e dei lavoratori e perciò l’Azienda aveva ritenuto opportuno garantire comunque una qualità del servizio adeguata allo scopo mediante una clausola di sbarramento;
– la fissazione dello sbarramento rientrava nel legittimo esercizio di una facoltà discrezionale riconosciuta all’Amministrazione in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell’offerta, per cui poteva prevedersi l’esclusione dei progetti tecnicamente non accettabili, come del resto già avveniva nel caso delle procedura di appalto concorso;
– non era pertinente il richiamo del TAR alla disciplina dell’anomalia dell’offerta, che riguardava solo gli aspetti economici ed era l’effetto di un criterio automatico, mentre nel caso in esame si trattava di valutare la bontà tecnica di un progetto sulla base di una scelta tecnico-discrezionale.

HA quindi rilevato che erano prive di fondamento anche le altre censure sollevate in 1° grado dal Consorzio ed assorbite dal TAR e precisamente:
– in ordine al momento di individuazione dei sottocriteri da parte della Commissione mancava qualsiasi indicazione nel verbale, per cui in mancanza di altri elementi probanti non poteva ritenersi nell’ambito dell’unica seduta di aperture delle buste e valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico che la Commissione avesse sovvertito il principio della previa determinazione dei criteri rispetto all’apertura delle buste;
– d’altra parte la Commissione di gara si era limitata ad applicare i criteri indicati, in quanto da una parte alla scheda di valutazione della qualità non era stata associata ad alcuna attribuzione di punteggio e dall’altra parte il prospetto riepilogativo era stato preconfezionato e comunque gli elementi di valutazione indicati nel bando già contenevano quelli previsti nella scheda riassuntiva, in particolare “microfibra, bandierine, n.attrezzature colore”, costituiva mera esemplificazione della voce “attrezzature e materiali”; parimenti per la voce “responsabili per presidio squadra, per passaggi periodici, n.addetti e monte ore”, e per la voce “rifiuti”;
– il progetto operativo presentato dal Consorzio era in sintesi estremamente generico ed approssimativo;
– anche i motivi aggiunti proposti dal Consorzio erano infondati.

Con atto depositato il 20.6.2003, è stato proposto appello incidentale anche da parte del consorzio Miles, rilevando che le censure avverso le operazioni di gara dovevano essere esaminate in via pregiudiziale rispetto alla clausola di sbarramento e comunque il TAR aveva omesso di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria.

HA dedotto quanto segue:
– la Commissione aveva proceduto all’applicazione dei criteri di valutazione contenuti nel Capitolato mediante sottocriteri che non erano stati definiti prima dell’esame delle offerte ed inoltre i sottocriteri utilizzati per l’esame delle singole offerte erano diversi da quelli contenuti nelle schede riepilogative di tutte le offerte. Al riguardo ha precisato che il verbale del 18.12.2002, relativo all’esame dei progetti da parte della Commissione, non recava alcuna menzione dell’operazione di definizione dei sottocriteri, limitandosi ad indicare i criteri contenuti nel capitolato;
– la fase valutativa della Commissione era anche assolutamente non intelligibile;
– nelle valutazioni compiute dalla Commissione vi era palese discordanza tra i giudizi ed i relativi punteggi.

Ha poi insistito sul risarcimento del danno, rilevando che durante la gestione transitoria il servizio era stato gestito dal Consorzio fino al 1°.2.2003, data di inizio da parte dell’aggiudicatario.
In prossimità dell’udienza pubblica, tutte e tre le parti hanno presentato memoria conclusiva.

L’Azienda e la società Pedus hanno insistito per l’inammissibilità della censura relativa alla clausola di sbarramento e comunque per la sua legittimità. La Società Pedus rileva che il Consorzio si era classificato solo al nono posto nella valutazione qualitativa e quand’anche avesse ottenuto il massimo punteggio per l’aspetto economico non avrebbe potuto superarla nel punteggio complessivo. L’azienda a sua volta precisa che l’illegittimità del operazioni di gara poteva essere dichiarata solo ove venisse accertata l’intervenuta violazione del principio di predeterminazione dei criteri di valutazione dell’offerta.
Il Consorzio ha insistito per l’integrale accoglimento dell’appello incidentale.
Alla pubblica udienza del 25.11.2003, il ricorso è passato in decisione.

2. L’appello della Società Pedus (e quello incidentale dell’Azienda) è fondato nel merito, per cui si può prescindere dall’eccezione di inammissibilità sollevata dalla medesima in ordine all’impugnativa da parte del Consorzio della clausola di sbarramento (il cui contenuto sarà precisato al punto successivo).

2.1. La disciplina di gara per l’aggiudicazione del servizio con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 23, comma 1°, lett. b, D. L.vo 17.3.1995 n. 157, prevedeva (art. 4 del Capitolato speciale) l’attribuzione di punti 40/100 per la qualità e punti 60/100 per il prezzo, ma al fine di poter essere ammesse alla fase di valutazione del prezzo offerto, le Ditte partecipanti dovevano ottenere nella qualità almeno il punteggio di 21/40.

