L’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata

di

Marco Mazzamuto

 

Sommario: 1. Sulla dislocazione codicistica delle norme relative all’Agenzia. – 2. La competenza legislativa statale tra giurisdizione e ordine pubblico. – 3. I fini. – 4. Compiti di ausilio alla giurisdizione e compiti amministrativi. – 5. Organizzazione e funzionamento dell’Agenzia. – 6. I compiti ausiliari: dubbi di costituzionalità. L’Agenzia tra strumentalità e indipendenza. – 7. La destinazione dei beni confiscati tra alienazione e destinazione simbolica. – 7.1. La destinazione dei beni prima della confisca definitiva. – 7.2. Le somme di danaro. – 7.3. I beni immobili. – 7.4. I beni aziendali. – 7.5. I beni mobili. – 7.6. La distruzione dei beni. – 7.7. La “scelta” della destinazione. – 7.8. Motivi di ordine pubblico e principi comunitari in materia di gare. – 7.9. Destinazione e criminalità. – 7.10. Procedimenti di autotutela. – 7.11. Destinazione “simbolica”? – 8. Profili processuali. – 8.1. Questioni di competenza – 8.2. Questioni di giurisdizione – 9. Prospettive di riforma. – 10. Il testo approvato dalla Camera l’11 novembre 2015

 

1. Sulla dislocazione codicistica delle norme relative all’Agenzia.

Gli artt. 110 ss del codice antimafia (Titolo II: L’agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata) potrebbero sembrare racchiudere una disciplina completa dell’Agenzia.

Ciò è quasi integralmente vero se si guarda soprattutto agli aspetti “organizzativi”, ma se lo sguardo si allarga all’attività il discorso si presenta più articolato.

Norme fondamentali, che coinvolgono l’Agenzia, sono infatti ravvisabili aliunde nello stesso codice.

Si tratta di svariate disposizioni riguardanti sia i procedimenti giurisdizionali, sia le vicende di gestione e destinazione dei beni confiscati.

Possono elencarsi in via di approssimazione i seguenti articoli nei quali si fa menzione dell’Agenzia: 30, 35, 36, 38, 40, 42, 43, 44, 45 ss., 51, 59, 61, 62, e, nell’ambito delle norme transitorie, 117-118. Altri riferimenti sono contenuti al di fuori del codice: art. 1, c. 190 ss., l. n. 228/2012.

E non mancano sovrapposizioni non puntualmente collegate o tali che, da un lato o dall’altro, il dato normativo non è immediatamente intelligibile nella sua completezza.

Così, ad es., si potrebbe pensare che l’art. 48 esaurisca il tema della “destinazione” dei beni, mentre l’art. 112, c. 2, contempla altresì la possibilità, in presenza di certi presupposti, della loro distruzione o di una richiesta dell’Agenzia di modifica dell’uso (c. 3, lett. h)); che, sempre a mente dell’art. 48, la “revoca” sia disciplinata soltanto per le ipotesi di mancata assegnazione nei termini del bene immobile da parte dell’ente territoriale o di rientro nella disponibilità del soggetto prevenuto, mentre l’art. 112, c. 4, lett. h), prevede un autonomo e generale presupposto delle revoca, ossia il mancato o difforme utilizzo del bene, rimandando per il resto laconicamente  agli “altri casi stabiliti dalla legge”.

O ancora, come vedremo, la monca individuazione nell’art. 110 dei compiti di “ausiliarietà”, sebbene il coordinamento sia qui nel complesso più semplice, facendosi essenzialmente rinvio alle norme che disciplinano i procedimenti giurisdizionali.

Si tratta con tutta evidenza di dettagli che non hanno potuto avere adeguata attenzione in sede di assemblaggio del codice, ma che è augurabile possano essere in futuro perfezionati. Per l’intanto, l’interprete è costretto ad un’attenta ricognizione dei riferimenti normativi.

 

2. La competenza legislativa statale tra giurisdizione e ordine pubblico

Si impone anzitutto una preliminare considerazione della disciplina codicistica nel quadro del riparto delle competenze legislative^[1] e ciò per almeno due motivi: la presenza di interventi legislativi regionali; la doppia anima dell’Agenzia tra amministrazione e ausilio alla giurisdizione.

In ordine al primo profilo, si è ormai formata una consolidata giurisprudenza costituzionale che imputa la materia alla competenza legislativa statale con riferimento all’ordine pubblico ed alla sicurezza (art. 117, c. 2, lett. h), cost.).

L’intervento regionale non è del tutto escluso, poiché “la promozione della legalità, in quanto tesa alla diffusione dei valori di civiltà e pacifica convivenza sui cui regge la Repubblica, non è attribuzione monopolistica”, ma rimane pur sempre astretto in un ambito limitatissimo, non potendo determinare alcuna interferenza, anche solo potenziale, con la disciplina statale (da ult. C. cost., 23 febbraio 2012, n. 35).

La conseguenza è che, al di là di un caso abruzzese dove era previsto un comitato regionale dedito a compiti di studio e di ricerca (C. cost., 17 marzo 2006, n. 105), le pronunce del giudice delle leggi sono tutte segnate dalla censura delle norme regionali (C. cost., 13 marzo 2001, n. 55; 7 maggio 2004, n. 134), sino di recente a vicende che investono direttamente la sfera di competenze dell’Agenzia nazionale, come nel caso emblematico della istituzione in Calabria di un’Agenzia regionale per i beni confiscati alle organizzazioni criminali (C. cost., 23 febbraio 2012, n. 34; ma v. anche 2 dicembre 2011, n. 325). Allo stesso modo, sono state rigettate questioni di legittimità costituzionale del codice antimafia per presunta invasione della sfera di competenza regionale (C. cost., 19 ottobre 2012, n. 234).

Anche da ultimo, si è dichiarata l’incostituzionalità di una legge regionale siciliana che, in materia di appalti, interferiva con la disciplina nazionale sulla tracciabilità dei flussi finanziari pubblici, cioè con una disciplina volta al contrasto della criminalità organizzata e rientrante nella competenza esclusiva statale su “ordine pubblico e sicurezza” (C. cost. 12 marzo 2015 n. 33)[2].

In ordine al secondo profilo, questa stessa giurisprudenza è anche significativa del fatto che la posizione dell’Agenzia non si atteggia soltanto in termini di ausiliarietà alla giurisdizione, ma vi è un momento in cui rientra pienamente nell’alveo del potere “amministrativo”, tanto che è vero che il giudice delle leggi evoca la materia “ordine pubblico e sicurezza”.

Si può dunque ritenere che, a seconda della ricorrenza del ruolo di ausiliario alla giurisdizione o della veste di vera e propria amministrazione, la disciplina codicistica vada imputata alternativamente, da un lato, alla materia “giurisdizione e norme processuali” o anche “ordinamento penale” (art. 117, c. 2, lett. l), cost.), d’altro lato, alla materia “ordine pubblico e sicurezza” (lett. h)).

In entrambi i casi, si tratterà sempre di materie rientranti nell’ambito della competenza legislativa “esclusiva” dello Stato, senza dunque che in una disciplina già alquanto complessa -tra diritto penale, processo e diritto amministrativo- possano insistere, ad ulteriore elemento di complicazione, le fonti legislative regionali.

 

3. I fini

Le finalità che presidiano all’istituzione dell’Agenzia ed alle relative competenze rispondono complessivamente agli obiettivi di contrasto della criminalità organizzata.

In questo senso, può ravvisarsi un’unità teleologica che va dalla confisca giurisdizionale alla destinazione qualificata dei beni e di cui si ha chiara traccia nella giurisprudenza costituzionale, a proposito della restituzione “simbolica” agli enti infrastatuali: “La restituzione alle collettività territoriali -le quali sopportano il costo più alto dell’‘‘emergenza mafiosa’’- delle risorse economiche acquisite illecitamente dalle organizzazioni criminali rappresenta, infatti, uno strumento fondamentale per contrastarne l’attività, mirando ad indebolire il radicamento sociale di tali organizzazioni ed a favorire un più ampio e diffuso consenso dell’opinione pubblica all’intervento repressivo dello Stato per il ripristino della legalità” (C. cost. n. 34/12 cit.). E ciò sulla falsariga di altro precedente nel quale si statuiva che  il fine ultimo perseguito dalla confisca sia proprio quello di ‘‘sottrarre definitivamente i beni di provenienza illecita al circuito economico di origine per inserirli in altro esente da condizionamenti criminali’’ (C. cost., 8 ottobre 1996, n. 335).

Una siffatta unità teleologica si colloca tuttavia ad un livello assai generale, poiché, non appena il discorso si articola nel concorrere di giurisdizione e amministrazione, non solo i mezzi, ma gli stessi fini si calano in contesti qualificatori diversi che ne mutano la natura ed il regime giuridico.

Una cosa è infatti il fine obbiettivato dall’ordinamento ed insito nella norme sostanziali e processuali rimesse all’attuazione giurisdizionale, altra cosa è il fine pubblico rimesso alla cura dell’Agenzia al pari di una qualsiasi altra pubblica amministrazione.

Il fine “amministrativo” rimesso alla cura dell’Agenzia rientra, come chiarito dalla giurisprudenza costituzionale, nel genus dell’ordine pubblico.

Né deve al riguardo sviare il quadro pirotecnico che offre la disciplina della destinazione dei beni (art. 48), anche quando sembra che ci si allontani da un’immediata attinenza alla materia (ad es., destinazione ad istituzioni culturali), poiché si tratta di finalità di secondo grado o, se si vuole, di fini-mezzi che vanno pur sempre ricondotti a quel medesimo denominatore teleologico. Una conclusione questa che appare peraltro ‘‘costituzionalmente’’ necessaria: se tali fini-mezzi avessero autonoma valenza, ben altro esito, almeno in certe parti, avrebbe avuto il problema di una invasione nella sfera di competenza legislativa regionale, mentre una siffatta invasione è stata recisamente esclusa dal giudice delle leggi, e proprio in ragione dell’imputazione dell’istituto alla competenza statale in materia di ordine pubblico e sicurezza.

 

4. Compiti di ausilio alla giurisdizione e compiti amministrativi

L’art. 110, c. 2, elenca i “compiti” dell’Agenzia, che vanno essenzialmente distinti in compiti di “ausilio” alla giurisdizione e compiti “amministrativi”.

Tale distinguo è di primaria importanza poiché da esso derivano conseguenze in ordine alla qualificazione degli atti, al relativo regime giuridico ed al riparto di giurisdizione, ma non pare che di ciò si abbia adeguata consapevolezza né nel legislatore, né nei commentatori. E’ come se l’Agenzia, in chiave meramente efficientistica, sia sempre collocabile in questo o in quel punto della vicenda, senza considerare che si tratta di un vero e proprio ente pubblico con tutto il carico di regole e problematiche proprie del sistema amministrativistico.

E’ in particolare a seguito della confisca definitiva che l’Agenzia, al di là di qualche eccezione (ad es. il perdurare di vicende di liquidazione dei beni per il soddisfacimento dei terzi creditori), fuoriesce dall’alveo dell’ausiliarietà alla giurisdizione e i relativi atti (di gestione e di destinazione) assumono una valenza non solo “soggettivamente”, ma anche “oggettivamente” amministrativa.

Dal punto di vista dell’Agenzia, i due comparti trovano un momento di coordinamento attraverso “gli atti di indirizzo e le linee-guida in materia di amministrazione, assegnazione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati” (art. 112, c. 4, lett. a)).

L’innovativa previsione dei compiti “ausiliari” dell’Agenzia sta in fondo proprio nell’esigenza di condizionare sin dall’inizio la gestione dei beni nella prospettiva della futura destinazione. Si comprende così perché la funzione d’indirizzo copra l’intera vicenda dei beni, a cominciare dalla fase giurisdizionale, e che anzi si sia arrivati al punto da individuarne il destinatario non solo, come è naturale, nella stessa Agenzia (che si dà il proprio indirizzo), ma anche nel giudice delegato in sede di adozione delle “direttive generali” per la gestione dei beni sequestrati (art. 40).

Non a caso lo stesso “programma” di assegnazione e destinazione dei beni va adottato non dopo la confisca definitiva, bensì già “in previsione della confisca” (art. 112, c. 4, lett. b)).

i) I compiti di “ausilio” alla giurisdizione sono sinteticamente evocati nell’art. 110, c. 2, lett. b) e c))^[3].

La formulazione adottata non è tuttavia completa. Si fa infatti riferimento alla sola fase del “sequestro” nell’ambito dei procedimenti penali o di prevenzione e si richiama l’assunzione della gestione da parte dell’Agenzia con esclusivo riguardo alla conclusione dell’udienza preliminare (nei procedimenti penali).

La disciplina sui procedimenti giurisdizionali mostra invece che l’attività di “ausilio” continua nella fase della confisca non ancora definitiva, senza che questa ambientazione, nei procedimenti di prevenzione, sia inficiata dal fatto che l’Agenzia acquisisce altresì la titolarità della gestione (v. art. 44).

Le previsioni sulle procedure di liquidazione volte al soddisfacimento dei terzi creditori mostrano inoltre che possa persistere, in parte qua, la veste ausiliaria anche dopo la confisca definitiva (art. 59, c. 10).

Possono, in via sintesi, rappresentarsi le seguenti attività di ausilio^[4].

Nella fase del sequestro relativa al procedimento di prevenzione, l’Agenzia opera sotto la “direzione del giudice delegato” (art. 38), ma adotta indirizzi e linee guida di cui lo stesso giudice delegato tiene conto nell’impartire le proprie “direttive generali” (art. 40), “può chiedere al Tribunale la revoca o la modifica dei provvedimenti di amministrazione adottati dal giudice delegato quando ritenga che essi possono arrecare pregiudizio alla destinazione o all’assegnazione del bene” e, più generale, proporre “al Tribunale l’adozione di tutti i provvedimenti necessari per la migliore utilizzazione del bene in vista della sua destinazione o assegnazione (art. 38).

Svolge altresì un ruolo significativo nei rispetti dell’amministratore giudiziario: “promuove le intese con l’autorità giudiziaria per assicurare, attraverso criteri di trasparenza, la rotazione degli incarichi, la corrispondenza tra i profili professionali e i beni sequestrati, nonché la pubblicità dei compensi”, “coadiuva l’amministratore giudiziario” (art. 38), è destinataria della “relazione periodica sull’amministrazione” (art. 36), può proporre al Tribunale la revoca dell’amministratore giudiziario “in caso di grave irregolarità o di incapacità” (art. 35).

Nella fase della confisca non ancora definitiva la posizione di “ausiliarietà” si arricchisce dell’assunzione della titolarità della gestione dei beni, in posizione analoga a quella dell’amministratore giudiziario (v. art 44).

Riguardo alla parallela vicenda della tutela dei terzi, nell’udienza di accertamento dei crediti, l’Agenzia “può sempre partecipare per il tramite di un proprio rappresentante, nonché depositare atti e documenti” (art. 59), così come può “in ogni tempo chiedere la revocazione del provvedimento di ammissione del credito” (art. 62). Successivamente alla confisca non ancora definitiva, nella veste di amministratore giudiziario, provvede alla vendita dei beni ed al piano di pagamento per il soddisfacimento dei creditori (artt. 60-61), ma, come si è già detto, a mente dell’art. 59 c. 10, la posizione di ausiliarietà, per questo aspetto, può continuare anche a seguito della confisca definitiva, fermo restando, rispetto ai beni “residui”, il successivo emergere del potere “amministrativo” di destinazione (considerazioni analoghe possono farsi per la recente disciplina dell’art. 1, commi 189-205, l. n. 228/2012).

Nell’ambito dei procedimenti penali, la titolarità della gestione viene invece anticipata, già nella fase del sequestro, a partire alla conclusione dell’udienza preliminare.

ii) In ordine ai compiti amministrativi le norme codicistiche presentano una qualche ridondanza, sicché si prospetterà un quadro più sintetico che consta essenzialmente di due versanti.

L’Agenzia deve svolgere anzitutto una continua attività di acquisizione dei “dati” relativi ai beni sequestrati e confiscati, dalle vicende giurisdizionali alla verifica delle condizioni di tali beni (art. 110, c. 2, lett. a)). Si tratta di un’attività conoscitiva fondamentale per lo svolgimento sia delle sopra menzionate funzioni di “ausilio”, sia degli altri compiti amministrativi.

Non a caso l’art. 113, c. 1, lett. c) prevede, tra l’altro, un apposito regolamento su “i flussi informativi necessari per l’esercizio dei compiti attribuiti all’Agenzia” (v. anche art. 49).

In secondo luogo, ed è questo il cuore dei compiti “amministrativi” dell’Agenzia, vi è la cura della amministrazione e destinazione dei beni confiscati, rectius dei beni confiscati in via definitiva (art. 110, c. 2, lett. a), d), e), f)).

Anche qui insiste ovviamente la già evocata funzione d’indirizzo, che trova ulteriore specificazione nella prevista “programmazione dell’assegnazione e della destinazione dei beni confiscati” (art. 110, c. 2, lett. a) e 112, c. 4, lett. b)).

A questi fini, l’Agenzia si avvale principalmente di poteri pubblicistici: dalla difesa della proprietà in via di autotutela amministrativa ai sensi dell’art. 823, c. 2, c.c. (richiamato dall’art. 47, c. 2) ai provvedimenti di destinazione, compresi quelli che dispongono procedure ad evidenza pubblica, alla vigilanza sul rispetto della destinazione del bene, ai procedimenti di secondo grado in autotutela.

Il codice prevede inoltre il ricorso a strumenti “convenzionali”, sia con puntuali disposizioni al fine di avvalersi, anche a titolo oneroso, del concorso dell’Agenzia del demanio^[5], delle Agenzie fiscali o di altre pubbliche amministrazioni (art. 113, c. 2 e 3), sia, con uno sguardo aperto anche a soggetti privati, con una previsione più generale che autorizza l’Agenzia alla sottoscrizione di “convenzioni e protocolli con pubbliche amministrazioni, regioni, enti locali, ordini professionali, enti ed associazioni per le finalità del presente decreto” (art. 112, c. 4, lett. i)).

In questo quadro si inserisce altresì la previsione di incarico e relativa convenzione ad una società a totale o prevalente capitale pubblico per le attività di liquidazione dei beni confiscati, che vanno più immediatamente inquadrati in un vero e proprio appalto di servizi (art. 113, c. 3-bis).

Tali riferimenti impongono almeno due avvertenze.

Quando si tratti di accordi tra pp. aa., rimane significativa l’ambientazione pubblicistica del rapporto, non fosse altro che per la presenza in materia della giurisdizione esclusiva del g.a. (art. 133, c. 1, lett. a), n. 2, c.p.a).

Il ricorso agli strumenti convenzionali e contrattuali va sempre vagliato in termini di compatibilità con i principi comunitari in materia di gare e di tutela concorrenza (v. infra).

 

5. Organizzazione e funzionamento dell’Agenzia

L’istituzione dell’Agenzia, già prevista dal d.l. n. 4/2010^[6], risponde all’esigenza di “un’autorità specializzata di rilevanza nazionale” che concentri le competenze in materia (C. cost. n. 34/2012 cit.). Si tratta di una scelta che trova oggi anche conferma nella disciplina europea che individua nella “istituzione di uffici nazionali centralizzati” una delle misure adottabili per la gestione dei beni sottoposti a congelamento e confisca (art. 10 Dir. 2014/42/UE relativa al congelamento e alla confisca dei beni strumentali e dei proventi da reato nell’Unione europea, che, ai sensi dell’art. 3 lett. h), si applica anche ai reati contemplati dalla decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio, del 24 ottobre 2008, relativa alla lotta contro la criminalità organizzata).

In questa direzione, insistono ragioni legate alle rilevanti dimensioni assunte nel tempo dai patrimoni confiscati ed alla complessità delle funzioni. Quanto basta per ritenere insufficiente, sul versante giurisdizionale, l’amministrazione giudiziaria dei beni, e, sul versante amministrativo, l’apporto di un gestore, per così dire, ‘‘generalista’’ del patrimonio pubblico, come l’Agenzia del demanio, pur combinato con l’intervento dell’autorità prefettizia.

Ciò fa comprendere l’importanza ed il significato delle scelte legislative.

Anzitutto, non si tratta di costituire un semplice ufficio di coordinamento, magari rafforzato, bensì della istituzione di un vero e proprio ente pubblico, con sede principale in Reggio Calabria, più esattamente di una “agenzia”, dotata di personalità giuridica di diritto pubblico e di autonomia organizzativa e contabile, sottoposta alla vigilanza del Ministero dell’interno  e al controllo della Corte dei conti ex art. 3, c. 4m l. n. 20/1994 (art. 110, c. 1 e 3)^[7], rispondendo così con un’intera organizzazione a quella cura più impegnativa che esige ormai la materia.

In secondo luogo, la concentrazione delle competenze consente di calibrare, all’interno della stessa organizzazione, il necessario concorso di sapienza aziendalistica, per l’efficiente gestione dei beni, e di prioritaria funzionalizzazione agli obiettivi di contrasto alla criminalità organizzata, rispondendo così, questa volta, alla complessità “qualitativa” delle problematiche coinvolte.

Il codice si preoccupa di disciplinare, e con un certo grado di dettaglio, l’architettura principale dell’assetto organizzativo, rimandando poi all’adozione di appositi regolamenti del Governo, riguardanti, oltre la disciplina dei “flussi informativi”, anche “l’organizzazione e la dotazione delle risorse umane e strumentali per il funzionamento dell’Agenzia” e “la contabilità finanziaria ed economico patrimoniale” (art. 113, c. 1).

i) L’art. 111 individua tre “organi” dell’Agenzia che restano in carica per quattro anni e sono rinnovabili per una sola volta: il Direttore, il Consiglio Direttivo e il Collegio dei revisori.

La composizione di tali organi è assai significativa.

L’ancoraggio dell’Agenzia alle finalità di tutela dell’ordine pubblico trova immediato riscontro non solo nella sottoposizione dell’ente alla vigilanza del Ministero dell’interno (art. 110, c. 1), ma anche nella provenienza del direttore dell’Agenzia, che deve essere “scelto tra i Prefetti” con d.P.R., su “proposta del Ministero dell’interno, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri” (art. 111, c. 2).

La composizione del Consiglio direttivo riflette invece la complessità “qualitativa” dei compiti dell’Agenzia^[8].

Oltre alla presenza del direttore (prefetto), il Consiglio internalizza le altre componenti rilevanti, e cioè quella giurisdizionale, lato sensu rappresentata da due magistrati, designati uno dal Ministro della giustizia, l’altro dal Procuratore nazionale antimafia, e quella aziendalistica, con due qualificati esperti “in materia di gestioni aziendali e patrimoniali” designati di concerto dal Ministro dell’interno e dal Ministro dell’economia e delle finanze. Le nomine sono effettuate con d.P.C., su proposta sempre del Ministero dell’interno, alla stregua delle suddette designazioni.

Non meno significativa, in tal senso, è la possibilità che alle riunioni del Consiglio possano essere chiamati a partecipare “rappresentanti delle amministrazioni pubbliche, centrali e locali, di enti e associazioni di volta in volta interessati e l’autorità giudiziaria” (art. 112, c. 5).

