Note

L'articolo La correzione dell’interpretazione sulla correzione del sesso: brevi note a Corte cost., sent. n. 221 del 2015 proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Descrizione delle fattispecie. – 3. Brevi cenni ad alcuni ‘profili’ caratterizzanti la sanzione amministrativa. – 3.1. segue: a) la nozione di sanzione amministrativa. – 3.2. segue: b) sanzione amministrativa e discrezionalità. 3.3. segue: c) la (ir-)revocabilità del provvedimento sanzionatorio. – 4. Riesame critico delle fattispecie previste dall’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008. – 4.1. segue: a) la sospensione dell’attività di impresa. – 4.2. segue: b) l’interdizione alla contrattazione con le PP.AA. – 4.3. segue: c) l’obbligazione al pagamento di una somma di ammontare predeterminato. – 5. Brevi osservazioni conclusive.
 
 
1. Premessa
Oggetto di queste brevi riflessioni è la ricostruzione della natura giuridica dei provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale, previsti dall’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008 (rubricato “Disposizioni per il contrasto del lavoro irregolare e per la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori”).
Ciò che in buona sostanza si vuole provare a verificare è se i provvedimenti contemplati dalla disposizione in parola – come si vedrà, si tratta, infatti, di due differenti fattispecie – siano riconducibili alla tipologia delle sanzioni amministrative[1].
L’individuazione della sanzione amministrativa, come tipologia, è operazione invero non facile, attese, da un canto, l’assenza di una espressa disciplina costituzionale di principio ad essa relativa, e, dall’altro, la impossibilità, più volte affermata in giurisprudenza[2] ed oramai acclarata in dottrina, di una sua assimilazione alla sanzione penale quanto alla applicazione dei principi costituzionali relativi a quest’ultima[3].
Se, infatti, è agevole l’individuazione della sanzione penale, questa caratterizzandosi per la tipologia della sanzione, per le peculiarità dell’organo chiamato ad irrogarla (il giudice penale), nonché per le garanzie del procedimento (oggi sancite nel testo dell’art. 111 della Carta) e la titolarità dell’esercizio della relativa azione (doverosa e rimessa all’ufficio del Pubblico Ministero), non altrettanto è a dirsi per la sanzione amministrativa.
Occorre, allora, da subito delimitare, sia pur brevemente, il campo dell’indagine, procedendo dapprima a descrivere le fattispecie previste dall’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008 (struttura, ambito di applicazione e regime), per poi provare ad individuare i caratteri identificativi, a dir così, del ‘modello’ sanzione amministrativa, al fine di verificare, in conclusione, se le fattispecie in parola siano riconducibili ad esso.

2. Descrizione delle fattispecie
L’art. 14, co. 1, del D.Lgs. n. 81/2008, al dichiarato scopo “di far cessare il pericolo per la tutela della salute e la sicurezza dei lavoratori, nonché di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso e irregolare”, prevede che gli organi pubblici deputati alla vigilanza ‘possono’ adottare provvedimenti di sospensione della attività imprenditoriale allorquando riscontrino: a) “l’impiego di personale non risultante dalla documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20 per cento del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro”, nonché b) “in caso di gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro”. Il provvedimento di sospensione deve essere comunicato alla Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (le cui funzioni sono state oggi assorbite dalla Autorità Nazionale Anticorruzione) ed al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ai fini della adozione del provvedimento di interdizione alla contrattazione con le amministrazioni pubbliche ed alla partecipazione alle gare pubbliche. Secondo il medesimo co. 1, al provvedimento in parola non si applicano le disposizioni di cui alla L. n. 241/1990[4].
Il legislatore ha, inoltre, previsto (ai cc. 3 e 4) che la medesima autorità irrogante possa revocare il provvedimento di sospensione a condizione che la posizione dei lavoratori non risultanti dalle scritture obbligatorie venga regolarizzata e/o che vengano ripristinate le condizioni di sicurezza. In ogni caso, affinché la revoca possa essere disposta è necessario il pagamento di una somma fissa, il cui importo viene fatto dipendere dalla tipologia di infrazione che ha condotto al provvedimento di sospensione. Infine, il co. 6 fa comunque salva l’applicazione delle sanzioni penali, civili e amministrative vigenti.
Come è evidente, la disposizione di cui al co. 1 contiene due differenti fattispecie, al ricorrere di ciascuna delle quali l’autorità preposta alla vigilanza può disporre la sospensione della attività di impresa (o di suo ramo)[5].
Utilizzando una terminologia più propria del diritto penale, può dirsi che duplice è il bene giuridico protetto dall’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008, esso consistendo, per un verso, nella sicurezza dei luoghi di lavoro e, per altro verso, nella certezza dei rapporti lavorativi e nella garanzia del lavoro regolare: come è stato affermato, “il pericolo per la salute e la sicurezza sul lavoro costituisce un’ipotesi a sé stante che non si sovrappone alle altre, le quali possono quindi da sole giustificare l’emissione di un provvedimento di sospensione”[6].
Parimenti degni di approfondimento, nell’ottica dell’indagine, sono il provvedimento di interdizione alla contrattazione con le amministrazioni pubbliche e alla partecipazione alle gare pubbliche, di cui la sospensione della attività di impresa costituisce il necessario ed indispensabile presupposto, nonché l’obbligazione a versare una somma prestabilita, seppur variabile nell’importo in dipendenza della natura della infrazione riscontrata, quale presupposto per la revoca della sospensione.
A differenza di quest’ultima, il provvedimento di interdizione, che, come si è appena chiarito, nella prima trova il proprio presupposto, viene configurato come doveroso (recte: vincolato), la legge stabilendo anche la sua durata in relazione a quella del provvedimento di sospensione[7].
Con riguardo all’obbligazione a versare una somma di danaro, che trova anch’essa il proprio presupposto, rilevante pure ai fini della definizione del suo ammontare, nel provvedimento di sospensione, alla P.A. non è rimesso alcun apprezzamento né con riguardo all’an, né, come si è avuto modo di precisare, riguardo al quantum della somma da versare.
L’indagine su questi due ulteriori ‘profili’[8] non sembra indifferente ai fini di comprendere la natura giuridica dei provvedimenti di sospensione della attività di impresa.

3. Brevi cenni ad alcuni ‘profili’ caratterizzanti la sanzione amministrativa
La ricostruzione dei caratteri della sanzione amministrativa involge questioni di ben altra ampiezza, che non possono essere affrontate ex professo in questa sede. Qui ci si limiterà, pertanto, sia pur correndo il rischio di risultare eccessivamente assiomatici, a richiamare le conclusioni cui la dottrina è pervenuta con riguardo alla nozione di sanzione amministrativa, alla sussistenza o meno di discrezionalità nell’an della sanzione, ed alla possibilità di revoca del provvedimento sanzionatorio, nei limiti in cui la loro indagine si mostri indispensabile a conseguire l’obiettivo dichiarato in premessa.

3.1. segue: a) la nozione di sanzione amministrativa
Non è per nulla agevole definire una nozione unitaria di sanzione amministrativa, quest’ultima essendo oggetto di dibattito tuttora aperto, in particolar modo in ordine alla possibilità di ricomprendere sotto un unico genus, per l’appunto quello di sanzione amministrativa, una serie innumerevole di provvedimenti aventi tutti come presupposto la violazione di un precetto (di un comando)[9], e come conseguenza un effetto lato sensu ablativo della sfera giuridica del trasgressore[10].
Una nozione così ampia, che ricollega la sanzione alla violazione di un comando, non sembra, tuttavia, in grado di distinguere, a livello sistematico, tra violazioni cui conseguono sanzioni che hanno lo scopo di punire la condotta violativa del precetto tramite la irrogazione di una misura afflittiva nei confronti del suo autore, e violazioni che, invece, nell’ottica delle conseguenze configurate dalla legge, fungono solo da presupposto idoneo a fondare l’incapacità del soggetto ad essere parte di rapporti con la P.A. (è il caso delle ccdd. sanzioni interdittive), oppure legittimano l’intervento coattivo della amministrazione volto al ripristino della situazione di fatto conforme a quella imposta dalla norma violata (è questo il caso delle ccdd. sanzioni ripristinatorie)[11].
Il discorso, com’è evidente, meriterebbe ben altro approfondimento. Tuttavia, rimando fedeli alla premessa, e nonostante il rischio di assiomaticità poc’anzi richiamato, sembra preferibile accedere ad una nozione più ristretta di sanzione, intendendola quale “pena in senso tecnico”[12]; diversamente opinando si rischierebbe, infatti, di catalogare sotto l’etichetta di sanzione amministrativa qualsiasi reazione dell’amministrazione avente come presupposto (ma in alcune ipotesi, come quelle da ultimo descritte, meglio sarebbe dire ‘occasione’) la violazione di un precetto.
Se si accede, dunque, ad una nozione di sanzione come ‘pena amministrativa’, avente funzione repressiva/afflittiva di un comportamento antigiuridico, ne viene di conseguenza che non potrà considerarsi come sanzione “la reintegrazione, in qualsiasi forma, dello stato di cose antecedente alla trasgressione, da cui esula qualsiasi finalità afflittiva”[13].
Il ragionamento appena esposto consente di ben evidenziare le difficoltà che si pongono all’interprete allorquando si tratti di qualificare come sanzionatorie misure di carattere interdittivo. In queste ipotesi, infatti, sembrerebbe doversi ritenere che tramite la loro applicazione, sia pur in conseguenza della violazione di un precetto, l’amministrazione realizza in via diretta un proprio interesse mediante l’esclusione del soggetto da uno o più settori di azione: come è stato osservato, l’adozione del provvedimento di interdizione “non costituirebbe tanto una ‘pena’, quanto una garanzia per l’interesse dell’amministrazione, che attraverso questa misura otterrebbe direttamente un risultato vantaggioso: l’interdizione di un soggetto inidoneo”[14].
Invero, al fine di concludere, già in astratto, per la possibile riconducibilità delle misure interdittive – seppure, come si chiarirà, e come è fin troppo evidente, non certo di tutte – nell’ambito del tipo sanzione amministrativa, occorre, a dir così, ‘aggrapparsi’ al dato positivo di carattere generale maggiormente significativo. Ci si riferisce in modo particolare alla L. n. 689/1981 (recante “Modifiche al sistema penale”), che, all’art. 11, prevede il potere dell’amministrazione di irrogare sanzioni accessorie consistenti “nella privazione o sospensione di facoltà e diritti derivanti da provvedimenti dell’amministrazione”, così confermandosi la volontà del legislatore di includere a piene titolo l’interdizione tra le sanzioni amministrative.
Premessa, allora, la configurabilità giuridica di sanzioni interdittive – nel senso in precedenza fatto proprio di ‘pena amministrativa’ –, sarà compito dell’interprete, e dunque operazione di ermeneusi del dato normativo di riferimento, verificare quando la misura interdittiva inveri una reazione punitiva dell’ordinamento nei confronti dell’autore di una condotta antigiuridica (potendosi, perciò, a buon diritto definire sanzione), e quando, invece, essa “sia semplicemente conseguenza dell’accertamento di un’inidoneità di un soggetto (determinata dalla legge o valutata caso per caso dall’amministrazione) a svolgere una certa attività o ad essere parte di un certo rapporto”[15].
Quanto testé chiarito pare confermare che le sanzioni amministrative non necessariamente “vengono a costituire un momento ed un mezzo per la cura dei concreti interessi pubblici affidati all’Amministrazione”[16], la loro previsione potendo, più semplicemente, trarre origine “non per ragioni riguardanti l’esercizio dell’azione amministrativa, ma solo per ragioni di decongestionamento e di maggiore qualificazione della giustizia penale”[17].
All’esito del ragionamento, sembra dunque potersi concludere che a distinguere la fattispecie sanzionatoria amministrativa da tutte le altre misure di coazione (negli effetti anche simili) che possono assistere l’azione amministrativa al fine di garantirne l’effettività, elimina virgola sia il fatto che la sanzione, a differenza di queste ultime, è funzionalizzata, non già ad ottenere in via diretta la realizzazione del fine (interesse) cui è preordinata l’azione dell’amministrazione, bensì a dissuadere dal porre in essere condotte (evidentemente difformi) volte ad impedire la realizzazione di detto fine, in tal modo essa finendo per partecipare della medesima funzione di prevenzione (generale e speciale) che è propria della sanzione penale.

3.2. segue: b) sanzione amministrativa e discrezionalità
Quanto al rapporto tra sanzione amministrativa e discrezionalità, si discute in dottrina se, trattandosi pur sempre di un potere amministrativo, per l’appunto quello sanzionatorio, sia giuridicamente configurabile un ambito valutativo rimesso alla P.A. circa l’an del suo esercizio. Detto altrimenti, ci si domanda se possa ritenersi giuridicamente plausibile (ma meglio sarebbe dire legittima) la riserva di un potere discrezionale in capo all’amministrazione avente ad oggetto l’opportunità della irrogazione della sanzione, di modo che legittimamente la P.A. potrebbe decidere di ometterne l’irrogazione, ritenendola, nella singola fattispecie, non conforme (se non addirittura dannosa) all’interesse pubblico.
La non applicabilità, per le ragioni spiegate in precedenza, dei principi costituzionali in materia penale, nonché di quelli che presiedono all’esercizio della relativa azione[18], rendono a tal proposito tutt’altro che agevole l’attività dell’interprete.
In realtà, nonostante qualche voce in tal senso sia riscontrabile nella dottrina meno recente[19], sembrerebbe doversi escludere un siffatto potere discrezionale in capo alla P.A.
Un primo elemento testuale che pare deporre nel senso della doverosità dell’esercizio del potere sanzionatorio si rinviene proprio nella L. 689/1981, i cui artt. 14 e 17 stabiliscono, rispettivamente, che la violazione “deve essere contestata immediatamente”, e ove ciò non sia possibile “gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati”, e che qualora “non sia stato effettuato il pagamento in misura ridotta, il funzionario o l’agente che ha accertato la violazione, […] deve presentare rapporto”[20]. Così disponendo, il legislatore delinea un sistema che sembra non ammettere alcun potere di scelta in capo all’amministrazione, la quale, accertata la sussistenza della condotta antigiuridica, dovrà, al pari dell’organo giudiziario inquirente in ipotesi di condotte penalmente rilevanti, procedere ad avviare il procedimento (amministrativo) repressivo.
D’altronde, l’art. 18 della legge in parola prevede che il procedimento sanzionatorio possa concludersi esclusivamente o con una ingiunzione al trasgressore (nel caso di specie al pagamento di una sanzione pecuniaria), oppure con un provvedimento di archiviazione ove risulti infondato l’accertamento. Ciò a significare che, una volta acquisita la conoscenza della infrazione, alla P.A. non residua alcuno spazio di manovra per effettuare valutazioni ulteriori sulla opportunità di sanzionare o meno il trasgressore[21].
A conclusioni non dissimili può giungersi anche in base alla interpretazione dei principi costituzionali che presiedono all’esercizio dell’azione amministrativa, di cui il provvedimento sanzionatorio costituisce pur sempre l’esito, e segnatamente gli artt. 3 e 97 della Carta.
Il rispetto del principio di imparzialità, come è stato osservato, sembra poter influenzare la disciplina della sanzione amministrativa sotto il profilo “sostanziale – di adeguatezza della misura della sanzione alla gravità dell’illecito –, ma anche sotto il profilo formale – di ‘indiscriminatezza’ dell’irrogazione –, senza ammettere condizionamenti di ‘opportunità’, né oggettiva (interessi amministrativi particolari), né, tantomeno, soggettiva (persona del trasgressore)”[22].
A favore della doverosità dell’azione amministrativa sanzionatoria si è espressa anche la Corte costituzionale, secondo la quale “non può peraltro disconoscersi che anche rispetto alle sanzioni amministrative ricorre l’esigenza della prefissione ex lege di rigorosi criteri di esercizio del potere relativo all’applicazione (o alla non applicazione) di esse, e ciò in riferimento sia al principio di imparzialità (art. 97 della Costituzione), espressamente invocato dal ricorrente, sia al principio di cui all’art. 23 Cost., implicitamente invocato con il denunziare la mancata previsione, ad opera della legge regionale, di criteri siffatti”[23].
Del resto, se, come si è affermato in conclusione del precedente paragrafo, la sanzione amministrativa può anche essere il frutto di una scelta legislativa volta a punire “comportamenti dannosi per gli interessi non meritevoli di tutela penale”[24], e dunque a prescindere dal rapporto sostanziale con specifici interessi dell’amministrazione, e nei limiti in cui ciò accada, sembra vieppiù necessario escludere la sussistenza di poteri discrezionali in ordine all’an della sanzione.

3.3. segue: c) la (ir-)revocabilità del provvedimento sanzionatorio
La revoca è un provvedimento di secondo grado mediante il quale la P.A. [25], ritornando sui propri passi, elimina dal modo giuridico un precedente provvedimento, ritenendo l’assetto degli interessi in esso consacrato non più satisfattivo dell’interesse pubblico, in quanto, seppur legittimo, l’atto appare non più opportuno[26].
La fattispecie è oggi regolata dall’art. 21-quinquies della L. n. 241/1990, secondo il quale a giustificare il provvedimento di revoca possono essere tre differenti condizioni, e cioè che sopravvengano nuovi motivi di interesse pubblico, che la P.A. proceda ad una nuova valutazione dell’originario interesse pubblico, che muti la situazione di fatto.
Tralasciando per il momento quest’ultima ipotesi, che sembrerebbe presupporre una valutazione in termini di sopravvenuta antigiuridicità dell’atto (quale conseguenza del venir veno di un presupposto legale per l’emanazione) piuttosto che di sua (in-)opportunità, v’è comunque da mettere bene in luce che oggetto di revoca possono essere unicamente “atti aventi efficacia durevole (o prolungata che dir si voglia) i quali siano espressione di attività discrezionale e non vincolata”[27].
Per le ragioni espresse nel paragrafo che precede, pare allora doversi escludere che i provvedimenti sanzionatori possano validamente essere oggetto di revoca, giacché l’assenza di discrezionalità, che, come abbiamo chiarito, connota la loro emanazione, non consente di recuperare ambiti valutativi circa l’an della sanzione in sede di riesame dell’atto.

4. Riesame critico delle fattispecie previste dall’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008
Alla luce delle, sia pur veloci, conclusioni cui si è pervenuti relativamente ad alcuni profili caratterizzanti la disciplina delle sanzioni amministrative, si può ora provare a ricostruire la natura giuridica dei provvedimenti previsti dall’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008.
In quest’ottica si esamineranno, nell’ordine, il provvedimento di sospensione dell’attività di impresa, il (conseguente) provvedimento di interdizione alla contrattazione con le amministrazioni pubbliche e alla partecipazione a gare pubbliche, e l’obbligazione al pagamento di una somma di ammontare predeterminato quale presupposto per ottenere la revoca del provvedimento di sospensione, al fine di comprendere se tutti, o alcuno di essi, presentino caratteri tali da consentirne la riconducibilità alla tipologia delle sanzioni amministrative.

4.1. segue: a) la sospensione dell’attività di impresa
Dall’esame del dato normativo non sembra potersi concludere per la natura sanzionatoria del provvedimento di sospensione della attività di impresa, e ciò sia quando esso esiti all’accertamento dell’utilizzo di personale non risultante dalla documentazione obbligatoria (in misura pari o superiore al 20% del totale dei lavoratori), sia quando a giustificare questa misura sia il riscontro di gravi e reiterate violazioni della disciplina in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro.
Si tratta, in entrambi i casi, nonostante qualche interpretazione di segno opposto non sia mancata in giurisprudenza[28], di provvedimenti di carattere discrezionale, che lasciano alla amministrazione la facoltà di decidere, sulla base di valutazioni di opportunità e convenienza, se procedere o meno alla adozione della misura, ciò che mal si concilia con il carattere della doverosità caratterizzante la tipologia sanzionatoria[29].
Che si tratti di provvedimenti di natura discrezionale è confermato dalla stessa Corte costituzionale, la quale, proprio basandosi sul detto presupposto (natura discrezionale dei provvedimenti in parola), ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 14 D.Lgs. n. 81/2008 nella parte in cui esclude l’applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Ad avviso della Corte, l’esclusione dell’obbligo di motivazione avrebbe “vanificata l’esigenza di conoscibilità dell’azione amministrativa […] in presenza di provvedimenti non soltanto a carattere discrezionale, ma anche dotati di indubbia lesività per le situazioni giuridiche del soggetto che ne è destinatario”[30].
Sembra allora più plausibilmente doversi ritenere che lo scopo dei provvedimenti di sospensione della attività di impresa, non sia tanto quello di sanzionare una condotta antigiuridica, bensì quello di ottenere in via coattiva il ripristino della legalità violata, impedendo, a seconda dei casi, la prosecuzione di rapporti di lavoro irregolare e/o il protrarsi di situazioni di pericolo per i lavoratori.
D’altronde è lo stesso legislatore, nell’incipit della norma, a dichiarare espressamente la finalità di far cessare il pericolo per la salute e la sicurezza del lavoratori, nonché di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso.
In questa stessa linea si è pure espressa la dominante giurisprudenza, secondo cui “La misura in questione […] disponendo la sospensione dell’attività di impresa fino al ripristino di una condizione di legalità, è destinata a realizzare il medesimo interesse pubblico al cui soddisfacimento è preordinata la funzione amministrativa assistita dalla misura medesima”[31].
Un chiaro indizio in tal senso si rinviene, altresì, nella disciplina della revoca del provvedimento di sospensione, che non può essere disposta sino a quando non venga ripristinata la situazione di conformità al diritto.
Esaminando il provvedimento di revoca della sospensione, appare evidente che più che di una revoca in senso stretto, per tale volendosi intendere, come si è chiarito in precedenza, una rivisitazione della convenienza della scelta consacrata nell’originario provvedimento, si tratta di una revoca/rimozione consistente “nella eliminazione del provvedimento che è divenuto ‘antigiuridico’ per successivo mutarsi dei presupposti fattuali e/o giuridici sussistendo i quali la P.A. si era determinata ad assumerlo”[32].
Essendo, infatti, per espressa previsione, la revoca del provvedimento subordinata alla regolarizzazione dei rapporti lavorativi e/o al ripristino delle condizioni di sicurezza e di tutela della salute dei lavoratori, essa finisce col dipendere unicamente dal mutamento dei presupposti di fatto che avevano portato alla sospensione della attività d’impresa.
Anche se riferita non a questa ma ad una analoga fattispecie, nondimeno condivisibile si presenta l’opinione secondo cui “La chiusura dell’esercizio è passibile di “revoca” non perché abbia carattere discrezionale, ma perché è prevista dal legislatore non tanto come sanzione, quanto come strumento di esecuzione indiretta […]. Una volta raggiunto questo obiettivo, la misura adottata viene revocata, non per motivi inerenti alla discrezionalità amministrativa, ma perché si è avuta quella esecuzione (dell’adem­pimento) che rappresentava una finalità istituzionale della misura”[33].

4.2. segue: b) l’interdizione alla contrattazione con le PP.AA.
L’emanazione del provvedimento di sospensione della attività di impresa è presupposto per l’irrogazione della interdizione dalla contrattazione con le pubbliche amministrazioni.
Si tratta di un provvedimento vincolato, in quanto, al ricorrere del detto presupposto, nessun potere di scelta, circa l’an della sua emanazione, la legge riconosce al Ministero delle infrastrutture e del trasporti.
Altresì vincolata è anche la durata della interdizione che viene interamente prefissata dal legislatore (seppur con differente graduazione in dipendenza delle ragioni alla base della sospensione), con l’unica eccezione della ipotesi in cui la revoca del provvedimento di sospensione intervenga oltre i quattro mesi dalla sua irrogazione, in tal caso essendo rimessa alla competente amministrazione la rideterminazione (ovviamente a ribasso) della durata della interdizione.
Tanto chiarito, non è, tuttavia, agevole ricostruire la natura giuridica (sanzionatoria o meno) del provvedimento in parola.
Nel senso della natura sanzionatoria depone la sua autonomia rispetto al provvedimento di sospensione, di cui non è sanzione accessoria, unitamente al fatto che la sua emanazione compente ad un soggetto terzo. Se, infatti, la sanzione accessoria, ex art. 20, co. 2, L. n. 689/1981, non può essere applicata “finché pende il giudizio di opposizione contro il provvedimento di condanna”, il provvedimento di interdizione è normalmente ritenuto in giurisprudenza immediatamente emanabile ed impugnabile dinanzi al giudice competente[34].
Parimenti nel senso della natura sanzionatoria è la finalità della norma. Si tratta, infatti, di una misura sicuramente afflittiva che non sembra tendere alla realizzazione coattiva del medesimo fine cui è preordinata la disposizione a presidio della quale l’interdizione è prevista[35]. D’altronde, non è di scarso rilievo in tal senso la circostanza che la revoca del provvedimento di sospensione può incidere solo sulla durata della interdizione ma non ne comporta la caducazione.
Qualche dubbio sulla natura sanzionatoria della interdizione può sorgere, invece, dall’esame della disciplina sulla durata della stessa. Essendo questa interamente fissata dal legislatore – con la sola eccezione della rideterminazione a seguito di revoca del provvedimento di sospensione –, il problema si sposta sulla verifica della sua compatibilità con il sistema amministrativo delle sanzioni ccdd. fisse, senza cioè margini valutativi riconosciuti alla P.A. sulla sua commisurazione (in dipendenza delle circostanze del caso concreto ed in primo luogo della personalità dell’agente)[36].
Ove un siffatto potere, come sembra preferibile, si ritenga consustanziale alla potestà sanzionatoria amministrativa, in quanto indispensabile per la personalizzazione dell’illecito e, dunque, per caratterizzare quest’ultimo in termini di riprovevolezza della condotta e di meritevolezza della sanzione, rendendolo così partecipe della medesima funzione generale e special-preventiva propria del diritto penale, allora si dovrà concludere per la natura non sanzionatoria del provvedimento di interdizione.
Tuttavia, anche a ragionare in questo modo, quest’ultima conclusione non sembrerebbe comunque estendibile al provvedimento di rideterminazione della misura interdittiva conseguente alla revoca del provvedimento di sospensione disposta oltre i quattro mesi dalla sua irrogazione. Essendo, in tale ipotesi, rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione la rideterminazione della durata della interdizione, ricorrerebbero tutte le condizioni per affermare la natura sanzionatoria del detto provvedimento.
Di contro può, tuttavia, osservarsi che sembra quanto meno arduo poter far dipendere la natura sanzionatoria da una mera eventualità, qual è il sopraggiungere della revoca oltre il quarto mese dalla sospensione.