2.2. Detta clausola di sbarramento non può ritenersi di per sé illegittima in quanto rientrante nell’esercizio di una facoltà discrezionale riconosciuta all’Amministrazione in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell’offerta pere la scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per cui poteva prevedersi l’esclusione dei progetti tecnicamente non accettabili.
Invero, l’Amministrazione aggiudicatrice di un appalto pubblico di servizio, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha la facoltà di valutare l’offerta in base ad elementi diversi (quali ad es. il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzionali, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica ed il termine di esecuzione), con la previsione dei relativi criteri di aggiudicazione da indicare nell’ordine decrescente di importanza.
Con la conseguenza che in tale contesto può assumere senz’altro importanza preminente il criterio qualitativo rispetto a quello economico o viceversa per l’aggiudicazione del servizio, salva l’illogicità dei criteri prescelti in relazione alla specifica gara.

2.3. Nella specie l’Amministrazione ha ritenuto di dare prevalenza al criterio economico (con l’assegnazione di 60 punti su 100), riservando all’aspetto qualitativo solo 40 punti. Ma nel contempo ha voluto evitare che l’aspetto qualitativo fosse al di sotto di un certo standard minimo ritenuto indispensabile, fissato in punti 21/40, per poter procedere nella valutazione economica, trattandosi di servizio che riguardava la tutela della salute dei pazienti e dei lavoratori e perciò l’Azienda aveva ritenuto opportuno garantire comunque una qualità del servizio adeguata allo scopo mediante una clausola di sbarramento.
Né il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa comporta che un’offerta qualitativamente scarsa debba essere comunque valutata sotto l’aspetto economico, come invece erroneamente ritenuto dal TAR e dal ricorrente originario, trattandosi di aspetto non disciplinato dalla relativa normativa e perciò rimesso alla discrezionalità dell’Amministrazione, che ha facoltà di dosare gli elementi di scelta dell’offerta in relazione alle esigenze da soddisfare nel rispetto del principio della parità di trattamento, e nel caso in esame l’intento era quello di evitare che potesse risultare aggiudicataria un’offerta che dal punto di vista qualitativo fosse del tutto inidonea allo scopo secondo criteri chiaramente enunciati nel disciplinare di gara e valevoli nei confronti di tutti i partecipanti.
Del resto, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa costituisce la naturale evoluzione del tradizionale appalto concorso per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione, dovuta all’influsso della normativa comunitaria in materia (V. la decisione della sez. VI di questo Consiglio n. 754 del 18.10.1993), e questo Consiglio all’epoca della vigenza della precedente normativa (art. 4 R.D. 18.11.1923 n. 2440 ed art. 40 R.D. 23.5.1924 n. 827) aveva riconosciuto all’Amministrazione la possibilità di un esame preliminare dei progetti, finalizzato all’esclusione di quelli tecnicamente non accettabili, e conseguente concentrazione della scelta finale solo su quelli ritenuti idonei dal punto di vista qualitativo (V. Sez. IV n. 57 del 23.1.1986).

2.4. Non rileva nel caso in esame il principio invocato dal TAR in base al quale non può disporsi l’esclusione dell’Impresa senza darle la possibilità di presentare ulteriori giustificazioni, con violazione dell’art. 25 D.L.vo n. 157/1995.
Invero, detto principio concerne l’anomalia delle offerte (cioè delle offerte anormalmente basse rispetto alla prestazione) ed attiene esclusivamente all’aspetto economico del servizio offerto al fine di evitare ribassi eccessivi che potrebbero poi pregiudicare la stessa prestazione del servizio e/o la sua qualità, mentre nella fattispecie si trattava di una clausola relativa alla qualità dell’offerta, in ordine alla quale non vi era alcuna possibilità di presentare delle giustificazioni, potendo essere al più illegittimo il giudizio fornito al riguardo dall’apposita Commissione.

3. Peraltro, è fondato in parte anche l’appello incidentale del Consorzio.

3.1.Va condivisa la censura secondo cui Commissione tecnica aveva illegittimamente proceduto all’applicazione dei criteri di valutazione contenuti nel Capitolato mediante sottocriteri che non risultavano essere stati definiti prima dell’esame delle offerte.