Anche il Collegio dei revisori presenta una qualche articolazione. I componenti (tre effettivi e due supplenti) sono tutti nominati con decreto del Ministero dell’interno, dei quali però un effettivo e un supplente su designazione del Ministro dell’economia e delle finanze.

ii) L’art. 112 disciplina il riparto di “competenze” tra i suddetti organi.

A parte lo specifico ruolo del Collegio dei revisori, il governo dell’Agenzia ruota attorno al Direttore e al Consiglio direttivo.

Ai sensi dell’art. 112, c. 1, il Direttore ha la rappresentanza legale; presiede, convoca e fossa l’ordine del giorno del Consiglio; provvede all’attuazione degli indirizzi e delle linee guida fissate dal Consiglio; propone al Consiglio il bilancio preventivo e il conto consuntivo; riferisce periodicamente al Ministri dell’interno e della giustizia e presenta una relazione semestrale sull’attività dell’Agenzia.

Ai sensi dell’art. 112, c. 3 e 4, il Consiglio direttivo adotta gli atti fondamentali d’indirizzo; approva i piani generali di destinazione dei beni; approva il bilancio preventivo e il conto consuntivo; provvede sull’istituzione di sedi secondarie; nonché ha competenza su altre questioni, specie riguardanti la destinazione^[9].

Di primo acchito, si potrebbe avere l’impressione di una certa distinzione di funzioni: il Consiglio direttivo organo d’indirizzo e il Direttore organo attuatore.

Ad uno sguardo più attento, emerge invece, più che una separazione, una sorta di sovrapposizione diarchica dei ruoli.

Il Direttore presiede il Consiglio, potendo dunque ben influenzarne le scelte d’indirizzo.

Ma a rendere quantomai rilevante tale presenza non è soltanto la presidenza del collegio, bensì soprattutto il fatto che il Direttore-Prefetto si attesta inevitabilmente in una posizione privilegiata di trasmissione dell’indirizzo sovraordinato del Ministro dell’interno. Non priva di significato è al riguardo la sopravvenuta disciplina regolamentare, ed in particolare l’art. 3 d.P.R. n. 234/2011, ove si prescrive che il Consiglio adotta la programmazione pluriennale “tenendo conto degli atti di indirizzo emanati dal Ministro dell’interno e sulla base delle proposte formulate dal Direttore” (previsioni analoghe valgono anche per la “direttiva generale” annuale).

In altre parole, ancora prima che organo attuatore, il Direttore, anche soltanto ex auctoritate principis (il Ministro), è in una posizione di preminenza nella stessa adozione degli atti di indirizzo.

Sin qui si potrebbe dire che l’ambivalenza del Direttore risponde in qualche misura ad un modello le cui tracce erano già presenti nell’organizzazione delle Agenzie fiscali ai sensi dell’art. 67, c. 1, lett. b), d. lg. n. 300/1999, ove similarmente il Direttore presiede il Comitato direttivo.

La disciplina normativa presenta tuttavia anche una sovrapposizione di segno opposto, che ci induce appunto a parlare di diarchia. Il Consiglio non esaurisce affatto la sua sfera d’azione nell’alveo dell’indirizzo o dell’approvazione di alcuni atti fondamentali (come ad es. quelli di bilancio), bensì sono ravvisabili competenze di carattere gestionale e provvedimentale che coprono una parte significativa dei compiti dell’Agenzia, venendo così a ridimensionare specularmente le competenze attuative del Direttore (o in secondo grado della dirigenza).

Si pensi ad es. alla “sottoscrizione” di convenzioni e protocolli con altri soggetti pubblici e privati (art. 112, c. 4, lett. l)).

Ma il punto più delicato di sovrapposizione tra indirizzo e gestione è il ruolo del Consiglio in ciò che concerne la “destinazione” dei beni.

E’ il Consiglio a decidere della distruzione o demolizione (art. 112, c. 3), della richiesta al Ministero dell’interno di autorizzazione all’uso da parte dell’Agenzia per finalità economiche (art. 112, c. 4, lett. d)), della richiesta di modificazione dell’uso (lett. e)). E ancora è il Consiglio che, in autotutela, verifica la conformità dell’utilizzo dei beni alla loro destinazione (lett. g) e revoca il provvedimento in caso di uso mancato o difforme (lett. h).

I primi casi sopra evocati (art. 112, c. 3, art. 112, c. 4, lett. d) ed e)), riguardano ipotesi particolari di destinazione, mentre non si comprende a quale organo sia attribuito il “generale” potere di “destinazione”.

Potrebbe trovarsi la soluzione nella competenza del Consiglio in sede di approvazione dei “piani generali” di destinazione dei beni confiscati (art. 112, c. 4 lett. c)). In effetti, non si tratta qui di un atto meramente programmatorio, non fosse altro che già la lett. b) prevede appunto il “programma” di assegnazione e destinazione dei beni in previsione della confisca, ma il dubbio resta in quanto la dizione “piani generali” può lasciar intendere che fuoriescano dalla competenza del Consiglio le decisioni sulle “singole” destinazioni.

Un riferimento più stringente si ritrova invece in altra parte del codice. L’art. 47, c. 1, dispone esplicitamente che “la destinazione dei beni immobili e dei beni aziendali è effettuata con delibera del Consiglio direttivo”.

Con tale riferimento il nodo si scioglie, ma non del tutto, poiché  l’art. 47 cit. evoca i soli beni immobili e aziendali, non anche i beni “mobili”, per quanto l’intitolazione “procedimento di destinazione” sembra avere una portata generale e può lasciar pensare che la mancata menzione dei beni “mobili” sia stata una mera dimenticanza (minus dixit quam voluit).

Invero, desta francamente un qualche sconcerto che proprio sulla decisione “principe” dell’Agenzia, in luogo di una chiara e puntuale individuazione della “competenza”, si offra un quadro così sfilacciato.

Ad ogni modo, l’interpretazione sistematica spinge a ritenere che i poteri del Consiglio comprendano altresì la destinazione dei beni “mobili”, non fosse altro che si avrebbe altrimenti difficoltà a comprendere l’evocata competenza “generale”, dunque anche comprensiva dei beni mobili, in sede di revoca, ovvero sia riguardo al contrarius actus del provvedimento di destinazione.

Non dovrebbe peraltro più avere seguito la prassi amministrativa dell’Agenzia, presumibilmente formatasi alla stregua dell’art. 2-decies, c. 1, l. n. 575/1965, come modificato dal d.l. n. 4/2010, di far seguire la delibera di destinazione del Consiglio da un apposito decreto del Direttore. Il Consiglio è un “organo” dell’Agenzia e dunque la decisione sulla destinazione è già del tutto idonea ad esprimere all’esterno la volontà dell’ente.

iii) Riguardo ad altri profili organizzativi, le norme codicistiche contengono pochi riferimenti.

Va anzitutto evocata, a scanso di equivoci, la possibilità di avvalersi delle prefetture territorialmente competenti, che, a tal fine costituiscono appositi “nuclei di supporto” (art. 112, c. 3). Questo strumento ha avuto un immediato rilievo nell’avvio delle attività dell’Agenzia (v. Circ. Ministro dell’interno, 13 luglio 2011), tuttavia non si può dire che ciò dia luogo ad una articolazione dell’ente, tanto è vero che nel d.P.R. n. 235/2011, che riguarda l’organizzazione, non se ne ha traccia. Invero si  tratta piuttosto di una forma di collaborazione stretta con gli organi periferici del ministero vigilante.

Di sicura attinenza all’organizzazione dell’Agenzia è invece la possibilità, “in relazione a particolari esigenze”, che con delibera del Consiglio si provveda all’istituzione di “sedi secondarie nelle regioni ove sono presenti in quantità significativa beni sequestrati e confiscato alla criminalità organizzata” (art. 112, c. 4, lett. l)).

Ciò non prelude tuttavia ad una strutturale deconcentrazione, su base regionale, dell’ente. La norma àncora infatti la scelta a presupposti particolari che potrebbero non sussistere o che potrebbero ad un certo punto venire meno. E’ significativo del resto che in sede regolamentare si sia previsto che le sedi secondarie “possono essere individuate nel numero massimo di sei” e che “non costituiscono uffici di livello dirigenziale” (art. 3, c. 1 e 2, d.P.R. n. 235/11 cit.).

Per avere un quadro più completo dell’organizzazione occorre invero considerare i regolamenti governativi previsti dall’art. 113, c. 1 (d.P.R., 15 dicembre 2011 n. 233, 234 e 235)^[10].

A parte il tecnicismo della disciplina contabilistica, e  senza potere in questa sede approfondire tutti i rivoli dell’argomento, i citati regolamenti sono di grande rilievo per almeno i seguenti profili: rapporti con il Ministero vigilante, ulteriori specificazioni sulle competenze di Consiglio e Direttore, assetto degli uffici e della dirigenza (oltre alle sedi periferiche cui si è già accennato).

Anzitutto, rispetto alla sintetiche disposizioni codicistiche (la sottoposizione alla vigilanza ministeriale e l’obbligo di riferire  periodicamente e con relazione semestrale: art. 110, c. 1, e 112, c. 1), è certamente significativo il continuo riferimento ai rapporti con il Ministro dell’interno.

Si tratta, come si è già visto, degli “atti di indirizzo” ministeriale di cui il Consiglio deve tenere conto nell’adozione della “relazione programmatica” e della “direttiva generale” annuale (art. 3, d.P.R. 234/11), ma anche delle “direttive” del Direttore agli uffici e alle sedi periferiche, che vengono adottati “sotto la vigilanza del Ministro” (art. 1, c. 5, d.P.R. 235/11 cit.).

E ancora di puntualizzazioni dell’obbligo di informazione: trasmissione dello schema di rendiconto generale (art. 25, co. 4, d.P.R. 234 cit.), dei verbali del Collegio dei revisori (art. 35, c. 4).

A volte rafforzate anche dal carattere “previo” della comunicazione: in caso di ricorso all’esercizio provvisorio (art. 13, d.P.R. 234/11), a mutui e altre operazioni finanziarie (art. 24), di articolazione interna delle unità organizzative (art. 1, c. 3, d.P.R. n. 235/11) e più generale riguardo all’esercizio dei poteri del Direttore previsti dall’art. 4 d.P.R. 235 cit., nonché al conferimento dell’incarico di livello dirigenziale generale (art. 8, c. 4, d.P.R. 235 cit.).

Non è inoltre privo di rilievo, sempre nell’economia dei rapporti con il Ministero, che l’Agenzia si avvale dell’Organismo indipendente di valutazione del proprio vigilante (art. 10 d.P.R. 235 cit.).

Sono poi riscontrabili talune specificazioni delle competenze del Consiglio e del Direttore.

Nel primo caso, si tratta anzitutto di naturali puntualizzazioni delle generale competenza in materia di approvazione del bilancio preventivo e del conto consuntivo (così ad es l’assestamento del bilancio, le variazioni o l’autorizzazione all’esercizio provvisorio: art. 12 e 13 d.P.R. 234/11 cit.) o in materia di indirizzo (“relazione programmatica” e “direttiva generale” annuale: art. 3). Il Consiglio delibera altresì sul ricorso al mercato finanziario (art. 24)

Non mancano, ancora nel segno della diarchia, riferimenti a funzioni consultive rispetto alle competenze del Direttore: così ad es. l’incarico di livello dirigenziale generale è conferito “sentito il Consiglio” (art. 8, c. 4, d.P.R. 235/11 cit.).

Più articolato è il fronte delle competenze del Direttore.

In primo luogo, e sempre nel segno della diarchia, può registrarsi uno speculare rafforzamento dell’organo monocratico rispetto alle competenze del Consiglio, attraverso l’attribuzione, in diverse fattispecie, del potere di “proposta”.

Non si tratta soltanto di naturali puntualizzazioni derivanti dalla legge, ove è previsto che il Direttore “presenta … il bilancio preventivo e il conto consuntivo” (art. 112, c. 1), come nel caso dell’assestamento, delle variazioni di bilancio e dello schema di rendiconto generale (art. 12 e 25, c. 3, d.P.R.  234/11 cit.).

E’ altresì il Direttore a proporre significativamente al Consiglio le decisioni sulla istituzione delle sedi secondarie (art. 1, c. 4, d.P.R. 235/11 cit.) o riguardanti gli atti di indirizzo (art. 3 d.P.R.  234/11 cit.).

In secondo luogo, possono ravvisarsi specifiche competenze attribuite espressamente al Direttore: così la cooperazione con sistemi informativi di altre pp.aa. avviene “sulla base di protocolli tecnici concordati con le stesse, nonché con enti e soggetti privati individuati con provvedimento del Direttore” (art. 1 d.P.R. n. 233/11).

Ma il nucleo fondamentale della disciplina regolamentare riguarda i poteri del Direttore in relazione alla struttura burocratica, cioè all’ambito più strettamente gestionale dell’attività dell’ente.

Si tratta anzitutto di poteri “organizzativi”, nell’ambito dell’assetto complessivo degli uffici stabilito dal Regolamento: è al Direttore che spetta disporre “l’istituzione di centri di responsabilità” per la gestione contabile e finanziaria (art. 2 d.P.R. 234/11 cit.) e “l’articolazione interna delle unità organizzative” (art. 1, c. 3, d.P.R. 235/11 cit.).

Si riscontrano a volte poteri “regolativi”: è così al Direttore che spetta disciplinare “le modalità di iscrizione e cancellazione dagli inventari, di classificazione e di gestone dei beni, i criteri di valutazione dei medesimi, nonché specificati i compiti dei consegnatari e le modalità di controllo delle loro attività” (art. 40, c. 6, d.P.R. 234/11 cit.).

Vi è poi tutta la catena che porta dall’attività d’indirizzo a quella di gestione dirigenziale.

Il Direttore, in secondo grado rispetto a quelle del Consiglio, emana proprie “direttive di indirizzo e coordinamento” rivolte agli uffici (art. 1, c. 5, d.P.R. 235/11 cit.), di cui a volte si menzionano contenuti particolari (così riguardo alle “linee di indirizzo” per il “consegnatario”: art. 40, c. 1, d.P.R. 234/11 cit.); conferisce l’incarico di livello dirigenziale generale (art. 8, c. 4, d.P.R. 235/11 cit.); assegna le “risorse” finanziarie, umane e strumentali (art. 4, c. 2, lett. b) e c)), ed in particolare, dopo l’approvazione del bilancio, quelle destinate ai “dirigenti titolari dei centri di responsabilità” (art. 14, c. 1, d.P.R. 234/11 cit.).

Più in generale “soprintende” all’attività delle unità organizzative e delle sedi secondarie “assicurandone l’unicità di indirizzo amministrativo, il coordinamento, nonché la continuità e l’efficace svolgimento dei compiti affidati, anche mediante l’attribuzione di specifici compiti, poteri e responsabilità ai dirigenti o mediante l’utilizzazione di professionalità esterne” (art. 4, c. 2, lett. a), d.P.R. 235/11 cit.).

Infine, riguardo al profilo di macro-organizzazione degli uffici, esso è delineato direttamente dal Regolamento.

Sono previste cinque “unità organizzative”, che costituiscono “uffici di livello dirigenziale” (art. 2, c. 1, d.P.R. 235/11 cit.): la “Direzione per la pianificazione strategica e le risorse umane” (lett. a)), che è l’unico ufficio dirigenziale di livello “generale” (art. 2, c. 2); “l’Ufficio per i beni sequestrati e confiscati” (lett. b)); “l’Ufficio per i servizi informativi e l’amministrazione generale” (lett. c)); “l’Ufficio per i servizi economico-finanziari” (lett. d)); “l’Ufficio per le relazioni internazionali e istituzionali e per gli affari normativi” (lett. e)).

Tutto quanto si è andato evidenziando consente una considerazione complessiva finale sull’organizzazione dell’Agenzia.

Nonostante la disciplina regolamentare tenda a riprodurre lo schema della competenza dirigenziale, proprio della disciplina generale dell’organizzazione amministrativa, l’Agenzia appare essenzialmente informata ad un assetto verticistico.

Il novero dei poteri, non solo d’indirizzo, conferiti al Consiglio e al Direttore è assai stringente e confina di riflesso la competenza dirigenziale in un ambito più ristretto.

Non a caso in sede regolamentare si è sentita l’esigenza, pur di rilievo solo ricognitivo, della seguente previsione: “Il personale dell’area dirigenziale svolge le funzioni previste dagli articoli 16 e 17 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, in quanto non attribuite espressamente al Direttore dell’Agenzia con le disposizioni del presente regolamento, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e degli atti regolamentari interni all’Agenzia” (art. 6, c. 2, d.P.R. 235/11 cit.).

Lo stesso potrebbe ovviamente dirsi per le competenze “provvedimentali” attribuite al Consiglio, che, secondo le regole generali ex D. lg. n. 165/01, avrebbero potuto naturalmente confluire nella competenza dirigenziale.

Significativa in tal senso è, come si è visto, anche la disciplina delle sedi secondarie, che non prelude affatto ad una stabile articolazione regionale dell’ente e che esclude comunque che tali sedi possano assurgere a uffici di livello dirigenziale. In altre parole, le sedi secondarie non danno luogo ad uffici “organi”, dotati di una propria sfera di “competenza”.

Non vi è del resto da meravigliarsi di siffatto verticismo, se si considera la delicatezza delle funzioni attribuite all’Agenzia.

iv) Riguardo al personale, soltanto qualche cenno, trattandosi per lo più di temi che attengono in generale alla disciplina del pubblico impiego.

La dotazione organica dell’Agenzia è fissata direttamente dall’art. 113-bis, c. 1, nella misura di trenta unità, mentre si rimanda al Regolamento per la ripartizione tra le diverse qualifiche (v. Tabella A, all. 1, d.P.R. 235/11 cit.).

Per il resto le norme sono essenzialmente volte a consentire, anche in deroga a discipline generali, l’avvalimento di personale di altre amministrazioni, oltre la dotazione organica, o il ricorso, entro un certo tempo, a contratti a tempo determinato (art. 113-bis, c. 2-5).

La ratio di tali previsioni è facilmente comprensibile. Si vuole garantire lo start up dell’Agenzia, in attesa che si arrivi ad una condizione accettabile di funzionamento dell’ente.

Non si può tuttavia non evidenziare che, nonostante tali strumenti normativi, sia sempre ricorrente la rappresentazione di una situazione di insufficienza del personale a disposizione per fronteggiare i gravosi compiti dell’Agenzia^[11].

In ordine poi al regime giuridico del personale, proprio dell’Agenzia, si tratta di categoria rientrante nell’ambito del pubblico impiego privatizzato e a cui, al momento, si applica il contratto collettivo nazionale del comparto Ministeri (v. art. 5 d.P.R. 235/11 cit.).

 

6. I compiti ausiliari: dubbi di costituzionalità. L’Agenzia tra strumentalità e indipendenza.

L’inedito connubio tra giurisdizione e amministrazione, iscritto nella doppia anima dell’Agenzia, quale “ausiliario” del giudice e quale ente pubblico, involge delicate problematiche, da un lato, di compatibilità con il regime costituzionale della giurisdizione e con il diritto europeo, d’altro lato, di interpretazione dei rapporti intercorrenti con l’autorità politica vigilante.

i) La ratio dei compiti “ausiliari” dell’Agenzia, cioè di un’anticipazione dell’intervento dell’Agenzia nella fase giurisdizionale, è nota. Si vuole in tal modo, da un lato, supportare l’amministrazione giudiziaria dei beni, d’altro lato, preparare il terreno, nel caso in cui il bene venga definitivamente confiscato, alla successiva gestione e destinazione.

In sé si tratta di un proposito ragionevole, né vi sono ostacoli di principio a che una pubblica amministrazione svolga compiti di ausilio alla giurisdizione.

Sennonché, il legislatore delegato ha in qualche modo “forzato” questa prospettiva, da un lato, configurando una serie di poteri e facoltà che deformano il profilo naturale di quello che dovrebbe essere un organo “ausiliario”, d’altro lato, rendendo troppo appariscente il perseguimento del fine pubblico (amministrativo) dell’Agenzia.

Nel caso di specie, non si rientra in situazioni già censurate di intromissione di soggetti legati alla P.A. nel collegio giurisdizionale (C. cost., 17 luglio 2002, n. 353) o di sovrapposizione di un formale potere decisorio della P.A. alla funzione giurisdizionale (C. cost., 23 dicembre 2005, n. 457).

I poteri dell’Agenzia, dietro un’apparente ausiliarietà, presentano tuttavia palesi contenuti di esorbitanza. Appare difficile infatti ammettere l’idea di un organo ‘‘ausiliario’’ della giurisdizione che debba essere ‘‘sentito’’ dall’organo ausiliato o che patteggi ‘‘intese’’ con l’organo ausiliato o che rivolga atti di indirizzo all’organo ausiliato o che addirittura possa impugnare gli atti dell’organo ausiliato.

Questa posizione di “non” subordinazione di fronte al giudice non è del resto causale. Essa in realtà non esprime altro che la misura del disvelarsi dell’Agenzia come ente pubblico che persegue un proprio interesse e che, in luogo dell’ausiliarietà, assume piuttosto la veste di una “parte” del processo.

Ed è lo stesso legislatore che rende esplicita siffatta proiezione teleologica quando attribuisce all’Agenzia la facoltà di proporre al tribunale l’adozione di tutti i provvedimenti necessari per la migliore utilizzazione del bene “in vista della sua destinazione o assegnazione” (art. 38, c. 1).

Né tutto questo può essere giustificato alla luce di una superiore unità del telos -il contrasto alla criminalità organizzata-, poiché, come si è già evidenziato, una cosa è il fine obbiettivato dall’ordinamento e rimesso alla giurisdizione, con le forme che le sono proprie, altra cosa è il fine rimesso ad una pubblica amministrazione, con la qualità di parte che questa assume nelle relazioni con gli altri soggetti.

In altre parole, gli obiettivi della riforma potevano essere pacificamente perseguiti, qualora l’Agenzia fosse stata ricondotta strettamente ad un compito di “ausiliarietà”, sotto la piena autorità del giudice, senza per questo far venire meno la liason con la fase successiva della gestione e destinazione, ma come dato puramente ‘‘interno’’ allo stesso ente pubblico.

L’imprudente scelta legislativa si espone invece a gravi dubbi di costituzionalità, anche alla stregua dei principi della Cedu^[12], nonché, più di recente, di contrarietà all’art. 8 Dir. 2014/42/UE, il quale prescrive che “le persone colpite dai provvedimenti previsti nella presente direttiva godano del diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale”.

Non è difficile evidenziare come la conformazione data ai compiti (ausiliari) dell’Agenzia metta sostanzialmente in discussione l’indipendenza e la terzietà del giudice.

Ma non meno può evidenziarsi una violazione del diritto di difesa e del diritto alla parità delle armi.