4.3. segue: c) l’obbligazione al pagamento di una somma di ammontare predeterminato
Condizione per la revoca del provvedimento di sospensione della attività di impresa, oltre al ripristino della legalità dei rapporti lavorativi e delle condizioni di sicurezza per i lavoratori, è il pagamento di una somma “pari a 2.000 euro nelle ipotesi di sospensione per lavoro irregolare e a 3.200 euro nelle ipotesi di sospensione per gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro”[37].
L’assenza di discrezionalità nella determinazione della somma da corrispondere per ottenere la revoca del provvedimento consente di riproporre, de plano, le medesime osservazioni appena rassegnate circa la possibilità di ricomprendere nella tipologia sanzionatoria anche le sanzioni fisse.
In dottrina si è precisato che in ipotesi di sanzione pecuniaria fissa “nonostante un generico intento punitivo certamente visibile nella norma non è possibile ravvisare delle ‘pene’ amministrative […]; mancano, infatti, gli elementi essenziali della adattabilità al caso concreto e, quindi, alla personalità del trasgressore, e correlativamente, manca nell’organo preposto alla irrogazione il potere, necessariamente connesso all’inflizione di una pena, di determinare in concreto l’entità della sanzione per ogni caso”[38].
L’esame dell’art. 14 (co. 5-bis) rivela, tra l’altro, che si tratta di un obbligo sorgente direttamente ex lege, senza necessità di un provvedimento apposito, e ciò si ricava dal fatto che, per espressa previsione di legge, in caso di mancato pagamento dell’importo residuo, solo “il provvedimento di accoglimento dell’istanza [di revoca] costituisce titolo esecutivo per l’importo non versato”.
D’altronde, il fatto che, secondo quanto espressamente stabilito dalla norma in commento, si tratti di una “somma aggiuntiva rispetto a quelle di cui al comma 6” – che fa salva “l’applicazione delle sanzioni penali, civili e amministrative vigenti”[39]–, sembrerebbe indicativo della volontà del legislatore di considerare il pagamento della detta somma come qualcosa di differente dalle sanzioni amministrative, e rispetto alle quali il pagamento in parola si pone unicamente come aggiuntivo[40].

5. Brevi osservazioni conclusive
L’indagine condotta pare aver dimostrato che l’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008 non disciplina fattispecie a carattere sanzionatorio.
Il provvedimento di sospensione della attività di impresa sembra, infatti, avere una funzione eminentemente cautelare, siccome volta nell’immediato ad impedire, sempre che ragioni di opportunità non lo sconsiglino, il verificarsi di danni alla salute dei lavoratori od il protrarsi di situazioni di irregolarità nello svolgimento dei rapporti lavorativi.
Con il solo dubbio in precedenza espresso, anche con riguardo al provvedimento di interdizione dalla contrattazione con le PP.AA. sembra doversi giungere a conclusioni non dissimili.
Trattasi, infatti, di una conseguenza diretta della sospensione, che non lascia (se non in una isolata e residuale ipotesi) alcun margine valutativo alla P.A. nella commisurazione della sanzione in relazione ai fatti ed alla personalità dell’autore della condotta.
Parimenti, infine, deve escludersi la natura sanzionatoria del pagamento di una somma prefissata – anche se variabile in dipendenza dei motivi/presupposti della sospensione –, configurata dal legislatore come un corrispettivo ex lege per la revoca della sospensione, avente funzione di contribuzione obbligatoria a carico dei soggetti imprenditori non rispettosi della disciplina in materia di sicurezza dei luoghi di lavoro od operanti con ‘mano d’opera’ irregolare.

* Ricercatore di Diritto amministrativo e professore aggregato di Diritto urbanistico presso il Dipartimento di Giurisprudenza della Seconda Università di Napoli.

** Questo contributo è maturato nell’ambito del Progetto di ricerca “INAIL&SUN Promozione della cultura della sicurezza: legalità e tutela della salute e della sicurezza nelle trasformazioni del lavoro” (finanziato dall’Inail, sede territoriale di Caserta) ed è destinato ad essere pubblicato nei relativi atti.

[1] Non è, infatti, mancata in dottrina l’opinione a favore della natura sanzionatoria dei provvedimenti in parola. Osserva ad es. sul punto P. Rausei, Poteri, sanzioni e diritti di difesa nella procedura di sospensione dell’attività imprenditoriale, in Il Lavoro nella giur., 5, 2014, pp. 441 ss., 442, che “Nel quadro vigente si delineano i contorni dell’ordine immediatamente esecutivo di sospensione dell’attività imprenditoriale alla stregua di un provvedimento di tipo interdittivo, carattere discrezionale, di natura sanzionatoria con finalità cautelari”.

[2] Già in pronunce meno recenti della Corte costituzionale si trova chiaramente affermato che “L’art. 25 comma 2 cost., il quale stabilisce il principio della riserva assoluta di legge in materia di determinazione delle sanzioni penali, non è applicabile alle sanzioni amministrative, depenalizzate o meno” (n. 250/1992, in Giur. cost., 1992, pp. 1916 ss.). Ed ancora, più di recente, che “È manifestamente infondata, in riferimento all’art. 27 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 213, comma 2-sexies, d.lgs. 30 aprile 1992 n. 285 […]. Infatti, l’evocato parametro è inconferente, riferendosi esso alle sanzioni penali e non anche a quelle amministrative (ordd. nn. 125 e 196 del 2008)” (sent. n. 256/2008, in Giur. cost., 2008, 4, pp. 2969 ss.). Nello stesso senso si v. anche Tar Lazio, Roma, Sez. II, n. 10620/2012, in Foro amm. – TAR, 2012, 12, pp. 3886 ss., secondo cui “Va esclusa la riferibilità della riserva di legge, prevista dall’art. 25 comma 2 cost. per le sanzioni penali, alle sanzioni amministrative (pur se con quelle possono presentare una qualche affinità), le quali non si pongono come strumento di difesa dei valori essenziali del sistema, come tali non misurabili sul terreno della convenienza economica, ma vengono a costituire un momento ed un mezzo per la cura dei concreti interessi pubblici affidati all’Amministrazione e il parametro riferibile alle sanzioni amministrative – depenalizzate o no –  è costituito dal principio della riserva di legge relativa stabilito dall’art. 23 cost. (oltre che dal principio di imparzialità della p.a., di cui all’art. 97 cost.)”.

[3] Appare senz’altro valida l’osservazione di A. Travi – C.E. Paliero, voce Sanzioni amministrative, in Enc. dir., vol. XLI, 1989, pp. 345 ss., 376, secondo cui “se nella ‘parallela’ lettura dell’art. 25 comma 2 cost. il termine “punito”, per la sua portata generale […] è obiettivamente suscettibile – almeno sotto il profilo semantico – di un’estensione a ‘pene’ diverse da quelle criminali, la locuzione “responsabilità penale” può essere soltanto evocativa del diritto penale”.

[4] La Corte costituzionale, con sent. n. 310/2010, in www.giurcost.org, ha dichiarato illegittimo l’articolo in parola “nella parte in cui, stabilendo che ai provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale previsti dalla citata norma non si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241 […], esclude l’applicazione ai medesimi provvedimenti dell’art. 3, comma 1, della legge n. 241 del 1990”. Un riferimento più esteso a questa pronuncia verrà effettuato nel par. 4.1, da essa potendosi trarre qualche utile argomento per ricostruire la natura giuridica dei provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale.

[5] Precisa a tal proposito Tar Basilicata, Sez. I, n. 557/2014, in www.giustizia-amministrativa.it, che “l’art. 14 d.lgs. n. 81/2008 prevede due ipotesi distinte che consentono l’adozione di siffatto provvedimento, e precisamente: a) l’impiego di personale non risultante dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20 per cento del totale dei lavoratori regolarmente occupati; b) la sussistenza di gravi e reiterate violazioni della disciplina in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro”.

[6] Così Tar Puglia, Bari, Sez. III, n. 1863/2011, in Foro amm. – TAR, 2011, 12, p. 4073. Nello stesso senso si vv. anche: Tar Campania, Napoli, Sez. III, n. 2454/2013, in Foro amm. – TAR, 2013, 5, p. 1675; nonché Tar Basilicata, Sez. I, n. 83/2012, in www.giustizia-amministrativa.it.

[7] La legge prevede anche (art. 14, co. 1) la “adozione di eventuali successivi provvedimenti di rideterminazione della durata dell’interdizione a seguito dell’acquisizione della revoca della sospensione”.

[8] Se si è deciso, in un primo approccio, di definirli come ‘profili’ ulteriori della disciplina relativa alla sospensione lo si deve al fatto che, mentre l’interdizione alla contrattazione con le PP.AA. è il frutto di un ulteriore provvedimento amministrativo (successivo a quello di sospensione che ne costituisce il presupposto), dubbia è la fonte dell’obbligazione al versamento di una somma pecuniaria quale presupposto per la revoca del provvedimento di sospensione. Ed infatti, nel prosieguo dell’indagine, si cercherà di verificare se trattasi di un obbligo nascente ex lege, o se, viceversa, è pur sempre necessario che esso sia imposto con un apposito provvedimento, la soluzione prescelta non essendo, tra l’altro, indifferente ai fini della ricostruzione (come autonoma sanzione o meno) della obbligazione in parola.

[9] Osserva E. Casetta, voce Sanzione amministrativa, in Dig. disc. pubbl., vol. XIII, 1997, pp. 598 ss., 599, che la sanzione “è la conseguenza di un comportamento antigiuridico di un soggetto, di cui è diretta e immediata conseguenza”.

[10] Lo affermano chiaramente A. Travi – C.E. Paliero, voce Sanzioni amministrative cit., p. 350, secondo i quali “Il provvedimento sanzionatorio, per quanto concerne l’ordine degli effetti, sarebbe un provvedimento con contenuto ablatorio; rispetto ai provvedimenti ablatori tipici, si differenzierebbe per la relazione con l’accertamento di una infrazione”.

[11] Osservano sul punto A. Travi – C.E. Paliero, op. ult. cit., p. 350, “L’infrazione può rilevare in modo autonomo e ‘diretto’ costituendo l’unico presupposto per l’esercizio del potere; può però rilevare anche in modo ‘indiretto’, come quando – ad esempio – rappresenta soltanto il criterio per determinare in concreto l’inidoneità del soggetto ad ‘essere parte’ di un rapporto con l’amministrazione, ovvero quando costituisce un mero antecedente di fatto dell’esercizio del potere, avendo creato una situazione non conforme al diritto, cui l’amministrazione è tenuta a porre rimedio”.

[12] La definizione è di G. Zanobini, Le sanzioni amministrative, Utet, Torino, 1924, p. 2.

[13] Così E. Casetta, voce Sanzione amministrativa cit., p. 599.

[14] Così A. Travi – C.E. Paliero, op. ult. cit., p. 362.

[15] A. Travi – C.E. Paliero, op. ult. cit., p. 363.

[16] Così Tar Lazio, Roma, Sez. II, n. 10620/2012, in Foro amm. – TAR, 2012, 12, pp. 3886 ss.

[17] Così A. Travi – C.E. Paliero, op. ult. cit., p. 343.

[18] Osserva sul punto M.A. Sandulli, voce Sanzione – IV Sanzioni amministrative, in Enc giur., vol. XXVIII, 1992, p. 15, che la disposizione di cui all’art. 112 Cost., che impone al Pubblico ministero l’esercizio dell’azione penale, “è dettata dall’esigenza di impedire ogni possibile valutazione sull’opportunità della punizione di un comportamento che si considera lesivo degli interessi della società civile. Una simile esigenza però non appare indefettibile per le sanzioni amministrative, stante la singolarissima coincidenza, in queste, tra il soggetto passivo dell’illecito e l’autorità competente ad infliggere la pena”.

[19] Affermava ad es. U. Borsi, L’esecutorietà degli atti amministrativi, in Scritti di diritto pubblico, I, Cedam, Padova, 1976, pp. 139 ss., 140, laddove “il disobbediente si affretti a tornare all’osservanza dei propri obblighi nonostante che la disobbedienza […] siasi già verificata, può l’Autorità amministrativa dispensarsi dal punirlo o dal farlo punire”. Nello stesso senso si v. anche G. Landi, voce Disciplina (dir. amm.), in Enc. dir., vol. XIII, 1964, pp. 17 ss., 25 ss.

[20] I corsivi sono di chi scrive.

[21] Osserva sul punto M.A. Sandulli, voce Sanzione cit., pp. 15-16, “Atteso che l’archiviazione costituisce nel procedimento amministrativo l’unico possibile sbocco della decisione di non applicazione della pena pecuniaria, ne discende che, in ogni caso, l’autorità adita dovrà emettere ordinanza motivata sulle ragioni di fatto e di diritto, soggettive ed oggettive, che abbiano determinato il proprio giudizio. Siamo quindi sicuramente in presenza, almeno in questa ipotesi, di una positiva enunciazione del principio di obbligatorietà della sanzione amministrativa”.

[22] Così A. Travi – C.E. Paliero, op. ult. cit., p. 374. Sul punto si v. anche E. Capaccioli, Il procedimento di applicazione delle sanzioni amministrative, in AA.VV., Le sanzioni amministrative (Atti del XXVI Convegno di studi di Scienza dell’Amministrazione, Varenna 18-20 settembre 1980), Giuffrè, Milano, 1982, pp. 57 ss., 118, che così si esprime: “Quando la legge stabilisce le condizioni perché la sanzione sia applicabile, fissa il tipo di sanzione, ne determina la misura, sia pure fra un minimo ed un massimo, non c’è spazio per la discrezionalità amministrativa. Semmai c’è spazio per valutazioni tecnico-empiriche, che nulla hanno a che vedere con la discrezionalità amministrativa”.

[23] Si tratta in particolare di Corte cost., sent. n. 447/1988, in www.giurcost.org. Sul richiamo all’art. 23 Cost., quale norma fondante la doverosità dell’azione amministrativa sanzionatoria, si v. anche A. Travi – C.E. Paliero, op. ult. cit., p. 375, secondo i quali “la riserva di legge contenuta in tale disposizione [sembra] risponda essenzialmente a una ratio di garanzia del cittadino – da forme di coazione arbitraria, non previamente comminata dalla legge, ad opera dell’amministrazione – e non anche ad una ratio di certezza – rappresentata dall’indefettibilità della sanzione, una volta che la legge l’abbia comminata –”.

[24] Così A. Travi – C.E. Paliero, op. ult. cit., p. 392.

[25] Va da sé che l’amministrazione titolare del potere di revoca non è solo quella che l’atto ha emanato ma anche quella che, posta in posizione di sovraordinazione gerarchica, ha di regola, il potere di valutare anche la convenienza degli atti emanati dall’organo sottordinato.

[26] Osserva a tal proposito G. Clemente di San Luca, Lezioni di diritto amministrativo per il Corso di base, Editoriale Scientifica, Napoli, 2012, p. 634, “La revoca, quindi, consiste in un ritiro del provvedimento in ragione del suo esser divenuto non più corrispondente all’interesse pubblico. La P.A., in altre parole, matura una nuova soluzione di contemperamento degli interessi secondari in funzione della realizzazione concreta di quello pubblico specifico astrattamente fissato, ed affidato alla sua cura, dalla legge”. Nello stesso senso anche si vv.: E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2010, p. 580, e R. Villata, L’atto amministrativo, in L. Mazzarolli e altri (a cura di), Diritto amministrativo, Monduzzi, Bologna, 2005, p. 874.

[27] Così G. Clemente di San Luca, Lezioni di diritto amministrativo cit., p. 637.

[28] Ci si riferisce a Tar Puglia, Bari, n. 1863/2011 cit., ove il giudice pare concludere per la natura vincolata del provvedimento di sospensione, affermando che “in presenza dei presupposti fattuali descritti nel verbale ispettivo, […] l’attività del personale ispettivo risultava sostanzialmente vincolata ex art. 14 d.lgs. 81/2008 senza poter effettuare alcun apprezzamento di carattere discrezionale concernente l’eventuale sussistenza di pericoli per la sicurezza”.

[29] Nella circolare n. 33/2009 del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali, in http://www.lavoro.gov.it/Strumenti/Normativa/Documents/2009/20091110_Circ_33.pdf, si precisa chiaramente che “il provvedimento di sospensione debba essere “di norma” adottato ogni qual volta ne siano accertati i presupposti, salvo valutare circostanze particolari che suggeriscano, sotto il profilo dell’opportunità, di non adottarlo”, ciò potendo accadere – prosegue la medesima circolare – “laddove la sospensione dell’attività possa determinare a sua volta una situazione di maggior pericolo per l’incolumità dei lavoratori o di terzi”.

[30] Così Corte cost., sent. n. 310/2010 cit.

[31] Così Tar Basilicata, n. 557/2014 cit. Nello stesso senso, richiamate da quest’ultima pronuncia, si vv. anche: Tar Campania, Salerno, Sez. II, n. 965/2011; Tar Lombardia, Milano, Sez. III, n. 2/2009; Tar Veneto, Sez. III, n. 1391/2008; Tar Veneto, Sez. III, n. 3614/2007.

[32] Così G. Clemente di San Luca, Lezioni di diritto amministrativo cit., p. 644.

[33] Così A. Travi – C.E. Paliero, op. ult. cit., pp. 398-399.

[34] Si v. sul punto Tar Lazio, Roma, Sez. III, sent. n. 1913/2011, in Foro amm. – TAR, 2011, 3, p. 875, ove si afferma che “La sospensione ed interdizione di cui al comma 1 dell’art. 14, d.lg. n. 81 del 2008 […] rappresentano provvedimenti autonomi e prioritari di necessaria attuazione della volontà di legge […]. Il provvedimento di interdizione, d’altra parte, è assunto anche da un’autorità diversa da quella che provvede alla irrogazione della sanzione pecuniaria ed esso costituisce poi (come del resto anche il provvedimento di sospensione) determinazione autoritativa soggetta al riscontro giurisdizionale”.

[35] In senso contrario si v. Tar Lazio, sent. n. 1913/2011 cit., secondo cui il provvedimento interdittivo sarebbe, al pari di quello di sospensione, “direttamente rispondent[e] alle finalità da questa perseguite di contrastare il lavoro irregolare e assicurare la tutela della salute e della sicurezza del lavoratori”.

[36] Si condivide sul punto l’opinione di E. Capaccioli, Principi in tema di sanzioni amministrative: considerazioni introduttive, in AA.VV., Le sanzioni in materia tributaria (Atti del Convegno di Sanremo, 21-22 ottobre 1978), Giuffrè, Milano, 1979, pp. 126 ss., 139, secondo cui a connotare la commisurazione della sanzione non sarebbe frutto di discrezionalità amministrativa in senso proprio, bensì “di quella discrezionalità che […] si può denominare discrezionalità del giudice”.

[37] Così recita il co. 4, lett. c), dell’art. 14 L. n. 81/2008.

[38] Così L. Rastello, Sanzioni tributarie (Contributo alla teoria generale), in Nss. Dig. it., vol. XVI, 1969, pp. 610 ss., 627.

[39] Il corsivo è di chi scrive.

[40] Osserva a tal proposito P. Rausei, Poteri, sanzioni e diritti di difesa nella procedura di sospensione dell’attività imprenditoriale cit., p. 448, “A proposito dell’ultimo requisito necessario per revocare la sospensione, va rilevato come quella che la l. n. 123/2007 chiamava “sanzione amministrativa”, è stata sostituita dalla “somma aggiuntiva” in misura fissa, intesa come il “corrispettivo”, in senso lato sanzionatorio, per ottenere la revoca del provvedimento”.
 

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Sommario :1. Digitalizzazione e pubblica amministrazione. Premesse introduttive- 2. Interventi strutturali e “alfabetizzazione” informatica: due facce della stessa medaglia. – 3. L’impossibilità di intendere il digital first come esclusività digitale: alfabetizzazione informatica, interventi infrastrutturali, Spid. – 4. Gli oneri in capo all’amministrazione e i meccanismi di tutela dell’inadempimento. Verso l’esclusività digitale?. – 5. Il principio di esclusività digitale nei rapporti con le imprese. -6. Considerazioni conclusive luci e ombre della riforma.
 
1. Digitalizzazione e pubblica amministrazione. Premesse introduttive [1].
 
L’art.1 della legge 124 del 2015, rubricato “ carta della cittadinanza digitale”[2], alla lettera b) dispone che occorre “ridefinire e semplificare i procedimenti amministrativi, in relazione  alle esigenze di celerità, certezza dei tempi e trasparenza nei confronti dei cittadini e delle imprese, mediante una disciplina basata sulla loro digitalizzazione e per la piena realizzazione del principio innanzitutto digitale (digital first), nonché l’organizzazione e le procedure interne a ciascuna amministrazione”. Siffatta norma, che si pone all’interno di una significativa e generale riforma della pubblica amministrazione, introduce il principio “digital first”, che val sicuramente la pena non solo di prendere in considerazione per eliminare i margini di indeterminatezza[3], ma anche di utilizzare per ricostruire, in termini sicuramente nuovi e moderni, il rapporto tra pubblica amministrazione e cittadini. In altri termini, si tratta di comprendere, alla luce di un quadro tecnologico e normativo che velocemente si va modificando, la portata del principio e la sua eventuale distinzione dal principio di esclusività digitale.
Prima, però, non si può non mettere in rilievo che le più recenti riforme in materia di amministrazione digitale possono essere lo spunto per confermare un’evoluzione verso una nuova dialettica tra pubblica amministrazioni e cittadino discendente anche da un’evoluzione dei compiti della pubblica amministrazione. E’ significativo che -di recente- il Consiglio di Stato, nel parere reso sullo schema di decreto legislativo recante modifiche e integrazioni al Codice dell’amministrazione digitale, abbia affermato che le innovazioni al Codice confermano la volontà“ di realizzare una profonda revisione del modo di operare della PA, al fine di semplificare il rapporto dei cittadini e delle imprese con quest’ultima e al fine di rendere più efficienti i servizi resi dalla stessa PA ai cittadini e alle imprese[4]”.
Si afferma un diverso e più inteso rapporto tra amministrazione e cittadini che può essere indagato sotto molteplici e diverse sfaccettature, una di queste è il processo di digitalizzazione, capace di trasformare l’amministrazione in un’alleata di cittadini e imprese, far evolvere le nostre città in luoghi di comunità intelligenti, e spingere il nostro sistema industriale in modo che sia più capace di raccogliere la sfida della competitività digitale.
A tal fine il legislatore ha conferito al governo un’ampia delega sintomatica della scelta di riorganizzare la pubblica amministrazione attraverso l’utilizzo delle tecnologie dell’informazione nei rapporti tra cittadini, imprese e pubbliche amministrazioni in un’ottica di “spostare l’attenzione dal processo di digitalizzazione ai diritti digitali di cittadini e imprese”[5]. Si tratta di comprendere se questo obiettivo possa essere raggiunto alla luce dello stato dell’arte dello sviluppo digitale in Italia e delle disposizioni contenute nello Schema di decreto legislativo recante modifiche e integrazioni al codice dell’amministrazione digitale[6] che sarà preso in considerazione di qui a poco.
 
2. Interventi strutturali e “alfabetizzazione” informatica: due facce della stessa medaglia.
 
Le recenti innovazioni e integrazioni al Codice dell’amministrazione digitale, sviluppate nello schema di decreto emanato sulla base della delega conferita dall’art. 1 della legge 124 del 2015, costituiscono, a giudizio di chi scrive, il punto di arrivo di una strategia unitaria in grado di coordinare il processo di digitalizzazione, rimediando alla frammentazioni degli interventi che avevano portato a duplicazioni e inefficiente uso delle risorse[7].
Del resto, non si può ignorare che le politiche di eGovernment abbiano caratterizzato il panorama legislativo, e non si può non cogliere la differenza di intensità di tali interventi nel corso dell’ ultimo decennio.
Si potrebbero distinguere tre fasi di costruzione dell’amministrazione digitale[8]: una prima iniziale, che ha portato all’adozione del Codice dell’amministrazione digitale – con il D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82[9]-. Una seconda, di attuazione, iniziata con la legge 69/2009 (e con il seguente d.lgs. 30 dicembre 2010 n. 235)[10] e proseguita con numerosi provvedimenti intersettoriali tra i quali occorre segnalare il d.l. n. 69/2013 convertito, dalla l. n. 98/2013 (che costituisce  il punto di arrivo di un cammino che ha regolato la materia prima con il decreto semplifica Italia[11], poi, con il decreto crescita [12] e con il d.l. crescita 2.0[13]). Per giungere alla terza fase, di affermazione di una piena politica di amministrazione digitale, che culmina nei decreti del governo adottati sulla base dell’art. 1 della legge 124 del 2015 e nell’affermazione del principio del digital first, ma intensamente preparata da numerosi e importanti decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri seguendo precise e rilevanti linee di azione: la prima ha imposto (e impone a tutt’oggi) interventi a livello sia infrastrutturale (banda larga)[14], sia a livello di sviluppo di sistema di identificazione (Spid); la seconda è volta a favorire la necessaria diffusione delle competenze tecniche ai cittadini, mentre la terza ha dettato le regole del documento informatico[15], segnando l’evoluzione dei suoi caratteri e l’accelerazione della transizione verso la piena, ed esclusiva, dimensione digitale dei documenti amministrativi.
 
  
3. L’impossibilità di intendere il digital first come esclusività digitale: alfabetizzazione informatica, interventi infrastrutturali, Spid.
 