3.2. Il capitolato speciale prevedeva per la qualità del progetto punti 40/100, suddivisi in quattro categorie e precisamente:
a-al massimo punti 20 per: piano operativo proposto dalla ditta, attrezzature e materiali utilizzati;
b-al massimo punti 15 per : metodologie di controllo;
c-al massimo punti 3 per : referenze;
d-al massimo punti 2 per : certificazione di qualità.
La Commissione tecnica, nella seduta del 18.12.2002, ha verbalizzato di aver verificato il contenuto dell’art. 4 del Capitolato (di cui viene precisato il relativo contenuto) e quindi di aver proceduto all’esame dei progetti tecnici, evidenziando quanto riportato nelle schede allegate, ed all’attribuzione dei punteggi qualità, come dettagliato nel prospetto allegato, in base al quale al Consorzio è stato assegnato il punteggio 17 per la qualità e perciò escluso dalla prosecuzione della gara (occorreva almeno 21/40).
L’attribuzione concreta dei punteggi, però, non è avventa sulla base delle categorie individuate nel capitolato ma suddividendo ulteriormente il punteggio previsto in nuove categorie secondo quanto emerge direttamente dalle schede valutative. In particolare i 20 punti della categoria a) sono stati ripartiti in quattro sottogruppi (10+5+2+3), mentre i 15 punti della categoria b) sono stati a loro volta distinti in due sottogruppi (standard e dettagliati) senza specificazione del punteggio massimo attribuibile a ciascuno. Detti sottogruppi, anche se in qualche modo collegabili alle categorie di cui al capitolato, mettevano comunque in rilievo alcuni profili del progetto o del sistema di controllo ritenuti di particolare interesse ai fini dell’attribuzione dei relativi punteggi ed in quanto tali dovevano essere definiti prima dell’apertura delle buste.

3.4. Come è noto, vige in materia il principio, di costante applicazione giurisprudenziale, secondo il quale nel procedimento di aggiudicazione di un pubblico appalto o di un pubblico servizio la Commissione di gara può introdurre modesti elementi di specificazione ed integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito, ovvero dei sottocriteri di adattamento dei criteri generali o regole specifiche sulle modalità di valutazione, solo quando vi provveda prima dell’apertura delle buste recanti le offerte dei partecipanti (V. Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2001 n. 264 e n. 3970 del 16.7.2002; sez. VI, 20 dicembre 1999 n. 2117).
E’ stato altresì precisato che la regolarità della gara viene ad essere inficiata per il solo mancato rispetto del principio della determinazione dei sottocriteri prima dell’apertura delle buste contenenti gli elementi che poi debbono essere valutati, indipendentemente dell’accertamento se nel caso concreto la Commissione sia effettivamente venuta a conoscenza del contenuto delle offerte presentate (V. le decisioni di questa Sezione n.3241 del 8.6.2000 e n. 533 del 4.2.2003).
Occorre, infatti, considerare che i procedimenti di gara ad evidenza pubblica sono caratterizzati dalla necessità del rigoroso rispetto di alcuni obblighi formali (ad es. modalità di compilazione e presentazione dell’offerta, pubblicità delle sedute di gara in ordine all’apertura e verifica del contenuto dei plichi) imposti sia nell’interesse della par condicio dei partecipanti sia a tutela dell’esigenza di imparzialità, correttezza e trasparenza dell’azione amministrativa, tra cui rientra anche quello in esame.

3.5. Nella specie non solo non risulta dal verbale del 18.12.2002 in quale momento sarebbe avvenuta l’apertura delle buste contenenti i progetti proposti ma sta di fatto che nell’unica seduta (con indicazione peraltro del solo orario di inizio delle operazioni) e richiamando i criteri del capitolato (come se si volesse confermarli) si è proceduto, oltre che alla compilazione delle schede valutative, altresì all’attribuzione dei punteggi per tutti i partecipanti alla gara sulla base di sottocriteri integrativi senza indicarli nel verbale e senza precisare il momento in cui essi sarebbero stati stabiliti, con conseguente confusione tra la fase di integrazione dei criteri e la valutazione dei progetti.

3.6. Il vizio di cui sopra è di per sè sufficiente per ritenere illigittima la procedura di gara dal verbale del 18.12.2002 fino all’aggiudicazione, con assorbimento delle altre doglianze proposte dal Consorzio in ordine alla concreta valutazione qualitativa dei vari progetti effettuata dalla Commissione.
Né rileva la circostanza evidenziata dalla Società Pedus secondo cui il Consorzio, essendosi classificato solo al nono posto nella valutazione qualitativa, pur ottenendo il massimo punteggio per l’aspetto economico, non potrebbe superarla nel punteggio complessivo, in quanto nella specie è risultata viziata la fase valutativa dell’aspetto qualitativo dei progetti, che precede quella di valutazione del prezzo offerto.
3.7. L’Amministrazione dovrà rinnovare la procedura di gara per il vizio formale riscontrato e perciò la domanda di risarcimento del danno avanzata dal Consorzio non può essere valutata se non all’esito di tale rinnovo (V. la decisione di questa Sezione n. 3871 del 30.6.2003).

4. Per quanto considerato, l’appello principale (e di conseguenza l’appello incidentale dell’Azienda) deve essere accolto, mentre l’appello incidentale del Consorzio deve essere accolto nei limiti indicati, con conseguente riforma della sentenza del TAR.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 25.11.2003, con l’intervento dei signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Raffaele Carboni
Cons. Corrado Allegretta
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Aniello Cerreto, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Aniello Cerreto f.to Emidio Frascione

IL SEGRETARIO
f.to Gaetano Navarra

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 3 marzo 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE
f.to Antonio Natale

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