Finché non si perviene alla confisca definitiva vi è un’aspettativa del tutto legittima dell’interessato ad un uso tendenzialmente ‘‘conservativo’’ e non ‘‘distraente’’ dei beni. Ed invece l’equilibrio delle ‘‘parti’’ viene decisamente compromesso dall’intervento ‘‘privilegiato’’ dell’Agenzia, grazie all’ambigua qualità di ausiliario, che condiziona la gestione del bene già in una prospettiva di destinazione.

Anche la citata direttiva europea non manca di riferimenti in tal senso. Così il congelamento dei beni in vista di un’eventuale conseguente confisca, può comportare “azioni urgenti da intraprendere, se necessario, al fine di conservare i beni” (art. 7 c. 1); “Il provvedimento di congelamento dei beni resta in vigore solo per il tempo necessario a conservare i beni in vista di un’eventuale successiva confisca” (art. 8 c. 3); “I beni sottoposti a congelamento che non sono successivamente confiscati sono restituiti immediatamente” (art. 8 c. 5); e si considera la “possibilità di vendere o trasferire i beni”congelati, soltanto “ove necessario” (art. 10 c. 2).

 

ii) La sovrapposizione tra amministrazione e giurisdizione si ripercuote problematicamente anche sull’inquadramento organizzativo dell’Agenzia nel contesto della pubblica amministrazione.

La previsione dei compiti di “ausilio” alla giurisdizione ha spinto infatti ad individuare elementi che consentano di rafforzare l’autonomia dell’ente rispetto specialmente al potere politico.

Questi tentativi provengono non a caso dai commentatori che hanno accolto con entusiasmo la riforma e che, forse tardivamente accortisi dell’avvenuta creazione di un mostro giuridico a due teste (come Ortro, fratello maggiore del tricefalo Cerbero), hanno cercato di mettere in campo qualche debole rimedio interpretativo.

Si è così osservato:

-che, per rispondere all’esigenza di costituire un soggetto “neutro e imparziale, secondo le regole dell’art. 97” e al contempo “il più possibile autonomo è indipendente in analogia alle guarentigie della giurisdizione”, il legislatore ha attribuito all’Agenzia “personalità giuridica di diritto pubblico”, dotandola di “autonomia organizzativa e contabile … sotto la vigilanza del Ministro dell’interno”;

-che l’Agenzia “soggiace all’attività di vigilanza, ma non a quella di indirizzo del Ministro dell’interno” e che “da questo punto di vista emerge con chiarezza il coefficiente di maggior autonomia che il legislatore ha inteso assegnare a questa peculiare forma organizzativa”, proprio al fine di evitare che, in ragione dei compiti di “ausilio” dell’Agenzia, la giurisdizione “possa risentire di interferenze” che ne mettano in discussione “la necessaria autonomia, imparzialità ed indipendenza”;

-che la legge avrebbe approntato “una serie di accorgimenti  volti ad assicurare l’autonomia e indipendenza” con riferimento ai protocolli di nomina del Direttore e dei componenti del Consiglio direttivo, nonché alla previsione di un termine “minimo” di durata dell’incarico[13].

Nel nostro ordinamento il modello dell’agenzia si è sostanzialmente attestato sul terreno di una più o meno stretta “strumentalità” a compiti dello Stato o di altro ente territoriale^[14] e tale carattere non viene a mancare anche quando, in taluni casi, si adombri una qualche similitudine alle autorità amministrative indipendenti^[15].

L’Agenzia de qua non sfugge a siffatta ambientazione.

Gli indici sopra evocati (personalità giuridica, autonomia organizzativa e contabile, etc.), di per sé non costituiscono affatto espressione di una “particolare” autonomia nell’ambito delle figure amministrative di agenzia e tanto meno di un’autonomia assimilabile a quella delle autorità amministrative indipendenti o addirittura alle guarentigie della giurisdizione.

Non va peraltro dimenticato che l’Agenzia non è dotata (a differenza ad es. delle Agenzie fiscali) di potestà regolamentare, rimessa invece al Governo, e che le materie sulle quali insiste tale potestà regolamentare, per come individuate dalla legge, ridimensionano drasticamente la proclamata autonomia organizzativa e contabile. Non privo di rilievo è altresì che la dotazione organica, a parte l’articolazione interna tra le varie qualifiche, è fissata direttamente dalla legge.

Risulta così difficile sostenere che il legislatore abbia voluto attribuire un’effettiva valenza alla laconica evocazione della “sola” vigilanza, tanto più che nelle formulazioni legislative non vi è certo un uso rigoroso nel senso della distinzione tra vigilanza e indirizzo. Significativo del resto è che, proprio in materia di agenzie, l’art. 8 D. lg. 300/99 cit. faccia riferimento, come genus, ai poteri di “vigilanza”, includendovi, come species, anche quelli di indirizzo: il c. 4, lett. d), tra le materie rimesse al regolamento indica la “definizione dei poteri ministeriali di vigilanza, che devono comprendere, comunque, oltre a quelli espressamente menzionati nel precedente comma 2”, anche, ex lett. d2), “l’emanazione di direttive con l’indicazione degli obiettivi da raggiungere”.

Non meraviglia dunque che nei regolamenti governativi, adottati ai sensi dell’art. 113, come si è già visto, si fa espressamente e ripetutamente riferimento al potere d’indirizzo del Ministro dell’interno nei confronti dell’Agenzia, e che nella prima giurisprudenza amministrativa, come vedremo subito, riguardo alla nomina del Direttore generale, si sia non meno richiamata la “potestà d’indirizzo dell’Amministrazione” vigilante (Tar Lazio, Roma, sez. I, 5 aprile 2012, n. 3151; confermata da Cons. St., sez. III, 8 settembre 2014 n. 4536).

Il caso giurisprudenziale appena evocato è particolarmente significativo, mettendo persino in discussione uno degli altri indici che si sono voluti rappresentare per la presunta autonomia “rafforzata” dell’Agenzia.

Si è trattato della revoca dell’incarico di direttore dell’Agenzia, impugnata di fronte al giudice amministrativo dall’interessato.

Nelle lagnanze, come riportate in sentenza, si evidenziava, tra l’altro, che “le prerogative del direttore dell’Agenzia non possono essere in alcun modo assimilate a quelle tipiche delle figure apicali dell’amministrazione pubblica, che si pongono come snodo tra la funzione di indirizzo e quella di gestione attiva. Le funzioni affidate al direttore dell’Agenzia sono di natura tecnica e di supporto alla magistratura e come tali non partecipano dell’attività di indirizzo politico generale dettata dal Governo”.

Sennonché, la pronuncia del Tar è andata in senso diametralmente opposto. La decisione impugnata viene ricondotta al paradigma dei “provvedimenti di alta amministrazione, espressione della potestà di indirizzo dell’amministrazione” e, quindi, di ‘‘atti sostanzialmente fiduciari’’. Né si attribuisce alcun rilievo alla durata quadriennale dell’incarico, poiché l’art. 111, c. 1, indicherebbe soltanto ‘‘la durata massima’’, non impedendo all’amministrazione scelte appunto “caratterizzate da ampia discrezionalità e dal carattere fiduciario dei rapporti in gioco”. Addirittura, il giudice arriva a negare che l’atto impugnato sia una ‘‘revoca’’, da cui sarebbe derivata l’applicazione della relativa disciplina pubblicistica (artt. 7, 8 e 21-octies, l. n. 241/1990), dovendosi piuttosto qualificare nell’ambito di un mero “avvicendamento di incarichi legato alla manifestata esigenza di procedere ad una diversa riorganizzazione di diversi uffici dell’amministrazione”, rectius del Ministero dell’interno.

E’ certo discutibile che si svilisca in tal modo il termine quadriennale previsto dalla legge, con una rimozione “anticipata” dall’incarico poggiata sull’ampia discrezionalità dall’art. 237 del d.P.R. 3/1957.

Tuttavia, ai fini di quanto si andava dicendo, appare comunque corretta la complessiva ambientazione dei rapporti tra l’ente “strumentale” e l’amministrazione di riferimento effettuata dal giudice amministrativo.

Deve infine sottolinearsi che tutti questi tentativi, in sé già forzati, di amplificare una condizione di autonomia dell’Agenzia, rimangono pur sempre vani, nella misura in cui si intenda con ciò costruire un terreno di compatibilità tra l’esorbitanza dei compiti “ausiliari” dell’Agenzia e l’indipendenza della giurisdizione.

Non ci si avvede infatti che qualunque sia lo statuto della p.a. (o, se si vuole, di un qualsiasi altro soggetto), anche in ipotesi quello di un’autorità amministrativa indipendente, sottratta all’indirizzo politico, nulla cambierebbe in ordine all’inammissibilità di poteri di un soggetto estraneo alla giurisdizione che incidano sulla terzietà e indipendenza del giudice.

In altre parole, persino una esplicita trasformazione legislativa del nostro ente in un’autorità amministrativa indipendente lascerebbe del tutto integri i dubbi di costituzionalità (v. supra) riguardo all’esorbitanza del ruolo e dei poteri dell’Agenzia nella fase giurisdizionale.

 

7. La destinazione dei beni confiscati tra alienazione e destinazione simbolica

7.1 La destinazione dei beni prima della confisca definitiva

Occorre anzitutto delineare le vicende che possono coinvolgere i beni prima della confisca definitiva.

I beni possono essere già destinati alla vendita ai fini del soddisfacimento dei terzi creditori (Titolo IV del codice).

I beni “mobili” sono suscettibili di vendita anche quando “non possono essere amministrati senza pericolo di deterioramento o di rilevanti diseconomie”, o ancora suscettibili di “distruzione o demolizione” se “privi di valore, improduttivi, oggettivamente inutilizzabili e non alienabili” (art. 40, c. 5-ter e quater).

Nei casi sopra menzionati la disposizione del bene risponde pur sempre ad un interesse dello stesso proprietario, come garante dei propri creditori o in ragione dello stato in cui si trovano i beni, nella cornice di un uso tendenzialmente ‘‘conservativo’’ e non ‘‘distraente’’ dei beni, finché non si pervenga alla confisca definitiva.

Ed è proprio in questo senso ed entro questi limiti che va interpretata la clausola comunitaria che considera la “possibilità di vendere o trasferire i beni” congelati, soltanto “ove necessario” (art. 10 c. 2 Dir. 2014/42/UE cit.).

Di dubbia costituzionalità, anche alla luce della Cedu, nonché di dubbia conformità alla citata direttiva è invece che il codice consenta già la possibile destinazione dei beni mobili a finalità pubbliche (art. 40, c. 5-bis).

Sin qui si tratta ovviamente di decisioni assunte dal giudice.

Occorre altresì chiedersi se sia possibile, prima della confisca definitiva, una destinazione del bene da parte dell’Agenzia.

Il problema si pone poiché l’art. 47, c.2, fa decorrere i termini del procedimento di destinazione non solo, come è naturale, dal ricevimento della comunicazione del provvedimento definitivo di confisca, ma anche, nel caso di applicazione del Titolo IV, dall’approvazione del progetto di riparto.

E come se il legislatore abbia guardato alla sola questione del superamento dello scoglio della tutela dei terzi creditori, senza però preoccuparsi della “fase” nella quale questo passaggio potrebbe venire cadere, ed in particolare del fatto che l’approvazione del riparto può in ipotesi intervenire in un momento in cui non si è ancora maturata la definitività della confisca.

Di primo acchito, si potrebbe così ritenere che, nella fase della confisca di primo grado, l’Agenzia non soltanto acquisisce la “gestione” del bene, ma, riguardo ai beni “residui” della liquidazione  a favore dei terzi, possa anche “destinare” il bene.

Sennonché, tale conclusione non sarebbe condivisibile.

A parte il fatto che si riproporrebbero i dubbi di costituzionalità sopra evidenziati, si oppongono ragioni interpretative interne allo stesso codice.

La norma di cui all’art. 47, c. 2, è collocata nella parte relativa ai poteri “amministrativi” dell’Agenzia successivi alla confisca “definitiva”.

Sarebbe dunque distonico, rispetto al sistema,  sia che tale norma operi anche prima della confisca definitiva, sia che si configuri un autonomo potere “amministrativo” in una fase, quella della confisca di primo grado, in cui l’Agenzia è ancora confinata ai compiti di “ausilio” e dunque soggetta al giudice della confisca. E’ sufficiente, ad es., evidenziare la non compatibilità di un siffatto “potere” con il nullaosta del giudice per gli atti di straordinaria amministrazione.

L’unico significato attribuibile al citato art. 47, c. 2, può ravvisarsi nel combinato disposto con l’art. 59, c. 10, ove si prevede che “anche dopo la confisca definitiva” il procedimento giurisdizionale per la verifica ed il riparto dei crediti “prosegue dianzi al tribunale”.

In altre parole:

-se il piano di riparto viene approvato prima della confisca definitiva non decorre ancora alcun termine, bensì bisognerà aspettare come dies a quo la comunicazione della confisca definitiva;

-se è stata già comunicata la confisca definitiva, ma il piano di riparto non è stato ancora approvato, è invece da tale approvazione che decorre il termine.

 

7.2. Le somme di danaro

L’art. 48 del codice, riproducendo sostanzialmente, ma non del tutto, le previgenti previsioni degli art. 2-ter e 2-undecies, l. n. 575/1965 (con le modifiche del d.l. n. 4/2010), regola la destinazione dei beni oggetto di confisca definitiva e le misure adottabili qualora il bene dovesse rientrare nel dominio del prevenuto.

In ordine al primo profilo ci si trova di fronte ad una disciplina alquanto farraginosa, in un intreccio poco districabile tra tipologia di beni, tipologia di destinazioni e tipologia di beneficiari, anche perché non solo tali tipologie sono molteplici, ma presentano altresì vari ordini e graduazioni nell’ambito di una medesima fattispecie.

Si assume a principale criterio tassonomico delle destinazioni una distinzione che si muove attorno a tre gruppi fondamentali di beni confiscati -somme di danaro, beni immobili e beni aziendali-, rimanendo invece meno focalizzata la trattazione dei beni mobili diversi dalle somme di danaro.

Nel primo nucleo di disposizioni, specificatamente dedicato alle somme di danaro (c. 1 e 2), possono già distinguersi ben quattro tipologie di somme e diverse tipologie di beneficiari.

Si sarebbe potuto limitare questa parte alle sole somme confiscate o invece estenderla anche alle somme derivanti da beni confiscati. La legge opta per la seconda soluzione ma in modo incompleto, poiché altre disposizioni del genere si ritrovano nelle successive disposizioni riguardanti i beni immobili e quelli aziendali.

Si evocano anzitutto le “somme di danaro confiscate” (c. 1, lett. a)) e subito dopo si fa anche riferimento a somme che non sono esse stesse confiscate, ma che vengono ricavate da beni confiscati e che sono distinte a seconda della provenienza: dalla vendita, anche mediante trattativa privata, dei beni mobili, anche registrati, confiscati, compresi i titoli e le partecipazioni societarie” (c. 1, lett. b), come modificata dall’art. 1, c. 189, lett. c), l. n. 228/2012); “dal recupero dei crediti personali” (c. 1, lett. c)).

Mentre –innovando rispetto alla previgente disciplina dell’art. art. 2-ter, l. n. 575/1965-  si escludono dall’ambito di applicazione di questo primo nucleo di destinazioni, cioè dalla disciplina del comma 1, le somme di danaro e i proventi “derivanti o comunque connessi ai beni aziendali confiscati” (c. 2).

Il gioco plurale dei beneficiari poi si articola in relazione alla tipologia della somma, ma anche, all’interno di una stessa tipologia, con un ordine di preferenze.

Le somme confiscate vanno utilizzate per la gestione di altri beni confiscati o per il risarcimento delle vittime di mafia, diversamente confluiscono nel Fondo Unico Giustizia (FUG); quelle derivanti dalla vendita di beni mobili sono finalizzate al risarcimento delle vittime di mafia e solo il residuo va al FUG; quelle derivanti dal recupero dei crediti personali al FUG; quelle connesse ai beni aziendali sono escluse dalle destinazioni del comma 1, senza che tuttavia si indichi una destinazione alternativa, sicché si deve ritenere implicitamente che rimangano alla stessa impresa confiscata.

Se si tiene conto della derivazione delle somme, il quadro, come si diceva, non è in realtà completo. Altre ipotesi sono individuabili nelle successive disposizioni che riguardano i beni immobili o aziendali, nel momento in cui da tali beni sono ricavabili proventi derivanti dall’utilizzo o dalla cessione, sicché anche in tali casi si finisce aliunde per disciplinare la destinazione di somme di danaro.

Così i beni immobili sono venduti in vista del risarcimento delle vittime di mafia (c. 3 lett. a)); o, se utilizzati dall’Agenzia per finalità economiche, i relativi proventi vanno al FUG per essere poi rassegnati nello stato di previsione del Ministero dell’interno “al fine di assicurare il potenziamento dell’Agenzia” (c. 3, lett. b) e c. 4); o possono essere destinati dagli enti territoriali, se non assegnati, a fini di lucro i cui proventi “devono essere reimpiegati esclusivamente per finalità sociali” (c. 3, lett. c)); o, se venduti, perché non è stato possibile effettuare la destinazione o il trasferimento, i relativi proventi vanno al FUG per essere rassegnati nella misura del 50% al Ministero dell’interno “per la tutela della sicurezza pubblica e del soccorso pubblico” e nella misura dell’altro 50% al Ministero della giustizia “per assicurare il funzionamento e il potenziamento degli uffici giudiziari e degli altri servizi istituzionali” (c. 5 e 10).

Così ancora per i beni aziendali i proventi derivanti dall’affitto, dalla vendita o alla liquidazione vanno al FUG per essere rassegnati, diversamente da quanto previsto dal previgente art. 2-undecies, c. 5, l. n. 575/1965 (edilizia scolastica e informatizzazione del processo),  per le finalità di cui all’art. 2, c. 7, d.l. n. 143/08, conv. l. 181/08, ossìa il fondo di solidarietà per le vittime dell’estorsione o per le vittime di mafia, sicurezza pubblica e soccorso pubblico, funzionamento e potenziamento uffici giudiziari e degli altri servizi istituzionali, entrate del bilancio dello Stato (c. 9).

Invero, nel caso della vendita o della liquidazione dei beni aziendali, è prevista la destinazione per il risarcimento delle vittime di mafia (c. 8, lett. b)), che sembra essere sovraordinata alle varie destinazioni di cui al citato comma 9.

Non di immediata chiarezza è poi il rapporto con il citato comma 2. Sembrerebbe che, mentre quest’ultima disposizione mira ad evitare un pregiudizio per la vita dell’azienda, sicché, come si è detto, si intende implicitamente che le somme di danaro e i proventi dei beni aziendali rimangano nel circuito dell’impresa, i commi 8 e 9 riguarderebbero i proventi derivanti dall’affitto, dalla vendita o dalla liquidazione dell’intero complesso aziendale, con le diverse destinazioni sopra evocate.

 

7.3. I beni immobili

Più complicato è l’ordine delle destinazioni relativo ai beni “immobili”, sussistendo una forte aspettativa di utilizzo diretto di tali beni in luogo di una loro monetizzazione. La complessità è data sia dai vari percorsi alternativi delineati, sia da un’articolazione interna a ciascuno di questi percorsi.

I primi tre percorsi sono in concorrenza insistendo tutti sugli stessi immobili, senza ulteriore qualificazione (c. 3, lett. a), b) e c)). Il quarto percorso appare invece esclusivo poiché si riferisce ad immobili con una specifica derivazione (c. 3, lett. d)).

Nel primo percorso si dà priorità alla vendita in funzione di risarcimento alle vittime di mafia, altrimenti i beni sono “mantenuti al patrimonio dello Stato per finalità di giustizia, di ordine pubblico e di protezione civile e, ove idonei, anche per altri usi governativi o pubblici connessi allo svolgimento delle attività istituzionali di amministrazioni statali, agenzie fiscali, università statali, enti pubblici e istituzioni culturali di rilevante interesse”, dunque principalmente nell’ambito di un asservimento ad organizzazioni statali (c. 3, lett. a)).

Più semplice il secondo -non contemplato nella previgente disciplina dell’art. 2-undecies, l. n. 575/1965-, dove si evoca la sola destinazione all’Agenzia per finalità economiche (c. 3, lett. b)), mentre i proventi dei beni, come si è visto, vengono riassegnati in sede di bilancio per il potenziamento dell’Agenzia (c. 4).

Il terzo percorso è invece alquanto articolato, muovendosi su due livelli: quello del trasferimento agli enti territoriali da parte dell’Agenzia per “finalità istituzionali o sociali” e quello della disciplina cui tali enti dovranno comunque sottostare nell’utilizzo del bene, con presidio di  poteri sostituivi e di revoca del trasferimento (c. 3 lett. c)).

Il trasferimento va effettuato “in via prioritaria, al patrimonio del comune ove l’immobile è sito”, ovvero alla provincia o alla regione. Si tratta con tutta evidenza di un criterio che vuole privilegiare le porzioni di territorio e le relative comunità che più immediatamente hanno subito il danno dell’attività criminale.

L’ente territoriale, sempre nel rispetto dell’asservimento a finalità istituzionali o sociali, può amministrare direttamente il bene ovvero darlo in concessione a titolo gratuito, accompagnata da apposita convenzione, secondo principi di trasparenza, adeguata pubblicità e parità di trattamento, ma nell’ambito di una delimitata cerchia di potenziali beneficiari (“a comunità, anche giovanili, ad enti, ad associazioni maggiormente rappresentative degli enti locali, ad organizzazioni di volontariato di cui alla legge 11 agosto 1991, n. 266, a cooperative sociali di cui alla legge 8 novembre 1991, n. 381, o a comunità terapeutiche e centri di recupero e cura di tossicodipendenti di cui al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, nonché alle associazioni di protezione ambientale riconosciute ai sensi dell’articolo 13 della legge 8 luglio 1986, n. 349, e successive modificazioni”).

Se i beni non vengono assegnati, come si è visto, l’ente territoriale può utilizzarli a fini di lucro, fermo restando che i relativi proventi siano reimpiegati per fini sociali, ripristinando il vincolo teleologico che sta alla base del trasferimento.

In caso di inerzia, trascorso un anno, l’Agenzia può nominare un commissario con poteri sostitutivi o, più radicalmente, disporre la revoca del trasferimento all’ente territoriale.

Nel quarto percorso, gli immobili sono quelli confiscati per il reato di cui all’art. 74, d.P.R. n. 309/90 (associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope) ed è previsto il solo trasferimento al comune dove il bene è sito (c. 3, lett. d)).

La disciplina è in parte similare a quella del percorso precedente. Anche qui si prevede l’amministrazione diretta o -questa volta “preferibilmente”- l’assegnazione in concessione, nonché -ma solo in via eventuale (“anche”)-  il carattere gratuito, con un rimando ai criteri di cui all’art. 129, d.P.R. 309/90 cit. (concessione di strutture appartenenti allo Stato), e in un ambito di beneficiari ancor più ristretto, ovvero sia “associazioni, comunità o enti per il recupero di tossicodipendenti operanti nel territorio ove è sito l’immobile”.