A questo punto della trattazione non si può non prendere in considerazione la possibilità di considerare il principio digital first nel senso dell’esclusività e, a tal fine, valutare le premesse sulle quali si potrebbe fondare tale ricostruzione: l’alfabetizzazione informatica, lo sviluppo del sistema infrastrutturale e la piena attuazione del Sistema di identificazione digitale.
In primo luogo, il principio digital first, se dovesse essere inteso come utilizzo esclusivo degli strumenti digitali, dovrebbe potersi rivolgere a cittadini alfabetizzati, ma cosi non è come dimostrano le valutazioni contenute nel già citato documento “Strategia per la crescita digitale 2014-2020” [16]. Ebbene, emerge da tale atto che gli utenti regolari di Internet sono solamente il 56% della popolazione di età compresa tra 16 e 74 anni, contro una media europea pari al 72%, mentre per converso sono il 34% gli italiani che non hanno mai utilizzato Internet contro il 21% medio europeo. Il livello di utilizzo dei diversi servizi in rete è di norma inferiore alla metà del valore medio riscontrabile all’interno dell’Unione Europea e, di conseguenza, molto distante dagli obiettivi europei fissati per il 2015. Per di più, e per quello che interessa queste riflessioni, i cittadini italiani che hanno utilizzato servizi di Egovernment sono pari a circa il 21% rispetto al 42% medio europeo, mentre coloro che hanno inviato moduli della Pubblica Amministrazione compilati sono poco più del 10% contro il 21%.
Al contrario, gli indicatori analizzati dal Digital Agenda Scoreboard[17] in materia di adozione di servizi digitali mostrano come le imprese italiane (quantomeno quelle con dieci o più addetti) siano allineate rispetto alla media europea in materia di utilizzo di applicazioni gestionali integrate (ERP), mentre il divario è più marcato per l’utilizzo di applicazioni di gestione della relazione con i clienti (CRM), ma anche riguardo alla diffusione di dispositivi aziendali mobili.
 L’affermazione del principio di esclusività digitale postula, pertanto, il rafforzamento di poteri e funzioni alla Coalizione nazionale per le competenze digitali[18], allargando la cornice del progetto europeo “Grand coalition for Digital Jobs”, nel quale l’Agenzia per l’Italia Digitale è referente italiano. La Coalizione Nazionale per le Competenze Digitali ha, infatti, la missione di sviluppare l’alfabetizzazione digitale e favorire una diffusa sull’innovazione tecnologica nel paese, con particolare riguardo alle nuove professioni e al mondo delle piccole imprese, in modo da sostenere la società italiana nella sua interezza e complessità ad affrontare al meglio le sfide della trasformazione digitale.
In secondo luogo, e venendo ora a considerare gli interventi infrastrutturali necessari per poter intendere il principio digital first nel senso dell’esclusività, non si può che guardare agli obiettivi europei in materia di interventi infrastrutturali. E’ noto che gli Orientamenti dell’Unione europea per l’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato in relazione allo sviluppo rapido di reti a banda larga (2013/C 25/01) affermano con sicurezza che per raggiungere l’obiettivo di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva, come stabilito dalla strategia EU2020, è necessaria la disponibilità di un accesso diffuso e a prezzi accessibili ai servizi e alle infrastrutture Internet ad alta velocità. Il finanziamento di infrastrutture di banda larga di buona qualità e a un prezzo accessibile costituisce una sfida fondamentale che l’Europa deve affrontare per rafforzare la competitività e l’innovazione, offrire opportunità di lavoro ai giovani, prevenire la delocalizzazione delle attività economiche e attrarre investimenti dall’estero. Il punto 41 degli Orientamenti dispone che ove possibile, e nel rispetto delle competenze e delle specificità, gli Stati membri sono incoraggiati a elaborare quadri nazionali che definiscano i principi di base che devono guidare le iniziative pubbliche e a rendere note le principali caratteristiche delle reti pianificate.
L’Italia, in coerenza con il punto 41 degli Orientamenti Comunitari[19], ha elaborato un quadro nazionale che definisce i principi di base delle iniziative pubbliche a sostegno dello sviluppo della banda ultralarga per garantire coerenza e rapidità nell’utilizzo dei fondi pubblici. Il piano strategico per la banda ultralarga si pone, infatti, l’obiettivo di realizzare, entro il 2020, la copertura fino all’85% della popolazione con una connettività ad almeno 100 Mbps, che è l’unica a poter essere definita ultra fast broadband nell’accezione dell’Agenda Digitale Europea e, a tal fine, il Governo ha operato recenti interventi in grado di incidere sul sistema pubblico di connettività a banda ultra larga attraverso il Sistema pubblico di connettività (SPC)[20].
In linea con il Punto 7 della Comunicazione della Commissione e in coerenza con le politiche di coesione, anche la strategia italiana ha previsto il ricorso a risorse pubbliche dirette per accelerare la diffusione delle reti ed eliminare i divari digitali, individuando vari modelli di intervento da combinare a seconda delle aree di riferimento. L’impiego di risorse statali di provenienza comunitaria, sia nazionali sia regionali (FESR, FEASR e FSC), nella strategia per la banda ultralarga assume diverse forme: sgravi fiscali, prestiti a tasso agevolato, altri tipi di condizioni preferenziali di finanziamento, impiego delle risorse private nella realizzazione del piano.
Alla luce del quadro descritto non si può che concludere dicendo che gli interventi infrastrutturali assumono la forma di un’azione “in divenire”e, pertanto, ben lontana dal potersi considerare conclusa. 
Infine, l’analisi sullo “stato dell’arte” della digitalizzazione in Italia deve prendere in considerazione il sistema Spid (“Sistema pubblico per la gestione dell’identità digitale di cittadini e imprese”) introdotto con il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 24 ottobre 2014[21], sulla base del Regolamento UE n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 luglio 2014 (in materia di Identificazione elettronica e Servizi Fiduciari per le Transazioni Elettroniche nel Mercato Interno)[22]. Si tratta di un sistema, affidato all’Agenzia per l’Italia digitale, costituito da soggetti pubblici e privati, accreditati dall’Agenzia, che gestiscono i servizi di registrazione e di messa a disposizione delle credenziali e degli strumenti di accesso in rete, direttamente o per conto delle amministrazioni. Si delinea un sistema volto a creare una cittadinanza europea digitale attribuendo un ruolo preminente all’Agenzia, chiamata a gestire l’accreditamento dei gestori dell’identità digitale e dei gestori di attributi qualificati, stipulando con essi apposite convenzioni; a curare l’aggiornamento del registro SPID e a vigilare sull’operato dei soggetti che partecipano allo SPID, anche con possibilità di conoscere, tramite il gestore dell’identità digitale, i dati identificativi dell’utente e verificare le modalità con cui le identità digitali sono state rilasciate e utilizzate, nonché a stipulare apposite convenzioni con i soggetti che attestano la validità degli attributi identificativi e consentono la verifica dei documenti di identità. A tali convenzioni i gestori dell’identità digitale e i gestori degli attributi qualificati sono tenuti ad aderire secondo le modalità indicate nei regolamenti[23]. Ebbene, per garantire la piena operatività del sistema Spid, l’Agid ha emanato i Regolamenti per definire le modalità di accreditamento dei gestori[24] e, con la circolare 26/2015[25], ha illustrati le attività di adeguamento alle certificazioni di sicurezza individuando, poi, i primi gestori di identità digitali (Infocert Spa, Poste Italiane, e Telecom Italia Trust).
 
4. Gli oneri in capo all’amministrazione e i meccanismi di tutela dell’inadempimento. Verso l’esclusività digitale?

Quanto detto costituisce il quadro generale degli interventi entro cui collocare la nuova  previsione normativa che, coerentemente con le premesse sviluppate, obbliga, da un lato, il Governo a definire livelli minimi di prestazioni che devono essere garantiti a tutti i cittadini in tema di servizi on line, accessibilità, fruibilità, tempestività e qualità. D’altro lato, a mantenere dei requisiti minimi di digitalizzazione: banda larga e accesso alla rete per ogni ufficio o unità operativa; riuso gratuito delle informazioni e obbligo del formato aperto, partecipazione telematica, pagamenti elettronici, accesso mediante l’identificazione uniformandola al concetto di SPID. Appare chiaro dalle premesse che il legislatore affida ai decreti il compito di ridurre l’evanescenza dei diritti affermati come tali, ma di fatto privi dell’effettività della tutela.
Sulla base della norma di delega è stato adottato lo Schema di decreto legislativo recante modifiche e integrazioni al Codice dell’amministrazione digitale che si inserisce, come meglio si dirà di qui a poco, nella più generale riforma voluta dalla legge:  l’utilizzo delle nuove tecnologie diviene, infatti, un fattore determinante della riorganizzazione pubblica in chiave di semplificazione, efficienza e trasparenza[26].
Per rendere effettiva la partecipazione a tutti i procedimenti amministrativi, la nuova formulazione, riconosce, da un lato, il diritto all’uso delle tecnologie a “chiunque”; dall’altro, chiarisce gli obblighi che gravano sui soggetti destinatari delle disposizioni, per rendere effettivo l’esercizio del suddetto diritto.
Lo schema di Decreto si muove lungo la strada già tracciata in materia digitale, ma, a giudizio di chi scrive, poco aggiunge agli interventi attuati (soprattutto) durante l’anno 2014 e alle affermazioni contenute nella legge delega. Sicché dall’attenta lettura dello schema non emergono adeguati meccanismi sanzionatori in grado di rendere effettivi i diritti affermati. Siffatta conclusione è suffragata dalla lettura degli articoli 8 e 9 dello schema del decreto.
Ed, infatti, emerge la continuità con la politica digitale precedente nell’articolo 9 che affida allo Stato il compito di promuovere la diffusione della cultura digitale tra i cittadini e (introducendo nel Codice un nuovo articolo 8-bis) pone a carico delle singole amministrazioni l’obbligo di rendere disponibili agli utenti, presso gli uffici pubblici e altri luoghi pubblici (in particolare nei settori scolastico, sanitario e di interesse turistico), la connettività ad Internet in modalità wifi. Viene, inoltre, riconosciuto a tutti gli iscritti all’Anagrafe nazionale della popolazione residente (ANPR) il diritto di essere identificati dalle pubbliche amministrazioni tramite l’identità digitale, nonché di inviare comunicazioni e documenti alle pubbliche amministrazioni e di riceverne dalle stesse tramite un domicilio digitale [27].
Per il che viene ribadito che cultura digitale, banda ultralarga e Spid costituiscono gli strumenti ineludibili della crescita digitale, ma quando il commentatore ricerca nello schema del Decreto delle disposizioni che possano andare oltre la semplice affermazione di diritti si imbatte nell’articolo 8 (che sostituisce l’articolo 7 del CAD) che  stabilisce che i soggetti destinatari degli obblighi in esso previsti rendono disponibili i propri servizi per via telematica nel rispetto degli standard e livelli di qualità anche in termini di fruibilità, accessibilità, usabilità e tempestività (fissati con le regole tecniche di cui all’articolo 71 del CAD).
L’effettività dei diritti dovrebbe essere garantita attraverso due strumenti: il primo consiste nella possibilità per gli utenti di ricorrere, in ogni ipotesi di violazione dei citati obblighi ovvero di erogazione di servizi on-line con standard inferiori a quelli previsti dalla legge, all’azione di cui al decreto legislativo 20 dicembre 2009, n. 198, ossia alla cosiddetta “class action”[28]; il secondo concerne la facoltà di ricorrere al Difensore civico digitale.
Ebbene, cominciando con prendere in considerazione il primo strumento non si può che rilevare che l’istituto della class action ha trovato pochissime applicazioni nel panorama del diritto amministrativo, sicché val la pena di prendere in considerazione siffatto istituto per comprendere le ragioni ostative alla sua diffusione.
Ebbene, non è difficile intuire che la ridotta applicazione dello strumento è dipesa da molteplici ragioni: da un lato correlate all’esclusione della tutela risarcitoria, dall’altro, sia dalla tempistica eccessivamente lunga del rito sia dal limite imposto al giudice di tenere conto nell’accertamento della lesione dell’eventuale mancanza di risorse umane, finanziare e strumentali. Tali ragioni non potevano non avere delle ricadute in termini di effettività dei diritti e non solo perché con il ricorso per l’efficienza è possibile chiedere soltanto il ripristino della funzione ovvero del servizio, non anche il risarcimento del danno subito (costringendo il privato cittadino, nel decidere se agire o meno nei confronti di un’amministrazione o di un concessionario inefficienti, ad effettuare una ponderazione tra i costi del processo e i benefici derivanti dall’eventuale accoglimento del ricorso), ma soprattutto perché l’azione non risulterà fondata se la Pubblica Amministrazione non ha adempiuto o si è resa inefficiente a causa della limitatezza delle risorse (in virtù dell’ art. 4, comma 1, d.lgs. n. 198/2009, la decisione sulla class action amministrativa non può comportare maggiori spese per le casse pubbliche).
Inoltre, il giudice che conosce del ricorso non può sostituirsi nelle valutazioni discrezionali della Pubblica Amministrazione né adottare provvedimenti in luogo di essa e, pertanto, siffatti provvedimenti dovranno essere adottati dall’amministrazione inadempiente. La diffida, infatti, in virtù dell’art. 3, è notificata all’organo di vertice dell’amministrazione o del concessionario, che assume senza ritardo le iniziative ritenute opportune, individua il settore in cui si è verificata la violazione, l’omissione o il mancato adempimento e cura che il dirigente competente provveda a rimuoverne le cause.
 Siffatte riflessioni, trasposte allo schema di decreto, che reca le modifiche all’Amministrazione digitale, confermano l’inadeguadezza del rimedio or ora preso in considerazione. Ed infatti, tale schema imporrebbe al cittadino di rivolgersi preventivamente all’“organo di vertice dell’amministrazione… che curerà che il dirigente competente provveda a rimuoverne le cause” e solo dopo siffatta diffida potrà adire il giudice che, per di più, non potrà ritenere fondato il ricorso nel caso in cui l’amministrazione si sia resa inefficiente a causa della limitatezza delle risorse umane e finanziarie.
Il che significa, da un lato, che assumerà un ruolo preminente l’ufficio unico dirigenziale per la transizione alla modalità operativa digitale, che sarà probabilmente chiamato a garantire l’efficienza, e dall’altro, che la tutela sarà inficiata dal principio, affermato già all’art. 1 della legge delega, e secondo il quale “ il Governo è delegato ad adottare entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, con invarianza delle risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente”. Del resto, proprio siffatta ultima disposizione è stata al centro delle critiche della commissione speciale del Consiglio di Stato che, rilevate le problematiche connesse con la riforma dell’amministrazione digitale, ha suggerito di programmare delle spese aggiuntive rispetto a quelle previste per il settore, ritenendo non perseguibile l’obiettivo di procedere nell’intervento normativo tramite il solo utilizzo di risorse economiche e di personale già a disposizione dei singoli organi dell’amministrazione.
 A questo punto della trattazione, se i rilievi or ora mossi non fossero già ritenuti sufficienti ad inficiare l’effettività della tutela dei diritti congegnata nello schema di decreto, occorre segnalare che anche il tenore letterale della norma si presta a fraintendimenti lasciando intendere che i soggetti interessati possano esperire “esclusivamente” il ricorso per l’efficienza delle amministrazioni, precludendo la possibilità di ricorrere agli ordinari strumenti di tutela. Per rimediare a tale mancanza il Consiglio di Stato[29], nel già citato parere sullo schema del Decreto, propone di modificare il tenore letteralmente della norma al fine di rendere chiaro che il rimedio si aggiunge, ma naturalmente non elimina, la tutela giurisdizionale attraverso gli ordinari strumenti di tutela.
Detto ciò, si deve prendere in considerazione il secondo strumento di tutela dei diritti digitali che, come si è detto, consiste nella creazione della figura del difensore civico digitale. L’art. 15 ( che riformula l’art. 17 del CAD), infatti, affida al responsabile dell’ufficio dirigenziale generale per la transizione alla modalità operativa digitale il compito di ricevere le segnalazioni e i reclami relativi ad ogni presunta violazione del Codice ed a invitare gli uffici responsabili della violazione alle segnalazioni ritenute fondate nel termine di trenta giorni. Ebbene, il commentatore non può condividere la scelta di creare una figura che, se pur in linea di principio ben potrebbe rappresentare un valido strumento di tutela dei diritti digitali, non è terza rispetto all’amministrazione, ma coincide con la persona che si occuperà di gestire la transizione digitale e quindi tutti i processi di riorganizzazione finalizzati alla creazione di un’amministrazione digitale e aperta. Siffatta scelta non convince, se il difensore civico digitale deve essere inteso come la figura di  “mediazione tra i cittadini/imprese e gli uffici” ( così come pare averlo inteso la Conferenza delle Regioni) allora risulterebbe più efficace una figura totalmente estranea agli uffici. Del resto, l’esperienza, se pur discussa e tormentata, dei difensori civici è sempre stata caratterizzata da previsioni nelle norme statutarie (regionali o locali), di modalità di nomina di candidati tecnicamente preparati a ricoprire un ruolo così importante, ma comunque equidistanti dagli interessi da tutelare[30].
 
5. Il principio di esclusività digitale nei rapporti con le imprese.
Nel quadro fin qui tratteggiato il principio digital first va a prefigurarsi come principio generale di sviluppo e organizzazione dei servizi, mentre il principio di esclusività digitale non può che configurarsi come ipotesi eccezionale, che richiede un’esplicita previsione normativa[31], così come è già avvenuto con l’art. 5-bis del Codice dell’amministrazione digitale, introdotto dal d.lgs. n. 235 del 2010, e riferito alle comunicazioni tra amministrazioni ed imprese. Siffatta norma dispone, infatti,  che “la presentazione di istanze, dichiarazioni, dati e lo scambio di informazioni e documenti, anche a fini statistici, tra le imprese e le amministrazioni pubbliche avviene esclusivamente utilizzando le tecnologie dell’informazione e della comunicazione. Con le medesime modalità le amministrazioni pubbliche adottano e comunicano atti e provvedimenti amministrativi nei confronti delle imprese”..
Nelle sue diverse declinazioni il principio sottende una scelta radicale, efficace in termini di semplificazione per l’amministrazione che non deve più mantenere un doppio canale, analogico e digitale, ma che, al contempo, rende evidente la diversità tra imprese e cittadini, probabilmente in ragione di una presunta maggiore capacità di queste ultime di utilizzare gli strumenti digitali. Siffatta differenziazione è rafforzata dai più recenti interventi legislativi (ad esempio la Legge n. 89/2014 ) che hanno consentito non solo alle amministrazioni statali, ma anche a quelle locali, di ricevere le fatture dai fornitori esclusivamente in formato elettronico, per effetto dell’obbligatoria introduzione della c.d. fatturazione elettronica (originariamente prevista, dalla Legge n. 244/2007 esclusivamente per le Amministrazioni Centrali). Quest’ultimo è un passaggio certamente importante e significativo, che si inserisce nel quadro complessivo di progressiva dematerializzazione documentale dell’attività amministrativa, che può determinare un impatto positivo e favorevole per le imprese  e  per le Pubbliche Amministrazioni. In termini generali, infatti, tale processo può indurre una diminuzione dei costi per i materiali di consumo, un miglioramento della produttività del personale, un contenimento delle attività manuali, una riduzione degli errori, nonché una velocizzazione dei tempi di esecuzione.
Si tratta di uno strumento che si colloca nell’ambito delle linee di azione dell’Unione Europea (i2010), che incoraggia gli Stati membri a dotarsi di un adeguato quadro normativo, organizzativo e tecnologico per gestire in forma elettronica l’intero ciclo degli acquisti. I benefici sono evidenti: non solo riduzione dei costi diretti (carta ed accessori) ma anche indirettamente generati (gestione, archiviazione, ricerca, distruzione), snellimento dell’iter di erogazione della spesa pubblica in vista del migliore rispetto dei termini di pagamento previsti dalla disciplina sulla velocizzazione dei pagamenti, nonchè di contrasto dell’evasione fiscale, mediante la tracciabilità dei flussi di fatturazione e ampliamento dei livelli di trasparenza per i fornitori ai fini della verifica dell’avanzamento e svolgimento del ciclo di erogazione della spesa pubblica[32].
 
 
 
6. Considerazioni conclusive: luci e ombre della riforma.
Le norme in materia di cittadinanza digitale si collocano all’interno di un progetto ambizioso di riforma dell’amministrazione pubblica italiana. La legge Madia introduce, infatti, norme relative ad aspetti centrali dell’organizzazione e del funzionamento della pubblica amministrazione, ma soprattutto interviene su discipline esistenti per adeguarle ai tempi “non un ulteriore pannello del mosaico, dunque, ma la revisione di alcune parti del disegno”[33].
 Se i principali obiettivi della legge sono sintetizzabili nei concetti di unitarietà del sistema amministrativo (intervenendo, pertanto, per favorire l’osmosi tra le amministrazioni)[34] e di flessibilità nell’organizzazione, le norme sull’amministrazione digitale mirano a garantire la flessibilità attraverso il superamento di norme rigide e legate a esigenze obsolete, continuando in un’opera di costruzione iniziata ben prima. Si è detto, infatti, che gli interventi di maggior rilievo precedono la legge Madia, e che  tale legge si limita a ribadire la direzione unitaria ed efficacemente intrapresa dal Governo nel corso del 2014, non apportando significative innovazioni in materia, ma soprattutto non fornendo un sistema di coordinamento adeguato, né un apparato sanzionatorio adeguato rispetto alle eventuali inerzie delle pubbliche amministrazioni.
E’ noto, infatti, che uno dei principali elementi di complessità nel percorso di digitalizzazione è costituito dalla presenza di un elevato numero di amministrazioni chiamate a realizzare le iniziative necessarie per garantire ai cittadini il “livello minimo di sicurezza, qualità, fruibilità, accessibilità e tempestività dei servizi on line”. A tal fine è necessario che si definisca un livello di monitoraggio strutturato affidato all’Agid per comprendere se il processo di digitalizzazione è in linea con gli obiettivi fissati e intervenire per affrontare le eventuali criticità[35], e allo stesso tempo che vengano previste sanzioni nel caso di inadempienze.
 In conclusione, le recenti innovazioni rispondono solo in parte alle esigenze di effettività della tutela dei diritti affermati in capo ai cittadini e, impediscono, di intendere il principio innanzitutto digitale come esclusività digitale. Siffatto principio, che individua nella transizione alla sola modalità digitale di erogazione non una facoltà, ma un obbligo per gli stessi cittadini o utenti dei servizi dell’amministrazione (e che emerge con forza soprattutto nel corso dell’ultimo anno, con l’accelerazione della transizione al digitale e quindi con la scelta di ricorrere esclusivamente a modalità di comunicazione digitale relativamente a specifici rapporti con l’amministrazione), deve essere necessariamente previsto da una norma di legge (come avviene nel caso delle fatture elettroniche).
Pertanto, non si può che condividere la preoccupazione di recente espressa dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato che ha evidenziato la necessità di individuare standard di qualità, fruibilità e accessibilità il più possibile omogenei nonché quella di assicurare “anche tramite l’individuazione delle specifiche responsabilità disciplinari previste dal presente intervento normativo” il puntuale rispetto da parte delle singole amministrazioni delle prescrizioni impartite dalle autorità incaricate della govenance del sistema, atteso che anche attraverso la razionalizzazione degli strumenti di coordinamento e collaborazione tra pubbliche amministrazioni è possibile ipotizzare il superamento delle criticità che, fino ad ora, hanno ostacolato il processo d’informatizzazione del paese.
Non si può infine non ribadire, in sede di conclusioni, la preoccupazione espressa nel corso dello scritto di affidare la tutela dei diritti dei cittadini, da un lato, al ricorso per l’efficienza delle amministrazioni che si è già rilevato inadeguato a tal fine e, dall’altro ad istituire presso ogni Pubblica Amministrazione un difensore civico digitale che avrà il compito di vigilare sul corretto adempimento degli obblighi digitali delle PA, in una posizione che è tutt’altro terza rispetto alla pubblica amministrazione.
Siffatte critiche dovrebbero orientare il legislatore nella ricerca di soluzioni che tengano in debita considerazione che l’amministrazione che accetta la sfida della competitività digitale necessità di adeguati strumenti di rimozione degli eventuali ostacoli che si frappongono al conseguimento di siffatto risultato. Nella scelta di tali strumenti occorre allargare il più possibile l’angolo visuale per avvantaggiarsi dell’esperienza già maturata nelle più ampie e complesse strategie che hanno portato a tendere ad un elevato livello di performance delle amministrazioni pubbliche. Per il che la scelta di affidare la tutela dei diritti dei cittadini a strumenti che hanno già mostrato i limiti che si è voluto or ora descrivere non può convincere il commentatore. Uno strumento che potrebbe soddisfare, almeno in parte, le necessità di tutela, è l’art. 61 dello Schema di Decreto, che sancisce la necessità di adozione di un decreto legislativo ai sensi dell’art. 17 della legge 124 per stabilire la rilevanza, ai fini della responsabilità dirigenziale della violazione del decreto legislativo n. 82 del 2005 e del mancato e inadeguato utilizzo delle tecnologie ivi disciplinate, ma al momento siffatto decreto non sembra essere stato adottato. 
 

[1] Lo scritto è una rielaborazione dell’intervento al convegno “Amministrazione digitale e riforma Madia”, organizzato nell’ambito del progetto PRIN 2012 (2012SAM3KM) sulla codificazione dei procedimenti dell’Unione europea e dei Seminari di Alta qualificazione del Dottorato di Ricerca in Diritto Pubblico, Internazionale ed Europeo, Milano, 7 marzo 2016.

[2] In argomento cfr. E. CARLONI, Tendenze recenti e nuovi principi della digitalizzazione pubblica, in Giornale Dir. Amm., 2015, 148; B. CAROTTI, La riforma della pubblica amministrazione- L’amministrazione digitale e la trasparenza amministrativa, in Giornale Dir. Amm., 2015, 621; G. MATTARELLA, La riforma della pubblica amministrazione- il contesto e gli obiettivi delle riforma, in Giornale Dir. Amm., 2015, 621; G. VESPERINI, La riforma della pubblica amministrazione – le norme generali sulla semplificazione, in Giornale Dir. Amm., 2015, 629.

[3] A tal fine si vuol rinviare a E. CARLONI, Tendenze recenti e nuovi principi della digitalizzazione pubblica, cit., 148.

[4] Consiglio di Stato, Commissione speciale – parere 23 marzo 2016, Schema di decreto legislativo recante “Modifiche e integrazioni al Codice dell’Amministrazione Digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, ai sensi dell’articolo 1 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle Amministrazione pubbliche”, in www.lexitalia.it.

[5] Relazione illustrativa dello Schema di Decreto recante modifiche ed integrazioni al Codice dell’Amministrazione Digitale ai sensi dell’art. 1 della legge 124 del 2015, pubblicato in www.governo.it.

[6] Tale atto si può leggere in www.governo.it.