Identica è invece la configurazione dei poteri dell’Agenzia, in caso di inerzia dell’ente territoriale (revoca del trasferimento o esercizio di poteri sostitutivi).

Nel caso “non sia possibile” effettuare la destinazione o il trasferimento del bene immobile si prescrive che l’Agenzia provveda alla vendita (c. 5).

Il punto è di un qualche rilievo, sia perché il codice antepone chiaramente le sopra indicate destinazioni dei beni immobili alla vendita, sia perché l’attuale formulazione normativa non àncora più la possibilità della vendita all’inutile spirare dei termini di conclusione del procedimento di destinazione (art. 47), allentando così la stringenza temporale che caratterizzava la previgente disciplina[16].

La vendita, ove si consumi il suddetto presupposto, è sottoposta a diverse prescrizioni.

Essa deve avvenire secondo le disposizioni, in quanto compatibili, del codice di procedure civile, con apposito avviso di vendita pubblicato nei siti internet.

In assenza di offerte, il prezzo minimo non può essere rideterminato in misura inferiore all’80% della stima già effettuata ai sensi dell’art. 47.

Qualche considerazione merita la disciplina dei potenziali acquirenti.

Riguardo alla previsione di un diritto di opzione a favore di cooperative edilizie formate dal personale delle Forze armate e di polizia (c. 6), nonché di un diritto di prelazione degli enti territoriali (il cui esercizio rimane ancora condizionato dall’emanazione di apposito regolamento attuativo, c. 7), e al di là di valutazioni squisitamente civilistiche sui rapporti tra le due figure (ove l’opzione sembra logicamente prevenire la prelazione) o di un’eventuale diversa qualificazione sostanziale rispetto al nomen iuris usato dal legislatore, ci sembra che in ogni caso il primo debba prevalere sul secondo, in ragione sia dell’ordine dei commi, sia soprattutto del fatto che la suddetta opzione è qualificata espressamente come “prioritaria”.

Suscettibile di riserve è poi la previsione del diritto di prelazione in capo agli enti territoriali, dato che tali enti avrebbero potuto ottenere il bene gratuitamente in sede di trasferimento ex c. 3, lett. c) e d). Tuttavia, deve considerarsi che le due situazioni non sono tout court assimilabili: col presente acquisto, l’ente territoriale è libero dal vincolo teleologico, dalle regole di attribuzione in concessione e dai poteri (sostituivi o di revoca) dell’Agenzia, propri del trasferimento.

Piuttosto, ci si potrebbe chiedere se, nella logica complessiva del favor per la destinazione simbolica, non fosse stato ragionevole prevedere la possibilità che un ente territoriale, che avesse magari avuto notizia del bene solo grazie all’avviso di vendita, potesse richiedere anche in questa sede il trasferimento a titolo gratuito, certo con i vincoli che ne conseguono, quasi a riportare indietro la vicenda alla fase della destinazione precedente alla vendita.

Un risultato che forse, de iure condito, potrebbe ottenersi con l’inserzione nell’avviso di vendita di una clausola risolutiva, nel caso in cui, nei termini ivi previsti, giunga una richiesta di trasferimento a titolo gratuito, cioè ai sensi del c. 3, da parte di un ente territoriale, rimanendo tuttavia qualche dubbio sul carattere elusivo di una tale soluzione rispetto al diritto di opzione di cui al c. 6.

Fermo restando i citati diritti di opzione e di prelazione, si prescrive che “la vendita è effettuata agli enti pubblici aventi tra le altre finalità istituzionali anche quella dell’investimento nel settore immobiliare, alle associazioni di categoria che assicurano maggiori garanzie e utilità per il perseguimento dell’interesse pubblico e alle fondazioni bancarie”. Tranne a voler interpretare tale inciso nei termini di una mera “preferenza”, tra i criteri di aggiudicazione, a favore dei suindicati soggetti, stando più al dato letterale, sembrerebbe che invece si sia così voluto previamente delimitare l’ambito dei potenziali acquirenti. Una misura forse eccessiva, che potrebbe anche fortemente ostacolare la riuscita della vendita, se si considerano peraltro le cautele messe in campo per limitare il rischio di un reingresso del bene nel circuito criminale.

Da un lato, si impone infatti che l’immobile non possa essere alienato se non dopo cinque anni dalla trascrizione della vendita e che i beni anche diversi dai fabbricati sono soggetti alla disciplina dell’art. 12, d.l. n. 59/78 (conv. l. 191/78)[17], d’altro lato, che l’Agenzia, prima della vendita, richieda parere obbligatorio al Prefetto, e più in generale ogni informazione utile (staremmo per dire: una sorta di informativa atipica), proprio al fine di prevenire che “i beni non siano acquistati, anche per interposta persona, dai soggetti ai quali furono confiscati, da soggetti altrimenti riconducibili alla criminalità organizzata ovvero utilizzando proventi di natura illecita.”.

In ordine poi ai proventi della vendita, come si è già visto, ex c. 10, le relative somme vanno al FUG, per essere poi riassegnate, con varie finalità, al Ministero dell’interno e a quello della giustizia.

 

7.4. I beni aziendali

La disciplina dei beni aziendali è contenuta nell’art. 48, commi 8 (destinazione dei beni), 9 (destinazione dei proventi derivanti dall’affitto, vendita o liquidazione) e 11 (modalità di scelta del cessionario o dell’affittuario).

Si prescrive anzitutto (c. 8) che essi “sono mantenuti al patrimonio dello Stato”, ma l’affermazione è in parte inesatta, poiché dipende dalla destinazione scelta, che nel caso della vendita o della liquidazione non può ovviamente che comportare la fuoriuscita dal patrimonio pubblico.

Sono quindi elencati tre tipi di destinazione, da individuare con provvedimento dell’Agenzia.

Ancora prima di vagliarne analiticamente i contenuti, deve subito evidenziarsi un aspetto di un certo rilievo, e cioè che tali destinazioni (affitto, vendita o liquidazione) mostrano inequivocabilmente che lo Stato-antimafia non voglia farsi altresì Stato-imprenditore, poiché in nessun caso è previsto che lo Stato, dopo le vicende dell’amministrazione giudiziaria, continui ad occuparsi della “gestione” dell’impresa: il che dovrebbe anche far riflettere criticamente su certe propensioni a fare dell’Agenzia una sorta di holding pubblica.

Né va dimenticato al riguardo, rispetto ad un qualche inerziale mantenimento delle gestioni pubbliche, che l’art. 47 prevede dei termini, pur ordinatori, di conclusione del procedimento di destinazione e ciò vale per tabulas anche per i beni aziendali.

Un primo percorso è quello dell’ “affitto” dell’azienda (c. 8, lett. a)).

E’ evidente qui il significato “simbolico” del tentativo di garantire, nel ripristino della legalità, la sopravvivenza dell’azienda e dei rapporti di lavoro, tanto che “nella scelta dell’affittuario sono privilegiate le soluzioni che garantiscono i livelli occupazionali”.

Si tratta tuttavia di un’ardua prospettiva, poiché non è raro che l’impresa, proprio perché “mafiosa”, godesse di indebiti vantaggi e che soltanto grazie a questi ultimi fosse in grado di stare sul mercato[18].

Il primo e ineludibile presupposto per l’attivazione di questo percorso è infatti che “vi siano fondate prospettive di continuazione o di ripresa dell’attività produttiva”. Dato questo presupposto si aprono due strade: una di affitto, a titolo oneroso, a società o imprese pubbliche o private, l’altra, più ambiziosa nell’ottica della destinazione “simbolica”, di affitto, a titolo gratuito, a “cooperative di lavoratori dipendenti dell’impresa confiscata”.

Ovviamente questa ultima soluzione, proprio perché più ambiziosa, è anche più esposta al pericolo che si rimanga impantanati in un contesto ancora legato al circuito criminale, tanto che si esclude espressamente che tale affidamento possa avvenire se tra i soci della cooperativa ci sia un “parente, coniuge, affine o convivente con il destinatario della confisca, ovvero nel caso in cui nei suoi confronti sia stato adottato taluno dei provvedimenti indicati nell’articolo 15, commi 1 e 2, della legge 19 marzo 1990, n. 55”.

Il secondo percorso è quello della vendita (c. 8, lett. b)).

L’azienda evidentemente mantiene integra la sua unità funzionale e le prospettive di continuazione dell’attività, nel qual caso è previsto già l’affitto, ma si prospetta l’eventualità che l’introito derivante dalla vendita, sempre nel rispetto del corrispettivo stimato dall’Agenzia, sia di “maggiore utilità per l’interesse pubblico” o sia di ausilio al “risarcimento” delle vittime di mafia.

Si prevede anche un raccordo col percorso precedente, sicché “nel caso di vendita disposta alla scadenza del contratto di affitto dei beni, l’affittuario può esercitare il diritto di prelazione entro trenta giorni dalla comunicazione della vendita del bene da parte dell’Agenzia”.

Il terzo percorso è quello della liquidazione (c. 8, lett. c)).

I presupposti e le modalità della vendita sono gli stessi del percorso precedente. Vi è tuttavia una differenza fondamentale che è implicita nel fatto stesso che si ricorra alla liquidazione, ovvero sia che il complesso aziendale è evidentemente ormai privo di unità e funzionalità economiche.

In altre parole, la fattispecie de qua, più che a ragioni di “maggiore utilità per l’interesse pubblico” o di ausilio al “risarcimento” delle vittime di mafia, sembra avere il suo terreno naturale di applicazione in presenza di imprese non più idonee a restare sul mercato. Non è del resto privo di significato che, aliunde, nella fase del sequestro, sia prevista la possibilità della liquidazione “se mancano concrete possibilità di prosecuzione o di ripresa dell’attività” (art. 41, c. 5).

La disciplina codicistica si preoccupa anche di stabilire le modalità di scelta del cessionario o dell’affittuario, prevedendo che “l’Agenzia procede mediante licitazione privata ovvero, qualora ragioni di necessità o di convenienza, specificatamente indicate e motivate, lo richiedano, mediante trattativa privata”. Si prescrive inoltre che “sui relativi contratti è richiesto il parere di organi consultivi solo per importi eccedenti euro 1.032.913,80 nel caso di licitazione privata euro 516.456,90 nel caso di trattativa privata”.

Infine, si è già visto che i proventi di affitto, vendita e liquidazione vanno al FUG, perché siano rassegnati per le finalità di cui all’art. 2, c. 7, d.l. n. 143/08 cit. (c. 9), e che tuttavia, come si desume, dal c. 8, lett. b) e c), in caso di vendita o di liquidazione, su tali destinazioni potrebbe prevalere, se presupposto della stessa vendita o liquidazione in luogo della maggiore utilità per l’interesse pubblico, il risarcimento delle vittime di mafia.

 

7.5. I beni mobili

A parte le somme di danaro, il codice non presta una particolare e ordinata attenzione per i beni mobili in generale, tuttavia possono ricavarsi le seguenti indicazioni.

Dalla disciplina delle somme di danaro si desume che i beni mobili, così come nella fase del sequestro, sono suscettibili di vendita e che il ricavato va al risarcimento delle vittima di mafia e in seconda battuta al FUG (art. 48 c. 1, lett. b)).

D’altro lato, è anche possibile, così come nella fase del sequestro, che tali beni non siano destinati alla vendita. Il c. 12 dell’art. 48 (come sostituito dall’art. 1, c. 189, lett. c), n. 2, l. n. 228/12) dispone infatti che “i beni mobili, anche iscritti in pubblici registri, possono essere utilizzati dall’Agenzia per l’impiego in attività istituzionali ovvero destinati ad altri organi dello Stato, agli enti territoriali o ad associazioni di volontariato che operano nel sociale”.

La modifica di tale previsione è stata opportuna, in quanto l’originaria stesura, derivante dall’art. 2-undecies, c. 3-bis, l. n. 575/1965 (come inserito dal d.l. n. 4/2010), rimandava alla decisione dell’autorità giudiziaria, sicché, da un lato, si trattava di una errata collocazione[19], d’altro lato, si lasciava priva di disciplina la destinazione dei beni mobili nella fase “amministrativa” da parte dell’Agenzia.

La soluzione è stata di ripulire la norma dai riferimenti alla giurisdizione, riconducendola questa volta coerentemente al tessuto della destinazione “amministrativa” dei beni, e al contempo di introdurre, nella sede propria, una apposita previsione per la destinazione dei beni mobili “sequestrati” (art. 40 c. 5-bis, ter e quater).

Suscita tuttavia qualche perplessità il fatto che il legislatore del 2012, nel momento in cui ha contestualmente disciplinato l’impiego o la vendita di beni mobili “sequestrati”, lo abbia fatto con contenuti in parte diversi, sia per la destinazione d’uso, sia per la destinazione dei proventi della vendita, rispetto all’art. 48 (si rimanda al lettore il confronto tra art. 40 e art. 48).

Sotto questo profilo, a parte i dubbi di costituzionalità e di conformità al diritto europeo del c. 5-bis (v. supra), il quadro già caotico delle destinazioni trova altresì alimento nella disciplina dei beni mobili a seconda che si tratti di beni sequestrati o di beni confiscati.

Più di recente, con l’art. 14 c. 4-ter L. n. 119/2013, è stato aggiunto, nell’art. 48, il comma 12-bis, che prevede, per taluni beni mobili particolari (autocarri, carrelli elevatori etc) la destinazione “in via prioritaria” ai vigili del fuoco. Si tratta tuttavia di una previsione di dettaglio, sempre nel segno della frammentarietà, che non incide sull’assetto complessivo della disciplina dei beni mobili.

 

7.6. La distruzione dei beni

L’art. 48 conteneva originariamente (c. 1, lett. b)) soltanto un riferimento alla “cessione gratuita” o alla “distruzione del bene” qualora la  procedura di vendita dei beni “mobili” fosse “antieconomica”.

Si trattava di un riferimento limitato, riguardando la sola vicenda della vendita di beni mobili, e che è stato di recente eliminato nella nuova versione della lett. b) cit., come modificata dall’art. 1, c. 189, l. n. 228/12.

Non si è tuttavia determinata alcuna lacuna. Invero, al di fuori dell’art. 48 e segnatamente nell’art. 112, c. 2, era già possibile riscontrare una disciplina “generale” in materia: “nelle ipotesi previste dalle norme in materia di tutela ambientale e di sicurezza, ovvero quando il bene sia improduttivo, oggettivamente inutilizzabile, non destinabile o non alienabile, l’Agenzia, con delibera del Consiglio direttivo, adotta i provvedimenti di distruzione o di demolizione”.

I presupposti indicati sembrano potersi atteggiare, a seconda dei casi, sia a monte, sia a valle delle destinazioni previste dall’art. 48.

Così, se la distruzione del bene è imposta da ragioni ambientali o di sicurezza, ciò non potrà che valere in ogni caso. E lo stesso potrebbe dirsi per il bene improduttivo o oggettivamente inutilizzabile. Il carattere di non destinabilità o non alienabilità potrebbe essere assunto aprioristicamente (eventualità forse discutibile) o conseguire al tentativo concreto, non andato a buon fine, di effettuare la destinazione o la vendita.

Analoga disposizione, nella fase del sequestro, è stata introdotta dal legislatore del 2012 con l’art. 40, c. 5-ter: “Se i beni mobili sottoposti a sequestro sono privi di valore, improduttivi, oggettivamente inutilizzabili e non alienabili, il tribunale può procedere alla loro distruzione o demolizione”.

Vi sono tuttavia delle differenze. La competenza è ovviamente qui del giudice, trattandosi di beni sequestrati. Ingiustificato è invece che “non” si siano riprodotti integralmente i presupposti di cui all’art. 112 cit.. Non si menzionano le ragioni ambientali o di sicurezza e non si menziona l’inciso “non destinabili”, nonostante si sia contestualmente prefigurata –pur con previsione di dubbia costituzionalità- la possibilità di un utilizzo dei beni mobili sequestrati da parte di organi di polizia, dell’Agenzia, etc (art. 40, c. 5-bis).

 

7.7. La “scelta” della destinazione

La “scelta” sulla destinazione, come è comprensibile, involge valutazioni di un certa delicatezza, ed è di primaria importanza fissare in che misura tale scelta sia discrezionale o incontri vincoli normativi, anche perché nulla impedisce che i relativi “provvedimenti” diventino oggetto di impugnazione, nella concorrenza tra potenziali beneficiari, di fronte al giudice amministrativo.

Il quadro assai articolato di destinazioni e la tutela dell’ordine pubblico, che è comunque a fondamento di tutte queste disposizioni, lascerebbero pensare, prima facie, alla configurazione in capo all’Agenzia di una larga discrezionalità[20], suscettibile di un limitato sindacato giurisdizionale.

Ma, ad una più attenta analisi, il potere di destinazione appare piuttosto come una figura ‘‘mista’’ fatta sì di discrezionalità, ma puntellata, nelle pieghe dei vari percorsi, da momenti di vero e proprio vincolo, o comunque da momenti di preferenza o di indicazione di necessari presupposti, che incidono direttamente sulla legittimità del provvedimento[21].

Non va quindi sottovalutata l’esistenza di profili di ordine gerarchico delle varie destinazioni, così come deve tenersi conto, nell’ambito di ciascun tipo di destinazione, delle specifiche correlazioni normative, tra soggetti, fini, mezzi e terzi beneficiari.

In ogni caso, l’Agenzia, in omaggio ai principi generali (art. 3, l. n. 241/1990), non potrà esimersi dall’adottare le proprie decisioni con il corredo di una adeguata motivazione, specialmente nei momenti di discrezionalità o riguardo alla ricorrenza in concreto di determinati presupposti normativi. Un particolare rilievo potrebbero anche assumere gli atti di indirizzo e le linee guida adottati ex art. 112, c. 4, lett. a), come autolimitazione della discrezionalità dell’Agenzia, assumibili in ipotesi a parametro di legittimità dei singoli provvedimenti.

Non vi è dubbio tuttavia che, nel complesso, la disciplina legislativa rimanga troppo farraginosa e non sarebbe inopportuna, de iure condendo, una sua significativa semplificazione.

Senza potere qui rappresentare, tra vincolo e discrezionalità, una certosina ricostruzione dei molteplici percorsi normativi, qualche cenno merita il caso dei beni immobili, coinvolgendo la tematica della cd. destinazione simbolica.

Tranne l’ipotesi del c. 3, lett. d), per tutti gli altri beni immobili, l’art. 48 elenca tre possibili destinazioni. Nelle prime due (lett. a) e b)) il bene viene mantenuto al patrimonio dello Stato, con varie possibili destinazioni, nella terza (lett. c)) invece è previsto il trasferimento agli enti territoriali.

La legge invero non sembra stabilire alcuna esplicita gerarchia tra questi percorsi, né all’interno di essi vi sono particolari presupposti che determinano, sul piano logico, una scalarità delle opzioni, così come ad es. per i beni aziendali, ove l’affitto o la vendita presumono la vitalità dell’azienda, mentre la liquidazione la perdita della sua unità funzionale.

Tuttavia, non può sottacersi che, secondo il giudice delle leggi (C. cost., 19 ottobre 2012, n. 234), la restituzione alle collettività territoriali costituisce “principio ispiratore sulla destinazione dei beni confiscati”, sicché, su questa falsa riga, l’interpretazione sistematica della norma dovrebbe condurre a ritenere che sussista, se non un ordine gerarchico, quantomeno una preferenza a favore degli enti territoriali[22].

Non meraviglia così che si annuncino ricorsi al giudice amministrativo: così ad es. la Regione Toscana, per la tenuta di Suvignano, contro l’Agenzia che aveva rifiutato il trasferimento e disposto la vendita, lamentando significativamente il difetto di motivazione e la violazione della ratio della legge che privilegerebbe le destinazione simbolica (vedi firenze.repubblica.it/cronaca/2013/08/22).

Vanno infine evidenziati altri due profili.

In primo luogo, le decisioni di destinazione da parte dell’Agenzia non possono ovviamente imporsi sul beneficiario, ma ne presuppongono il consenso, che si tratti di un privato o di un ente pubblico, specialmente poi se entrano in gioco enti, come quelli territoriali, che godono di uno status costituzionale di autonomia.

In secondo luogo, la destinazione del bene può complessivamente dar luogo a più procedimenti amministrativi.

E’ tipicamente il caso dei beni immobili. Vi può essere un primo procedimento dell’Agenzia di trasferimento del bene ad un ente territoriale ed un secondo procedimento con il quale l’ente territoriale dispone la gestione diretta del bene o l’affidamento in concessione a terzi.

In queste fattispecie, salva in entrambi i livelli l’applicazione dei principi generali in materia di procedimento amministrativo, per “procedimento di destinazione” disciplinato dall’art. 47 va inteso in senso stretto quello di trasferimento da parte dell’Agenzia. Ciò ha rilievo specialmente per i termini di conclusione del procedimento, fissati in 90 giorni dall’art. 47 cit., mentre per il procedimento di competenza dell’ente territoriale, il termine si ricava indirettamente dai presupposti per l’esercizio dei poteri sostitutivi e del potere di revoca da parte dell’Agenzia, quando cioè “entro un anno l’ente territoriale non ha provveduto alla destinazione del bene” (art. 48, co. 3, lett. c) e d)).

Il collegamento tra i due procedimenti ha ovviamente rilievo anche sotto il profilo dell’invalidità. Entrambi i procedimenti sono autonomamente impugnabili per vizi propri, così come il secondo procedimento potrà essere altresì impugnato, in via di invalidità derivata, per vizi del primo procedimento a sua volta impugnato. E’ discutibile poi se l’annullamento del solo provvedimento dell’Agenzia determini una invalidità derivata viziante o caducante del provvedimento dell’ente territoriale. Come è noto, nella giurisprudenza amministrativa, ciò ha rilievo in ordine alla necessità (se solo viziante) o meno (se caducante) dell’impugnazione del provvedimento a valle.

 

7.8. Motivi di ordine pubblico e principi comunitari in materia di gare

Si è avuto modo di evidenziare come l’art. 48 preveda la possibilità della vendita dei beni confiscati o anche la possibilità di affidarli in concessione o in affitto a terzi.

Sotto il profilo delle modalità attraverso le quali vanno seguiti tali percorsi siffatta disciplina presenta ancora un volta tratti frastagliati e disomogenei.

Si fa riferimento alla vendita dei beni mobili “anche mediante trattativa privata” (c. 1 lett. b)), alla vendita dei beni immobili “osservate, in quanto compatibili, le disposizione del codice di procedura civile” (c. 5), all’affitto o alla vendita dei beni aziendali “mediante licitazione privata, ovvero, qualora ragioni di necessità o di convenienza, specificatamente indicate e motivate, lo richiedano, mediante trattativa privata” (c. 11), all’affidamento in concessione dei beni immobili “nel rispetto dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità e parità di trattamento” (c. 3, lett. c)).

Colpisce tra l’altro che, mentre si evocano figure riconducibili all’ambientazione pubblicistica dei procedimenti di scelta del contraente nella p.a., si rimandi invece, nel caso dei beni immobili, al codice di procedura civile. Non si comprende infatti cosa abbia a che fare la citata disciplina processual-civilistica con l’operato di un ente pubblico, se non come uno degli indici di una certa, e a volte confusionaria, sovrapposizione tra giurisdizione e amministrazione che attraversa l’intero codice antimafia.

Significative sono anche le previsioni che introducono una delimitazione legislativa dei potenziali soggetti beneficiari.

Si fa riferimento per la concessione di beni immobili a “comunità, anche giovanili, ad enti, ad associazioni maggiormente rappresentative degli enti locali, ad organizzazione di volontariato … a cooperative sociali …. o a comunità terapeutiche e centri di recupero e cura di tossicodipendenti” (c. 3, lett. c) o ancora soltanto a “comunità o enti per il recupero di tossicodipendenti” (c. 3, lett. d)); per la vendita di beni immobili, in via di opzione, a “cooperative edilizie” costituite da personale delle Forze armate e di polizia (c. 6), in via di prelazione, agli “enti territoriali” (c. 7), nonché a “enti pubblici aventi tra le finalità istituzionali anche quella dell’investimento nel settore immobiliare, alle associazioni di categoria che assicurano maggiori garanzie e utilità per il perseguimento dell’interesse pubblico e alle fondazioni bancarie” (c. 5)

Orbene tutta questa disciplina, al di là di ogni valutazione sulla sua intrinseca fattura, mette in campo un inedito versante di confronto tra le ragioni di ordine pubblico e quelle di tutela della concorrenza.

Va anzitutto evidenziato che la giurisprudenza amministrativa di questi ultimi anni, anche alla stregua delle indicazioni provenienti dall’ordinamento comunitario, si è ormai consolidata attorno all’idea che “le regole e i principi dell’evidenza pubblica -in quanto principi generali direttamente desumibili dalle disposizioni del Trattato- trovano applicazione non solo nelle ipotesi in cui una puntuale prescrizione del diritto comunitario derivato ne renda obbligatorio l’utilizzo ma, più in generale, in tutti i casi in cui un soggetto decida di individuare un contraente per l’attribuzione di un’utilitas di rilievo economico comunque contendibile fra più operatori del mercato” (così, riguardo alla vendita di un immobile pubblico, Cons. St., sez. VI, 19 maggio 2008, n. 2279; v. anche sez. V, 4 marzo 2008, n. 889, nonché Cons. giust. amm., 27 aprile 2009 n. 302, ove si precisa altresì che “l’esigenza di trasparenza e di rispetto dei principi di concorrenza assume una portata generale, non limitata al solo settore dei contratti pubblici” e che “l’obbligo di seguire una procedura concorsuale sussiste, ovviamente, anche nei casi in cui non siano state preventivamente formulate istanze per il conseguimento del bene dell’amministrazione. Infatti, l’interesse alla utilità economica del rapporto concessorio potrebbe ragionevolmente manifestarsi solo in seguito all’avvio di una procedura di evidenza pubblica”).

E’ vero che l’ordinamento europeo ha segnato di recente una significativa apertura, prescrivendo che “gli Stati membri valutano se adottare misure che permettano di utilizzare i beni confiscati per scopi di interesse pubblico o sociale” (art. 10 c. 3 Dir. 2014/42/UE cit.), ma ciò non autorizza una facile o elusiva estromissione dei generali principi di tutela della concorrenza, sicché non è affatto da escludere che la disciplina codicistica, sia sotto il profilo dei metodi di scelta del contraente, sia sotto quello di una previa delimitazione dei destinatari, possa, in qualche misura, risultare censurabile[23].

E lo stesso legislatore delegato mostra anche una parziale consapevolezza al riguardo, ove, per la concessione di beni immobili, evoca i “principi di trasparenza, adeguata pubblicità e parità di trattamento”.

Ancor più problematica è poi la recente introduzione, con la legge di stabilità, della possibilità che l’Agenzia ricorra a “società a totale o prevalente capitale pubblico”, tramite “apposita convenzione”, ai fini della vendita e liquidazione delle “aziende e degli altri beni definitivamente confiscati” (art. 113, c. 3-bis). Qui addirittura ci troveremmo di fronte all’affidamento diretto di un vero e proprio appalto di servizi e, stando al dato letterale, non certo negli stretti limiti in cui l’affidamento diretto è consentito dalla giurisprudenza comunitaria con la figura degli appalti in house o, a certe condizioni, grazie ad una previa gara per la scelta del socio privato.

Ma il discorso non può ridursi all’immediata presa d’atto di una qualche possibile contrarietà di tali disposizioni ai principi comunitari, e per questo persino suscettibili di immediata “disapplicazione”, sia da parte dell’amministrazione (l’Agenzia e gli enti territoriali), sia, in seconda battuta, da parte del giudice amministrativo.

Il tema sollevato esige invero un ulteriore grado di approfondimento.

Il quesito giuridico non è difficile da formulare: se e in che misura le ragioni di ordine pubblico possano giustificare una deroga ai principi della concorrenza.

La risposta è altrettanto piana sul “se”, ben più problematica invece sulla “misura”.

Non vi è alcun dubbio infatti che nell’ordinamento comunitario l’ordine pubblico costituisca una valida ragione imperativa di interesse generale per apportare limitazioni alle liberta di circolazione o ai principi concorrenziali. Ma è altrettanto indubbio che, nella consolidata giurisprudenza comunitaria, l’ordine pubblico deve essere inteso in senso stretto, così come la relativa misura di tutela deve essere idonea allo scopo e rispettosa del principio di proporzionalità (v. ad es. C. giust. UE, 14 ottobre 2004, C-36/02; o anche 2 ottobre 2008, C-157/06)

Ci troviamo cioè sul terreno grigio di una non sempre prevedibile applicazione in concreto di principi generali.

Dal punto di vista interno, come si desume dalla giurisprudenza costituzionale sul riparto di competenze legislative, tutta la disciplina “amministrativistica” del presente codice è ascrivibile all’ordine pubblico.

Certo è pero che la tendenza “espansiva” della normativa antimafia sembra spesso allontanarsi oltremisura dai criteri comunitari.

Fino a che punto si può dire che le varie destinazioni sociali e la stessa destinazione “simbolica” siano riconducibili ad una nozione in senso stretto di ordine pubblico? Fino a che punto è giustificabile che si ricorra a forma di affidamento diretto o che si selezionino non solo in negativo (ad es. l’esclusione del prevenuto), ma anche in positivo i potenziali beneficiari?

Tutti profili bisognosi di chiarimento, nei rapporti tra l’ordinamento nazionale e quello dell’unione europea, ma che fanno comprendere, anche per tali aspetti, che l’ingresso della normativa antimafia nell’ambiente giuspubblicistico non può essere condotto, in tutta autorefenzialità, come se se si trattasse di operare su una tabula rasa.

Del resto, che gli interventi in materia non siano esenti da uno scrutinio di proporzionalità ha anche di recente conferma in una significativa pronuncia del giudice comunitario nel settore degli appalti pubblici, ove si è ritenuto non conforme appunto al principio di proporzionalità che un protocollo di legalità determinasse l’esclusione automatica di un candidato che aveva omesso di fornire una dichiarazione riguardante situazioni di controllo, collegamento e subappalto (C. giust. UE 22 ottobre 2015 C-425-14).

Per completezza può infine evidenziarsi che uno stesso ordine di problemi si può porre per le varie previsioni di rapporti “convenzionali” con altri soggetti (art. 112, c. 4, lett. i), art. 113, c. 2 e 3).

Ciò non solo per la pacifica rilevanza dei principi concorrenziali in caso di Partenariato Pubblico-Privato. Anche il cd. Partenariato contrattuale Pubblico-Pubblico non è più un terreno franco, come era nella prassi tradizionale delle nostre pp. aa., bensì è oggi sottoposto ad alcune condizioni fissate di recente dalla giurisprudenza comunitaria[24].

 

7.9. Destinazione e criminalità

Una delle preoccupazioni che attraversano l’art. 48 è che la destinazione possa comportare, anche indirettamente, un rientro del bene nel circuito criminale.

Già nella fase della “scelta” della destinazione sono predisposte talune cautele.

Così, nel caso della vendita dei beni immobili, vi è il divieto di alienazione se non dopo cinque anni dalla trascrizione della vendita, la soggezione alla disciplina dell’art. 12 d.l. n. 59/78 ed è richiesto un parere obbligatorio alla prefettura (c. 5), o, nel caso di affitto di azienda, si pone un divieto se uno dei soci è il prevenuto o un suo parente, coniuge, affine o convivente (c. 8, lett. a)).

Ma, anche per la fase successiva, è prevista una revoca dell’assegnazione o della destinazione se i beni sono entrati “anche per interposta persona, nella disponibilità o sotto il controllo del soggetto sottoposto al provvedimento di confisca” (c. 15).

Ci sembra tuttavia che la materia, sotto questo profilo, sia stata regolata in modo insufficiente e frammentario.

Anzitutto, colpisce che, nella fase della “scelta” siano previste cautele soltanto nei casi sopra menzionati. Nulla si dice sulla “vendita” dei beni aziendali,  sulla “vendita” dei beni mobili, sui soggetti cui si affidano in concessione i beni immobili, mentre è del tutto evidente che anche in tali casi sussistano i medesimi pericoli di inquinamento criminale.

Non si considera poi che il problema non può essere limitato ad una riappropriazione da parte del prevenuto. Invero, il citato parere obbligatorio va al di là, evocando anche “soggetti altrimenti riconducibili alla criminalità organizzata ovvero utilizzando proventi di natura illecita”, ma lo stesso non può dirsi per le altre disposizioni evocate.

Non pare poi che si sia tenuto conto dell’eventuale interferenza con la disciplina in materia di documentazione antimafia contenuta nello stesso codice (art. 82 ss.).

Vi è infatti almeno un caso nel quale può ritenersi che la necessaria richiesta della documentazione antimafia sia applicabile ai procedimenti di destinazione.

Premesso che i beni confiscati rientrano nel demanio (o comunque nel patrimonio indisponibile), deve considerarsi che la documentazione antimafia è anche dovuta in caso di concessione di beni demaniali per l’esercizio di attività imprenditoriali (v. art. 83, c. 1, e art. 67, c. 1, lett. b)), come, ad es., può essere il caso dell’affidamento in concessione da parte dell’ente territoriale del bene immobile alle cooperative sociali, che, se pur volte a finalità sociali e non di lucro, sono pur sempre qualificate dalla legge come “imprese” (art. 1, c. 1, l. n. 381/1991).

Invero, de iure condendo, non va sottovalutata la prospettiva di estendere ai provvedimenti di destinazione la disciplina della documentazione antimafia.

Ciò consentirebbe, da un lato, di andare ben al di là della stretta logica della riappropriazione da parte del prevenuto, guardando ad altre realtà della criminalità organizzata o ad altri  fenomeni rilevanti di criminalità (sovversione, terrrorismo)[25], d’altro lato, di introdurre un robusto e unitario sistema di garanzie di cui non si può dire che proprio i beni confiscati abbiano minor bisogno rispetto all’ambito naturale di applicazione della documentazione antimafia.

In questa direzione non convince neanche la previsione del parere obbligatorio (ma non vincolante) del prefetto, in caso di vendita del bene immobile, quasi a voler lasciare all’Agenzia l’ultima parola sull’argomento.

Se è da esservi una sorta di interdittiva, perché ne sussistono i presupposti, non si vede perché questa valutazione non debba rimanere riservata agli organi che vi sono naturalmente preposti. Si toglierebbe peraltro in radice ogni eventuale sospetto su decisioni difformi dell’Agenzia, che potrebbe magari venire, a volte, troppo condizionata da obiettivi di efficienza gestionale (ad es il “risultato” della vendita) a scapito del necessario rigore delle misure amministrative di prevenzione contro la criminalità.

 

7.10. Procedimenti di autotutela

I provvedimenti di destinazione, che “sono immediatamente esecutivi” (c. 13), in quanto veri e propri provvedimenti “amministrativi” devono ritenersi sottoposti alla generale disciplina in materia di autotutela (annullamento o revoca d’ufficio ex art. 21-quinquies e 21-nonies, l. n. 241/1990) e dunque allo ius poenitendi dell’Agenzia o degli enti territoriali.

Ovviamente, anche nel caso di esercizio di annullamento o di revoca d’ufficio da parte dell’Agenzia, si pone il problema dei riflessi che ne derivano sull’eventuale provvedimento dell’ente territoriale, in termini di invalidità viziante o caducante.

Non è inoltre da escludere che possa profilarsi un conflitto tra Agenzia ed ente territoriale, che potrebbe essere certo legittimato ad impugnare l’atto di autotutela dell’Agenzia.

L’art. 48 non si occupa invero di tali profili, se non per aspetti limitati.

Qualora l’ente territoriale non provveda entro un anno alla destinazione del bene immobile, l’Agenzia o nomina un commissario con poteri sostitutivi o “dispone la revoca del trasferimento” (c. 3, lett. b) e c)). Si tratta di una revoca di tipo sanzionatorio, per inerzia, e che, se non si opta per i poteri sostitutivi, sembra assumere carattere vincolato, con tutto ciò che ne consegue, ad esempio, in ordine alla non annullabilità per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento (di revoca).

Si ‘‘può’’ inoltre disporre la revoca dell’assegnazione o della destinazione “da parte dello stesso organo che ha disposto il relativo provvedimento” (quindi, ove il caso, anche dall’ente territoriale), quando i beni “sono rientrati, anche per interposta persona, nella disponibilità o sotto il controllo del soggetto sottoposto al provvedimento di confisca” (c. 15: già art. 2-ter, l. n. 575/1965). Il dato letterale (‘‘può’’) sembra configurare una qualche discrezionalità, tuttavia si tratta di un’evidente sbavatura del legislatore, che va corretta da un’interpretazione sistematica, già emersa nella giurisprudenza amministrativa (riguardante il caso di uso abitativo, ma di valenza generale), che individua nell’assegnazione al prevenuto ‘‘un sostanziale aggiramento elusivo del provvedimento di confisca, ossia di un atto ablatorio la cui finalità è fondamentalmente quella di sottrarre il bene alla disponibilità dell’interessato. Infatti, le finalità istituzionali o sociali indicate nella norma non  possono certamente farsi coincidere con le aspirazioni del soggetto a cui il bene à stato sottratto, circostanza che renderebbe inutile l’intero processo di confisca, ma devono essere collegate ad un interesse della collettività’’, sicché ‘‘deve sottolinearsi come l’assegnazione dell’immobile a fini abitativi agli stessi soggetti a cui era stato confiscato è fatto non compatibile con la ratio della legge e con la struttura dell’intera fattispecie ablatoria” e “deve quindi confermarsi come il provvedimento gravato, dove implicitamente esclude che il bene confiscato possa essere condotto dagli stessi soggetti ai quali è stato sottratto, sia strettamente attuativo della norma di legge e, per parte qua, di contenuto vincolato” (Cons. St., sez. IV, 6 dicembre 2011, n. 6395; di recente, con riferimento ai parenti, Cons. St., sez. III, ord. 29 novembre 2013, n. 4743).

Va infine considerato l’art. 112, c. 4, lett. e) ed h).

Riguardo alla lett. h), si dispone che l’Agenzia “revoca il provvedimento di assegnazione e destinazione nel caso di mancato o difforme utilizzo del rispetto alle finalità indicate” (oltre agli “altri casi stabiliti dalla legge” come quelli sopra vagliati).

Si tratta ancora una volta di una revoca sanzionatoria, ma con portata e presupposti diversi rispetto a quanto previsto dall’art. 48 c. 3, lett. b) e c) cit..

Intanto, non si tratta dei soli beni immobili trasferiti agli enti territoriali, bensì di qualsiasi bene confiscato e quale che ne sia il beneficiario.

Inoltre, qui non sembra che si focalizzi a monte la mera inerzia nell’assegnare il bene, quanto l’ipotesi in cui la destinazione e/o assegnazione si sia compiuta, ma l’ente beneficiario tradisca il vincolo teleologico che è stato impresso al bene, e ciò non soltanto come vincolo “negativo” che impedisce un uso “difforme”, ma anche come vincolo “positivo” che impone in tale direzione una condotta attiva e non ammette  il “mancato” utilizzo.

Non sorprende così che la giurisprudenza abbia letto unitariamente le due disposizioni nel senso  che esse “concorrono a definire lo stesso potere dell’Agenzia”, sicché “non solo la mancata disposizione, ma anche il mancato utilizzo del bene è valido presupposto della revoca dell’assegnazione del bene stesso”, osservando che del resto “sarebbe del tutto incongrua una disciplina normativa che sanzionasse la mancata destinazione del bene confiscato, ma non il suo mancato utilizzo”[26].

Riguardo alla lett. e), si prevede che l’Agenzia “richiede la modifica della destinazione d’uso del bene confiscato, in funzione della valorizzazione dello stesso o del suo utilizzo per finalità istituzionali o sociali, anche in deroga agli strumenti urbanistici”.

La norma sembra destinata agli enti territoriali cui è stato trasferito il bene, come si desume dal riferimento alle “finalità istituzionali o sociali”, che riproduce quella di cui all’art. 48 c. 3, lett. c), e alla “deroga agli strumenti urbanistici”.

Si tratta di una disposizione più significativa di quanto potrebbe prima facie apparire.

Sembrerebbe infatti che, una volta trasferito il bene all’ente territoriale, il ruolo dell’Agenzia non si limiti, in chiave sanzionatoria, alla vigilanza sull’assegnazione nei termini o sul mancato o difforme utilizzo, ma rimanga in campo anche in ordine a successive valutazioni di “opportunità”, volte appunto ad una modifica dell’uso del bene, nonostante ci si confronti con enti dotati di uno status di autonomia costituzionale.

Ciò fa forse comprendere perché si sia utilizzata la più tenue ed ambigua formula del “richiedere”. Non va del resto dimenticato che, nell’ipotesi di rientro nella disponibilità del prevenuto, l’art. 48 c. 15 prevede la revoca “da parte dello stesso organo che ha disposto il relativo provvedimento”. E’ cioè lo stesso ente territoriale che provvederà in autotutela a rimuovere il “proprio” provvedimento di assegnazione, che ha fatto seguito al trasferimento da parte dell’Agenzia.

Ma quanto si va dicendo fa anche comprendere che in questa materia i vari organismi o enti a vario titolo coinvolti si atteggiano sempre in qualche misura a soggetti “strumentali” all’interesse pubblico “nazionale” perseguito e all’Agenzia che di tale interesse è il curatore, tranne a voler (difficilmente) sostenere, nel caso specifico degli enti territoriali, che si consumi una violazione dei principi costituzionali in materia di autonomia locale.

Questo assunto trova del resto conferma in una pronuncia del giudice delle leggi, che ha disatteso le lagnanze di presunta violazione dell’autonomia regionale siciliana, statuendo, tra l’altro, che il potere sostitutivo dell’Agenzia “costituisce un corollario del processo di allocazione, da parte della legge dello Stato, che ne è competente, della funzione amministrativa rimessa all’ente territoriale reputato idoneo, al fine di evitare che l’esercizio di tale funzione possa venire paralizzato dall’inerzia di quest’ultimo, così compromettendo un interesse assegnato alla sfera di competenza statale” (C. cost. 19 ottobre 2012 n. 234).

 

7.11. Destinazione “simbolica”?

L’indicazione del giudice delle leggi nel senso che la ratio della confisca consista anche nel collocare il bene in un contesto esente dal condizionamento della criminalità (C. cost., 8 ottobre 1996, n. 335) sarebbe invero suscettibile di una traduzione per così dire ‘‘minimalista’’.

Si potrebbe pensare che una volta effettuata la ‘‘sottrazione’’ alla criminalità, il bene possa entrare nell’indistinto coacervo del patrimonio pubblico, e dunque essere poi suscettibile di qualsiasi asservimento ai compiti istituzionali o anche semplicemente di arricchimento dell’erario: quanto basta per ritenere che il bene sia pervenuto in un contesto non criminale.

Una prospettiva che staccherebbe significativamente la gestione dei beni dall’origine penale per collocarla nel generale contesto delle organizzazioni pubbliche e del relativo regime giuridico, residuando semmai una qualche maggiore accortezza- ad esempio, con un coinvolgimento ab externo della Prefettura-, ove si ammetta la possibilità di destinazione o trasferimento a terzi.

L’attività amministrativa rimarrebbe così coinvolta in misura limitata dal problema di una ‘‘riappropriazione’’ del bene da parte della criminalità, che andrebbe semmai principalmente ‘‘ricondotto’’ nell’alveo di una eventuale ‘‘rinnovazione’’ della prevenzione penale da parte della magistratura: fatta cioè una confisca e alienato il bene, si potrà provvedere, in seconda battuta, ad una nuova confisca[27].

Ma non sembra questa la scelta via via maturata negli anni.

L’impegno profuso dal Legislatore non può certo di per sé solo giustificarsi in ragione dell’incremento quantitativo dei patrimoni confiscati e dell’esigenza di una loro più efficiente gestione, poiché si tratterebbe di argomenti valevoli in generale per il patrimonio pubblico senza ulteriori qualificazioni.

Il vero punto è che, a partire dalla riforma del 1989, e specialmente da quella del 1996, incomincia a farsi strada l’idea che la stessa attività di gestione e destinazione dei beni, al di là della stessa prevenzione di fronte ai pericoli di ricattura mafiosa, debba essere più direttamente funzionalizzata agli obiettivi di contrasto alla criminalità che stanno alla base delle stesse misure di prevenzione, che si tratti di finanziare gli organismi preposti a tale contrasto o di scelte volte a valorizzare il rapporto fiduciario dei cittadini con le istituzioni, premiando iniziative antimafia della società civile o garantendo l’attività produttiva delle imprese (ex) mafiose e dunque l’occupazione.

Significativo è soprattutto l’emergere della c.d. funzione ‘‘simbolica’’ di restituzione agli enti territoriali, acclarata dal giudice delle leggi (C. cost., 23 febbraio 2012, n. 34), cioè di un utilizzo virtuoso dei beni, come momento che dovrebbe appunto contribuire, al di là della repressione, a scardinare sul piano sociale la legittimazione mafiosa.

Ci sembra tuttavia che il favor per gli enti territoriali sia stato avallato con troppa facilità, quasi che gli amministratori locali che si avvicendano negli anni non possano che atteggiarsi ad autentici bersaglieri dell’anti-mafia.

Invero, non si tiene adeguatamente conto della fragilità e della permeabilità del governo locale, con il rischio concreto che la destinazione simbolica finisca per produrre un effetto esattamente contrario a quello desiderato: se in ipotesi non vi erano ragioni di infiltrazione mafiosa, con il trasferimento del bene confiscato all’amministrazione locale si introduce un ottimo motivo di interessamento della criminalità.

In altre parole, invece di tenere al riparo le parti deboli delle istituzioni, le si sovrespone a volte  irragionevolmente al condizionamento mafioso.

Non è un caso se nel contenzioso amministrativo stiano incominciando ad emergere vicende come quelle di un Consiglio comunale che aveva assegnato il bene al “prevenuto”, qualificando come finalità sociale l’esigenza abitativa della famiglia (Cons. St., sez. VI, 6 dicembre 2011, n. 6359).