[7] Emerge dal documento Strategia per la crescita digitale 2014-2020 (che si può leggere in www.agid.gov.it).,  che il ritardo italiano è un problema culturale fortemente generazionale e geografico: la popolazione italiana, di cui una grande percentuale è anziana, non utilizza i servizi internet e nel Mezzogiorno, i cittadini hanno competenze digitali più carenti rispetto al resto del Paese. Pertanto, la strategia vuole affrontare siffatto deficit, che compromette la competitività del nostro Paese, “sia con opportune politiche di coesione per lo sviluppo delle eskills in grado di livellare le disparità, sia mediante soluzioni come il progressivo switch-off dei tradizionali canali di interlocuzione con la PA, per andare verso un percorso di innovation by law. Un’unica piattaforma che sostituisca l’eterogeneità dell’offerta attuale e sappia integrare i piani verticali avviati (sanità, scuola, giustizia,ecc.) in un’unica piattaforma di accesso, attraverso il Servizio Pubblico d’Identità Digitale e l’anagrafe nazionale della popolazione residente, che abiliterà la profilazione. I luoghi della PA devono cambiare forma, devono essere un luogo di accesso al mondo digitale sia attraverso i servizi che, se offerti solo in modalità online portano inevitabilmente tutta la popolazione ad utilizzare il canale digitale, sia favorendo l’accesso a internet in wifi in tutti gli spazi pubblici, partendo da scuole e ospedali. Una misura capace di trasformare il luogo pubblico in un luogo di facilitazione e accompagnamento al digitale. Una Pubblica amministrazione che diventa accessibile e trasparente, grazie al rilancio degli open data offerti dalla PA ai cittadini e alle imprese, anche come occasione di nuova imprenditoria. La Strategia vuole rappresentare un nuovo modo di concepire il ruolo del pubblico come volano del mercato e al servizio del cittadino, sapendo che il digitale è sinonimo di efficienza, trasparenza, crescita, lotta all’evasione, ma che è soprattutto la porta per il futuro”.

[8] E. CARLONI, Il decreto del fare: il rilancio dell’economia, in Giornale Dir., Amm.,2013, 1143.

[9] Cfr. in generale sul Codice dell’amministrazione digitale si veda: M. ATELLI, S. ATERNO, A. CACCIARI, R. CAUTERUCCIO, Codice dell’amministrazione digitale, Commentario, Roma, 2008; E. BELISARIO, La nuova pubblica amministrazione digitale, Rimini, 2010; D. CALI’, Dall’ amministrazione digitale all’amministrazione 2.0, in www.astrid-online.it; M. CANTON, Manuale dell’amministrazione digitale, Rimini, 2005; E. CARLONI, (a cura di), Codice dell’amministrazione digitale, Commento al D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, Rimini, 2005; ID., La riforma del Codice dell’amministrazione digitale, in Giornale di diritto amministrativo, 2011, 469; G. CASSANO, C. GIURDANELLA (a cura di), Il Codice dell’amministrazione digitale, commentario al D.Lgs. n. 82 del 7 marzo 2005, Milano, 2005; I.D’ELIA, M.PIETRANGELO, Il Codice dell’Amministrazione digitale nel processo di semplificazione normativa: genesi e criticità, in Informatica e Diritto, 2005,11; G. DUNI, L’amministrazione digitale, Il diritto amministrativo nella evoluzione telematica, Milano, 2008; C. NOTARMUZI, Il Codice dell’amministrazione digitale, 2006, in www.astrid-online.it.; C. SAFFIOTTI, Il Codice dell’amministrazione digitale è in vigore. Conoscere uno strumento che coinvolge la Pubblica amministrazione, i cittadini e le imprese, in L’amministrazione italiana, 2006, 887 ss.

[10] Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 6 del 10 gennaio 2011, Supplemento ordinario n. 8, contenente “Modifiche ed integrazioni al d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, recante Codice dell’Amministrazione digitale, a norma dell’art. 33, l. 18.6.2009, n. 69”. Per un commento cfr. F. TROJANI, Modifiche al Codice dell’amministrazione digitale, 28 dicembre 2010, in www.studiotrojani.it.

[11] Decreto legge 9 febbraio 2012, n. 5 , convertito con modificazioni in legge 4 aprile 2012, n. 35 (Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e sviluppo), in merito al quale si vuol rinviare a E. CARLONI, La semplificazione telematica e l’Agenda digitale, in Giornale dir amm., 2012, 708 ss.

[12] Decreto legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni in 7 agosto 2012, n. 134 (Misure urgenti per la crescita del Paese), sul quale si vuol rinviare a E. CARLONI, Amministrazione aperta e governance dell’Italia digitale, in Giornale dir. Amm., 2012, 1041 ss.

[13] Decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179, sul punto, v. R. CARPENTIERI, L’Agenda digitale italiana, cit., 2013, pp. 225 ss.

[14] V. F. CAIO, J. SCOTT MARCUS E GÉRARD POGOREL (2014) Achieving the Objectives of the Digital Agenda for Europe (DAE) in Italy: Prospects and Challenges; Report of the expert advisory team appointed by President Letta.

[15] L’ultimo tassello del mosaico dell’amministrazione digitale non poteva che riguardare la formazione e la conservazione dei documenti informatici e, infatti, il DPCM 13 novembre 2014 detta le regole per la formazione, l’archiviazione e la trasmissione di documenti con strumenti informatici e telematici sia per i privati che per le pubbliche amministrazioni. Le nuove regole tecniche rappresentano, infatti, un elemento fondamentale per la gestione e la conservazione sicura e corretta del documento informatico, l’ultimo tassello per la piena applicazione del Codice dell’Amministrazione digitale. Il Decreto stabilisce infatti tutte le modalità con le quali produrre un file digitale che abbia pieno valore legale, che si tratti di un certificato o di qualsiasi altro atto amministrativo. Il documento informatico può dirsi immodificabile “se formato in modo che forma e contenuto non siano alterabili durante le fasi di tenuta e accesso e ne sia garantita la staticità nella fase di conservazione”. A questa regola di carattere generale seguono previsioni specifiche che dettano le operazioni necessarie per garantire i requisiti di integrità e di immodificabilità a seconda delle diverse modalità attraverso cui è stato formato il relativo documento (art. 3). Il documento quale rappresentazione informatica di atti, fatti, dati giuridicamente rilevanti (come definito nell’art. 1 comma 1 lett. p) del CAD) può esistere giuridicamente solo se è adeguatamente staticizzato, gestito e conservato in idonei sistemi. Questo concetto, precisato nelle nuove regole tecniche, già ci era stato illustrato nel Regolamento eIDAS, nel quale il documento elettronico viene definito come “qualsiasi contenuto conservato in forma elettronica, in particolare testo o registrazione sonora, visiva o audiovisiva”.

[16] Strategia per la crescita digitale 2014-2020, cit.

[17] Il documento si può leggere in https://ec.europa.eu/digital-single-market.

[18] Come previsto dalla Strategia per le competenze digitali, la Coalizione è aperta alle istituzioni pubbliche nazionali e locali, comunità professionali, organizzazioni no profit, associazioni datoriali e sindacali e altri soggetti privati” che intendano sottoscrivere la dichiarazione d’intenti e sviluppare un percorso condiviso per lo sviluppo delle competenze digitali.

[19] Comunicazione della Commissione, Orientamenti dell’Unione europea per l’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato in relazione allo sviluppo rapido di reti a banda larga (2013/C 25/01).

[20] SPC è un insieme di linee guida, regole tecniche ed infrastrutture per garantire la connettività e l’interoperabilità delle pubbliche amministrazioni. Le nuove gare SPC già avviate consentiranno alle PA di acquisire servizi di connettività ad alta intensità di banda e ad assicurare la cooperazione applicativa e l’interoperabilità fra tutte le amministrazioni. Un aggiornamento del modello architetturale SPC, facendo leva sulle rinnovate infrastrutture condivise per l’interoperabilità e sugli accordi quadro, abbinata alla predisposizione wifi di tutti gli edifici pubblici, consentirà nei prossimi 5 anni di sostenere il raggiungimento degli obiettivi di connettività a banda ultra larga a 100 MB negli edifici pubblici. Inoltre, negli edifici pubblici di grande utenza, come scuole e ospedali, la di punti WIFI gratuiti, accessibili attraverso il Sistema Pubblico di Identità Digitale, aumenterà il livello di accesso alla rete.

[21] Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, 24 ottobre 2014. Definizione delle caratteristiche del sistema pubblico per la gestione dell’identità digitale di cittadini e imprese (SPID), nonché dei tempi e delle modalità di adozione del sistema SPID da parte delle pubbliche amministrazioni e delle imprese, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 9 dicembre 2014, serie generale n. 285.

[22] Il Regolamento UE n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 luglio 2014, in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno, è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea- serie L 257 del 28 agosto 2014 ed è noto con l’acronimo di eIDAS electronic IDentification Authentication andSignature eTS electronic Trust Services). Il Regolamento crea una disciplina uniforme, direttamente applicabile negli Stati membri, sulle firme elettroniche (abrogando la precedente Direttiva 1999/93/CE) e fornisce un quadro normativo completo relativo ai cosiddetti “servizi fiduciari elettronici e ai prestatori di tali servizi”. L’obiettivo è rafforzare la fiducia nelle transazioni elettroniche nel mercato interno fornendo una base comune per interazioni elettroniche sicure fra imprese, cittadini e autorità pubbliche, in modo da migliorare l’efficacia dei servizi elettronici pubblici e privati, nonché dell’eBusiness e del commercio elettronico, nell’Unione europea. Per il che lo scopo principale del Regolamento è quello realizzare l’interoperabilità giuridica e tecnica fra i Paesi dell’Unione europea degli strumenti elettronici di identificazione, autenticazione e firma attraverso la notifica degli Stati membri alla Commissione dei sistemi di identificazione che, una volta accettati e pubblicati, devono essere riconosciuti da tutti gli Stati membri.
[22] Come è stato già detto in altri scritti (C. LEONE, EU Regulation no. 910/2014 on Electronic Identification and Trust Services: an effort towards the elimination of barriers for electronic transactions and internal market consolidation, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2015, pp. 1045 e ss.) si potrebbe immaginare un assetto geometrico che assume la forma triangolare, al vertice superiore si colloca l’organismo di vigilanza (art. 17 del Regolamento) designato dagli Stati membri, all’estremità dei due lati potrebbero trovare posto i prestatori di terzi fiduciari e i beneficiari diretti del Regolamento. Tra i principali beneficiari dei diversi aspetti del regolamento si possono annoverare gli studenti, che potranno iscriversi online a un’università in un altro paese anziché doversi recare per completare in loco gli adempimenti burocratici; i cittadini in procinto di trasferirsi in un altro paese dell’UE, di contrarre matrimonio all’estero o di presentare dichiarazioni dei redditi in paesi diversi. Ma anche le persone bisognose di assistenza medica all’estero, che potranno consultare in tutta sicurezza la loro cartella clinica o autorizzare un medico a fare altrettanto; le imprese, che potranno partecipare ad appalti pubblici online per contratti pubblici settoriali in tutta l’UE e potranno firmare, orodatare e sigillare elettronicamente le loro offerte anziché dover stampare e inviare molteplici copie cartacee delle offerte per corriere; nonché gli imprenditori che vogliano esercitare un’attività economica in un altro paese dell’Unione europea, che potranno costituire una società tramite internet e trasmettere online senza problemi le relazioni annuali. Infine, gli Stati che potranno ridurre gli oneri amministrativi e migliorare l’efficienza, rendendo così un servizio migliore ai cittadini.

[23] Come è stato già sostenuto da C. LEONE, EU Regulation no. 910/2014 on Electronic Identification and Trust Services: an effort towards the elimination of barriers for electronic transactions and internal market consolidation, cit., pp. 1045 e ss.

[24] Determinazione n. 44/2015 in www.agid.gov.it.

[25] La circolare 26/2015 è presente in www.agid.gov.it.

[26] Per le riflessioni sulla trasparenza e lo schema di Decreto si vuol rinviare a D.U. GALETTA, Accesso civico e trasparenza della Pubblica Amministrazione alla luce delle (previste) modifiche alle disposizioni del Decreto Legislativo n. 33/2013, in www.Federalismi.it.

[27] Cfr P. PROVENZANO, Notazioni sulla nuova disciplina sul “domicilio digitale” contenuta nella bozza del Decreto Legislativo sulla digitalizzazione della P.A. licenziata dal Governo il 20 gennaio 2016, in www.federalismi.it.

[28] Nel quadro degli interventi di ristrutturazione normativa, diretti a trasformare il ruolo e l’assetto delle amministrazioni pubbliche in Italia, per conferire loro carattere dinamico e produttivo, non si può trascurare il dlgs. 198 del 2009, di attuazione della legge 15, che ha introdotto la c.d. class action amministrativa. La norma recita “al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio, i titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori possono agire in giudizio, con le modalità stabilite nel presente decreto, nei confronti delle amministrazioni pubbliche e dei concessionari di servizi pubblici, se derivi una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi, dalla violazione di termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento, dalla violazione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi ovvero dalla violazione di standard qualitativi ed economici stabiliti, per i concessionari di servizi pubblici, dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore e, per le pubbliche amministrazioni, definiti dalle stesse in conformità alle disposizioni in materia di performance contenute nel decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, coerentemente con le linee guida definite dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 13 del medesimo decreto e secondo le scadenze temporali definite dal decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150”. In letteratura, si vedano : M.T.CAPUTI JAMBRENGHI, Buona amministrazione tra garanzie interne e prospettive comunitarie (a proposito di “class action all’italiana”), in www.giustamm.it; F. CINTIOLI, Note sulla c.d. class action amministrativa, in www.giustamm.it; M. CLARICH, Dalla class action alle nuove regole sugli appalti il 2010 spinge l’acceleratore sull’aggiornamento, in Guida dir., 2010, 12; M.D. FERRARA, Trasparenza e class action contro le inefficienze delle pubbliche amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, in Riv. giur. lav. prev. soc., 2010, 669; D’ADAMO, La class action pubblica, in Riv. dir. proc., 2011, 359; C.E.GALLO, La class action nei confronti della pubblica amministrazione, in Urb. app., 2010, 501; F. MANGANARO, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, in www.giustamm.it; F. PATRONI GRIFFI, Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, in www.federalismi.it; S. GATTO COSTANTINO, Azioni collettive ed organizzazione dei servizi, in www.giustizia-amministrativa.it; A. GIUFFRIDA, La cd. class action amministrativa: ricostruzione dell’istituto e criticità, in www.giustamm.it; G. FIDONE, L’azione per l’efficienza nel processo amministrativo: dal giudizio sull’atto a quello sull’attività, Torino, 2012; A. FABRI, Le azioni collettive nei confronti della pubblica amministrazione nella sistematica delle azioni non individuali, in Quad. dir. proc. amm., Napoli, 2011; L.LUCATI, Class action anche nei confronti della Pubblica Amministrazione, in Resp. civ., 2010, 158; MARTINES, L’azione di classe del D.lgs. 198/09: un’opportunità per la pubblica amministrazione?, in www.giustamm.it; PERRICONE, Una fuorviante “ class action contro la p.a.”, in Sanità pubbl. priv., 2010, 6, 29; G. SORICELLI, Considerazioni sulla class action amministrativa nell’amministrazione di risultato, in www.giustamm.it; ID, Contributo allo studio della class action nel sistema amministrativo italiano, Milano, 2012; G. VELTRI, Class action pubblica: prime riflessioni, in www.lexitalia.it; P.M. ZERMAN, Partenza in salita per la class action ?, in www.giustamm.it; U.G. ZINGALES, Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della p.a.: la class action, in Giorn. dir. amm., 2010, 246. Per le criticità in sede di applicazione della norma S. VERNILE, Verso un’amministrazione efficiente. Una nuova tutela processuale tra innovazioni mancate e utilità effettive, in Dir. proc. amm., 2012, 1519.  

[29] Consiglio di Stato, Commissione speciale – parere 23 marzo 2016, Schema di decreto legislativo recante “Modifiche e integrazioni al Codice dell’Amministrazione Digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, ai sensi dell’articolo 1 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle Amministrazione pubbliche”, cit. La norma recita “in caso di violazione degli obblighi di cui al presente articolo, gli interessati possono adire in giudizio, nei termini e con le modalità stabilite nel decreto legislativo 20 dicembre 2009, n. 198”.

[30] Ricorre in giurisprudenza la convinzione secondo la quale il difensore civico è un organismo preposto a svolgere, oltre ad una funzione di advocacy, cioè di difesa tecnica degli amministrati, anche un ruolo di mediazione e quasi di tramite tra governanti e governati; trattasi di una figura che non stipula un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’amministrazione, ma la cui nomina trae origine dal conferimento di un incarico pubblico a termine, e che non viene a trovarsi in rapporto di subordinazione gerarchica rispetto ad altri organi della p.a., assumendo dunque le proprie determinazioni in completa autonomia. Per assicurare una adeguata efficacia della difesa civica, si richiede in chi va a ricoprire tale carica un sufficiente bagaglio di nozioni tecnico-giuridiche, specificatamente di tipo amministrativo. Ex multis T.A.R. Reggio Calabria, 08 febbraio 2007, n. 133, in Foro amm. TAR 2007, 736; T.A.R. Napoli, sez. I, 19 luglio 2010,  n. 16837 , in Foro amm. TAR, 2010, 2537; Consiglio di Stato, sez. VI ,04 novembre 2014 n. 5421, in Redazione Giuffrè amministrativo, 2014.

[31] Alle medesime conclusioni giunge E. CARLONI, Tendenze recenti e nuovi principi della digitalizzazione pubblica, cit., 148.

[32]M. ROSSI, Fatturazione elettronica e Enti locali, in Azienditalia, 2015, 313.

[33] B.G. MATTARELLA, La riforma della pubblica amministrazione- il contesto e gli obiettivi della riforma, in Giorn. Dir. Amm., 2015, 621.

[34] B.G. MATTARELLA, La riforma della pubblica amministrazione- il contesto e gli obiettivi della riforma, cit.

[35] L’art. 13 dello schema di decreto affida, tra le altre funzioni, all’Agid quella di “monitoraggio delle attività svolta dalle amministrazioni in relazioni alla loro coerenza con il Piano Triennale e verifica dei risultati”.
 

Note

L'articolo Il principio “digital first”: obblighi e diritti in capo all’amministrazione e a tutela del cittadino. Note a margine dell’art. 1 della legge 124 del 2015. proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Verso un “nuovo” sistema delle fonti? Il caso delle linee guida ANAC in materia di contratti pubblici proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Semplificazione amministrativa e annullamento d’ufficio. – 2. L’annullamento d’ufficio come potere a termine. – 3.  La (necessità della) gradazione nel tempo degli effetti dell’annullamento e la (necessità della) previsione di un congruo ristoro. – 4. Autotuela demolitoria vs. autotutela conservativa.
 

Note

L'articolo L’annullamento d’ufficio alla ricerca di un punto d’equilibrio proviene da Giustamm.

Note

L'articolo La burocrazia come suggestione letteraria: notazioni a margine di “Non ci credo, ma è vero – storie di ordinaria burocrazia” di Ciro Amendola (Alfonso Celotto), Cesena, Historica, 2016 proviene da Giustamm.

1. dalle “amministrazioni centrali, ivi compresi gli enti pubblici non economici nazionali, le agenzie, le università e le altre amministrazioni  di cui all’art. 1, comma 2, del d. lgs. n. 165 del 2001”;
2. dalle “regioni e province autonome” e dagli “enti locali”, nonché dagli “enti pubblici” (si intende: regionali e locali).

Note

L'articolo Società in controllo pubblico e normativa in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione proviene da Giustamm.

1. Il principio di effettività della tutela – 2. La ratio della normativa sull’evidenza pubblica: la concezione contabilistica e la funzione proconcorrenziale – 3. Interessi tutelati e poteri decisori del giudice – 4. La graduazione delle censure nell’impugnazione degli atti di gara – 5. L’ordine di esame delle censure proposte con l’azione incidentale – 5.1 Partecipazione alla gara di più imprese – 5.2 Due concorrenti in gara – 6. La novella del nuovo codice sulle impugnazioni delle ammissioni alla gara: l’anima tridimensionale dell’evidenza pubblica – 7. Conclusioni.
 
1. Il principio di effettività della tutela
L’art. 1 del codice del processo amministrativo dispone che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.
L’ampliamento delle tecniche di tutela dell’interesse legittimo, in particolare dell’interesse legittimo pretensivo, costituisce una tappa decisiva per avvicinare e rendere omogeneo al modello europeo il sistema di tutela delle posizioni giuridiche soggettive in ambito nazionale[2].
L’apertura dell’ordinamento interno all’ordinamento europeo, infatti, implica la costruzione di un processo connotato da una tutela effettiva, quale richiesta dalla società che si muove nel mondo delle relazioni globali, da intendere come la capacità del processo di conseguire risultati nella sfera sostanziale, vale a dire di garantire la soddisfazione del bene oggetto dell’interesse dedotto in giudizio dal soggetto il cui ricorso, rivelandosi fondato, sia stato accolto[3].
Il metro per determinare la compatibilità fra il diritto europeo e i sistemi processuali nazionali è costituito proprio dall’effettività della tutela e tale criterio è la stella polare che deve guidare anche l’attività giurisdizionale nell’interpretazione e nell’applicazione delle norme che disciplinano l’affidamento degli appalti pubblici, materia alla quale l’ordinamento sovranazionale è tradizionalmente ipersensibile, al fine di garantire la libertà di concorrenza tra le imprese e di assicurare il corretto funzionamento del mercato comune.
Il rapporto amministrativo presenta spesso caratteri di accentuata complessità in quanto, accanto all’interesse pubblico “primario” perseguito dall’amministrazione procedente, possono convivere, ora confliggendo ora collimando, altri interessi pubblici ed in quanto, accanto all’interesse del destinatario diretto dell’atto, possono sussistere altri interessi privati di segno analogo o antitetico a quello del diretto interessato.
Nella gara d’appalto, il “bene della vita” oggetto di potere amministrativo a cui aspirano i partecipanti è uno ed uno solo e può essere attribuito ad un unico concorrente, per cui il rapporto processuale, quando è impugnata l’aggiudicazione, è sempre trilaterale o plurilaterale ed intercorre tra chi non ha ottenuto il bene ed aspira ad averlo, la stazione appaltante e chi ha ottenuto il bene ed aspira a conservarlo.
Nel giudizio avverso il provvedimento di esclusione, invece, il rapporto processuale è bilaterale in quanto gli altri candidati, prima dell’aggiudicazione, non hanno una posizione qualificata, ma un interesse di mero fatto ad evitare una maggiore concorrenza, fermo restando che, se nelle more del giudizio interviene l’aggiudicazione a favore di un terzo, il rapporto investe almeno tre soggetti, essendo necessario impugnare la disposta aggiudicazione, pena l’improcedibilità dell’originario gravame avverso l’esclusione per sopravvenuta carenza di interesse.
L’aspirazione ad ottenere il bene può sottendere un “interesse finale”, vale a dire l’interesse a conseguire direttamente l’aggiudicazione in esito alla esecuzione della pronuncia giurisdizionale di annullamento, quando dall’accoglimento del gravame deriverebbe la collocazione dell’impresa vittoriosa in giudizio in prima posizione, ovvero un “interesse strumentale”, vale a dire l’interesse ad avere una chance di aggiudicazione attraverso la partecipazione alla gara originaria (se è stata annullata l’esclusione) ovvero alla sua rinnovazione (se sono stati travolti gli atti della gara a cui l’impresa ha partecipato), quando dall’accoglimento dell’impugnazione deriverebbe l’ammissione alla gara o il suo travolgimento.
La circostanza che nella gara d’appalto, così come in ogni procedura concorsuale con un numero di aspiranti superiore al numero dei beni disponibili, il “bene della vita” è una risorsa “scarsa” determina che il contenzioso in materia di appalti pubblici ha proprie peculiarità e costituisce il terreno privilegiato per esplorare le dinamiche dell’effettività della tutela in relazione non soltanto alla posizione del ricorrente, ma anche a quella del controinteressato, che aspira a conservare il rapporto come conformato dal provvedimento amministrativo contestato, titolare di una propria posizione antagonista parimenti meritevole di protezione.
 
2. La ratio della normativa sull’evidenza pubblica: la concezione contabilistica e la funzione proconcorrenziale
Un contratto di appalto stipulato da una amministrazione pubblica si distingue da un analogo contratto stipulato tra soggetti privati sia per la rilevanza giuridica assunta dai motivi che spingono la parte pubblica a contrarre[4] sia e soprattutto per le modalità di scelta del contraente.
La libertà di scelta del contraente costituisce uno dei fondamentali pilastri dell’autonomia privata, per cui il contraente privato, di norma, può scegliere discrezionalmente con chi contrarre; la pubblica amministrazione, invece, è tenuta a scegliere il proprio contraente in esito ad una apposita procedura (rectius: procedimento) ad evidenza pubblica.
Il corpus normativo di disciplina della materia era originariamente costituito dalla legge di contabilità di Stato, R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, e dal suo regolamento di attuazione, R.D. 23 maggio 1924, n. 827, ed era finalizzato alla individuazione del “giusto” contraente dell’amministrazione, vale a dire del contraente in grado di offrire le migliori prestazioni e garanzie alle condizioni più vantaggiose, per cui la ratio della normativa sull’evidenza pubblica era volta esclusivamente al controllo della spesa pubblica per il miglior utilizzo del denaro della collettività (cd. concezione contabilistica).
A tale esigenza di tutela degli interessi pubblici si è aggiunta, sotto la spinta dei principi e delle direttive comunitarie, l’esigenza di tutela della libertà di concorrenza e di non discriminazione tra le imprese. 
Di talché, la concorrenzialità nell’aggiudicazione, che ha il suo elemento cardine nel principio di massima partecipazione alla gara delle imprese in possesso dei requisiti richiesti[5], in origine funzionale al solo interesse finanziario dell’amministrazione, nel senso che la procedura competitiva tra imprese era ritenuta la modalità più efficace per garantire la migliore spendita del denaro pubblico, diventa un’espressione dell’ondata neoliberista degli ultimi decenni dello scorso secolo, che ha portato le autorità comunitarie a prendere in considerazione – ai fini della tutela della concorrenza, che dovrebbe garantire l’efficiente allocazione delle risorse sul mercato – l’impatto concorrenziale prodotto dalle amministrazioni pubbliche in qualità di committenti o di concedenti, per cui ogni singola gara diviene uno specifico e temporaneo micromercato nel quale le imprese di settore possono confrontarsi[6].
La tutela della libertà di concorrenza, infatti, rientra nel codice genetico del diritto europeo e caratterizza, sotto molteplici profili, i rapporti tra gli ambiti europeo e nazionale al punto che libertà di concorrenza e tutela del mercato si saldano strettamente, rappresentandone un posterius giuridico, con le libertà di stabilimento e di prestazione di servizi riconosciute dal Trattato.
L’amministrazione, pertanto, non utilizza più sic et simpliciter il mercato per scegliere il contraente migliore sotto i profili qualitativo e quantitativo, ma è chiamata a disciplinare il suo corretto funzionamento al fine di tutelare il libero gioco della concorrenza, al punto che, da soggetto che utilizza il mercato per scopi propri, è divenuta garante del corretto andamento dello stesso per fini ulteriori, ispirati principalmente dall’ordinamento comunitario.
La stessa amministrazione, in tal senso, è assoggettata al mercato e le regole dell’evidenza pubblica non sono più soltanto funzionali a garantire il buon andamento dell’amministrazione ai sensi dell’art. 97 Cost. e ad ottenere le migliori condizioni ed il più affidabile contraente, ma sono anche finalizzate alla tutela della concorrenza per il mercato, per cui può affermarsi che l’interesse delle imprese e del mercato è ora tutelato al pari dell’interesse pubblico che l’amministrazione è chiamata ontologicamente a perseguire e, anzi, è divenuto il valore collettivo essenziale e preminente da realizzare[7].
L’esigenza di uniformare la normativa nazionale a quella comunitaria ha determinato il definitivo superamento della c.d. concezione contabilistica che qualificava la normativa interna come posta esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione, anche ai fini della corretta formazione della sua volontà negoziale[8].
La compresenza della duplice esigenza volta alla tutela della concorrenza tra le imprese ed al buon uso del denaro della collettività è stata chiaramente delineata dalla giurisprudenza europea la quale, nel dichiarare che uno degli obiettivi della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è costituito dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile e che è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la più ampia partecipazione possibile di offerenti ad una gara d’appalto, ha aggiunto che siffatta apertura alla concorrenza è prevista non soltanto con riguardo all’interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, ma anche nell’interesse stesso dell’amministrazione aggiudicatrice che disporrà così di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata[9].
Il considerando 2 della direttiva europea 24 del 2014 pone ancora più chiaramente in rilievo che gli appalti pubblici costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile ed inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici[10].
L’art. 2 del d.lgs. 163/2006, in tale ottica, oltre ad indicare che l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture ai sensi del “codice” deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (principi ispirati alla tutela della pubblica amministrazione per il controllo ed il miglior utilizzo delle finanze pubbliche), specificava che l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).
Con il nuovo codice degli appalti pubblici e delle concessioni (d.lgs. n. 50 del 2016), risulta evidente che la funzione proconcorrenziale delle regole di evidenza pubblica ha assunto ancora maggiore rilievo ed è divenuta il baricentro del sistema[11].
L’art. 2 del nuovo codice, in particolare, sancisce che le disposizioni ivi contenute sono adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, sicché è consequenziale ritenere che i provvedimenti adottati in applicazione del codice dei contratti ove non realizzino detta finalità violano le regole stesse ed i principi di libera concorrenza.
La considerazione che il centro di gravità del settore degli appalti pubblici è ormai costituito dalla necessità di garantire il libero esplicarsi della concorrenza, peraltro, non determina la regressione del coesistente interesse pubblico alla scelta del miglior contraente al fine di garantire il migliore utilizzo possibile delle risorse finanziarie della collettività, interesse che – sebbene non più indicato in modo espresso come nell’art. 2 d.lgs. n. 163 del 2006 – è ontologicamente presente nel sistema ed è comunque richiamato nel nuovo codice[12]. 
Le due “anime” della normativa sostanziale dell’evidenza pubblica, in linea di massima, possono e devono essere perseguite contemporaneamente, atteso che la massima partecipazione alla gara è funzionale al perseguimento di entrambe le finalità.
Nondimeno, il principio del favor partecipationis può entrare in collisione con l’altrettanto fondamentale principio della par condicio, con cui viene garantito il rigoroso rispetto delle regole di gara a tutela di ogni concorrente, con la precisazione però che l’esclusione dalla gara per inosservanza delle previsioni della lex specialis può essere disposta solo ove tali previsioni siano poste a tutela di un interesse pubblico effettivo e rilevante, sicché, nell’ottica di favorire la realizzazione delle finalità sottese alla normativa in materia, è in atto un processo di dequotazione delle carenze formali che precludono l’accesso alla gara, di cui sono testimoni, in particolare, l’introduzione del principio di tassatività delle fonti delle cause di esclusione[13] e l’ampliamento del c.d. soccorso istruttorio[14].
L’evoluzione del sistema, quindi, è nel senso di rendere possibile la partecipazione alla gara a tutte le imprese che, a prescindere da profili solo formali e non lesivi del pubblico interesse, siano in possesso dei requisiti richiesti per concorrere.
Per altro verso, presentano aspetti peculiari e problematici l’analisi della compatibilità tra il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa e la “doppia anima” della normativa sostanziale sull’evidenza pubblica nonché il rapporto tra tali anime ed una “terza anima”, costituita dall’esigenza di rapida definizione delle procedure di affidamento degli appalti e del relativo contenzioso per consentire la sollecita realizzazione delle opere o delle prestazioni di servizi, alla quale è ispirata soprattutto la recente normativa processuale in materia. 
 
3. Interessi tutelati e poteri decisori del giudice
L’attribuzione di ampi ed inusuali poteri decisori al giudice amministrativo in materia di appalti pubblici[15] ha fatto sorgere dubbi su quale sia il carattere della giurisdizione amministrativa esercitata nella fattispecie.
In particolare, secondo una lettura oggettivistica, l’esistenza di poteri officiosi del giudice è considerata espressione del fatto che, in tale materia, l’unico interesse protetto sia l’interesse pubblico con conseguente possibilità del giudice di assumere iniziative di tutela anche senza domanda, mentre, secondo una esegesi soggettivistica, vi sarebbe una perfetta compatibilità fra esercizio di poteri officiosi e principio della domanda senza nessuna possibilità di dedurne il carattere oggettivo della giurisdizione[16].
La giurisdizione amministrativa è stata storicamente strutturata come giurisdizione soggettiva, atteso che, come già sancito in sede di istituzione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato dall’art. 3 della c.d. legge Crispi 31 marzo 1989, n. 5992, il ricorso giurisdizionale amministrativo può essere proposto a tutela di un interesse individuale e, di conseguenza, l’annullamento è destinato ad operare nei limiti dell’interesse la cui tutela è stata chiesta in giudizio.
Il principio della domanda e quello della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, pertanto, hanno dignità di “generklausel”, oltre che nel processo civile, anche nel processo amministrativo[17].
Detti principi generali comportano il divieto di attribuire un bene della vita non richiesto o di emettere una statuizione che non trovi corrispondenza nella domanda, per cui una eventuale deriva oggettivistica della giurisdizione in materia di appalti pubblici contrasterebbe con i principi fondanti dell’attuale sistema.
Una corretta ricostruzione delle norme attributive al giudice dei poteri decisori nelle controversie in subiecta materia porta a ritenere, a mio avviso, che i poteri esercitabili sono in ogni caso coerenti con il carattere soggettivo della nostra giurisdizione.
La normativa codicistica distingue l’ipotesi di inefficacia del contratto per gravi violazioni (art. 121) dall’ipotesi di inefficacia del contratto per le altre violazioni (art. 122).
Per gravi violazioni, in ambito comunitario, non si intendono le violazioni che maggiormente si discostano dal paradigma normativo alla luce dell’interesse protetto, ma quelle che consentono la stipulazione del contratto senza che possa essere attivato un preventivo intervento inibitorio e caducatorio da parte del giudice[18].
In tali casi, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva “dichiara l’inefficacia del contratto” precisando, in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data di pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva[19], mentre, per le altre violazioni, il giudice “stabilisce se dichiarare inefficace il contratto”, fissandone la decorrenza, considerando una pluralità di aspetti[20], ove il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.
Pertanto, nella prima ipotesi, il giudice, salva la presenza di esigenze imperative connesse ad un interesse generale che impongano la conservazione degli effetti negoziali, è tenuto a dichiarare l’inefficacia del contratto, laddove, nelle altre ipotesi, ha la facoltà e non l’obbligo di tale dichiarazione.
Tale disciplina – in disparte ogni considerazione sulle valutazioni relative agli interessi pubblici e privati che il giudice deve compiere al fine di rendere la pronuncia, che rappresentano un unicum nell’ambito dei suoi poteri decisori e che determinano, a mio avviso, un inevitabile sconfinamento nel merito amministrativo[21] – non è idonea ad attribuire alcun connotato di oggettività alla giurisdizione, neppure laddove il giudice sia tenuto a dichiarare l’inefficacia del contratto, atteso che detta pronuncia altro non è che un effetto, certo o possibile, dell’eventuale annullamento dell’aggiudicazione, per il verificarsi del quale nessun altra domanda deve essere proposta. 
In altri termini, la circostanza che l’inefficacia del contratto “deve” essere (per le gravi violazioni) o “può” essere dichiarata (per le altre violazioni) non rileva né ai fini della qualificazione in termini di officiosità dei poteri esercitati dal giudice né ai fini della qualificazione della giurisdizione come oggettiva, atteso che tale pronuncia costituisce il portato della sentenza che ha accolto, a tutela di un interesse individuale, la domanda di annullamento dell’aggiudicazione e non richiede, quindi, alcuna specifica domanda.
L’art. 121 c.p.a. individua le seguenti gravi violazioni:
a) l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana;
b) l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana;
c) il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’art. 11, comma 10, d.lgs. n. 163 del 2006, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento;
d) il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 11, comma 10 ter, d.lgs. n. 163 del 2006, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.
Nell’impugnazione degli atti di gara, talune censure possono essere indirizzate a dimostrare un vizio dell’attività amministrativa tale che, se l’azione dell’amministrazione si fosse legittimamente svolta, il bene della vita sarebbe stato attribuito al ricorrente, vale a dire sono volte a dimostrare la fondatezza della pretesa sostanziale ad ottenere direttamente, in esito alla dovuta esecuzione della sentenza, l’utilità sperata (è il caso, ad esempio, del secondo graduato che deduce l’illegittima partecipazione del primo graduato aggiudicatario ovvero che deduce l’illegittima attribuzione di punteggi che, ove correttamente assegnati, gli avrebbero consentito la collocazione in prima posizione), mentre altre censure possono essere indirizzate a provare un vizio dell’azione amministrativa tale da determinare l’esigenza di una rinnovazione della gara e, quindi, non sono volte a dimostrare la fondatezza della pretesa ad ottenere direttamente il bene della vita, ma sono finalizzate a dare conto di un vizio procedimentale tale da determinare il travolgimento della procedura e, per l’effetto, offrire una nuova chance di successo a seguito della rinnovazione della gara.
Nelle fattispecie sub a) e sub b) di cui all’art. 121 c.p.a., l’interesse dedotto dalla parte ricorrente, che evidentemente non ha partecipato alla gara, è esclusivamente di tipo strumentale, per cui la sua soddisfazione postula necessariamente la dichiarazione di inefficacia del contratto al fine di tutelare in forma specifica la chance di aggiudicazione attraverso la possibile partecipazione alla gara rinnovata.
Nelle fattispecie sub c) e sub d), peraltro di assai remota verificazione, l’interesse di cui è chiesta tutela può essere sia finale che strumentale e, nel primo caso, l’omessa presentazione della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto deve essere valutata nell’ambito della possibile sussistenza delle esigenze imperative connesse ad un interesse generale che impongono siano mantenuti gli effetti del contratto.
La normativa di cui all’art. 124 c.p.a. fa riferimento alla domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto, mentre in nessuna parte le disposizioni del codice fanno riferimento alla domanda di inefficacia del contratto e, d’altra parte, sembra evidente che l’inefficacia dell’accordo negoziale in talune ipotesi, quelle in cui è dedotto l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara, è l’unica conseguenza che può derivare dall’accoglimento dell’azione di annullamento in quanto dalla stessa ontologicamente non può derivare l’aggiudicazione in favore della parte ricorrente ed il conseguente subentro nel contratto.
L’art. 122 c.p.a. attribuisce al giudice la facoltà di dichiarare o meno l’inefficacia del contratto per tutte le altre violazioni “nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.
La formulazione della norma, forse non particolarmente perspicua, risulta chiara ove si tenga conto della evidenziata differenza tra interesse finale all’aggiudicazione ed interesse strumentale alla partecipazione.
Infatti, se il vizio dell’aggiudicazione comporta l’obbligo di rinnovare la gara vuol dire che alla relativa censura è necessariamente sotteso l’interesse strumentale a partecipare alla gara rinnovata al fine di coltivare una possibilità di aggiudicazione, sicché il giudice non ha alcuna facoltà, ma deve dichiarare l’inefficacia del contratto per consentire la tutela in forma specifica del “bene della vita”, la possibilità di aggiudicazione attraverso la partecipazione, che altrimenti non potrebbe mai essere conseguito se non per equivalente patrimoniale della perdita di chance.
La domanda volta a conseguire l’aggiudicazione ed a subentrare nel contratto è una domanda ulteriore rispetto a quella di annullamento dell’aggiudicazione e può qualificarsi come azione di condanna della stazione appaltante, una volta che il giudice abbia dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicataria illegittima, ad aggiudicare la gara all’impresa ricorrente in giudizio ed a disporre il suo subentro nel rapporto negoziale.
Tale domanda, quindi, è una domanda autonoma, in assenza della quale il giudice non può dichiarare l’inefficacia del contratto ove l’illegittimità dell’aggiudicazione, come nella assoluta prevalenza dei casi, sia dedotta per motivi diversi dalle “gravi” violazioni di cui all’art. 121 c.p.a.
Ne consegue che la facoltà discrezionale attribuita al giudice di dichiarare o meno l’inefficacia del contratto ove l’aggiudicazione sia annullata per vizi che non configurino “gravi” violazioni nel senso anzidetto, valutando gli interessi pubblici e privati indicati nel corpo dell’art. 122 c.p.a., soffre due eccezioni, in ragione delle quali il potere decisorio da discrezionale diventa vincolato:
– la prima sussiste quando il vizio dell’aggiudicazione determina l’obbligo di rinnovazione della gara, vale a dire quando la censura ritenuta fondata sottende un interesse strumentale alla partecipazione e non l’interesse finale alla diretta aggiudicazione; in tal caso, il giudice deve dichiarare l’inefficacia del contratto, che costituisce un portato naturale della decisione di annullamento dell’aggiudicazione e non richiede alcuna specifica domanda, atteso che se il contratto medio tempore stipulato continuasse a spiegare i propri effetti la rinnovazione della gara non sarebbe più possibile e la tutela in forma specifica del bene della vita, la chance di aggiudicazione, non potrebbe mai avvenire;
– la seconda sussiste quando la domanda di subentrare nel contratto non sia stata proposta, atteso che in tal caso, il quale presuppone che l’annullamento dell’aggiudicazione potrebbe comportare il subentro del ricorrente vittorioso in giudizio all’aggiudicatario illegittimo, non avendo l’impresa ricorrente manifestato interesse a tutelare in forma specifica il “bene della vita”, risulta inutile e dannoso per l’interesse pubblico dichiarare inefficace un contratto comunque in corso di esecuzione.
In conclusione, occorre ritenere che sussista una completa corrispondenza tra chiesto e pronunciato anche con riferimento all’esercizio dei poteri decisori in ordine alla dichiarazione di inefficacia del contratto in quanto l’eventuale pronuncia adottata in tal senso costituisce null’altro che il naturale effetto della portata conformativa della sentenza e non un potere esercitato d’ufficio dal giudice in assenza di una qualunque richiesta della parte ricorrente.
Se la parte non ha presentato la domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto, in ragione del principio dispositivo, il “bene della vita” può essere tutelato solo per equivalente patrimoniale ove la domanda risarcitoria sia stata proposta.
Peraltro, l’art. 124, comma 2, c.p.a. sancisce che la condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’art. 1227 c.c.[22]
Tale norma è ancora più pregnante di quella contenuta nell’art. 30, comma 3, seconda parte, c.p.a., secondo cui, nel determinare il risarcimento, attraverso un meccanismo sostanzialmente anch’esso ispirato all’art. 1227 c.c., il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.
Nella disposizione in materia di appalti, l’alternativa tra tutela in forma specifica del bene della vita e tutela dello stesso per equivalente patrimoniale non è lasciata alla mera facoltà della parte in quanto, una volta esperita l’azione di annullamento, l’omessa ingiustificata presentazione della autonoma ed ulteriore domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto[23] è senz’altro valutata ai sensi dell’art. 1227 c.c.
Ne consegue che, a maggiore ragione, ove l’interessato non proponga affatto la domanda di annullamento, ma esclusivamente l’azione autonoma di risarcimento del danno, il giudice non possa accogliere la domanda risarcitoria ove l’impugnazione degli atti di gara avrebbe potuto evitare la formazione del danno.
In definitiva, l’assetto ordinamentale in materia di appalti, induce a ritenere che per il sistema non sia affatto indifferente, così come ritengo non dovrebbe esserlo anche per gli altri settori del diritto amministrativo, che la tutela del bene della vita avvenga in forma specifica o per equivalente patrimoniale, potendo la soddisfazione per equivalente patrimoniale intervenire solo e soltanto quando la tutela in forma specifica non sia possibile ed essendo, quindi, la stessa da escludere laddove, pur potendo accedere alla tutela in forma specifica, l’impresa interessata abbia manifestato disinteresse verso la stessa. 
L’interesse alla tutela della libertà di concorrenza e l’interesse alla scelta del migliore contraente convergono verso tale soluzione.
L’interesse delle imprese preso in considerazione dalla normativa sull’evidenza pubblica, infatti, è quello a partecipare alla gara in condizioni di parità e non discriminazione al fine di favorire il libero esplicarsi della concorrenza nel mercato comune, assumendo la tutela risarcitoria un significato evidentemente recessivo, poiché ulteriore e di completamento, ove il vero interesse tutelato non possa essere soddisfatto[24].
Del pari, come in precedenza sottolineato, l’interesse della stazione appaltante è quello ad individuare il migliore contraente sotto il profilo quantitativo e qualitativo, laddove la soddisfazione per equivalente patrimoniale del bene della vita leso dall’azione amministrativa illegittima è idonea a produrre un duplice vulnus agli interessi pubblici in quanto, da un lato, determina lo svolgimento delle prestazioni da parte dell’aggiudicatario illegittimo, vale a dire da parte di chi non è il miglior contraente, dall’altro, provoca un consistente danno per le finanze pubbliche, atteso che, oltre al pagamento delle corrispettivo delle prestazioni in favore dell’aggiudicatario illegittimo, la stazione appaltante sarà tenuta a risarcire il danno patrimoniale al concorrente illegittimamente pretermesso dall’aggiudicazione.
Va da sé, allora, che consentire la sola tutela per equivalente patrimoniale del bene della vita costituito dall’aggiudicazione della gara e dal conseguente affidamento dell’appalto va esattamente nella direzione opposta alle delineate ragioni sottostanti l’esistenza della normativa sugli appalti pubblici, che ancora una volta mostrano un idem sentire, in quanto una siffatta soluzione si presenta tutt’altro che funzionale al libero esplicarsi della concorrenza sul mercato e non garantisce che il contraente dell’amministrazione sia quello migliore tra quanti hanno presentato ritualmente e tempestivamente un’offerta.
La corretta esegesi delle norme, quindi, deve portare a ritenere l’esistenza di una sostanziale pregiudiziale amministrativa in materia di appalti, da intendere non soltanto con riferimento alla necessaria previa introduzione dell’azione di annullamento dell’aggiudicazione, ma anche con riferimento alla necessaria proposizione dell’azione di condanna nei confronti della stazione appaltante a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nel contratto, atteso che tale “pregiudiziale” si rivela funzionale a tutti gli interessi pubblici e privati che il sistema intende tutelare ed impedisce un possibile uso strumentale, a fini esclusivamente di locupletazione attraverso acquisizione patrimoniale, dello strumento processuale.
 
4. La graduazione delle censure nell’impugnazione degli atti di gara
Il tema della tassonomia delle modalità di esercizio della potestas iudicandi assume rilievo centrale nelle questioni della giustizia amministrativa in quanto costituisce uno dei principali parametri di misura della capacità del processo amministrativo di assicurare una tutela effettiva e sostanziale alle posizioni giuridiche soggettive coinvolte.
Il giudizio amministrativo, infatti, dovrebbe essere orientato non tanto o, comunque, non solo a verificare se l’amministrazione abbia esercitato legittimamente il potere ad essa attribuito, quanto piuttosto ad accertare se la pretesa sostanziale dedotta in giudizio dal ricorrente sia fondata, vale a dire ad accertare la spettanza, certa o possibile, del bene della vita, sicché dovrebbe assumere rilievo il rapporto sostanziale al quale le pretese ineriscono[25].
La modalità di graduazione dell’esame dei motivi di ricorso costituisce uno strumento attraverso il quale può attribuirsi maggiore rilievo all’accertamento della spettanza del bene della vita piuttosto che all’accertamento, talvolta avente pregnanza solo formale, della mera illegittimità dell’azione amministrativa.
A fronte di un’unica azione di annullamento, è ben possibile che l’interessato aspiri a due differenti “beni della vita”, uno maggiormente satisfattivo dell’altro e tale, se soddisfatto, da determinare la carenza di interesse della parte ricorrente rispetto all’altro.
Di talché, se è vero che l’effetto cui è finalizzata l’azione impugnatoria è l’eliminazione dal mondo giuridico del provvedimento impugnato e che tale effetto si verifica comunque nel caso di accoglimento del ricorso e di conseguente annullamento dell’atto, a prescindere da quale delle censure dedotte sia stata ritenuta fondata, è altrettanto vero che alle singole censure proposte possono essere sottesi interessi differenti ed, in particolare, secondo quanto già esposto in precedenza, un interesse finale ad ottenere direttamente il “bene della vita” ed un interesse strumentale ad ottenere una nuova chance di attribuzione dello stesso, per cui l’accertamento dell’illegittimità dell’atto ed il conseguente accoglimento del ricorso a seguito della fondatezza dell’una o dell’altra censura non è affatto indifferente, ma produce effetti sulla portata conformativa della sentenza e sulla misura di satisfattività della stessa.
Nel caso in cui attraverso l’impugnazione di un unico atto il ricorrente proponga sia censure volte ad ottenere una soddisfazione certa del bene, sia pure intermediata dalla successiva attività amministrativa da porre in essere in doverosa esecuzione della possibile sentenza di accoglimento, sia censure volte ad ottenere la mera chance di conseguimento del bene, l’azione di annullamento esperita resta una sola, ma non altrettanto può dirsi per le posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo di cui la parte ricorrente, agendo in giudizio, chiede protezione le quali, variando il loro lato interno, devono ritenersi duplici, così come duplici devono ritenersi le domande azionate, il cui effetto varia a seconda della fondatezza dell’una o dell’altra censura[26].
In sostanza, poiché ogni interesse legittimo si caratterizza per racchiudere nel proprio lato interno l’aspirazione ad un determinato bene della vita – ed è questo il tratto caratteristico di ciascuna posizione che la differenzia dagli altri interessi legittimi con i quali, invece, ha in comune la relazione dinamica con l’esercizio autoritativo della funzione pubblica – è diversa la posizione che abbia nel proprio lato interno l’aspirazione al conseguimento immediato del bene da quella che, pur mirando in una prospettiva finalistica allo stesso risultato, abbia al proprio interno l’aspirazione mediata ad ottenere una nuova chance al futuro conseguimento del bene, chance che, in un’ottica di tutela, costituisce comunque un bene attuale da realizzare.
D’altra parte, che l’interesse strumentale, quando differenziato e qualificato, sia un vero e proprio interesse legittimo non è in discussione, altrimenti, ogniqualvolta dovesse da solo essere dedotto in giudizio, la relativa azione andrebbe incontro ad una inevitabile declaratoria di inammissibilità per carenza dell’interesse al ricorso, il che non è mai stato effettivamente ipotizzato dalla giurisprudenza.
Se il concorrente sostiene l’illegittimità dell’aggiudicazione a favore di un’altra impresa deducendo che quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa, contesta la legittimità dell’azione amministrativa nella parte in cui ha ammesso (rectius: non escluso) l’impresa concorrente alla gara, mentre, se l’illegittimità dell’aggiudicazione è dedotta per vizi inerenti la successiva fase di svolgimento della gara, il concorrente contesta la legittimità dell’azione amministrativa nella parte in cui ha posto in essere gli atti endoprocedimentali relativi allo svolgimento della vera e propria selezione comparativa.
Il rilievo centrale, quindi, è assunto dalla natura del vizio che, secondo la prospettazione della parte ricorrente, rende illegittima l’azione amministrativa che, in molteplici occasioni, discende dalla fase procedimentale in cui lo stesso si annida e, quindi, dal rapporto logico giuridico e diacronico procedimentale tra le censure proposte.
Il vizio che determina la soddisfazione dell’interesse legittimo finale spesso afferisce alla fase di verifica dei requisiti, che riguardano l’ammissione dell’impresa alla gara, mentre l’interesse legittimo strumentale afferisce spesso alla fase di svolgimento della gara, riguardando la nomina della Commissione e soprattutto l’espletamento delle sue funzioni, laddove siano lamentati vizi tali da inficiare la legittimità dell’intera procedura che andrebbe, quindi, rinnovata.
La graduazione dei motivi da parte dell’interessato, nel senso dell’indicazione di uno o taluni di essi come principali e di uno o taluni di essi come subordinati all’eventuale non fondatezza dei primi impedisce al giudice, che altrimenti andrebbe ultra petita, ove ritenuta fondata una o più delle censure sovraordinate, di procedere all’esame delle doglianze subordinate.
La questione diviene problematica, invece, quando la parte ricorrente non ha provveduto a graduare di sua iniziativa i motivi di ricorso, per cui è il giudice a dover graduare gli stessi secondo un ordine logico.
In tal caso – anche ove si ritenga che i motivi debbano essere tutti indistintamente esaminati evitando di ricorrere alla tecnica del c.d. assorbimento onde garantire, tra l’altro, il doppio grado di giurisdizione di cui all’art. 125 Cost. –  sussiste, a mio avviso, la necessità di esaminare prioritariamente i motivi cui è sotteso l’interesse legittimo finale e perciò l’implicita domanda il cui accoglimento determinerebbe la soddisfazione di questo interesse.
La presenza di due interessi legittimi, l’uno immediatamente attributivo del bene finale e l’altro solo potenzialmente attributivo dello stesso, comporta, implicitamente ma logicamente, che debba essere assicurata prioritaria tutela all’interesse maggiormente satisfattivo, la soddisfazione del quale renderebbe del tutto vuoto l’interesse strumentale ed eleminerebbe qualsivoglia interesse allo stesso.
La ragione per la quale debbono essere prioritariamente esaminate le censure cui è sotteso l’interesse finale ad ottenere il bene della vita, pertanto, riposa nel fatto che, se accolta una di tali doglianze, residua un’evidente carenza di interesse in capo al ricorrente a coltivare le doglianze dal cui eventuale accoglimento deriverebbe un mero interesse strumentale ad ottenere lo stesso bene.
 Ne consegue che, a prescindere dall’ordine con cui i motivi sono stati esposti, è proprio la connotazione come soggettiva della giurisdizione amministrativa che dovrebbe indurre a preporre l’esame delle doglianze da cui il ricorrente può trarre un maggiore vantaggio, atteso che dalla loro eventuale fondatezza deriverebbe l’inammissibilità per carenza di interesse delle altre doglianze.
Il corretto espletamento della libertà di concorrenza e l’interesse all’individuazione del migliore contraente della stazione appaltante, peraltro, richiederebbero probabilmente che, ove fondati tutte e due gli ordini di censure, sia disposta la rinnovazione della gara, il che rappresenta un altro indice (unitamente a quello derivante dalla possibile azione risarcitoria autonoma se la norma di cui all’art. 124 c.p.c. non fosse intesa come introduttiva di una pregiudizialità sostanziale) della problematica compatibilità tra il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa e la “doppia anima” della normativa sull’evidenza pubblica.
Infatti, se coesistessero e si rivelassero fondati sia vizi afferenti allo svolgimento della gara e tali da travolgere l’intera procedura selettiva (relativi, ad esempio, alla legittima composizione della Commissione o all’apertura delle buste contenenti le offerte in seduta riservata anziché pubblica) sia vizi tali da determinare l’aggiudicazione in favore del ricorrente che, collocato in posizione potiore, dimostri in giudizio l’illegittima partecipazione del controinteressato o un’errata attribuzione dei punteggi tale da consentirgli di giungere in prima posizione, la “doppia anima” dell’evidenza pubblica farebbe propendere per la riedizione della gara[27].
Tuttavia – considerando che anche la tempestività dell’esecuzione delle prestazioni in favore della stazione appaltante, come meglio si vedrà infra, costituisce un valore collettivo da realizzare e avendo presente la natura delle doglianze cui è sotteso l’interesse finale, generalmente volte a dedurre l’illegittima partecipazione dell’aggiudicatario, e la natura delle doglianze, talvolta meramente formali, cui è sotteso l’interesse strumentale – l’equilibrio tra le varie “anime” dell’evidenza pubblica si presenta ondivago ed è da ritenersi che in talune circostanze anche le descritte esigenze pubbliche possono essere maggiormente soddisfatte con la soluzione prospettata, tanto più che detta soluzione,  determinando il subentro del ricorrente vittorioso in giudizio all’aggiudicatario illegittimo, non solo è in grado di evitare soluzioni di continuità nello svolgimento delle prestazioni e, quindi, consente un risparmio di tempo, ma determina anche una maggiore economicità per l’attività amministrativa della stazione appaltante che, diversamente, si vedrebbe costretta a bandire una nuova gara.
 