Si dovrebbe dunque riflettere più criticamente sulla materia della “destinazione”, nella consapevolezza che i beni confiscati alla criminalità organizzata sono cosa temibile da maneggiare e che forse soltanto lo Stato, con tutta la sua forza e autorità, dunque in una prospettiva essenzialmente centralistica, se ne può fare realmente e seriamente carico.

 

8. Profili processuali

8.1. Questioni di competenza

L’art. 114 del codice contiene due disposizioni di carattere processuale, una riguardante la giurisdizione del giudice amministrativo, l’altra (modificata dall’art. 1, c. 3, lett. a), n. 8), d. lg., 15 novembre 2011, n. 195)  che conferisce la rappresentanza e la difesa in giudizio dell’Agenzia all’Avvocatura dello Stato, ai sensi dell’art. 1 r.d. n. 1611/1933, in luogo della sola domiciliazione come nell’originaria previsione.

Se la seconda disposizione non esige particolari considerazioni, se non la doverosa attenzione cui dovranno prestarvi gli avvocati in sede di notifica[28], la prima è invece impegnativa, imponendo una complessiva riflessione sulla giurisdizione del g.a. nella materia de qua^[29].

Si prescrive che “per tutte le controversie attribuite alla cognizione del giudice amministrativo derivanti dall’applicazione del presente titolo, la competenza è determinata ai sensi dell’articolo 135, comma 1, lettera p), del codice del processo amministrativo”.

i) Il richiamo all’art. 135, co. 1. lett. p), c.p.a.^[30], che contiene una disposizione speculare, colloca la giurisdizione del giudice amministrativo nell’elenco delle materie di “competenza funzionale inderogabile del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma”.

Le ipotesi di competenza “funzionale” hanno in questi anni suscitato qualche dubbio di costituzionalità^[31], derogando all’ordinario criterio di ripartizione della competenza territoriale tra i Tribunali amministrativi regionali.

La giurisprudenza costituzionale ha avuto già due occasioni per vagliare questo ordine di questioni, nel caso dei provvedimenti del CSM (C. cost., 22 aprile 1992, n. 189) e nel caso dei provvedimenti in materia di emergenza (C. cost., 26 giugno 2007, n. 237).

Se non si è dato spazio ad una sfera di illimitata discrezionalità legislativa, il giudice delle leggi ha comunque ritenuto che, nei casi di specie, sussistevano ragioni che giustificavano la deroga alle regole sulla competenza.

Il Consiglio di Stato, nella sua massima sede, si è espresso in materia proprio con riferimento all’art. 114 del codice, da un lato, ricordando che, alla stregua della giurisprudenza costituzionale, “nell’ordinamento processuale amministrativo la competenza funzionale (..) si fonda sulla particolare natura dell’interesse pubblico sotteso al provvedimento impugnato ovvero – o in aggiunta – sull’esigenza di favorire fin dal primo grado l’omogeneità della giurisprudenza”, d’altro lato, ritenendo come sia “a sua volta agevole rilevare l’aderenza ad interessi generali dell’ordinamento anche in riferimento all’attribuzione al Tar del Lazio delle controversie (…) sui provvedimenti emanati dall’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, nel quadro della lotta ai più complessi fenomeni criminali che impegna da tempo indivisibilmente lo Stato nelle sue varie espressioni organizzative” (Cons. St., ad. plen., ord. 25 giugno 2012, n. 23).

Il contrasto di opinioni, anche sollecitato da un allungarsi nel tempo dell’elenco dei casi di competenza funzionale, non si è tuttavia affatto sopito e ne è sorta una nuova ondata di ribellione dei Tribunali amministrativa regionali.

E così, proprio riguardo all’art. 114, con ord. 11 aprile 2013 n. 164 è stata di recente sollevata questione di costituzionalità dal Tar Calabria, sez. stacc. Reggio Calabria, con riferimento agli articoli 3, 25, 125, 24 e 111 Cost^[32]. Non a caso si è trattato del Tar Calabria, dato che, come è noto, l’Agenzia ha la sua sede principale  proprio in Reggio Calabria (art. 110), ed è a detrimento di tale Tar che principalmente si deroga al criterio ordinario della competenza territoriale.

Non meraviglia tuttavia che la questione sia stata rigettata, se, come ricordato, l’Adunanza plenaria aveva addirittura ritenuto “agevole” ricondurre a ragioni di interesse generale la scelta legislativa in materia, né per altro verso, riguardo al codice del processo amministrativo, erano fondati i profili di eccesso di delega, poiché sia la previsione della competenza del Tar Lazio nella materia de qua, sia il suo carattere di inderogabilità non costituiscono affatto innovazioni del c.p.a.. (C. cost., 21 maggio 2014, n. 159).

Altro sarebbe, ma su un piano di opportunità, dunque nella pienezza della discrezionalità legislativa, che, parimenti alla previsione della competenza funzionale del Tar Lombardia per le controversie riguardanti l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, che ha sede in Milano (art. 14, c. 2, c.p.a.), si fosse potuto, nel nostro caso, configurare una competenza funzionale del Tar Calabria in luogo del Tar Lazio.

ii) L’ambito della competenza funzionale del Tar Lazio è circoscritta alle controversie derivanti dall’applicazione del Titolo II.

Ciò significa essenzialmente che sono compresi tutti i provvedimenti “amministrativi” adottati dall’Agenzia e la cui puntuale ricognizione può estendersi anche al di fuori delle previsioni, a volte sintetiche o generiche, del Titolo II.

Si pensi ad es. ai provvedimenti di revoca del trasferimento per inerzia dell’ente territoriale (art. 48, c. 3).

Ma ciò dovrebbe anche significare che –a parte l’impugnazione dei regolamenti governativi riguardanti l’Agenzia compresi espressamente nel Titolo de quo– fuoriescono da tale competenza funzionale e rientrano quindi nelle regole ordinarie di riparto delle competenza territoriale quei provvedimenti che, pur insistendo sulle vicende dei beni confiscati, sono adottati da altre amministrazioni.

E’ il caso delle decisioni con le quali gli enti territoriali, ottenuto il trasferimento del bene immobile dall’Agenzia, ne assegnano il godimento in concessione a terzi o ne dispongono l’uso per finalità di lucro (art. 48, c. 3, cit.).

In altre parole, quando, come nell’ipotesi dei beni immobili, le vicende della destinazione possono articolarsi su due livelli procedimentali, quello dell’Agenzia e quello dell’ente territoriale, a tale duplicità di livelli consegue anche una articolazione della competenza dei Tar.

Ciò ovviamente, dato il collegamento tra i due procedimenti, può dar luogo a questioni di attrazione della competenza per connessione.

In un recente caso giurisprudenziale, un Comune siciliano, cui era stato trasferito il bene, aveva revocato in autotutela l’assegnazione ad un’associazione, omettendo poi di provvedere alla riassegnazione, con la conseguenza che, scaduti i termini, l’Agenzia, a sua volta, revocava il trasferimento del bene allo stesso Comune. Gli interessati impugnavano entrambe le revoche ed il Tar, da un lato, accoglieva la domanda di annullamento della revoca comunale, d’altro lato, sollevava d’ufficio il regolamento di competenza all’Adunanza plenaria in ordine alla revoca dell’Agenzia, in vista di un’eventuale attrazione per connessione nella competenza del Tar periferico (Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 4 aprile 2012, n. 711).

L’alto Consesso adito si pronunciava invece per la competenza del Tar Lazio, trattandosi di competenza ‘‘funzionale’’ dunque non soggetta alle ‘‘regole di spostamento per ragioni di connessione’’, e prospettando semmai, al di là dell’oggetto del giudizio, “la questione opposta e, cioè a dire, se in presenza nel medesimo giudizio della impugnativa di un atto rientrante in detta competenza e di altro atto rientrante, invece, nella competenza generale territoriale, il nesso di connessione non operi per l’attribuzione della intera controversia al T.A.R. del Lazio” (Cons. st., ad. pl., ord. n. 23/12 cit.).

Se tale obiter dictum è da intendersi come un’anticipazione dell’orientamento dell’Adunanza, se ne dovrà ricavare un generale effetto di concentrazione per connessione in capo al Tar Lazio, ogni qual volta venga coinvolto un atto dell’Agenzia. Sebbene, alla luce di un recente pronunciamento sulle informative prefettizie (Cons. st., ad. pl., ord. 31 luglio 2014, n. 17), non è da escludere che, anche nella presente materia, possano verificarsi situazioni, tutte da verificare, nelle quali, ai sensi dell’art. 31 c.p.c., la vis attractiva della domanda principale sia da ritenere prevalente su quella della competenza funzionale.

Qualora invece l’impugnazione riguarderà soltanto l’atto dell’ente pubblico diverso dall’Agenzia e i vizi propri di tale atto, dovrebbe naturalmente riemergere il criterio territoriale e dunque la competenza dei singoli tribunali amministrativi regionali.

Anche questo ultimo spazio consentito ai vari tribunali regionali potrebbe tuttavia non apparire coerente col sistema prefigurato. Quello che ci si chiede è se l’atto del soggetto pubblico diverso dall’Agenzia, di per sé (pur in assenza cioè della connessione con un atto dell’Agenzia), non debba a sua volta rispondere alla stessa esigenza di concentrazione della competenza.

Nella citata pronuncia (n. 159/14) il giudice delle leggi giustifica la competenza funzionale con due argomenti:

-“la concentrazione in un unico tribunale dell’esame di tali controversie appare rispondere all’esigenza di evitare che i singoli atti dell’Agenzia, anche se afferenti ad un’unica vicenda giudiziaria o riguardanti beni appartenenti ad un’unica organizzazione criminale, siano impugnabili davanti a diversi TAR locali, a seconda della regione in cui è collocato il bene confiscato o della sua destinazione ad un’amministrazione centrale o locale, a detrimento della visione d’insieme”;

-“ l’Agenzia ha carattere di amministrazione centrale dello Stato, i cui atti trascendono gli interessi delle comunità locali, e si articola in varie sedi, ciascuna delle quali espleta la propria competenza su beni dislocati su tutto il territorio nazionale”.

Or bene, in questa materia, come si è visto (v. sub. art. 48), i diversi organismi o enti a vario titolo coinvolti si atteggiano sempre in qualche misura a soggetti “strumentali” all’interesse pubblico “nazionale” perseguito dall’Agenzia, tanto è vero che quest’ultima mantiene penetranti e variegati poteri di intervento, anche dopo che, ad es., un bene sia stato trasferito ad un comune. Addirittura, lo stesso codice arriva esplicitamente a far carico delle ragioni di ordine pubblico lo stesso ente locale, ove questo ultimo debba motu proprio adottare, ai sensi dell’art. 48 c. 15, una revoca dell’assegnazione o della destinazione, quando il soggetto sottoposto alla confisca riacquisisca il controllo del bene.

Ciò che sembra decisivo non è dunque tanto che l’Agenzia sia un’amministrazione “centrale” dello Stato, bensì che, in questa delicata materia, le decisioni provenienti anche da una diversa amministrazione (“non” centrale) trascendono sempre “gli interessi delle comunità locali”, proprio perché non si distaccano mai dall’ambientazione originaria, cioè dalla teleologia dell’ordine pubblico, sicché l’esigenza di una “visione d’insieme” non pare possa restare limitata agli atti dell’Agenzia.

Anzi, queste considerazioni potrebbero condurre (sotto altro profilo) a dubitare della costituzionalità dell’art. 114.

Significativo è il caso vagliato dal giudice delle leggi nel 2007 in materia di provvedimenti emergenziali.

Tra le varie censure prospettate vi era anche la “irrazionalità” del carattere parziale dello spostamento di competenza in materia, riguardando “le ordinanze ed i consequenziali provvedimenti commissariali, ma non i decreti governativi che dichiarano l’emergenza”^[33].

La Corte rispondeva sul punto con una statuizione interpretativa di rigetto, prospettando al giudice a quo la ricerca di una differente lettura della norma impugnata che consentisse di “ritenere sottoposta alla competenza di quel Tribunale anche l’impugnativa dei provvedimenti dichiarativi dello stato di emergenza” (C. cost. n. 237/07 cit.).

In tal modo, il giudice delle leggi, da un lato, confermava che in qualche misura una incompleta attribuzione della competenza funzionale potesse considerarsi irragionevole, d’altro lato, proprio per evitare un siffatto scrutinio, induceva ad adottare un criterio interpretativo che riconducesse la lettera della norma ad una piena coerenza con la scelta legislativa.

Verrebbe così, de iure condito, da dubitare di ciò che sin qui si è dato troppo per scontato, ovvero sia che l’art.114 –a parte sempre il caso dei regolamenti governativi ex art. 111- abbia in effetti limitato la competenza funzionale del Tar Lazio ai provvedimenti dell’Agenzia. In altre parole, ci si chiede, anche per prevenire questioni di costituzionalità, se non si debba invece ritenere che la formula legislativa sia sufficientemente generica  (controversie “derivanti dall’applicazione del presente titolo”) per comprendere anche i provvedimenti degli enti territoriali, non appena in tale richiamo si consideri autonomamente (senza cioè una necessaria correlazione con l’Agenzia) il profilo “oggettivo”, e cioè l’attinenza ai procedimenti di gestione e destinazione dei beni confiscati.

 

8.2. Questioni di giurisdizione

L’art. 114 individua, come si è visto, l’ambito della “competenza” funzionale del Tar Lazio, ma non anche l’ambito della “giurisdizione” del giudice amministrativo, che si dà per presupposta (“per tutte le controversie attribuite alla cognizione del giudice amministrativo”) [34].

In questo senso, per chi non abbia dimestichezza con la giustizia amministrativa, è bene precisare che il foro “esclusivo” del Tar Lazio non va confuso con una ipotesi di giurisdizione “esclusiva” del giudice amministrativo.

Occorre quindi indagare sui confini della giurisdizione del g.a., e in particolare rispetto al giudice della confisca e al giudice civile.

Va subito evidenziato che nell’attuale sistema non pare più perseguibile quel, pur pregiato, orientamento di una parte (invero minoritaria) della giurisprudenza amministrativa che propendeva a ricondurre tutta la vicenda della gestione e destinazione dei beni confiscati all’origine giurisdizionale, sicché i relativi atti del Demanio non potevano considerarsi atti “amministrativi”, bensì “atti del processo di esecuzione della misura di prevenzione”, con la conseguenza che la relativa tutela giurisdizionale doveva iscriversi, ad esclusione del giudice amministrativo, “nell’ambito del procedimento di esecuzione incardinato nella autorità giudiziaria ordinaria procedente” (Cons. giust. amm., 11 giugno 2008, n. 518; 24 ottobre 2007, n. 1000).

Basterebbe al riguardo osservare come già lo stesso art. 114, se non nel quantum, presume comunque la sussistenza della giurisdizione amministrativa. Ma significativo è anche il fatto che la giurisprudenza costituzionale abbia evocato l’ordine pubblico per giustificare la competenza legislativa statale in materia di gestione e destinazione dei beni confiscati (ad es C. cost., 2 dicembre 2011, n. 325), con ciò implicitamente affermando che vi è un momento in cui l’attività dell’Agenzia fuoriesce dall’alveo giurisdizionale ed entra nell’ambito dell’amministrazione pubblica. 

Il ruolo dell’Agenzia non può dunque essere unitariamente ricondotto alla giurisdizione, bensì occorre calarsi nella sua doppia veste, quale ausiliario del giudice e quale ente pubblico, ravvisandosi proprio nel crinale di tale duplicità il criterio fondamentale del riparto di giurisdizione.

In altre parole, si tratta di chiarire quando gli atti dell’Agenzia, pur “soggettivamente” amministrativi, rimangano “oggettivamente” interni alla sfera dell’ausiliarietà, ricadendo nel dominio del giudice della confisca, e quando invece gli atti dell’Agenzia debbano considerarsi sia soggettivamente, sia oggettivamente amministrativi, con conseguente giurisdizione del giudice del diritto pubblico.

Non vi è dubbio che nella fase del “sequestro” la posizione dell’Agenzia vada iscritta nel solco della ausiliarietà alla giurisdizione.

Ma lo stesso deve ritenersi per la fase della confisca di primo grado, dove l’Agenzia acquisisce anche la gestione dei beni, poiché non è certo ancora venuto meno il cordone ombelicale con la giurisdizione.

In sostanza, gli atti di gestione dell’Agenzia sono atti solo soggettivamente e non anche (o non ancora) oggettivamente amministrativi,  quindi suscettibili, al pari di quelli dell’amministratore giudiziario, di ‘‘reclamo’’ al giudice delegato, non certo di impugnazione dinanzi al giudice amministrativo.

Similari considerazioni possono anche svolgersi per il sequestro dei beni nel corso di ‘‘procedimenti penali’’ per delitti di cui agli artt. 51, c. 3-bis, c.p.c. e 12-sexies d.l. n. 306/1992 (conv. con mod. l. n. 356/1992), ove l’Agenzia è investita  della “amministrazione” dei beni già a decorrere dalla data di conclusione dell’udienza preliminare (art. 119, c. 2, lett. c))^[35].

E’ con la confisca definitiva che si consuma il vero spartiacque tra ausiliarietà e amministrazione.

Non da ora si è del resto evidenziato che “l’attività dell’amministratore dei beni confiscati successiva all’adozione del provvedimento di prevenzione non è esercitata in ausilio del giudice” (Cons. St., sez. III, parere, 16 settembre 1997, n. 1141).

In linea di principio, tutte le vicende relative alla gestione e destinazione del bene, successivamente alla confisca definitiva, rientrano quindi nella giurisdizione del giudice amministrativo.

In tal senso, basti anche ricordare, già nell’attività di “gestione” precedente alla destinazione del bene^[36], l’ormai consolidato e ricco contenzioso di fronte alla giurisdizione amministrativa sull’applicazione dell’art. 823, c. 2, c.c. (specie per lo sgombero in via amministrativa del bene), le cui pronunce presuppongono ovviamente che i giudici amministrativi abbiano ritenuto la propria giurisdizione (ad es. Cons. St., sez. IV, 14 gennaio 2011, n. 185; v. art. 47, che contiene per i beni confiscati il richiamo all’art. 823, c.c., cit.). Rimane invece ferma la giurisdizione del g.o. riguardo alla quantificazione dell’indennità dovuta per l’occupazione abusiva del bene confiscato (Tar Lazio, Roma, Sez. I, 9 settembre 2014, n. 9548) o ai canoni pregressi (Cons. St. III ord. 6 novembre 2014 n. 5069), secondo le regole generali in materia di indennità, canoni e altri corrispettivi concernenti la concessione di beni pubblici (art. 133 c. 1 lett. b) CPA).

Non convince al riguardo la recente proposta di riforma (Commissione giustizia della Camera 8 ottobre 2014), nella parte in cui riporta al giudice ordinario l’impugnazione dei provvedimenti di sgombero adottati dall’Agenzia dopo la confisca definitiva, sia perché, trattandosi di un provvedimento amministrativo, è il giudice speciale ad essere naturalmente attrezzato al relativo sindacato, sia perché si potrebbero porre dubbi di costituzionalità per violazione della riserva del giudice amministrativo in materia di interessi legittimi.

Altrettanto pacifica è la giurisdizione del g.a. per i provvedimenti di destinazione del bene, anche degli enti territoriali, ivi compresi i procedimenti di scelta del contraente (assegnatario, concessionario, affittuario o acquirente). E’ lo stesso deve dirsi per i procedimenti di secondo grado in autotutela, non escluse le ipotesi di “revoca” della destinazione espressamente contemplate dal presente codice (art. 48, c. 3, lett. c) e d), e c. 15; art. 112, c. 4, lett. h)), nonché i provvedimenti di nomina dei commissari ad acta anche ai fini dell’esercizio di poteri sostitutivi (art. 48, c. 3, lett. c) e d), e art. 110, c. 2, lett. f)).

Né va sopravvalutato che per la vendita dei beni immobili sono “osservate, in quanto compatibili, le disposizioni del codice di procedura civile” (art. 48, c. 5).

Invero, questo riferimento civilistico deve ritenersi un’autentica sbavatura, frutto della confusionaria sovrapposizione tra amministrazione e giurisdizione, ma suscettibile, in via interpretativa, di venir sostanzialmente neutralizzata grazie alla clausola della “compatibilità”. Vi è infatti ben poco di compatibile con un provvedimento amministrativo dell’Agenzia (che dispone la vendita), come tale soggetto ai principi (anche di rilievo comunitario) della disciplina pubblicistica dei contratti attivi della p.a., così come vi è ben poco di compatibile con la giurisdizione del giudice amministrativo che a tale regime pubblicistico di scelta del contraente naturalmente consegue.

Semmai, nel caso in generale della vendita, e più ampiamente dei contratti attivi, dovrebbe rimanere ferma la giurisdizione del giudice civile in ordine alle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione (da parte del g.a.) sulle sorti del contratto già concluso, stando almeno all’orientamento del giudice della giurisdizione che ha di recente chiarito come la giurisdizione del giudice amministrativo, ex artt. 121 e segg. c.p.a., in ordine alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione, va esclusa in presenza di tipologie contrattuali non riconducibili a pieno titolo all’art. 1 Dir. 89/665/CEE (Cass. civ., sez. un., 30 dicembre 2011, n. 30167). E non vi è dubbio che i contratti ‘‘attivi’’ fuoriescano dal suddetto riferimento comunitario.

Non sempre il riparto di giurisdizione trova o può comunque trovare soluzione nel distinguo diacronico tra fase del sequestro e della confisca non definitiva, da un lato, e fase successiva alla confisca definitiva, dall’altro.

E lo stesso codice ce ne fornisce un esempio, facendo espressamente e discutibilmente “riemergere”, alla fine del percorso, la giurisdizione del giudice della confisca nel caso in cui venga dichiarato il diritto alla restituzione del bene (v. art. 46).

Poco chiaro è poi come si atteggi un potenziale contenzioso che abbia per oggetto le “linee guida” dell’Agenzia “in materia di amministrazione, assegnazione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati” (art. 112, c. 4, lett. a)).

Tali guidelines –che devono considerarsi atti amministrativi generali^[37]– si proiettano infatti sull’intero arco temporale della vicenda, dal sequestro alla destinazione del bene confiscato.

Invero, appare difficile negare l’impugnabilità di fronte al g.a. di tali atti, sia perché coinvolgono la fase “amministrativa” della gestione e destinazione dei beni confiscati in via definitiva (anche per far valere l’invalidità derivata dei singoli atti di gestione o di destinazione o, al contrario, per costituire a loro volta parametro di legittimità di tali atti), sia perché la loro incidenza sul giudice di prevenzione si atteggia pur sempre ab externo.

Non è però facilmente prevedibile, in caso annullamento da parte del g.a., se e come ciò incida o possa incidere sull’attività di gestione dei beni sequestrati già svolta alla luce delle censurate linee guida, o comunque condizionare le decisioni future del giudice della confisca.

Il rapporto di presupposizione tra la confisca e le successive vicende di gestione e destinazione del bene può inoltre dar luogo ad alcune interferenze tra le due giurisdizioni.