5. L’ordine di esame delle censure proposte con l’azione incidentale
La proposizione del ricorso incidentale in materia di appalti è finalizzata alla conservazione della posizione di vantaggio derivante al concorrente destinatario del provvedimento di aggiudicazione.
Nella gara d’appalto, come detto, il bene della vita oggetto di potere amministrativo è uno ed uno solo e può essere attribuito ad un unico concorrente, per cui le controversie in materia di appalti sono il terreno d’elezione per l’utilizzo dell’azione incidentale, atteso che, a fronte di un soggetto (o più soggetti) che intende (intendono) mettere in discussione il rapporto controverso, c’è sempre, ove sia intervenuta l’aggiudicazione, un soggetto che aspira a conservare il rapporto come disciplinato dall’azione amministrativa.
Le posizioni di cui occorre garantire la piena tutela in giudizio, quindi, sono almeno due, in posizione antitetica e contrapposta.
Il problema centrale nello studio della tematica del ricorso incidentale è costituito dal rapporto di precedenza nell’esame delle censure contenute nelle due azioni, principale e incidentale, in quanto dal prioritario esame dell’una o dell’altra, demandato alla discrezionalità del giudicante, ove le stesse si rivelino entrambe fondate, può derivare l’attribuzione del “bene” conteso all’uno o all’altro concorrente.
In sostanza, è una scelta processuale del giudice, che decida di esaminare prima l’uno o l’altro ricorso, a direzionare, in caso di fondatezza di entrambi, l’attribuzione del “bene” all’uno o all’altro operatore economico e già questo dà conto delle problematiche che la questione presenta con riferimento sia al libero esplicarsi della concorrenza nel mercato sia con riferimento alla scelta del miglior contraente.
Infatti, ove sia esaminato per primo il ricorso principale, la sua fondatezza può determinare la paralisi del ricorso incidentale per ragioni ordine processuale (inammissibilità) ed il conseguente annullamento dell’aggiudicazione e sottrazione del bene della vita al controinteressato, mentre, ove sia esaminato per primo il ricorso incidentale, la sua fondatezza può ugualmente determinare l’inammissibilità del ricorso principale con conseguente conservazione del bene della vita al controinteressato.
La giurisprudenza ha chiarito, sin dalla metà degli anni ’90, che quando il ricorso incidentale tende a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, occorre dare la precedenza alle questioni con lo stesso sollevate che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale e tali sono le questioni che, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione e, quindi, su una questione di rito.
Tale modus procedendi, in linea di massima, è coerente con la norma di cui all’art. 276, comma 2, c.p.c., richiamato dall’art. 76, comma 4, c.p.a., secondo cui il collegio decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e, quindi, il merito della causa[28].
Tuttavia, occorre delineare due ipotesi distinte e cercare di elaborare soluzioni che possano rivelarsi soddisfacenti sia con il carattere soggettivo della giurisdizione sia con la individuata ratio a base della normativa sull’evidenza pubblica.
 
5.1 Partecipazione alla gara di più imprese
Un primo scenario, il più consueto, riguarda la partecipazione alla gara di almeno tre imprese o comunque un rapporto processuale instauratosi tra la seconda in graduatoria e l’aggiudicataria, o anche tra più imprese e l’aggiudicataria, con almeno un’impresa estranea al giudizio.
In tal caso, deve essere compiuta una scelta tra il procedere al prioritario esame dell’uno o dell’altro ricorso in quanto l’esame di entrambe le azioni e l’eventuale annullamento degli atti di ammissione alla procedura concorsuale sia del ricorrente principale che del controinteressato aggiudicatario potrebbe avere un esito satisfattivo per la sfera giuridica di un altro concorrente, estraneo al processo, e non sarebbe destinato a produrre alcuna utilità, nemmeno strumentale per le parti, sicché l’interesse al ricorso del ricorrente principale, se per primo è esaminato il ricorso incidentale, o del ricorrente incidentale, se per primo è esaminato il ricorso principale, verrebbe senz’altro meno.
In altri termini, l’esame preliminare di una delle due azioni, nel caso di sua fondatezza, è destinato a riverberarsi su una delle condizioni soggettive dell’altra azione, vale a dire sull’interesse al ricorso della controparte, determinandone la carenza, a meno di non ritenere, come pure sarebbe a mio avviso possibile, che l’interesse strumentale comunque persiste in quanto, essendo l’annullamento destinato ad operare nei limiti dell’interesse la cui tutela è stata chiesta in giudizio, la stazione appaltante, una volta annullate le due ammissioni in sede giurisdizionale, sia impossibilitata ad aggiudicare ad un terzo, ma sia tenuta alla rinnovare della gara[29].
Pertanto, la pedissequa applicazione della regola sopra enunciata, secondo cui dovrebbe essere esaminato prioritariamente il ricorso incidentale quando proponga, come quasi sempre avviene, questioni che, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione e, quindi, su una questione di rito porterebbe a esaminare in ogni caso prima il ricorso incidentale quando in gara vi siano almeno tre concorrenti ed almeno uno di essi sia estraneo al rapporto processuale e ciò in quanto l’eventuale fondatezza delle reciproche azioni potrebbe paradossalmente determinare un esito satisfattivo per un terzo extraneus, esito nemmeno astrattamente ipotizzabile in una giurisdizione di tipo soggettivo.
 La conclusione dell’inammissibilità del ricorso principale, però, non è accettabile sic et simpliciter in quanto, se fosse sempre esaminata per prima l’azione incidentale senza indagare sulla natura dei vizi dedotti con le impugnative reciproche, potrebbe giungersi a disattendere la ratio a base dell’evidenza pubblica.
In particolare, se l’aggiudicatario fosse sprovvisto dei requisiti e deducesse in via incidentale violazioni relative a carenze formali dell’offerta, violazione formali nella partecipazione alla gara del secondo in graduatoria, ricorrente principale, o violazioni nello svolgimento della gara, l’accoglimento del ricorso incidentale e la conseguente dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale non sarebbero idonee a soddisfare la ratio dell’evidenza pubblica.
Di talché, ritengo che, come è possibile trarre dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2014, l’ordine di priorità non riguarda i ricorsi, ma la tipologia di censure proposte con gli stessi, nel senso che andrebbero progressivamente esaminate le censure, indifferentemente se proposte in via principale o incidentale, afferenti ad ogni singola fase o sub fase del procedimento, a partire dalle doglianze eventualmente afferenti alla tempestività delle domande, per finire alle doglianze eventualmente afferenti lo svolgimento della gara ed i punteggi nella stessa attribuiti alle offerte economiche ed alle offerte tecniche[30].
La scansione procedimentale, nello specifico, potrebbe essere la seguente:
a) fase di ammissione dei concorrenti alla gara
– censure relative alla tempestività di presentazione della domanda;
– censure relative all’integrità dei plichi;
– censure relative ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa, idonee a determinare il venire meno dell’interesse strumentale della controparte;
– censure relative ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa, non idonee ad incidere sull’interesse strumentale della controparte;
– censure relative agli elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione
b) fase di svolgimento della gara
– censure relative all’irregolare composizione della Commissione, alla procedura seguita dal seggio di gara o che comunque siano idonee a determinare il travolgimento dell’intera procedura concorsuale;
– censure relative alle valutazioni effettuate dalla Commissione o all’attribuzione dei punteggi durante lo svolgimento della gara;
– censure relative alle valutazioni sull’anomalia dell’offerta.
D’altra parte, scomponendo il complessivo iter procedimentale nelle descritte fasi in cui logicamente e cronologicamente si divide, la giurisprudenza – ove la sola parte ricorrente principale abbia dedotto censure in ordine alla prima fase, di prequalificazione, in cui è valutata la sussistenza dei requisiti necessari alla partecipazione alla successiva fase della gara vera e propria, contestando, quindi, l’ammissione alla stessa della controparte che, invece, non ha proposto in via incidentale censure attinenti alla carenza di requisiti di prequalificazione in capo alla ricorrente principale – ha ritenuto di esaminare prioritariamente i motivi d’impugnativa proposti nel ricorso principale avverso l’ammissione alla gara della controinteressata[31].
La tesi è stata poi affermata dalla decisione dell’Adunanza Plenaria 15 aprile 2010, n. 1 che – in una fattispecie in cui con il ricorso principale era stata lamentata la mancata esclusione dell’aggiudicataria per difetto dei requisiti di ordine generale, mentre nel ricorso incidentale era stato sostenuto che la ricorrente principale avrebbe meritato l’esclusione per irregolarità dell’offerta tecnica, da accertare, quindi, in un momento successivo, sia logicamente che cronologicamente, a quello della verifica dei requisiti generali – ha ritenuto corretto esaminare prioritariamente il ricorso principale rispetto a quello incidentale ed ancora è stata ribadita dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria 30 gennaio 2014, n. 7, che ha evidenziato come occorra procedere dall’esame delle doglianze che introducono cause di invalidità escludenti per proseguire con l’esame dei vizi della procedura posti in essere dal seggio di gara.
Nella stessa ottica, si è sostanzialmente posta anche la richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014.
Va da sé invece che, seguendo l’impostazione tradizionale, in presenza di censure reciproche afferenti allo stesso segmento procedimentale, l’azione incidentale, se idonea a determinare la carenza di interesse all’azione principale, dovrebbe essere esaminata prioritariamente in ossequio al combinato disposto dell’art. 76, comma 2, c.p.a. e 276, comma 2, c.p.a.
Peraltro, ove vi siano più concorrenti in gara, potrebbe verificarsi un’ipotesi più complessa, vale a dire che, mentre ambedue le parti abbiano proposto censure “escludenti” afferenti allo stesso segmento procedimentale di ammissione alla gara, solo uno dei due ricorrenti abbia proposto anche doglianze relative all’attribuzione di un punteggio troppo basso per la propria offerta o troppo elevato per l’offerta dell’altro concorrente, tale da avere illegittimamente collocato quest’ultimo alla prima posizione della graduatoria.
In tale fattispecie, come detto, dall’eventuale fondatezza di entrambe le censure “escludenti” non potrebbe derivare l’accoglimento di entrambi i ricorsi ove ciò dovesse tradursi in un inammissibile vantaggio, attesa la natura soggettiva della giurisdizione amministrativa, per un terzo concorrente, estraneo al processo.
Tuttavia, se l’eventuale fondatezza delle censure “escludenti” proposte dal ricorrente incidentale determinasse l’inammissibilità per carenza di interesse dell’intero ricorso principale in considerazione della presenza di altre imprese in favore delle quali potrebbe ridondare il predetto annullamento, sarebbero poste nel nulla le censure indirizzate all’attribuzione dei punteggi, il che, ove le doglianze si rivelassero fondate, porterebbe ad una inaccettabile iperprotezione, con lesione sia della libertà di concorrenza che della scelta del miglior contraente, della posizione dell’aggiudicatario e dell’attività amministrativa, sebbene di questa sia messa in discussione non solo la legittimità dell’ammissione alla gara delle contendenti ma anche la legittimità dell’azione nello svolgimento della gara.
Insomma, in casi del genere non sussiste una completa simmetria tra le azioni e, se le ulteriori censure relative all’attribuzione dei punteggi sono formulare dal ricorrente incidentale, la fondatezza delle censure “escludenti” dallo stesso proposte può portare senz’altro alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale con assorbimento delle altre doglianze, atteso che il “bene della vita” sarebbe in ogni caso conservato all’aggiudicatario, mentre se le altre doglianze sono proposte dal ricorrente principale, che il “bene della vita” non lo ha ottenuto ma tende ad acquisirlo, il discorso cambia radicalmente in quanto, a ben vedere, le azioni di annullamento proposte sono due, l’una volta a contestare l’azione amministrativa nella parte in cui ha ammesso alla gara la controparte, l’altra volta a contestare l’azione amministrativa nella parte in cui ha attribuito i punteggi.
Con la prima azione, la parte mira ad ottenere l’annullamento dell’ammissione alla gara (rectius: della non esclusione) della controparte, con la seconda, mira ad ottenere l’annullamento in parte qua dell’azione amministrativa che ha attribuito i punteggi.
Ne consegue che, nell’ipotesi in cui il ricorrente principale abbia proposto due azioni impugnatorie mentre il ricorrente incidentale abbia proposto la sola azione di annullamento finalizzata all’esclusione della controparte, la fondatezza di entrambe le azioni reciprocamente “escludenti” porterebbe alla loro inammissibilità per carenza di interesse, mentre residuerebbe l’ammissibilità dell’azione di annullamento proposta dal solo ricorrente principale finalizzata all’annullamento dell’azione amministrativa nell’attribuzione dei punteggi.
E’ altresì evidente che, se entrambe le parti abbiano proposto due azioni impugnatorie, all’inammissibilità delle azioni di annullamento “escludenti”, se entrambe fondate, seguirebbe la necessità di esaminare nel merito le ulteriori censure, con la possibilità che – ove sia fondata la doglianza del ricorrente incidentale la quale, deducendo la sottovalutazione del proprio punteggio o la supervalutazione del punteggio avverso, lo metta al riparo dall’accoglimento della reciproca azione di annullamento proposta dal ricorrente principale – all’accoglimento dell’azione di annullamento relativa ai punteggi proposta in via incidentale seguirebbe l’inammissibilità per carenza di interesse anche dell’azione di annullamento relativa ai punteggi proposta dal ricorrente principale.
 
5.2 Due concorrenti in gara
L’ipotesi in cui vi siano solo due concorrenti in gara si distingue dalla precedente in quanto, sebbene si riveli fondato il ricorso incidentale, il ricorrente principale potrebbe rimanere titolare di un interesse strumentale alla rinnovazione della gara, per cui l’eventuale accoglimento dell’azione incidentale non è comunque idoneo a determinare il venire meno dell’interesse al ricorso.
Il ricorrente principale, infatti, anche ove titolare di un interesse finale all’aggiudicazione, se fondato il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicatario chiamato in giudizio, resterebbe comunque titolare di un interesse ad avere una nuova chance di partecipazione ed aggiudicazione a seguito dell’eventuale accoglimento del proprio ricorso, che imporrebbe alla stazione appaltante, in assenza di altre imprese a cui aggiudicare la gara, di rinnovare la stessa.
La sentenza n. 4 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in caso di ricorsi reciprocamente escludenti, volti cioè ciascuno a contestare la legittima ammissione dell’altro, è pervenuta a ritenere prioritario l’esame dell’azione incidentale e, rivelatasi questa fondata, a dichiarare improcedibile o inammissibile l’azione principale per carenza dell’altra condizione soggettiva dell’azione, vale a dire la legittimazione ad agire.
L’opzione interpretativa preferita dalla detta sentenza, postula che, per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale escludente, viene meno la legittimazione ad agire del ricorrente principale perché la sua posizione, in quanto non più differenziata e qualificata a seguito dell’accertamento della illegittima partecipazione alla gara, sarebbe equiparabile a quella del quisque de populo, con conseguente regressione dell’interesse legittimo strumentale ad interesse di mero fatto, vale a dire ad una situazione irrilevante per l’ordinamento giuridico.
Tale soluzione ha generato perplessità nella giurisprudenza europea e nella giurisprudenza civile della Corte di Cassazione, oltre che nella giurisprudenza amministrativa nazionale.
Le perplessità maggiori sono derivate dalla difficoltà ad accettare che in un sistema caratterizzato dall’esigenza del libero esplicarsi della concorrenza e dell’esigenza di individuare il miglior contraente per la pubblica amministrazione, due imprese in posizione sostanzialmente simmetrica possano avere un trattamento differenziato per quanto attiene al conseguimento del bene della vita in ragione delle scelte processuali del giudice.
In particolare, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, proprio con riferimento alla controversia per la definizione della quale è stata pronunciata la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011, con sentenza 21 giugno 2012 n. 12094, hanno fatto presente, in un obiter dictum, che la conclusione a cui à giunta l’Adunanza Plenaria genera delle perplessità che lasciano ancora più insoddisfatti ove si aggiunga che l’aggiudicazione può dar vita ad una posizione preferenziale soltanto se acquisita in modo legittimo e che la realizzazione dell’opera non rappresenta in ogni caso l’aspirazione dell’ordinamento, che in questa materia richiede un’attenzione ed un controllo ancora più pregnanti al fine di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato.
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Decima Sezione, definendo una questione pregiudiziale rimessa dal TAR Piemonte, con sentenza del 4 luglio 2013 (cd. sentenza Fastweb), hanno statuito che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori sia contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici e ciò in quanto, in tale situazione, ciascuno dei concorrenti potrebbe far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere ad una scelta regolare.
Con sentenza 6 febbraio 2015, n. 2242, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno poi precisato che sia la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (nella sentenza del 4 luglio 2013), sia le Sezioni Unite (nella sentenza 21 giugno 2012, n. 10294), hanno manifestato disagio anche nella sola formulazione dell’ipotesi che una posizione di interesse legittimo, quale indubbiamente è quella dell’offerente che agisce in giudizio contestando la legittimità dell’aggiudicazione in favore di un terzo, possa essere poi qualificata come di interesse di mero fatto, in quanto non differenziata e non qualificata, per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale[32].
Da ultimo, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Grande Sezione, con sentenza 5 aprile 2016, ha ribadito che il diritto dell’Unione osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa  di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.
La Corte europea, in particolare, ha specificato che quando due offerenti presentano ricorsi diretti ad ottenere la reciproca esclusione, ciascuno di essi ha interesse ad ottenere un determinato appalto, atteso che, da un lato, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura, dall’altro, nell’ipotesi di un’esclusione di entrambi gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto[33].
I principi posti da tale ultima pronuncia riguardano anch’essi l’ipotesi di due soli concorrenti in gara, tale del resto era la fattispecie concreta posta all’esame della Corte, e non sembrano potersi estendere automaticamente all’ipotesi di pluralità di partecipanti, sebbene lo stesso giudice abbia puntualizzato che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb”.
La Corte, infatti, si riferisce comunque all’esistenza di “un analogo interesse legittimo” all’esclusione dell’offerta ed all’interesse strumentale a partecipare ad una gara eventualmente rinnovata, presupposti che potrebbero non sussistere se, ritenute fondate le azioni principale ed incidentale, la stazione appaltante fosse tenuta ad aggiudicare l’appalto ad una terza impresa estranea al rapporto processuale.
Tale considerazione porta ad escludere che la decisione del giudice europeo abbia posto le basi per l’ingresso di una giurisdizione di tipo oggettivo nella materia dei contratti pubblici.
La giurisprudenza nazionale, con la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9, a seguito di un travagliato iter giurisprudenziale, è pervenuta a conclusioni indubbiamente innovative e in larga parte soddisfacenti.
Il supremo organo di giustizia amministrativa è partito da un dato di fatto sostanziale, vale a dire che, se le offerte sono entrambe inficiate da un medesimo vizio che le rende inammissibili, apparirebbe prima facie contrario all’uguaglianza concorrenziale escludere solo l’offerta del ricorrente principale e mantenere in vita l’offerta presentata dall’aggiudicataria ricorrente incidentale sebbene sia suscettibile di esclusione per la medesima ragione.
In questo caso, definito peculiare, non si porrebbe tanto un problema di esame prioritario del ricorso incidentale in quanto prioritario è l’esame del vizio, per cui il nodo da sciogliere è stabilire quando ricorra l’ipotesi dell’identità del vizio escludente comune ad entrambe le offerte delle uniche due imprese in gara.
La sentenza non ammette che il “motivo identico” possa essere individuato equiparando l’identità della causa (del vizio escludente) all’identità dell’effetto (escludente), mentre deve ritenersi comune la causa di esclusione che afferisce alla medesima sub fase del segmento procedimentale destinato all’accertamento del titolo di ammissione alla gara dell’impresa e della sua offerta.
In tale ottica, escluso che sia richiesta l’assoluta identità causale del vizio, dovrebbero considerarsi comuni, ai fini individuati dalla giurisprudenza europea, i vizi ricompresi all’interno delle seguenti categorie:
– tempestività della domanda ed integrità dei plichi (trattandosi in ordine cronologico e logico dei primi parametri di validazione del titolo di ammissione alla gara);
– requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione);
– carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta o della sua provenienza).
Viceversa, non soddisferebbero il requisito di simmetria escludente, ed impedirebbero di conseguenza l’esame congiunto del ricorso principale ed incidentale, i vizi sussumibili in diverse categorie.
La soluzione prescelta dall’Adunanza Plenaria, ritenendo comune la causa di esclusione afferente alla medesima sub fase del segmento procedimentale destinato all’accertamento del titolo di ammissione alla gara dell’impresa e della sua offerta ed avendo evidenziato che solo in presenza di tale “simmetria invalidante” la fondatezza della specifica censura del ricorso incidentale non si riverbera sull’ammissibilità del ricorso principale, può essere intesa nel senso che, nell’ambito delle azioni reciprocamente escludenti, la presenza di motivi identici determina che la fondatezza della censura incidentale non è idonea a far venire sicuramente meno la legittimazione ad agire del ricorrente principale, la cui posizione rimarrebbe differenziata e qualificata per il fatto di avere dedotto in giudizio una censura simmetrica nei confronti del controinteressato.
Nella detta costruzione, quindi, la conservazione della legittimazione ad agire discenderebbe da una circostanza ben precisa, la proposizione di un reciproco identico motivo escludente, vale a dire la proposizione di un motivo escludente afferente allo stessa sub fase del segmento procedimentale di ammissione alla gara.
Tuttavia, per pervenire a tale risultato – una volta escluso che la legittimazione ad agire del ricorrente principale persista comunque a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale escludente, regredendo in tal caso normalmente la sua posizione a quella di un quisque de populo – deve riconoscersi che nelle ipotesi de quibus l’annullamento dell’ammissione alla gara del ricorrente principale non retroagisce con efficacia ex tunc.
Di talché, per seguire la classificazione operata dalla Plenaria, occorre considerare che se i vizi dedotti attengono entrambi alla categoria della tempestività della domanda ed integrità dei plichi, la fondatezza della censura incidentale determina l’annullamento dell’ammissione alla gara della ricorrente principale con effetto decorrente dalla sub fase immediatamente successiva ma non relativamente alla sub fase in relazione alla quale sono stati dedotti i vizi identici, per cui, con esclusivo riferimento a tali vizi, il ricorso principale resterà ammissibile; un ragionamento analogo deve essere condotto per le sub fasi successive enucleate dal supremo consesso, nel senso che, ove i vizi identici riguardino l’assenza dei requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa, l’eventuale fondatezza della censura incidentale determina l’annullamento dell’ammissione alla gara del ricorrente principale con effetto a partire dalla sub fase successiva relativa alla verifica egli elementi essenziali dell’offerta e così via.
L’alternativa alla soluzione prescelta dall’Adunanza Plenaria potrebbe essere quella di ritenere, come peraltro evincibile dalla sentenza della Corte di Giustizia 5 aprile 2016, che, in presenza di una censura incidentale “escludente”, non venga mai meno la legittimazione del ricorrente principale che abbia proposto anch’egli censure “escludenti”.
La presentazione della domanda di partecipazione, in sostanza, differenzia la posizione rispetto a quella degli altri consociati che comunque non avrebbero titolo a concorrere, ed a quella degli altri imprenditori che, pur avendone titolo, non hanno inteso competere e qualifica normativamente la stessa, che viene tutelata direttamente dalle norme che disciplinano la procedura ad evidenza pubblica.
Una volta sorta la posizione di interesse legittimo con la tempestiva richiesta partecipativa, il cui lato interno è costituito dal rapporto con il bene della vita costituito dall’aggiudicazione diretta (interesse legittimo finale) o dalla chance di aggiudicazione (interesse legittimo strumentale), appare ben difficile ritenere che, con l’accertamento dell’illegittima ammissione alla gara del concorrente, l’interesse legittimo di quest’ultimo possa regredire ad interesse di mero fatto.
Ne consegue, secondo tale prospettazione, che la partecipazione alla gara, sia pure illegittima, è sufficiente ad attribuire la posizione legittimante al ricorso, legittimazione che non può venire meno per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale “escludente”, atteso che quest’ultimo non è comunque in grado di compromettere la differenziazione e la qualificazione del ricorrente principale, vale a dire la posizione di interesse legittimo, e di far regredire la sua posizione a quella del quisque de populo.
La posizione del ricorrente principale, seguendo tale traiettoria argomentativa – se diverrebbe indifferenziata, essendo stata accertata l’illegittimità della sua ammissione, con riferimento allo svolgimento della gara da cui realizzare l’interesse finale all’aggiudicazione – rimarrebbe differenziata e qualificata con riferimento alla fase precedente per ottenere una nuova chance di aggiudicazione.
Di qui, l’impossibilità, permanendo entrambe le condizioni soggettive dell’azione, di dichiarare, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale, l’inammissibilità totale del ricorso principale, il quale, invece, dovrebbe essere esaminato con riferimento a tutte le censure con cui è stata contestata l’ammissione alla gara dell’aggiudicatario ricorrente incidentale, alle quali è comunque sotteso l’interesse strumentale, perché idonee a determinare, se fondate, il travolgimento dell’intera procedura concorsuale non potendosi procedere ad una aggiudicazione legittima.
Tale esegesi, pur essendo nell’impostazione di fondo vicina a quella della Plenaria del 2014, si differenzia perché attribuisce rilievo al potenziale effetto dei vizi dedotti e non strettamente alla causa degli stessi, nel senso che rimarrebbero ammissibili e dovrebbero essere esaminate tutte le censure il cui accoglimento avrebbe l’effetto di dimostrare l’illegittima partecipazione alla procedura concorsuale della controparte, indipendentemente da quale sia la sub fase del segmento procedimentale di ammissione alla gara alla quale accedono.
L’evoluzione della giurisprudenza europea e nazionale nonché il dibattito dottrinario sull’argomento inducono a ritenere che la funzione pro concorrenziale e l’individuazione del miglior contraente, in una giurisdizione che resta comunque a carattere soggettivo nonostante i riflussi oggettivizzanti che periodicamente interessano la giustizia amministrativa e che provengono soprattutto dalla giurisprudenza europea che conosce meno la figura dell’interesse legittimo, non possono essere travolte dall’esigenza, pur essa evidentemente apprezzabile, di ottenere con la massima sollecitudine l’esecuzione della prestazione richiesta con la determina a contrarre.
 
6. La novella del nuovo codice sulle impugnazioni delle ammissioni alla gara: l’anima tridimensionale dell’evidenza pubblica
 L’art. 204 del d.lgs. n. 50 del 2016, nuovo codice degli appalti pubblici e delle concessioni, ha apportato significative modificazioni al c.d. rito appalti disciplinato dal codice del processo amministrativo.
 In particolare, ha aggiunto il seguente comma 2 bis all’art. 120 c.p.a.: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività”.
L’art. 204 ha altresì aggiunto all’art. 120 c.p.a. il comma 6 bis, secondo cui: “Nei casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito negli stessi termini, in udienza pubblica ….”.
L’onere di tempestiva impugnazione dell’esclusione dalla gara non costituisce alcuna novità in quanto, da un lato, trattandosi di un provvedimento immediatamente e direttamente lesivo della sfera giuridica del candidato, deve essere impugnato nel termine decadenziale decorrente dalla sua piena conoscenza, dall’altro, il termine dimidiato di trenta giorni, in luogo di quello ordinario di sessanta giorni, per impugnare gli atti relativi alle procedure di affidamento era stato già introdotto dall’art. 120, comma 5, c.p.a.
L’onere di subitanea impugnazione dell’ammissione alla gara di altri candidati, invece, introduce una vistosa novità nel sistema imponendo ad un qualunque partecipante, che in quel momento non soffre alcuna lesione della sua posizione protetta, di impugnare un atto, rispetto al quale è terzo, prima che la stazione appaltante disponga l’aggiudicazione della gara e, quindi, prima che la lesione eventualmente si attualizzi con l’aggiudicazione a favore del concorrente della cui ammissione si discute.
La novella legislativa, infatti, rende inammissibili le censure che, nell’impugnazione dell’aggiudicazione, siano proposte avverso l’ammissione di altri candidati, vale a dire le censure afferenti alla fase c.d. di prequalificazione, sicché la tutela in materia di gare pubbliche di appalto ha assunto una “struttura bifasica”[34], avendo distinto in maniera netta tra le doglianze che riguardano la legittimità della partecipazione dei concorrenti alla gara e quelle che riguardano lo svolgimento della procedura concorsuale tra le imprese la cui ammissione non può più essere posta in discussione.
In proposito è stato osservato che, in vista del dominante interesse generale alla speditezza delle procedure, si è ricercata una sicurezza giuridica immediata sulle figure dei protagonisti della gara, per cui la formazione della platea dei concorrenti, cioè l’ammissione o l’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, è stata elevata a esigenza speciale di certezza preventiva[35].
L’idea di fondo, quindi, è quella di blindare la fase delle ammissioni nella quale si annidano la maggior parte dei germi dell’attuale contenzioso, attraverso una preclusione processuale o comunque un suggello giudiziario, sì da affrancare tendenzialmente dal contenzioso la fase dell’aggiudicazione[36].
Gli effetti deflattivi del contenzioso sono destinati ad interessare anche le impugnazioni incidentali, la maggior parte delle quali hanno natura “escludente”, vale a dire che mirano a contestare la legittima ammissione alla gara del concorrente ricorrente principale[37].
Fino all’entrata in vigore del nuovo codice, un’impugnativa immediata dell’ammissione alla gara di un terzo partecipante sarebbe stata dichiarata inammissibile per carenza delle condizioni soggettive dell’azione, non sussistendo alcuna lesione da rimuovere, salva l’eventuale impugnazione con motivi aggiunti dell’aggiudicazione nel cui ambito dedurre censure in via derivata dall’illegittima ammissione dell’aggiudicataria.
Il nuovo codice cambia lo scenario e, nell’imporre un onere di immediata impugnazione di un atto che, al momento in cui l’impugnazione deve essere proposta, non lede, se non in via del tutto eventuale e potenziale, la sfera giuridica di alcun soggetto, e, nel disporre che la omessa impugnazione dell’ammissione del terzo preclude la possibilità di far valere l’illegittimità in via derivata dei successivi atti di gara, sembra introdurre una previsione alquanto sospetta di illegittimità costituzionale, con riferimento alla lesione degli artt. 24, 103 e 113 Cost., nonché postula un insussistente carattere oggettivo della giurisdizione amministrativa, provocando un vulnus alla ratio sostanziale dell’evidenza pubblica.
Prima dell’aggiudicazione definitiva della gara, così come prima dell’approvazione della graduatoria di un concorso pubblico, infatti, non si identificano situazioni soggettive di interesse protetto in posizione antagonista rispetto a chi è ammesso alla gara o contesta la propria esclusione dal concorso[38].
L’interesse qualificato e tutelabile nasce con l’aggiudicazione della gara, o, in un concorso per l’accesso al pubblico impiego, con l’approvazione della graduatoria definitiva, considerato che, con tale atto, l’amministrazione attribuisce il “bene della vita” ad un concorrente e nega il “bene della vita” agli altri concorrenti, mentre non è qualificato e non è tutelabile l’interesse, che pur di fatto sussiste, a confrontarsi con una platea più ristretta di candidati[39].
In tale ultima ipotesi, il “bene della vita” non è stato ancora conseguito e l’interesse a confrontarsi con un numero inferiore di concorrenti al fine di accrescere le proprie chances di conseguimento dell’utilità finale costituisce un interesse di mero fatto e non un interesse legittimo ed è per tale motivo che ai concorrenti ammessi alla gara o al concorso non deve necessariamente essere notificato il gravame proposto dall’aspirante escluso avverso la propria esclusione, mentre, se l’interesse a concorrere con una minore platea di concorrenti fosse da qualificare come interesse legittimo, gli ammessi dovrebbero essere considerati controinteressati in senso tecnico[40].
Ne consegue che attribuire una legittimazione ex lege ad ogni concorrente per impugnare l’ammissione di altri, in assenza di un interesse qualificato al ricorso, sembra determinare una deriva oggettivistica estranea, come più volte detto, alla nostra giurisdizione sin dai suoi albori[41], mentre negare la possibilità di impugnare, in via principale o incidentale, l’ammissione del terzo aggiudicatario o del ricorrente principale al fine di dimostrarne in giudizio l’illegittimità potrebbe produrre un vulnus al fondamentale diritto di agire in giudizio a tutela dei propri interessi contro gli atti della pubblica amministrazione, consacrato dagli artt. 24, 103 e 113 Cost.
In linea generale, occorre considerare che, oltre all’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione (interesse finale), sussistono l’interesse legittimo pretensivo alla partecipazione (interesse strumentale) nonché, come detto, l’interesse di mero fatto a confrontarsi con una minore platea di concorrenti[42].
Una volta intervenuta l’aggiudicazione, all’interesse legittimo pretensivo si affianca l’interesse legittimo oppositivo all’affidamento dell’appalto in favore di terzi.
L’interesse legittimo pretensivo nasce con la domanda di partecipazione alla gara, a seguito della quale la posizione viene differenziata e qualificata, sicché gli atti immediatamente lesivi della sfera giuridica del candidato, come l’esclusione, devono essere immediatamente impugnati, laddove l’interesse legittimo oppositivo all’affidamento dell’appalto a terzi ha la propria fonte nell’aggiudicazione ad altra impresa, sicché è da quel momento che la lesione si attualizza e che dovrebbe essere possibile dedurre vizi di legittimità dell’ammissione.
Viceversa, la novella al nuovo codice dei contratti pubblici – nell’introdurre la possibilità di tutelare l’interesse di mero fatto ad una minore platea di concorrenti – tutela effettivamente, se le ammissioni di terze imprese saranno impugnate, l’interesse pubblico oggettivo alla partecipazione dei soli concorrenti in possesso dei requisiti nonché, in ogni caso, l’interesse generale alla intangibilità in un ristretto arco temporale delle ammissioni dei concorrenti alla gara e, nel precludere la possibilità di far valere in via derivata i vizi dell’ammissione dell’aggiudicatario, o del ricorrente se tali vizi sono dedotti dal controinteressato in via incidentale, esclude o limita fortemente la possibilità di tutela dell’interesse legittimo con possibile vulnus agli artt. 24,103 e 113 Cost.
In definitiva, da un lato, è stabilito un onere di impugnazione di atti non immediatamente lesivi e, quindi, a tutela più di interessi generali che di interessi individuali, per cui sembra agevole prevedere che molto difficilmente gli atti di ammissione alla gara saranno impugnati, dall’altro, è preclusa la possibilità di far valere vizi di legittimità della fase di prequalificazione, in via principale o incidentale, quando l’interesse qualificato effettivamente sorge, atteso che, con l’aggiudicazione ad una determinata impresa, si determina la vera lesione della sfera giuridica degli altri concorrenti.
La ratio a base di tale prescrizione normativa appare individuabile ancora una volta nell’esigenza che l’assetto del rapporto amministrativo sia rapidamente definito con la conseguente tempestività dell’esecuzione delle prestazioni in favore delle stazioni appaltanti, esigenza di tempestività che, d’altra parte, costituisce il denominatore comune di tutta la disciplina del contenzioso in materia di appalti pubblici, il cui rito è iperaccelerato.
Il perseguimento in modo indiscriminato di tale interesse pubblico – pur di indubbio rilievo per gli impatti macroeconomici che inevitabilmente hanno i ritardi degli affidamenti causati dal proliferare di un contenzioso che mette continuamente in discussione anche gli atti relativi alla fase del possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara – può presentare profili di criticità quando entra in rotta di collisione con la ratio della normativa sostanziale sull’evidenza pubblica.
La possibilità di far valere i vizi della fase di prequalifica solo quando non sussiste né una lesione della sfera giuridica né un interesse legittimo oppositivo all’altrui ammissione e la conseguente impossibilità giuridica di far valere tali vizi in via derivata nel giudizio avverso l’aggiudicazione ovvero in quello incidentale contro il ricorrente principale, infatti, può determinare, come esito finale, che l’appalto sia affidato ad un operatore economico che non aveva i requisiti per partecipare, la cui ammissione, non impugnata, resta intangibile, con evidente compromissione sia del libero esplicarsi della concorrenza sul mercato sia dell’individuazione del contraente migliore per la stazione appaltante.  
 
7. Conclusioni
La circostanza che nelle gare d’appalto il “bene della vita” può essere attribuito ad uno ed uno solo dei concorrenti determina che il contenzioso tra chi aspira a mettere in discussione l’aggiudicazione disposta a favore di un’altra impresa e chi aspira a conservare la posizione di vantaggio attribuita dalla stazione appaltante ha specifiche peculiarità e costituisce il terreno prediletto per esplorare le dinamiche dell’effettività della tutela di tutte le posizioni contrapposte presenti nel giudizio.
La ratio della normativa sostanziale sull’evidenza pubblica ha tradizionalmente avuto due anime. 
 Alla c.d. concezione contabilistica che sottende l’esigenza dell’individuazione del giusto contraente, vale a dire del contraente che offra il migliore rapporto tra la qualità delle prestazioni ed il prezzo, garantendo il buon uso del denaro pubblico, si è  aggiunta, sotto la spinta pressante del diritto sovranazionale, l’esigenza di tutela della libertà di concorrenza nel mercato europeo.
La “doppia anima”, quindi, è costituita dall’individuazione del miglior contraente possibile per l’amministrazione e dalla funzione proconcorrenziale esercitata dagli appalti pubblici e l’esegesi corretta delle norme richiede che sia costantemente ricercata una sintesi equilibrata tra queste due esigenze imperative e parimenti essenziali.
Il principio del favor partecipationis è funzionale al perseguimento di entrambe le finalità e l’evoluzione del sistema, nella possibile contrapposizione tra tale principio e l’altro essenziale principio della par condicio, è nel senso di consentire la partecipazione a tutte le imprese che, a prescindere da carenze solo formali e non lesive di interessi pubblici, sono in possesso dei requisiti richiesti per concorrere all’affidamento dell’appalto.
 Presenta profili di maggiore problematicità, invece, l’analisi della compatibilità tra il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa, di cui il principio dispositivo e quello di corrispondenza tra chiesto e pronunciato rappresentano clausole generali, e la ratio sostanziale dell’evidenza pubblica.
 In primo luogo, per il sistema non è affatto indifferente che la tutela del “bene della vita”, costituito dall’affidamento dell’appalto, avvenga in forma specifica o per equivalente patrimoniale, sicché consentire la tutela sotto forma risarcitoria del bene quando pur sarebbe possibile all’esito del giudizio il conseguimento dell’aggiudicazione ed il subentro nel contratto rappresenta un vulnus sia al corretto esplicarsi della concorrenza sul mercato sia alle esigenze della stazione appaltante di ricercare il miglior contraente.
Un’esegesi delle norme ispirata alla ratio del sistema, a mio avviso, dovrebbe portare a ricavare in subiecta materia la sussistenza di una vera e propria pregiudiziale, costituita dalla necessità di proporre una previa domanda di annullamento ed una previa domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto, con conseguente esclusione dell’azione risarcitoria autonoma, a meno che l’impresa ricorrente non dimostri che la proposizione dell’azione di annullamento non avrebbe comunque potuto evitare la formazione del danno.
La tutela della libertà di concorrenza e l’individuazione del miglior contraente, ove la parte ricorrente proponga con successo senza graduarle censure cui è sotteso l’interesse finale ad ottenere l’aggiudicazione in esito alla doverosa esecuzione della sentenza di accoglimento e censure cui è sotteso l’interesse strumentale ad avere una chance di aggiudicazione attraverso la riedizione della gara, potrebbero esigere in ogni caso la rinnovazione della gara e questo, unitamente all’ipotesi di azione risarcitoria autonoma ove la norma di cui all’art. 124 c.p.a. non fosse ritenuta introduttiva di una pregiudizialità sostanziale, è un ulteriore indice della problematica compatibilità tra il carattere soggettivo della nostra giurisdizione e la duplice anima della normativa sostanziale sull’evidenza pubblica.
L’analisi di tale questione, inoltre, costituisce un punto di emersione di un’altra dimensione dell’evidenza pubblica e cioè l’esigenza di rapida definizione dei procedimenti di affidamento degli appalti onde consentire la più sollecita esecuzione delle prestazioni in favore della stazione appaltante.
La soluzione di esaminare prima le doglianze cui è sotteso l’interesse finale e di far conseguire, se fondate, il subentro nell’aggiudicazione e nel contratto, infatti, ha l’indubbio vantaggio di garantire la tempestività dell’esecuzione delle prestazioni, costituente anch’esso un importante valore collettivo da perseguire, e di consentire un risparmio di tempo e di denaro non imponendo alla stazione appaltante di bandire una nuova gara, soprattutto laddove le censure preordinate alla soddisfazione dell’interesse strumentale abbiano carattere prevalentemente formale.
L’ordine logico di esame delle censure proposte in via principale e in via incidentale impatta fortemente con le tematiche della libertà della concorrenza e di individuazione del giusto contraente in quanto la scelta del giudice di esaminare prima l’una o l’altra azione può determinare l’attribuzione del “bene” all’impresa ricorrente principale o a quella ricorrente incidentale.
La problematica assume una differente colorazione a seconda che alla gara siano state ammesse due sole imprese o almeno tre imprese.
In ogni caso, ritengo non possa essere più seguito pedissequamente il risalente principio secondo cui, quando il ricorso incidentale tende a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, occorre dare comunque precedenza alle questioni con lo stesso sollevate che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, vale a dire alle questioni che, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti su una questione di rito, in quanto l’ordine logico di scrutinio non riguarda tanto il rapporto tra azione principale ed azione incidentale quanto il rapporto tra i vizi con le stesse proposti, nel senso che devono essere prioritariamente esaminati i motivi, da chiunque proposti, attinenti alla fase di prequalifica e, nell’ambito della stessa, alle varie subfasi di cui questa si compone, e poi i motivi afferenti alla fase dello svolgimento della vera e propria gara.
 Di certo, deve essere escluso che, ove residuino le condizioni soggettive dell’azione principale, l’eventuale fondatezza dell’azione incidentale possa provocarne l’inammissibilità.
Con più partecipanti alla gara, la fondatezza del ricorso incidentale esaminato per prima, invece, genera l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse, atteso che l’eventuale fondatezza anche dell’azione principale non sarebbe idonea a soddisfare alcun interesse del ricorrente principale né di tipo finale né di tipo strumentale ove si ritenga – il che non appare scontato – che la stazione appaltante debba aggiudicare la gara ad un terzo estraneo al giudizio, approdo paradossale e senz’altro da escludere in una giurisdizione a carattere soggettivo.
Tale esito della controversia, se inevitabile in una giurisdizione di diritto soggettivo, può anch’essa costituire fonte di criticità atteso che l’omesso esame dell’azione principale non garantisce che l’appalto sia affidato al giusto contraente nel rispetto della libertà di concorrenza sul mercato.
Peraltro, ove il ricorrente principale abbia dedotto vizi relativi anche allo svolgimento della gara e dimostri in giudizio di avere titolo ad un punteggio maggiore della controinteressata, la fondatezza dei due ricorsi reciprocamente escludenti e la conseguente inammissibilità delle relative domande non potrebbe precludere, in ossequio alla evidenziata ratio della normativa in materia, l’esame delle altre censure che, ove rivelatesi fondate, farebbero attribuire il “bene” al concorrente maggiormente meritevole.
Nell’ipotesi di due soli concorrenti in gara, la giurisprudenza europea nonché quella delle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione hanno espresso forti perplessità in ordine al fatto che l’accoglimento del ricorso incidentale possa riflettersi in una dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale.
La soluzione offerta dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2014 si rivela, a mio avviso, soddisfacente ancorché foriera di ulteriori sviluppi, atteso soprattutto che, in presenza di una censura incidentale “escludente”, appare arduo ritenere che la legittimazione ad agire del ricorrente principale che ha parimenti dedotto censure “escludenti” della controinteressata venga meno, sicché, a prescindere dalla identità dei motivi, potrebbe essere più coerente con le delineate finalità del sistema ritenere che rimangono ammissibili e debbano essere scrutinati tutti i motivi relativi alla fase di prequalificazione proposti dal ricorrente principale che, se fondati, porteranno alla necessità di rinnovare la gara sia pure con un inevitabile allungamento dei tempi.
Il nuovo codice degli appalti pubblici, infine, impone agli offerenti di impugnare nel termine perentorio di trenta giorni gli atti di ammissione alla gara di altri candidati impedendo che eventuali vizi di ammissione possano essere fatti valere in via derivata nell’impugnazione dell’aggiudicazione o, in via incidentale, dal controinteressato aggiudicatario.
 L’esigenza sottesa a tale novella, coerente con la natura iperaccelerata del rito appalti, costituisce altra conferma di un’una terza dimensione della normativa sull’evidenza pubblica, introdotta dalla normativa processuale, volta a garantire la sollecita prestazione delle opere e dei servizi attraverso la rapida acquisizione del crisma della definitività alle procedure di affidamento, il che postula una sicurezza giuridica delle posizioni oltremodo tempestiva.
 L’anima “tridimensionale” dell’evidenza pubblica pone nuovi e consistenti problemi nel rapporto tra il perseguimento degli obiettivi di libertà della concorrenza ed individuazione del miglior contraente e la realizzazione dell’obiettivo di garantire la sollecita definizione dei rapporti e la rapida realizzazione delle prestazioni a favore della stazione appaltante.
 La novella introdotta dal d.lgs. n. 50 del 2016, in particolare, appare violativa degli artt. 24, 103 e 113 Cost. in quanto pone un onere di impugnazione quando la lesione al “bene” non è stata ancora prodotta ed esclude che i vizi possono essere fatti valere a tutela della posizione di interesse legittimo nel frattempo venuta in essere, sicché non appare idonea a consentire la piena tutela degli interessi legittimi consacrata come valore fondante nel vigente ordinamento costituzionale.
 La previsione in discorso, inoltre, sembra più organica ad una visione oggettiva anziché soggettiva della giurisdizione amministrativa e, nell’evitare che i vizi relativi alla fase di ammissione possano essere contestati e fatti valere nel giudizio di impugnazione dell’aggiudicazione, contrasta con la ratio sostanziale della disciplina sulla scelta del contraente.
 Alla base di tale prescrizione, come detto, sussiste l’esigenza che l’assetto del rapporto amministrativo in tema di affidamento di appalti pubblici sia rapidamente definito e tale ragione è alla base dell’intera normativa processuale in materia, solo che si pensi alla tempistica iperaccelerata di definizione dei giudizi ed alla dimidiazione del termine per la loro proposizione.
Tale figura “tridimensionale”, però, non è sempre sostenibile e, nel rapporto tra le sue varie componenti, qualcuna è destinata a recedere.
 La funzione proconcorrenziale dell’evidenza pubblica e l’esigenza di individuare il miglior contraente dell’amministrazione per garantire il miglior utilizzo del denaro della collettività rappresentano valori primari che a volte sono difficilmente conciliabili con il terzo valore, anch’esso primario e fortemente sentito dalla realtà imprenditoriale, di dare con la massima sollecitudine una risposta giurisdizionale per conformare in modo definitivo ed immodificabile i rapporti in materia di appalti pubblici.
Alla normativa sostanziale, che vive a due dimensioni, la normativa processuale ha quindi aggiunto una terza dimensione e l’anima tridimensionale dell’evidenza pubblica dà luogo ad un equilibrio instabile.
Sarebbe auspicabile un intervento legislativo tale da delineare con maggiore consapevolezza ed organicità i rapporti tra le esigenze sottostanti la contrattualistica pubblica in materia di appalti.
La sfida che attende oggi noi operatori del diritto è complessa ed è tesa ad un’esegesi delle norme e ad una loro applicazione che sia in grado di comporre in modo per quanto possibile armonico, costituzionalmente legittimo ed ugualmente soddisfacente tutte le molteplici istanze, spesso tra loro di problematica compatibilità, che l’interesse generale e, quindi, la società civile, nazionale ed europea, ha sinora individuato in questo delicatissimo settore.      
Il perseguimento di tale obiettivo rende necessario che l’analisi delle questioni controverse sia condotta avendo nella massima considerazione l’essenza profonda degli istituti e l’insieme degli effetti che le pronunce giurisdizionali possono produrre al fine di concentrare l’attenzione, in coerenza con l’evoluzione del giudizio amministrativo dall’atto al rapporto, sulla macroeconomia del sistema e non solo sulla microeconomia dei singoli ed isolati provvedimenti.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          
[1] Il presente lavoro è stato realizzato in occasione del convegno nazionale di studi “Efficienza, legalità, controlli. Pesi e contrappesi” organizzato dall’Associazione Culturale Articolo 111 in collaborazione con il TAR Campania e svolto il 10 giugno 2016 in Napoli, presso la sede del TAR Campania.  

[2] Sulle tecniche di tutela degli interessi legittimi, sia consentito il richiamo a R. Caponigro, Una nuova stagione per la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi, in www.giustamm, ottobre 2012.

[3] In proposito, tra gli altri, F. Caringella, La giurisprudenza amministrativa regala all’interesse legittimo l’atipicità della tutela, il nuovo diritto amministrativo, 2012, ha posto in rilievo come possa un po’ causticamente affermarsi che la sentenza del giudice amministrativo, nel limitarsi a verificare la presenza dei vizi denunciati in seno all’atto impugnato senza traguardare la bontà sostanziale dell’aspirazione del privato, verificava se l’amministrazione avesse torto piuttosto che stabilire se il privato avesse ragione.