E’ infatti possibile che l’atto amministrativo venga impugnato facendo valere in via derivata questioni attinenti al provvedimento di confisca.

In linea generale, non pare possa dubitarsi al riguardo della giurisdizione del giudice della confisca. In questo senso, si è anche pronunciata la giurisprudenza amministrativa, distinguendo tra motivi di impugnazione “che attengono specificamente all’atto di gestione del bene (divenuto) pubblico”, rimessi al giudice amministrativo, e motivi di impugnazione che si risolvono “in sostanza in una contestazione dei presupposti e delle condizioni della confisca”, riservati invece alla cognizione del giudice della prevenzione (Tar Campania, Napoli, Sez. VII, 25 marzo 2008, n. 1513; Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 14 maggio 2008, n. 901).

Si è, ad es., statuito che il ricorso del ‘‘comproprietario’’ del bene avverso il provvedimento di assegnazione finisce per investire “la correttezza dell’atto presupposto, ossia del decreto di confisca emesso dal giudice penale, e, dunque, la cognizione della stessa non può che spettare a quest’ultimo” (Tar Lazio, Roma, Sez. I, 23 novembre 2011, n. 9174).

Tale riparto, tuttavia, non si atteggia sempre in termini così rigorosi.

La giurisdizione del giudice amministrativo non viene meno qualora siano intervenuti chiarimenti da parte del giudice della confisca, sanzionando il vizio del travisamento dei fatti nel provvedimento del Comune che ha “esteso la propria decisione circa l’utilizzazione dei beni confiscati ad un bene che confiscato non era” (Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 11 gennaio 2010, n. 267), o qualora la decisione dell’Agenzia abbia oltrepassato la “portata obiettiva” della confisca (Tar Lazio, Roma, Sez. I, 12 ottobre 2015, n. 11575)

Anzi, tale prospettiva è stata valorizzata in sede cautelare.

Si è così concessa la sospensione degli effetti di uno sfratto, in attesa che venga definito l’incidente di esecuzione, già proposto dagli stessi ricorrenti, di fronte al giudice penale per la revoca della confisca (ad es Cons. St., Sez. III, ord. 9 novembre 2012, n. 4429 o, da ult., 28 agosto 2015 n. 3836); o si è ammessa la tutela cautelare avverso uno sgombero, nelle more di “una tempestiva correzione dell’errore materiale da parte dell’autorità che ha emesso il decreto penale” sulla “esatta identificazione del bene”, con la significativa precisazione che qui il procedimento di correzione non era stato ancora instaurato, ma se ne auspica l’attivazione (Cons. St., sez. III, ord. 13 settembre 2013, n. 3628); o ancora, con un incombente istruttorio, si è ordinato all’amministrazione di accertare se il bene interessato rientri tra quelli confiscati (Cons. st. III ord. 11 settembre 2014 n. 4654)[38].

Il giudice amministrativo, per quanto consapevole della problematica “questione dei rapporti tra determinazioni del giudice ordinario e residuo spazio del giudice amministrativo nel valutare provvedimenti meramente esecutivi” (Cons. st. III ord 1 ottobre 2015 n. 4512), non vuole qui sostituirsi al giudice ordinario, ma non rinuncia alla propria giurisdizione, per così dire temporeggiando, grazie alla tutela cautelare, in attesa che il giudice della confisca modifichi le proprie decisioni.

Tale soluzione, per ragioni di giustizia (specie lo sgombero di famiglie dalle abitazioni, ma anche di locali connessi ad imprese agricole: v. Cons. St. III decreto 6 marzo 2015 n. 1027), finisce in sostanza per pervenire -in luogo di un’alternativa secca tra le giurisdizioni, che determinerebbe l’immediata dichiarazione del difetto di giurisdizione- ad una concorrenza coordinata nel segno di una sorta di pregiudiziale penale cui il giudice amministrativo conforma concretamente la tempistica del proprio processo.

La giurisdizione del giudice amministrativo incontra dei limiti anche in materia di tutela dei terzi.

Invero, non sempre lineare al riguardo è stato a sua volta il riparto tra giudice della confisca e giudice civile. E’ questa una complessa problematica che non può qui affrontarsi, ma che si pone per così dire ab externo rispetto a ciò che interessa evidenziare, ovvero sia il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Si comprende così perché la giurisprudenza amministrativa, nel momento in cui nega la propria giurisdizione, sia rimasta  a volte oscillante in ordine alla dichiarazione del giudice competente.

Emblematico al riguardo un caso giurisprudenziale nel quale un’impresa creditrice nei confronti di una società, il cui patrimonio aziendale e le cui quote sociale erano state confiscate, una volta ottenuto un decreto ingiuntivo, si è rivolta al giudice amministrativo in sede di ottemperanza contro l’Agenzia e il Demanio. Il giudice ha ritenuto che si tratti di una ‘‘controversia tra privati’’, involgendo i rapporti tra l’impresa e la società confiscata, non dunque le Agenzie intimate, che devono ritenersi prive di legittimazione passiva, con conseguente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, precisando infine che “nemmeno spetta a questo Consiglio stabilire, se, accanto alla sicura iuris dictio del giudice ordinario civile (per l’esecuzione del decreto ingiuntivo), possa ravvisarsi, in ordine ad alcuni crediti, anche una competenza del giudice dell’esecuzione penale (in relazione alla misura di prevenzione), come pure sembra doversi ritenere -si osserva incidentalmente- sulla scorta di alcuni pronunciati della Corte di cassazione” (Cons. giust. amm., 16 ottobre 2012, n. 934).

Qualche attenzione merita tuttavia il caso della vendita dei beni da parte dell’Agenzia per il soddisfacimento dei terzi creditori.

Nel regime del presente codice tali vicende si consumano nell’alveo della giurisdizione del giudice della confisca, in collaborazione con l’amministratore giudiziario (art. 57 ss.).

Qualora tale procedimento si dovesse svolgere nel sopravvenire della confisca non ancora definitiva, l’Agenzia subentra in tali adempimenti, ma pur sempre nella veste di amministratore giudiziario (art. 38, c. 7). In altre parole, gli atti di vendita dei beni (o la predisposizione del piano di pagamento) da parte dell’Agenzia, ai sensi dell’art. 60, andrebbero qui considerati come solo soggettivamente amministrativi e da ricondurre quindi sotto il naturale dominio del giudice della confisca.

Si entra invece in una zona grigia nella fase successiva alla confisca definitiva, dove, come abbiamo visto, la vendita va in generale ricondotta ai procedimenti “pubblicistici” di scelta del contraente, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.

Sennonché, la legge dispone che “anche dopo la confisca definitiva (…) la verifica e il riparto dei crediti prosegue dinanzi al tribunale che ha applicato la misura di prevenzione” (art. 59, c. 10). Appare così logico ritenere che, nonostante la definitività della confisca e dunque l’ingresso nella fase “amministrativa”, per tale aspetto, l’Agenzia rimanga ancorata alla posizione di ausiliare del giudice della confisca, con tutto ciò che ne deriva in termini di qualificazione (non più “pubblicistica”) delle procedure di vendita e di estromissione del giudice amministrativo.

Deve ritenersi invece che la giurisdizione del giudice amministrativo si riespanda naturalmente riguardo ai procedimenti di “destinazione” dei beni “residui”, dunque ormai ben al di là delle vicende di soddisfacimento dei creditori che giustificavano il permanere, in parte qua, di una posizione di ausiliarietà dell’Agenzia.

Nella stessa chiave può essere interpretata la recente disciplina dell’art. 1, c. 189-205, l. n. 228/2012, relativa ai procedimenti di prevenzione per i quali non si applica il presente codice, ove si evoca ancor più espressamente, a seguito della confisca, il ruolo dell’Agenzia nella vendita dei beni e nel pagamento dei creditori. Non importa poi, ai nostri fini, considerare la diversa articolazione ivi prevista tra giudice della confisca, che accerta l’an e il quantum dei crediti, e giudice dell’opposizione al piano di pagamento, atteso che questo ultimo sembra doversi individuare nel “giudice civile del luogo dove ha sede il tribunale che ha disposto la confisca” (così Cass. civ., sez. un., 7 maggio 2013 n. 10532). In ogni caso, il ruolo dell’Agenzia è anche qui quello di ausiliario della giurisdizione. Non disturba così neanche il richiamo all’art. 48, c. 5, (e quindi all’applicazione delle previsioni del codice di procedura civile) e all’art. 52 c. 7, 8 e 9, proprio perché, in ragione dell’ausiliarietà, si tratta di atti solo soggettivamente amministrativi e non vi è dunque un’impropria sovrapposizione con la disciplina pubblicistica.

Infine, allargando più ampiamente lo sguardo agli atti dell’Agenzia o ad atti che la concernono (si pensi, ad es., ai regolamenti, agli atti organizzativi o a quelli di gestione del personale), ci limiteremo a qualche cenno, trattandosi di problematiche del riparto riguardanti in generale gli enti pubblici.

Orientativamente può affermarsi, in via di sintesi, che rientrano nella giurisdizione del g.a., a volte a anche a titolo di giurisdizione “esclusiva” (ad es accordi con altre pp. aa.):

-i regolamenti di cui all’art. 113, c. 1;

-gli atti “organizzativi”, in parte già compresi nei suddetti regolamenti, costituenti atti di macro-organizzazione ai sensi dell’art. 2 d. lg. n. 165/2001, ovvero sia che definiscono “le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive” (queste ultime sono state però, come si è visto, direttamente fissate dalla legge); nella prima ipotesi dovrebbe rientrare anche l’istituzione di sedi secondarie (art. 112, c. 4, lett. l));

-le convenzioni con altre amministrazioni (art. 112, c. 4, lett. i), art. 113, c. 2 e 3);

-gli atti di indirizzo e le linee-guida (art. 112, c. 4, lett. a));

-tutti i provvedimenti relativi alla gestione e destinazione dei beni confiscati in via definitiva, escluse le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, spettanti al g.o.;

-le procedure concorsuali per l’assunzione e le procedure ad evidenza pubblica.

I rapporti di lavoro con l’Agenzia, in quanto soggetti alla “privatizzazione” del pubblico impiego, sono invece naturalmente devoluti alla cognizione del giudice ordinario, ivi compreso, ai fini dell’esercizio del potere di disapplicazione, il sindacato, in eventuale concorrenza con il giudice amministrativo, sugli “atti amministrativi presupposti” (art. 63 d. lg. n. 165/2001).

La giurisdizione del g.a. amministrativo dovrebbe invece rientrare in gioco per ciò che concerne le nomine dei componenti degli organi di governo dell’Agenzia (Direttore, Consiglio direttivo, Collegio dei revisori).

In genere, per questa tipologia di nomine, appare difficile evocare sia lo schema degli incarichi dirigenziali, sia la stessa ricorrenza di veri e propri rapporti impiegatizi, sicché si rimarrebbe al di fuori dell’ambito di applicazione del d. lg. n. 165/2001 e della conseguente giurisdizione del giudice ordinario^[39].

Questa considerazione, nel nostro caso, sembra però incontrare un ostacolo nel fatto che, in parte, ci si trova di fronte ad impiegati pubblici (Prefetto e Magistrati). Sennonché, anche qui la giurisdizione del g.a. avrebbe comunque titolo sotto altro profilo, sia perché si tratta di categorie sottratte alla privatizzazione del pubblico impiego (art. 3, c. 1, d. lg. n. 165/2001), sia perché, riguardo al Direttore, la nomina avviene con d.P.R. “previa deliberazione del Consiglio dei ministri”, ipotesi espressamente contemplata tra i riti abbreviati del g.a. (v. art. 119, c. 1, lett. d), c.p.a.). Non è un caso che di recente il Tar non abbia nemmeno messo in discussione la propria giurisdizione in un contenzioso relativo alla rimozione del Direttore (Tar Lazio, Roma, Sez. I, 5 aprile 2012, n. 3151).

 

9. Prospettive di riforma

La materia appare certo bisognosa di aggiustamenti.

E pur tuttavia le prospettive di riforma emerse di recente, pur contenendo aspetti apprezzabili, appaiono segnate da una velleitaristica propensione a raggiungere l’obiettivo di un uso efficiente dei beni confiscati e quel che è peggio con soluzioni giuridiche che aggravano la stridenza con principi fondamentali dell’ordinamento nazionale ed europeo.

Non si nasconde l’impressione che i (presunti) avanzamenti in materia antimafia siano il frutto di una cerchia ristretta ed autoreferenziale, spesso con scarsa competenza sul versante giuspubblicistico, che pretende di muoversi in una sorta di vuoto extraordinamentale.

Ci riferiamo complessivamente agli esiti della Commissione Garofoli presso il Ministero dell’interno (Per una moderna politica antimafia, 23 gennaio 2014), della Commissione Bindi di inchiesta sul fenomeno delle mafie (Relazione sulle prospettive di riforma del sistema di gestione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, 9 aprile 2014; Proposte di modifica e revisione organica del Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 e Proposta di legge recante delega al Governo per l’emenazione di norme integrative del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 e successive modificazioni, 22 ottobre 2014), nonché a diversi progetti di legge, anche di iniziativa popolare, oggi confluiti in un testo unificato adottato come testo base presso la Commissione Giustizia della Camera (8 ottobre 2014).

Procediamo con ordine, pur limitandoci ad alcune considerazioni di fondo relative alla sola questione della gestione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati.

Anzitutto, fatta eccezione per la proposta della Commissione antimafia, gli orientamenti riformatori non sembrano neanche sfiorati dai dubbi di costituzionalità e di conformità alla CEDU derivanti dalla sovrapposizione tra amministrazione e giurisdizione.

Va dunque valutata favorevolmente, sotto questo profilo, la suddetta proposta sia nel senso di ridurre tale sovrapposizione, rimandando il conferimento della titolarità della gestione all’Agenzia al momento della confisca definitiva^[40], sia nel tentativo di ridimensionare l’ingerenza “amministrativa” dell’Agenzia  nell’attività del giudice.

In secondo luogo, devono segnalarsi ripetute sollecitazioni volte a semplificare il regime giuridico dell’Agenzia nel segno di una maggior libertà di azione.

In particolare, si è prospettato di trasformare l’Agenzia in un ente pubblico economico[41] che assuma il ruolo di una vera e propria holding pubblica^[42].

Si tratta del precipitato di più generali orientamenti, diffusi in questi ultimi decenni, nel senso di privilegiare gli strumenti privatistici al fine di rendere più snella, in termini di efficienza, l’azione della p.a..

Sennonché vi è molto da diffidare di questi orientamenti.

La privatizzazione delle regole o dei soggetti amministrativi non ha affatto prodotto i risultati di efficienza che si preconizzavano, anzi, con l’allentamento dei vincoli giuridici, conseguente all’adozione del regime privatistico, si sono ampliati gli spazi di patologia: libertà non di essere efficienti, ma di essere ancor più inefficienti.

E se non si sono ottenuti gli attesi vantaggi, si sono invece immancabilmente prodotti gli svantaggi dell’abbandono del più rigoroso regime pubblicistico, sicché al perdurare dell’inefficienza si è aggiunta anche una libertà amministrativa informata al maggior arbitrio.

Tutti argomenti che poi assumono ancor più rilievo se si ha riguardo alla importanza ed alla particolarità delle funzioni dell’Agenzia.

Le recenti proposte di riforma puntano certamente ad un rafforzamento “aziendalistico” dell’Agenzia, ma senza radicali trasformazioni organizzative, limitandosi più che altro ad arricchire in questa direzione la composizione degli organi di vertice.

Sennonché, sia nell’attuale composizione, sia in quella prospettata, rimane assai discutibile l’idea che prefetti e/o magistrati divengano manager di una sorta di consiglio d’amministrazione di una holding pubblica che gestisce ingenti patrimoni.

Anche soltanto il pericolo che queste categorie di servitori dello Stato possano venire avvolte dal sospetto di compenetrazione con una specie di business pubblico dell’antimafia dovrebbe portare a ben altri intendimenti.

Se si vuole tentare la carta “aziendalistica”, si faccia fare impresa pubblica, se non all’Agenzia del demanio, ad una sorta di agenzia del demanio specializzata, con la propria naturale responsabilità gestionale, mentre prefetti e magistrati riprendano quel “distacco” che è necessario per l’immagine delle loro delicatissime funzioni, mantenendo semmai in materia, ma sempre ab externo, i necessari compiti consultivi o di interdizione nella gestione e destinazione dei beni confiscati.

Tutto questo è ignorato dalla recenti proposte, così come sono ignorati ulteriori profili di potenziali conflitti di interesse.

Già è discutibile  che il vigente art. 112 c. 5 preveda la possibilità che alle riunioni del Consiglio direttivo partecipino, tra gli altri, anche “enti ed associazioni di volta in volta interessati”. Le nuove proposte aggravano tale criticità, prevedendone l’incardinamento in un “Comitato consultivo e di indirizzo” (Commissione Bindi) o, peggio, nello stesso Consiglio direttivo (testo Commissione giustizia), con un’appariscente violazione del principio costituzionale di imparzialità e con buona pace di tutto il roboante impegno legislativo profuso aliunde sulla moralità pubblica, i conflitti di interesse e così via.

Ma ciò che desta non meno sconcerto è che si volga, da un lato, a favorire l’assegnazione “anticipata” del bene, d’altro lato, a sorreggere con ogni sorta di disciplina derogatoria le imprese sottratte alla criminalità.

Il favor  per l’assegnazione “anticipata” si tradurrebbe in una radicale menomazione dei diritti del proposto, aggravando i dubbi di costituzionalità, anche alla luce della CEDU, e di conformità alle direttive europee, che si sono già in precedenza evidenziati.

Appariscente, se non abnorme, è poi l’articolato strumentario posto a sostegno delle aziende sequestrate o confiscate. Senza pretesa di completezza, dal testo unificato della Commissione giustizia:

-fondo di garanzia per le aziende con finanziamenti a tasso agevolato e dove si preferiscono le aziende che versano in difficoltà economiche di particolare rilevanza;

-aliquota agevolata per le imprese che si rivolgano a tali aziende;

-convenzioni tra enti pubblici e aziende, con preferenza per quelle rilevate da cooperative sociali o costituite da dipendenti dell’azienda;

-affidamento degli appalti da parte dell’Agenzia alle aziende e cooperative sociali o costituite da dipendenti dell’azienda;

-sgravio contributivo e credito di imposta a favore delle aziende nel percorso di emersione dalla legalità nei rapporti di lavoro;

-titoli preferenziali per incentivi a favore delle cooperative costituite dai lavoratori delle aziende;

-tavoli provinciali, volti tra l’altro, a favorire la collaborazione degli operatori economici del territorio con le aziende;

-supporto alle aziende di imprenditori attivi nel medesimo settore, che diverrebbero per ciò titolari di un diritto di prelazione, in caso di vendita o affitto dell’azienda.

La stessa proposta di legge delega della Commissione Bindi, nonostante faccia anche riferimento, tra i criteri, all’“adeguamento della normativa italiana alle disposizioni adottate dall’Unione europea”, non sfugge a questa prospettiva, anzi, in alcuni casi, sembra persino allargare la portata delle fattispecie: così ove si prescrive “che, nei contratti di appalto, a parità di condizioni dell’offerta, siano preferite le aziende sequestrate o confiscate”.

Viene da chiedersi con immediatezza dove siano andati a finire i principi di concorrenza o il divieto di aiuti statali. Se infatti il contrasto alla criminalità e l’ordine pubblico costituiscono ragioni di interesse generale che possono fondare nell’an deroghe ai suddetti principi, lo stesso non può dirsi per i mezzi che si vorrebbero approntare sotto il profilo del rispetto del (non meno) cogente principio comunitario di “proporzionalità”.

In altre parole, se, pur sempre entro certi limiti, è giustificabile, per fronteggiare la criminalità mafiosa, che si sia tirata la corda dello Stato di diritto sul versante delle misure “repressive” (ed in particolare quelle di prevenzione), non altrettanto giustificabile è che, in altro ambito, tale corda si continui a tirare in nome dei secondari desiderata sulla destinazione simbolica dei beni.

E ciò non soltanto in punto di diritto, poiché appare assai dubbia la legittimità costituzionale ed europea di siffatte previsioni, ma anche nella logica stessa della cd. funzione simbolica.

Si ha difficoltà a comprendere come lo Stato si possa ergere qui a “simbolo” del ripristino della “legalità”, accedendo ad ogni sorta di trattamento derogatorio per salvaguardare le imprese confiscate.

Perché mai un cittadino dovrebbe rallegrarsi di pagare, attraverso l’erario pubblico, il salvataggio di un impresa ex mafiosa in danno di un’impresa sana che opera sul mercato? Perché mai un’impresa sana dovrebbe confrontarsi in posizione di svantaggio concorrenziale con le imprese ex mafiose? Perché mai un ente pubblico dovrebbe favorire le imprese ex mafiose in danno delle altre imprese sane? Perché mai le imprese sane dovrebbero essere spinte, con i “suggerimenti” prefettizi o dell’Agenzia, a intrattenere relazioni d’affari con le imprese ex mafiose? Perché mai un’impresa sana che decide di intrattenere tali relazioni dovrebbe avere trattamenti di favore rispetto ad un’impresa sana che non accoglie i suddetti “suggerimenti”? Perché mai il lavoratore di un’impresa sana dovrebbe sentirsi meno garantito del lavoratore di un’impresa ex mafiosa? Dovremo arrivare al paradosso che per un lavoratore sarà più conveniente venire assunto da un’impresa mafiosa, perché protetto prima dagli illeciti vantaggi concorrenziali mafiosi, poi, dopo il sequestro e la confisca, dagli indebiti vantaggi concorrenziali dello Stato?

E’ veramente paradossale che alla doverosa repressione dell’inquinamento mafioso dei mercati si accompagni l’innesto di una siffatta alterazione statale della concorrenza o, per dirla crudamente, con una battuta provocatoria, che al pizzo mafioso venga a sostituirsi una sorta di “pizzo antimafia” sempre a favore delle stesse imprese.

In questo senso, è quantomai discutibile che si siano già attivati dei curiosi intrecci, chiaramente volti a favorire le imprese sequestrate o confiscate, tra prefetture, agenzia e giudici di prevenzione, se nei procolli di legalità sono ravvisabili clausole, di assai dubbia legittimità, del seguente tenore: la stazione appaltante “s’impegna, altresì, a richiedere all’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, nonché col competente Ufficio Misure di Prevenzione presso il Tribunale, l’elenco delle imprese, eventualmente presenti nel territorio della Provincia, affinché l’Appaltatore ne valuti l’inserimento tra gli operatori della filiera, nel ciclo dell’opera”. Non soltanto prefetti e magistrati si ritrovano incardinati nell’organizzazione dell’Agenzia, ma adesso, già nello svolgimento delle loro ordinarie funzioni istituzionali, prendono addirittura le abnormi vesti di procacciatori di affari.