[4] I bisogni che inducono la stazione appaltante a cercare un contraente devono essere resi noti nella determina a contrarre, che costituisce l’atto di avvio del procedimento d’ufficio di affidamento dell’appalto, mentre tra soggetti privati assumono rilievo giuridico solo se dedotti nell’accordo negoziale sotto forma di condizione.

[5] L’art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che i requisiti e le capacità richieste per partecipare alle gare sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più alto numero di partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione.

[6] Sull’argomento, M. Clarich, Contratti pubblici e concorrenza, relazione al convegno nazionale di studi amministrativi  di Varenna, 17-19 settembre 2015, in www.giustizia-amministrativa.it.

[7] G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici (l’art. 204 del Codice degli appalti pubblici e delle concessioni ovvero il nuovo art. 120 del codice del processo amministrativo), in www.giustizia-amministativa.it, 2016, ha posto in rilievo che la ricerca efficientistica dell’offerta più utile per l’amministrazione appaltante ha progressivamente ceduto il passo ai temi intesi ad assicurare la concorrenza “per il mercato”, atteso che il nuovo assunto di base era che la tutela della concorrenza reca in sé la garanzia di efficienza del mercato.

[8] In proposito cfr. sentenza della Corte Costituzionale 23 novembre 2007, n. 401.

[9] Cfr. ex multis: Corte di Giustizia, Quarta Sezione, 23 dicembre 2009, nel procedimento C-305/08, CoNISMa, punto 37.

[10] F. Cardarelli, Le direttive europee sui contratti pubblici, in Libro dell’anno 2015, Roma, evidenzia che, rispetto alle direttive del 2004, che rappresentavano un consolidamento del quadro normativo all’epoca esistente, e soprattutto rafforzavano l’idea di fondo dell’intero sistema orientato verso l’apertura alla concorrenza nel settore, le direttive del 2014 appaiono ispirate da ragioni di “politica pubblica”.

[11] In proposito, M. Esposito, Disciplina degli appalti pubblici e legittimazione a ricorrere a tutela della concorrenza, in www.giustamm.it, 2016.

[12] L’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016, ad esempio, dispone che l’affidamento dei contratti pubblici “esclusi” avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, oltre che di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

[13] Tale principio, introdotto dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, ha subito una ulteriore evoluzione nel senso di ridurre per quanto possibile i motivi di esclusione ai candidati nel possesso sostanziale dei requisiti per la partecipazione con l’art. 50 d.lgs. n. 50 del 2016.

[14] Il soccorso istruttorio, previsto dall’art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163 del 2006, è stato ulteriormente rinforzato con l’entrata in vigore dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016.

[15] I poteri decisori in materia di appalti pubblici sono attribuiti dagli artt. 121 e ss. c.p.a.

[16] Per un’ampia disamina del tema, G. De Giorgi Cezzi, Interessi sostanziali, parti e giudice amministrativo, Diritto amministrativo, fasc. 3, 2013.

[17] Sul tema, si è diffusa con ampie e profonde argomentazioni la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 27 aprile 2014, n. 5.

[18], Sul punto, Greco G., Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternativa nel d.lgs. 53/2010, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2010.

[19] Il contratto, peraltro, resta efficace qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti.

[20] L’interesse delle parti, l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, lo stato di esecuzione del contratto e la possibilità di subentrare nello stesso.

[21] Sia consentito il richiamo a R. Caponigro, La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, 2010.

[22] Ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza; in virtù del primo comma, invece, se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate.

[23] L’omissione potrebbe essere giustificata dalla inutilità di proporre la domanda per effetto, ad esempio, della già intervenuta esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto; con riferimento a tale ipotesi, l’art. 34, comma 3, c.p.a. dispone che. Quando nel corso del giudizio l’annullamento del provvedimento non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori.

[24] La Corte Costituzionale, con la famosa sentenza 6 luglio 2004, n. 204, ha chiaramente posto in rilievo che il risarcimento del danno ingiusto costituisce uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio e conformativo, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.

[25] Tra i tanti Autori che hanno affrontato l’argomento, V. Caianiello, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003.

[26] In proposito, sia consentito il richiamo a R. Caponigro, La graduazione delle censure nell’azione di annullamento del provvedimento amministrativo, in Il nuovo diritto amministrativo, Roma, n. 3/2015.

[27] Si pensi, ad esempio, all’ipotesi in cui sia dedotta l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice in quanto non composta da esperti del settore oggetto di un appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; in tal caso, ove la censura fosse fondata, solo la rinnovazione della gara con la costituzione di una nuova Commissione composta da professionalità idonee potrebbe garantire la piena soddisfazione degli interessi pubblici a base della normativa sull’evidenza pubblica.

[28] Si tenga conto, tuttavia, che la dinamica del rapporto processuale quando sia stato proposto il rimedio incidentale è diversa dalla dinamica classica della sola azione di annullamento e delle eccezioni in rito formulate dalla controparte in quanto l’esigenza di effettività della tutela riguarda entrambe le posizioni di cui è chiesta tutela in giudizio, in via principale ed in via incidentale, ed in quanto il ricorso incidentale, lungi dal rappresentare una mera eccezione processuale, ha natura di azione di annullamento, al pari di quella principale.

[29] Tale soluzione, peraltro, sarebbe evidentemente dispendiosa e determinerebbe un sicuro rallentamento nell’esecuzione delle prestazioni.

[30] Per una disamina completa della questione, sia consentito il richiamo a R. Caponigro, L’affidamento degli appalti pubblici: l’ordine logico nell’esame giurisdizionale delle censure proposte in via principale ed in via incidentale, in www.giustizia-amministrativa.it, 2014.

[31] Cfr., da ultimo, TAR Lazio, Roma, II, 6 giugno 2016, n. 6509 e, in epoca più risalente, TAR Puglia, Lecce, II, 18 aprile 2001, n. 1772.

[32] In proposito, sia consentito il richiamo a R. Caponigro, L’affidamento degli appalti pubblici: l’ordine logico nell’esame delle censure proposte in via principale ed in via incidentale cit.

[33] La Corte di Giustizia, nella sentenza in discorso, ha raffigurato chiaramente la contestuale presenza dell’interesse finale e dell’interesse strumentale.

[34] Cfr. parere del Consiglio di Stato, Commissione speciale, n. 855/2016 dell’1 aprile 2016 sullo schema di decreto legislativo del codice degli appalti pubblici e delle concessioni.

[35] G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici cit.

[36] Sul punto, G. Veltri, Il contenzioso nel nuovo codice dei contratti pubblici: alcune riflessioni critiche, in www.giustizia-amministrativa.it

[37] R. De Nictolis, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e Appalti, n. 5/2016, rileva che la nuova disciplina è sicuramente mossa dalla buona intenzione di porre fine ad una patologia giudiziaria seria: il fioccare di ricorsi incidentali plurimi e incrociati con cui si rimettono in discussione, in sede di contestazione dell’aggiudicazione, i passaggi precedenti della gara.

[38] Ex multis: Cons. Stato, III, 14 febbraio 2014, n. 729; TAR Lazio, II, 10 maggio 2016, n. 5472.

[39] Sulla tematica delle posizioni giuridiche soggettive dei partecipanti alle procedura concorsuali, ex multis: TAR Lazio, II, 10 maggio 2016, n. 5472; TAR Lazio, II ter, 5 giugno 2012, n. 5059.

[40] Se, come è stato autorevolmente sostenuto, G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici, cit., la legge avesse introdotto un vero e proprio interesse legittimo, di nuovo conio, alla giusta formazione della platea dei concorrenti in gara, non potrebbe residuare subbio sul fatto che l’impugnazione di un provvedimento di esclusione dalla gara dovrebbe essere notificata a tutti gli ammessi, da considerare controinteressati in quanto titolari di un interesse legittimo opposto a quello del ricorrente.

[41] La Corte di Cassazione Civile, SSUU, con ordinanza 4 settembre 2015, n. 17586, nell’affermare che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in relazione ad una domanda di risarcimento del danno per affidamento incolpevole azionata dal beneficiario di un provvedimento illegittimo annullato in sede giurisdizionale o ritirato in autotutela, ha da ultimo precisato in modo molto chiaro che l’interesse legittimo pretensivo è una “situazione giuridica di vantaggio per il privato nella sua proiezione rivolta alla consecuzione del provvedimento e non certo in quella situazione che sia indifferente a tale consecuzione ed abbia come oggetto e contenuto il provvedere della p.a. in modo legittimo e non il provvedere in modo positivo”. 

[42] Tra i tanti Autori che hanno affrontato l’argomento, M. Nigro, Giustizia Amministrativa, Bologna, 2002, pagg. 107 e ss., che pone in rilievo come le due forme di protezione degli interessi degli amministrati nei confronti delle potestà amministrative sono il diritto soggettivo e l’interesse legittimo, mentre gli interessi di fatto sono privi di protezione perché il diritto non assume posizione verso di essi e li lascia alla loro sorte.
 

Note

L'articolo Il rapporto tra tutela della concorrenza ed interesse alla scelta del miglior contraente nell’impugnazione degli atti di gara proviene da Giustamm.

Pres. Caringella/ Est. Lotti

Alla Corte di giustizia la verifica sulla compatibilità con il diritto comunitario della disciplina relativa all’affidamento della concessione del gioco del lotto

Pubblicato il 12/06/2017

sul ricorso numero di registro generale 6137 del 2016, proposto da:

Stanley International Betting Limited, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto A. Jacchia, Antonella Terranova, Fabio Ferraro, Anna Marcantonio e Daniela Agnello, con domicilio eletto presso lo studio Antonella Terranova in Roma, via Vincenzo Bellini, 24;

Stanleybet Malta Limited, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto A. Jacchia, Daniela Agnello, Fabio Ferraro, Anna Marcantonio e Antonella Terranova, con domicilio eletto presso lo studio Antonella Terranova in Roma, via Vincenzo Bellini, 24;

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore e Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

Lottomatica Spa, non costituita in giudizio; 
Lottoitalia Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Arturo Satta e Anna Romano, con domicilio eletto presso lo Studio Satta Romano & Associati in Roma, Foro Traiano, 1/A; 

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II n. 04651/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento in concessione della gestione del servizio del gioco del lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze, dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e di Lottoitalia Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Fabio Ferraro, Antonella Terranova, Filippo Arturo Satta e l’Avvocato dello Stato Pio Giovanni Marrone;

1. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sez. II, con la sentenza 21 aprile 2016, n. 4651, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento previa disapplicazione dell’art. 1, comma 653, della legge n. 190 del 2014 (legge di stabilità 2015), degli atti della “procedura di selezione aperta per l’affidamento in concessione della gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa” e, in particolare, del bando di gara, pubblicato sulla G.U., serie speciale, n. 150 del 21 dicembre 2015, del nomenclatore unico delle definizioni, del capitolato d’oneri, degli allegati al capitolato d’oneri, del capitolato tecnico, dell’allegato tecnico, dello schema di atto di convenzione, dell’allegato I – livelli di servizi e penali, della nota dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli del 22 dicembre 2015, con la quale è stata riscontrata negativamente la nota di parte ricorrente in data 11 dicembre 2015.
2. Le società appellanti Stanley International Betting Limited e Stanleybet Malta Limited mirano a conseguire la rimozione delle misure, da esse ritenute discriminatorie e distorsive, adottate dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli con la lex specialis relativa alla “procedura di selezione aperta per l’affidamento in concessione della gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa”.
In particolare le censure proposte con il ricorso di primo grado e sostanzialmente reiterate nell’atto di appello si appuntano sulla scelta di indire la gara secondo il c.d. modello monoproviding esclusivo, che di fatto esclude dalla procedura selettiva le società medesime, unitamente a molti altri operatori del settore, riservando la partecipazione alla procedura stessa solo al concessionario uscente (la società Lottomatica Spa) o, a tutto concedere, ad un ristretto numero di operatori di dimensioni straordinariamente elevate.
Le appellanti deducono che la società Lottomatica ha già beneficiato per quasi un ventennio dell’affidamento diretto della concessione e del suo rinnovo tacito, in virtù dell’allora controversa possibilità di affidare concessioni traslative di pubblici poteri senza procedura concorsuale, sicché sorge il dubbio che la lex specialis della nuova gara sia stata costruita su misura per il concessionario uscente.
3. Premesso che per la gestione del gioco del Lotto esistono due tipi di concessioni, quella per la raccolta delle giocate, riservata esclusivamente ai rivenditori dei generi di monopolio, e quella per i servizi di estrazione, collegamento e automazione, che sino ad oggi è stata affidata alla società Lottomatica, le società appellanti rilevano che in vista della scadenza della concessione, il legislatore con la disposizione dell’art. 1, comma 653, della legge n. 190-2014 (c.d. legge di stabilità 2015) ha demandato all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli il compito di indire la gara per l’affidamento della nuova concessione.
La gara prevede le “seguenti condizioni essenziali:
a) durata della concessione di nove anni, non rinnovabile;
b) selezione basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e, quanto alla componente prezzo, base d’asta, per le offerte al rialzo, di 700 milioni di euro;
c) versamento del prezzo indicato nell’offerta del concorrente risultato primo in graduatoria nella misura di 350 milioni di euro, all’atto dell’aggiudicazione, nell’anno 2015, nella misura di 250 milioni di euro nell’anno 2016, all’atto dell’effettiva assunzione del servizio del gioco da parte dell’aggiudicatario, e nella misura residua nell’anno 2017, entro il 30 aprile di tale anno;
d) facoltà per il concessionario aggiudicatario di utilizzare la rete di telecomunicazioni per prestazioni, dirette o indirette, di servizi diversi dalla raccolta del gioco del Lotto e degli altri giochi numerici a quota fissa purché compatibili con la raccolta stessa a giudizio dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli; e) aggio per il concessionario pari al 6 per cento della raccolta;
f) obbligo di aggiornamento tecnologico del sistema della rete e dei terminali di gioco secondo standard qualitativi che garantiscano la massima sicurezza ed affidabilità, secondo il piano d’investimento che costituisce parte dell’offerta tecnica;
g) obbligo per il concessionario di versamento annuale all’erario delle somme comunque eventualmente non investite secondo il piano di cui alla lettera f);
h) obbligo per ciascun concorrente di effettuare, all’atto della partecipazione alla procedura selettiva, un versamento a favore della predetta Agenzia pari all’importo dei compensi di cui al comma 654, con diritto alla restituzione esclusivamente per quelli diversi dall’aggiudicatario”.
La lex specialis prevede altresì un requisito specifico per partecipare alla gara, costituito dalla pregressa esperienza nella gestione o raccolta di gioco sulla base di valido ed efficace titolo abilitativo in uno degli Stati dello Spazio Economico Europeo.
Dall’esame della lex specialis si desumerebbe, secondo la parte appellante, che la procedura selettiva è rivolta agli operatori di maggiori dimensioni, già presenti sul mercato nazionale e già dotati di presenza capillare sul territorio: in particolare, il punto 5.3 del capitolato d’oneri prevede, quale requisito di capacità economica e finanziaria, l’aver conseguito nel triennio 2012-2014 oppure nel triennio 2013-2015 un fatturato complessivo almeno pari ad € 100.000.000,00, afferente le attività di gestione o raccolta di gioco.
Il punto 5.4 del capitolato d’oneri prevede, quali requisiti di capacità tecnica:
“a) realizzazione complessiva, in ognuno degli ultimi tre esercizi chiusi del triennio 2012/2014 oppure del triennio 2013/2015, di una raccolta di gioco pari ad almeno € 350.000.000.00 (euro trecentocinquantamilioni/00) relativamente a tipologie di giochi effettuati tramite terminali di gioco. Nel caso in cui il candidato operi nel settore da meno di tre anni ma da almeno 18 mesi il valore della raccolta sarà rapportato proporzionalmente al periodo di effettiva raccolta;
b) possesso della certificazione di qualità dei sistemi di gestione aziendale conforme alle norme UNI EN ISO 9001:2008 per le attività relative di gestione o raccolta del gioco da esso esercitate;
c) possesso della certificazione sui Sistemi di gestione della sicurezza delle informazioni conforme alle norme ISO/IEC 27001, valida alla data di presentazione della domanda di partecipazione, per le attività di gestione o raccolta del gioco da esso esercitate.
L’offerta economica consiste nell’offerta al rialzo sull’importo minimo a base d’asta previsto in € 700.000,00 (euro settecentomilioni/00); le offerte al rialzo dovranno essere formulate con importo minimo di € 3.000.000,00 (euro tremilioni/00), come precisato nelle istruzioni contenute nell’allegato”; in questo modo, osservano gli appellanti, l’importo della base d’asta è pari al doppio della soglia di capacità tecnica (trecentocinquanta milioni di euro di raccolta) e a sette volte il fatturato generato in un triennio (cento milioni di euro).
L’art. 22.1 dello schema di convenzione prevede che “Al termine del periodo di concessione, il concessionario devolve all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, senza alcun onere a carico della stessa e a sua richiesta, tutti i beni materiali e immateriali che costituiscono la rete costituita dai punti di raccolta fisici nonché la proprietà dell’intero sistema automatizzato, comprensivo della disponibilità dei locali, delle apparecchiature, ivi compresi i terminali presso tutti i punti di raccolta, degli impianti, delle snellire dei programmi degli archivi e di quanto altro occorre per il completo funzionamento, gestione e funzionalità del sistema stesso risultante dall’ultimo inventario approvato dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli; tali beni al momento della devoluzione devono essere liberi da diritti e pretese di terzi”.
Le società appellanti non intendono partecipare alla gara perché contestano radicalmente la scelta del modello monoproving che, unitamente alle clausole immediatamente escludenti previste dalla lex specialis, rende impossibile presentare la domanda di partecipazione.
4. Avverso i provvedimenti impugnati le società ricorrenti hanno dedotto in primo grado le seguenti censure, sostanzialmente riproposte con l’atto di appello:
– Incompatibilità dell’art. 1, comma 653, della legge di stabilità 2015 e degli atti di gara impugnati con norme e principi dell’Unione in tema di diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi; violazione dei principi di congruenza, non discrim
– Violazione e falsa applicazione dei principi e della parità di trattamento di cui all’art. 3 Cost., della libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 Costi e della libertà di concorrenza di cui all’art. 117, comma 2, lett. e), Cost.; eccesso di p
– Violazione di norme e principi dell’Unione in tema di diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi; violazione della direttiva 2014/23/UE e dei principi di congruenza, non discriminazione e proporzionalità, trasparenza ed imparzialità della
– Violazione dei principi comunitari in tema di diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi sotto altro profilo; violazione dei principi di congruenza, non discriminazione e proporzionalità, trasparenza ed imparzialità della P.A.; eccesso di
– Violazione dei principio di trasparenza in relazione alla devoluzione a titolo gratuito della rete. L’ADM, prima di disciplinare un profilo fondamentale del rapporto concessorio, come la cessione a titolo gratuito della rete del concessionario al termin
5. Il TAR ha rilevato sinteticamente che:
– si può prescindere, per ragioni di economia processuale, dall’esame delle molteplici eccezioni processuali sollevate dalle Amministrazioni intimate;
– la presente controversia non ha ad oggetto la concessione per la raccolta delle giocate relative al gioco del Lotto, affidata per legge alle ricevitorie, bensì “l’affidamento in concessione della gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato e
– la segnalazione dell’AGCM non si riferisce a concessioni come quella in esame (che riguarda soltanto la “gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa” ed ha, quindi, un oggetto ben diverso dalle con
– nel caso in esame le indicazioni operative fornite dall’AGCM risultano rispettate (si pensi, in particolare, all’assenza di limitazioni alla costituzione di raggruppamenti temporanei di impresa);
– non giova alle società ricorrenti invocare la sentenza della Corte di Giustizia del 21 gennaio 2013, nelle cause riunite C-186/11 e C-209/11, non pertinente al caso di specie;
– il gioco del Lotto differisce notevolmente dagli altri giochi (concorsi a pronostici, videolotterie e scommesse), sia perché è l’unico gioco in cui lo Stato assume il rischio d’impresa, sia perché si caratterizza per la distinzione della fase della racc
– tali differenze giustificano ampiamente la scelta legislativa del modello monoproviding per la gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato, sia perché la scelta del modello multiproviding renderebbe comunque necessaria la presenza di un “sup
– non appare censurabile la scelta del legislatore di fissare la base d’asta a 700 milioni di euro e di concentrare nel primo anno gli oneri economici gravanti sul concessionario;
– le Amministrazioni intimate hanno efficacemente replicato che la previsione di un’elevata base d’asta, operata nell’ambito delle scelte di competenza esclusiva del legislatore, risponde comunque ai canoni di ragionevolezza e proporzionalità;
– è stato preventivamente verificato che almeno quindici operatori del settore erano in possesso dei requisiti speciali richiesti dal bando (fatturato complessivo almeno pari ad € 100.000.000,00 nel triennio 2012/2014, oppure nel triennio 2013/2015, e rac
– i predetti requisiti speciali sono adeguati e proporzionati alla tipologia e all’oggetto della prestazione per la quale è stata indetta la gara, sia perché la raccolta dei giochi numerici a quota fissa negli ultimi cinque esercizi è stata sempre superio
– la circostanza che la società Lottomatica non abbia partecipato alla gara singolarmente, bensì come mandataria di un RTI, unitamente alla circostanza che una notevole quota di tale RTI, pari al 38%, sia detenuto da altri operatori, vale a smentire l’ult
– le censurate disposizioni dell’art. 30 dello schema di convenzione (sostanzialmente corrispondenti a quelle dell’art. 23 dello schema di convenzione relativo alle concessioni di cui all’art. 10, comma 9-octies, del decreto legge n. 16/2012), lungi dal c
– nessun rilievo possono assumere in questa sede le vicende contenziose invocate dalle società ricorrenti, perché non potrebbero comunque perpetuare lo ius singulare riservato in passato alle ricorrenti stesse, da ritenersi definitivamente venuto meno per
– nessun rilievo assuma in questa sede la disposizione dell’art. 1, comma 948, della legge n. 208 del 2015, che ha abrogato la disposizione dell’art. 1, comma 78, lett. b), numero 26), della legge n. 220 del 2010, poiché tale disposizione non si riferisce
– non giova alle società ricorrenti invocare la sentenza della Corte di Giustizia 28 gennaio 2016, poiché la fattispecie esaminata dalla Corte di Giustizia è diversa da quella in esame;
– stante la complessità della rete per la gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato – il mancato inserimento di tale clausola finirebbe per determinare quegli effetti discriminatori che la sentenza della Corte di Giustizia mira a scongiurare
La parte appellante contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità e riproponendo, nella sostanza, i motivi del ricorso di primo grado.
Con l’appello in esame chiedeva, quindi, l’accoglimento del ricorso di primo grado anche sotto il profilo del risarcimento del danno.
Si costituivano il Ministero e la parte controinteressata appellati chiedendo la reiezione dell’appello.
All’udienza pubblica dell’11 maggio 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.
6. Il Collegio ritiene che le questioni comunitarie, formulate in modo articolato e ben argomentato dalla parte appellante siano suscettibili di rinvio alla Corte di Giustizia UE.
Infatti, non solo tali questioni sono all’evidenza rilevanti per la decisione della causa, come già esplicato nel corpo della motivazione della presente ordinanza, ma per esse non è applicabile la cosiddetta teoria dell’atto chiaro, in base alla quale il giudice nazionale non deve nemmeno operare il rinvio pregiudiziale, qualora il contenuto della norma comunitaria che intende applicare si ponga agli occhi dell’interprete con un’evidenza tale da non lasciare spazio al alcun ragionevole dubbio, (cfr., per tutte, Corte Giust. CE, 6 ottobre 1982, C-283/81, Cilfit), situazione che non si verifica nel caso di specie.
Peraltro, come è noto, il mancato rinvio pregiudiziale, al di fuori dell’ipotesi dell’atto chiaro sopra indicata costituisce, nel nostro ordinamento nazionale, un caso di responsabilità del giudice ex legge 27 febbraio 2015, n. 18 che ha modificato l’art. 2, comma 3 Legge 13 aprile 1988, n. 117 sul Risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati e ha introdotto il comma 3-bis al predetto art. 2, prevedendo proprio la fattispecie di mancato rinvio alla Corte di Giustizia.
7. Pertanto, devono essere sottoposte alla Corte di Giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, le seguenti questioni pregiudiziali:
A) “se il diritto dell’Unione – e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – debba essere interpretato nel senso che osta ad una disciplina come quella posta dell’art. 1, comma 653, della legge di stabilità 2015 e dai relativi atti attuativi, che prevede un modello di concessionario monoproviding esclusivo in relazione al servizio del gioco del Lotto, e non già per altri giochi, concorsi pronostici e scommesse”;
B) “se il diritto dell’Unione – e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi e la direttiva 2014/23/UE, nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – debba essere interpretato nel senso che osta ad un bando di gara che prevede una base d’asta di gran lunga superiore ed ingiustificata rispetto ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativi, del tipo di quelli previsti dai punti 5.3, 5.4, 11, 12.4 e 15.3 del capitolati d’oneri della gara per l’assegnazione della concessione del gioco del Lotto”;
C) “se il diritto dell’Unione – e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché e la direttiva 2014/23/UE, nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – deve essere interpretato nel senso che osta ad una disciplina che prevede l’imposizione di un’alternatività di fatto fra divenire assegnatari di una nuova concessione e continuare ad esercitare la libertà di prestazione dei diversi servizi di scommessa su base transfrontaliera, alternatività del tipo di quella che discende dall’art. 30 dello Schema di Convenzione, cosi che la decisione di partecipare alla gara per l’attribuzione della nuova concessione comporterebbe la rinunzia all’attività transfrontaliera, nonostante la legittimità di quest’ultima attività sia stata riconosciuta più volte dalla Corte di Giustizia”.
8. Ai sensi della «nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali» 2011/C 160/01 in G.U.C.E. 28 maggio 2011, vanno trasmessi alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato in copia gli atti del giudizio, comprensivi della presente ordinanza nonché di tutti gli atti e le memorie delle parti compresa la documentazione da esse allegata.
Deve, conseguentemente, disporsi la sospensione del presente giudizio in relazione a tutti gli aspetti ancora pendenti, in attesa della decisione della Corte di Giustizia, cui l’affare deve essere rimesso, restando impregiudicata ogni altra questione, anche sulle spese.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione e, riservata ogni altra decisione, anche sulle spese, sospende il giudizio.
Dispone che il presente provvedimento, unitamente a copia degli atti di giudizio indicati in motivazione, sia trasmesso, a cura della Segreteria della Sezione, alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Daniele Ravenna, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

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