A proposito delle informative prefettizie, si è da più parti avallata la prospettiva del salvataggio delle imprese che ne sono colpite (ad es. con l’istituto del controllo giudiziario proposto dalla Commissione Fiandaca), ma è del tutto evidente che una cosa è, condivisibilmente, caldeggiare il salvataggio dell’impresa dalla criminalità, altra cosa è, non più condivisibilmente, caldeggiarne, con mezzi anticoncorrenziali, il salvataggio “economico”.

Né certo tutto questo può essere giustificato in nome di un malinteso ed eterogeneo interesse alla salvaguardia dei posti di lavoro, poiché, ancora un volta, non si comprenderebbe perché tali lavoratori dovrebbero essere privilegiati.

Senza contare poi il fatto che la ben diversa pregnanza dei presupposti di una confisca, rispetto all’informativa prefettizia, dovrebbe condurre ad una maggior cautela e che quegli stessi lavoratori, che con troppa facilità si vogliono salvaguardare, potrebbero essere il migliore tramite per il mantenimento dell’infiltrazione mafiosa, con tanto di sigillo e garanzia statale. Per i creditori dell’impresa si esige la prova della “buonafede”, mentre per i lavoratori tale buonafede irragionevolmente si presume.

Né ci sembra condivisibile l’argomento per il quale va evitato che i “lavoratori” contrappongano la mafia ad uno Stato che crea disoccupazione, poiché si tratterebbe, assumendo l’impresa mafiosa a termine di comparazione, di un modo indiretto di legittimazione della produzione illecita di ricchezza.

Vi sarebbe forse da approfondire, problematicamente, se la prospettiva della continuazione dell’impresa confiscata debba divenire non la regola, ma al contrario un evento eccezionale: se la continuazione, ove possibile, dell’impresa nella fase di sequestro e della confisca non definitiva debba essenzialmente rispondere all’interesse conservativo del proposto, mentre, una volta intervenuta la confisca definitiva, l’azienda, come naturale corollario repressivo della misura di prevenzione, debba venire liquidata per comando legislativo, salvo ipotesi eccezionali tipizzate.

In ogni caso, anche a voler mantenere viva la suddetta prospettiva, i mezzi approntati vanno ben diversamente calibrati. Se infatti i costi dovessero essere quelli sopra rappresentati (sovrapposizione tra giurisdizione e amministrazione, presenza di magistrati, prefetti e associazioni “interessate” nell’Agenzia, alterazione dell’assetto concorrenziale dei mercati, dispendio di risorse pubbliche, rischi di sostenere imprese ancora compromesse dall’infiltrazione mafiosa), non resterebbe che ritenere preferibile, come migliore destinazione “simbolica” per i beni confiscati, il conferimento al macero, risparmiando così alla collettività un nuovo versante di carrozzoni assistiti e di incerta liceità  e ritornando invece a concentrarsi sulla funzione primaria e ineludibile dello Stato, quella repressiva.

Se poi qualche benemerita associazione aspira a riconoscimenti, ben potrà lo Stato, con tutti altri strumenti, adottare qualche provvedimento singolare di onorificienza, senza che vi sia affatto bisogno di costruire un gigantesco sistema intriso di conflitti di interesse, di sospetti di lobbismo antimafia e di probabile violazione di principi giuridici superiori, e che, a nostro avviso, non potrà infine che danneggiare l’immagine dello Stato ed il contrasto alla criminalità organizzata.

Tutte queste complicazioni dovrebbero invero far, ancora un volta, riflettere sul versante teleologico, e cioè se il vizio stia, ancora prima che nei mezzi, in un sovradimensionamento dei fini, di uno Stato inefficiente, come quello nazionale, che, unitamente all’impegnativa opera di prevenzione e repressione, si improvvisi manager, risanatore di imprese mafiose, tutore dell’occupazione, promotore di destinazioni simboliche e quanto altro, rendendo quantomai fondato il timore che, in una faccenda così grave e seria, l’ottimo, e soprattutto se si tratta di un ottimo alquanto velleitario e mal concepito, stia diventando nemico del bene^[43].

 

9. Il testo approvato dalla Camera l’11 novembre 2015

Da ultimo, frutto del convergere in un unico testo di svariate proposte legislative, la Camera ha approvato un impegnativo testo di riforma e presumibilmente il punto di equilibrio raggiunto non costituirà oggetto di aggiustamenti o comunque di aggiustamenti sostanziali nel passaggio al Senato.

Il testo in itinere si muove sulla falsariga delle prospettazioni riformatrici già criticate.

In primo luogo, non è stato sciolto il nodo della sovrapposizione tra giurisdizione e amministrazione.

Certamente sono ravvisabili i segni di una qualche“ripulitura” delle previsioni che in modo più appariscente configuravano un condizionamento dell’Agenzia nei confronti del giudice. Ad es., all’art. 40 c. 1, riguardo alle direttive di gestione del giudice delegato, l’espressione “anche tenuto conto degli indirizzi e delle linee guida adottati” dall’Agenzia è sostituita con la seguente: “anche avvalendosi dell’attività di ausilio e di supporto” dell’Agenzia.

Ma l’impianto non è sostanzialmente mutato. Così l’Agenzia continua a essere titolare del potere di proporre al giudice “l’adozione di tutti i provvedimenti necessari per la migliore utilizzazione del bene in vista della sua destinazione o assegnazione” (art. 38 c. 1); del potere di promuovere “intese” con l’autorità giudiziaria (c. 6); del diritto di essere “sentita” dal giudice riguardo alla revoca o sostituzione dell’amministratore giudiziario (art. 30 c. 1) e così via.

In altre parole, continua a persistere, con tutti i dubbi di costituzionalità che ne derivano, l’esorbitanza del ruolo dell’Agenzia, cioè di una parte che persegue un interesse pubblico (la destinazione del bene), sia per l’indipendenza ed imparzialità del giudice, sia per la parità delle armi rispetto al soggetto coinvolto nel procedimento giurisdizionale.

Né è venuta meno la confusione, già segnalata[44], che viene a prodursi al momento in cui, prima della confisca definitiva, l’Agenzia diviene titolare della gestione del bene, tra regime pubblicistico e di contabilità pubblica dell’Agenzia quale ente pubblico e regime processualistico dell’Agenzia quale ausiliario del giudice.

La riforma infatti non ha rimosso il problema, come avverrebbe collocando più naturalmente la gestione dell’Agenzia dopo la confisca definitiva, ma lo ha soltanto spostato in avanti: l’Agenzia diviene titolare della gestione non più dopo la confisca di primo grado, ma dopo la confisca, pur sempre non definitiva, di secondo grado.

Anzi, per certi versi, il quadro viene ulteriormente ingarbugliato: così quando, riesumando l’ombra dell’Agenzia come organo ausiliario, si proietta il ruolo del giudice anche dopo la confisca definitiva, eliminando inopportunamente la naturale giurisdizione del giudice amministrativo sui provvedimenti riguardanti lo sgombero dei beni confiscati.

Nel complesso si reitera il quadro pasticciato di un legislatore non sorretto da adeguate competenze costituzionalistiche e di diritto amministrativo.

In secondo luogo, sono rivisitate le norme organizzative dell’Agenzia. Per quanto venga diluito il collegamento col Ministero dell’interno (la vigilanza è adesso rimessa alla Presidenza del Consiglio dei ministri e il Direttore non deve più necessariamente essere scelto tra i prefetti), rimane in piedi la discutibile idea di una sorta di holding nelle mani di rappresentanti dello Stato (magistrati, prefetti, etc) che dovrebbero invece dedicarsi esclusivamente, e senza pericolose commistioni, a tutti altri e insostituibili compiti istituzionali.

Non meno discutibile è poi questo spropositato allargamento del Comitato consultivo di indirizzo, specialmente nel momento in cui comprende soggetti privati sindacali e imprenditoriali, e persino, con assai dubbia conformità al principio costituzionale di imparzialità, rappresentanti di associazioni “che possono essere destinatarie o assegnatarie dei beni sequestrati o confiscati”.

Considerazioni analoghe possono svolgersi per la composizione dei cd. tavoli provinciali permanenti, presso le prefetture.

In terzo luogo, vi è tutto il versante degli aiuti di Stato alle imprese sequestrate e confiscate, cui si è dato ampio spazio. Non possiamo qui che reiterare i gravi dubbi, sia di merito, su di uno Stato, che pur salvare le imprese ex mafiose, mette in campo un gigantesco sistema extra ordinem, sia in punto di diritto, sull’adozione di strumenti che sembrano violare ogni principio di proporzionalità nelle deroghe ai principi europei della concorrenza.

Vi è dunque da sperare che il legislatore interrompa siffatto itinerario, riapprofondendo con maggiore prudenza e maggiore competenza giuridica una materia assai delicata nella quale si giocano l’autorità dello Stato e la libertà dei cittadini.

 

Note

L'articolo L’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata proviene da Giustamm.

1. “Società del rischio”, potere sindacale di ordinanza ed incertezza delle regole: su alcune interrelazioni. – 2. Origini e contenuti del principio di precauzione. La valorizzazione nelle fonti U.E. – 3. Il principio di precauzione nell’ordinamento nazionale. – 4. Fondamento e limiti del potere di ordinanza extra ordinem del Sindaco. – 5. Potere sindacale di ordinanza e principio di precauzione: il ruolo razionalizzante del principio di proporzionalità.
 
 
1.         “Società del rischio”, potere sindacale di ordinanza ed incertezza delle regole: su alcune interrelazioni.
 
            In una società connotata da incessanti evoluzioni tecnologiche[1], che naturalmente generano nuovi rischi (e, aspetto non irrilevante, nuove e non sempre giustificate paure nei cittadini), la gestione del “rischio sanitario” -affidata, sin dalla legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. C, all’Amministrazione mediante l’attribuzione di poteri straordinari concepiti per far fronte al verificarsi di eventi pregiudizievoli (c.d. “amministrazione dell’emergenza”)[2]– sembra spostare le proprie frontiere verso la prevenzione (c.d. “amministrazione precauzionale”)[3].
Accade così che il principio di precauzione[4] risulti di applicazione sempre più frequente nell’esperienza giuridica[5], anche nell’esercizio del potere sindacale di ordinanza[6].       Spesso su sollecitazione e nell’interesse delle comunità che amministrano -talvolta mosse da spinte emotive e da allarmismi non sempre giustificati se non dalla c.d. sindrome nimby– gli Amministratori locali tentano, per tal via, di impedire l’insediamento di impianti tecnologici o la prosecuzione di attività produttive ritenuti a priori pregiudizievoli per la salute dei cittadini e dell’ambiente[7].
            Uno spettro, verrebbe da dire, si aggira per l’Italia: il potere dei Sindaci di governare in via ordinaria il proprio territorio – e di incidere così su interessi assai rilevanti, oltre che, spesso, costituzionalmente protetti – sulla base del cd. principio di precauzione.
            Tuttavia, a misura che i “sindaci legislatori”[8] si fanno a spostare in avanti la frontiera della gestione del rischio sanitario verso la prevenzione, l’avanzare di quella frontiera, in assenza di parametri sufficientemente definiti per la sua delimitazione, inevitabilmente comprime diritti costituzionali assai rilevanti (diritto di pari trattamento dinanzi alla legge, libertà di iniziativa economica, diritto di proprietà, diritto di locomozione, diritto al lavoro, solo per citarne alcuni) generando, così, tensioni sistemiche destinate a trovare nelle Corti la propria (non facile) composizione, soprattutto quando lo stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali osti al raggiungimento di conclusioni univoche nell’ambito della comunità scientifica.
            L’incertezza delle regole sembra, perciò, trovare territori ulteriori di espansione in un settore da sempre caratterizzato da discrezionalità assai ampia, soprattutto nell’identificazione delle misure più idonee a fronteggiare l’emergenza, ma saldamente ancorato a presupposti del legittimo esercizio del potere che -messi in discussione da “sortite” del legislatore, più ricondotte dalla Corte costituzionale nell’alveo della razionalità ordinamentale[9]– sembrano, invece, ora particolarmente esposti al rischio di improvvide diluizioni in sede interpretativa, proprio attraverso malintese evocazioni del principio di precauzione.
            Ma, se l’elaborazione di indirizzi fondati sulla verifica dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali prevale finanche sulla pura discrezionalità politica del legislatore[10], costituendo così un limite all’esercizio della potestà normativa, è evidente che, anche nell’esercizio della funzione amministrativa, come di quella giurisdizionale, non si possa prescindere da un’analisi delle evidenze scientifiche che di volta in volta vengono in rilievo.
            Ne deriva sul piano puramente logico che il problema di individuare parametri sulla base dei quali stabilire se e quando il rischio –insito in ogni scelta dell’agire umano e vieppiù diffuso nella società contemporanea– risulti accettabile (in relazione ad interessi quali la protezione della salute, l’ambiente e l’ecosistema) finisce per riguardare il legislatore non meno che l’Amministrazione o il Giudice.
 
2.         Origini e contenuti del principio di precauzione. La valorizzazione nelle fonti U.E.
 
            A tale problematica ricerca di un punto di equilibrio nella gestione del rischio tenta di dare risposta il principio di precauzione.
            Come è noto, esso ha trovato una prima enunciazione positiva a livello comunitario nella materia della protezione ambientale[11].
            Il riferimento è all’art. 174, par. 2, TCE come introdotto dal Trattato di Maastricht del 1992, e successivamente confluito nell’art. 191, par. 2, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea, a mente del quale: «la politica dell’Unione europea in materia ambientale mira a un elevato livello di tutela (…) Essa è fondata sui princìpi della precauzione e dell’azione preventiva, sul principio della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente, nonché sul principio “chi inquina paga”».
            Seppur enunciato in tema di tutela dell’ambiente, il principio ben presto è stato ritenuto direttamente applicabile nella generalità dei procedimenti amministrativi[12] ed elevato a “principio generale del diritto comunitario”, rilevante in materia di protezione della salute e dei consumatori[13].
            Ad esso è stata dedicata, inoltre, la Comunicazione della Commissione europea del 2 febbraio 2000[14], che individua alcune “linee guida” per la sua corretta applicazione, senza tuttavia mai tentare di circoscriverne la nozione.
            Può, perciò, apparire utile anticipare che, proprio in applicazione di una logica lato sensu precauzionale, è consentito alle autorità competenti di adottare provvedimenti tempestivi al fine di prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica e la salute delle persone, per la sicurezza e per l’ambiente anche quando sussistano incertezze riguardo all’esistenza o alla portata di siffatti rischi, senza che l’Amministrazione debba attendere che siano esaurientemente dimostrate la realtà e la gravità degli stessi.
            Tuttavia, la Commissione avverte la necessità di chiarire che l’esigenza cautelativa non può valere a fondare azioni delle Amministrazioni volte alla «ricerca di un livello zero di rischio che, nella realtà, esiste solo raramente», né «fungere da giustificazione per un protezionismo mascherato»[15].
            La sua applicazione presuppone una «valutazione scientifica quanto più completa possibile, identificando in ciascuna fase il grado di incertezza scientifica»[16] e si colloca perciò –questo appare fondamentale come parametro della legittimità– “a valle” di un processo di valutazione scientifica obiettiva, sulla cui base il decisore politico stabilisce se e come agire a fronte del rischio paventato.
            Ne risulta che, affinché il principio in argomento possa essere invocato, è necessario che si rilevi preliminarmente sul piano obiettivo il sussistere di un grado apprezzabile di incertezza nella comunità scientifica in ordine alle conseguenze pregiudizievoli che da tale situazione discenderanno per la salute umana o per l’ambiente.
            In altri termini: la “precauzione” in senso giuridico assume una sua precisa consistenza, così discostandosi da una nozione atecnica (e metagiuridica) di precauzione intesa come scelta prudenziale, volta ad evitare (o almeno a comprimere al minimo) la possibilità che da una determinata condotta deriva -in termini di causalità- un certo evento.
            Così inteso, il principio costituisce fondamento teorico per una gestione prudenziale del rischio (insito nell’adozione della decisione amministrativa) ogni qual volta i dati disponibili non consentano una sua valutazione univoca.
            In estrema sintesi: nel complesso processo di “analisi del rischio”, mentre la sua “valutazione” in termini scientifici è riservata ad esperti deputati ad esercitare una funzione amministrativa neutrale, la “gestione”, invece, spetta al decisore politico il quale, nell’ipotesi in cui dalla “valutazione” emerga un quadro di incertezza, potrà scegliere “se” agire ed assumere una decisione ispirata al principio di precauzione[17].
            Soltanto nel caso di “rischio potenziale”, individuato sulla base di dati scientifici -ipotesi questa che si colloca, per così dire, nel mezzo tra la “certezza” del pregiudizio per la salute umana e l’ambiente (a fronte della quale opera il principio di prevenzione) e l’assenza di qualsivoglia rischio (situazione nella quale ogni provvedimento restrittivo risulterebbe arbitrario)- può trovare applicazione il principio di precauzione.
            Presupposti per l’applicazione del principio sono: previsione di effetti identificati come potenzialmente negativi[18]; la valutazione scientifica di tali effetti [19]; un quadro di oggettiva incertezza sul piano tecnico in ordine alla valutazione degli effetti pregiudizievoli[20].
            Solo “una volta realizzata la valutazione scientifica nel modo migliore, è possibile disporre di una base per invocare l’applicazione” del principio di precauzione[21].
            La sua applicazione non può comunque comportare la violazione dei «princìpi generali di una buona gestione dei rischi»[22], quali la proporzionalità[23], la non discriminazione, la coerenza (delle misure adottate rispetto a quelle applicate in situazioni analoghe), l’esame dei vantaggi e degli oneri derivanti dall’azione o dalla sua mancanza, l’esame dell’evoluzione scientifica.
 
3.         Il principio di precauzione nell’ordinamento nazionale. Profili applicativi.
 
            In quanto principio generale del diritto comunitario, il principio di precauzione, trova applicazione diretta nell’ordinamento nazionale innanzitutto in virtù dei noti meccanismi di integrazione del diritto interno con quello comunitario; in secondo luogo, in forza dell’art. 1, l. 241/1990 s.m.i.
            Espressamente richiamato nell’ordinamento italiano a partire dal 1999, esso è codificato nell’art. 301 d.lgs. 152/2006 (codice dell’ambiente), che attribuisce al Ministro dell’ambiente, in presenza di pericoli anche solo potenziali per la salute umana e per l’ambiente, individuati a seguito di una “preliminare valutazione scientifica obiettiva”, il potere di adottare misure fondate sul principio di precauzione a condizione che comunque siano rispettati i princìpi di proporzionalità, non discriminazione, e che esse siano basate su un’analisi costi/benefici, aggiornabili alla luce delle nuove conoscenze scientifiche[24].
            Ma è soprattutto la giurisprudenza amministrativa che ha concorso a delineare nei suoi tratti essenziali i contenuti della cautela di matrice comunitaria.
            Infatti, la giurisprudenza nazionale -si direbbe in perfetta continuità con le indicazioni provenienti dall’Unione- riconosce la presupposta necessità di un’adeguata analisi scientifica della situazione di fatto (fase della “valutazione del rischio”) «calata nella concretezza del contesto spazio-temporale di riferimento, valutazione che deve concludersi con un giudizio di stretta necessità»[25], ma non richiede l’esistenza di evidenze scientifiche consolidate sulla correlazione tra la causa, oggetto di divieto o limitazione, e gli effetti negativi che ci si prefigga di eliminare o ridurre[26].
            Il Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire -a questo proposito- che l’azione dei pubblici poteri deve tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche, anche nei casi in cui i danni siano poco conosciuti o solo potenziali[27], pur se deve escludersi un approccio puramente ipotetico del rischio, fondato su semplici supposizioni non ancora accertate scientificamente[28]. Sul versante procedimentale, è stata affermata «la necessità di riconoscere canali istituzionali di coinvolgimento dei cittadini, delle loro formazioni sociali e delle loro comunità di riferimento, nell’esercizio della funzione (globalmente rilevante) di amministrazione del rischio, sia a livello comunitario che a livello nazionale»[29].
            Tuttavia, le misure adottate sulla base del principio devono apparire non solo utili, ma “necessarie”, al fine di evitare pregiudizi all’ambiente o alla salute[30] e comunque conformi ad un principio di proporzionalità, nella ricerca di un equilibrato bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco e sorrette da un apparato motivazionale particolarmente rigoroso, che tenga conto di un’attività istruttoria parimenti “ineccepibile”[31].
 
4.         Fondamento e limiti del potere di ordinanza extra ordinem del Sindaco
 
            Alla luce di questa, pur breve, disamina occorre valutare l’idoneità del “principio di precauzione” a costituire fondamento del potere di ordinanza ex artt. 50 e 54 del d.lgs. 267/2000.
            In via preliminare una precisazione appare necessaria.
            Il nostro sistema giuridico conosce, da epoca risalente, differenti tipologie di “ordinanze”: senza alcuna pretesa di completezza e nella consapevolezza dei limiti e della relatività di ogni classificazione, sembra utile il riferimento alle ordinanze ordinarie o normali; alle ordinanze di necessità (atti necessitati); alle ordinanze di necessità e urgenza[32].
            È, tuttavia, esclusivamente alle “ordinanze di necessità” -intese quali «atti generali o singolari non predeterminati quanto al contenuto, emanati in casi di urgente necessità da autorità amministrative diverse dal Governo»[33]– che ci si soffermerà nel prosieguo.
            Esse, infatti, presentano i profili di maggior interesse per la riflessione giuridica in virtù della costante tensione che si registra tra potere di ordinanza e principio di legalità.
            È evidente che gli esiti della riflessione su tale rapporto dipendono dal significato che si attribuisca e dal fondamento che si sia propensi a riconoscere al principio di legalità nell’ordinamento generale. Tra il suo fondamento costituzionale^[34] e la codificazione mera a livello di legge ordinaria^[35] si gioca, infatti, la configurabilità di «ambiti amministrativi liberi attribuiti alla prerogativa dell’esecutivo non esclusi dalle riserve di legge»^[36].
            La tensione tra potere di ordinanza e principio di legalità si correla, da un lato, all’idoneità (riconosciuta dalla legge) dei provvedimenti ordinatori a derogare alle norme vigenti[37]; dall’altro, alla indeterminatezza contenutistica degli stessi, consustanziale alla funzione di valvola di sicurezza dell’ordinamento da far valere in situazioni emergenziali imprevedibili[38]. Tale tensione è stata governata ed orientata dalla Corte costituzionale, che da subito ha enucleato i criteri che rendono costituzionalmente legittimo l’esercizio di questo specifico potere[39].
            Due sono, come è noto, le tipologie di “ordinanze di necessità” del Sindaco: quelle adottate nella qualità di rappresentante della comunità locale «in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale» (art. 50 t.u.e.l.) e quelle assunte quale ufficiale di governo «al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana» (art 54, comma 4 t.u.e.l.).
            È il caso di ricordare, però, che l’art. 54, comma 4, t.u.e.l. (come modificato nel 2008)[40] prevedeva, accanto alle ordinanze contingibili ed urgenti, anche le cd. ordinanze “di ordinaria amministrazione”, con le quali, mediante il richiamo a nozioni “aperte” o “concetti giuridici indeterminati”(“incolumità pubblica” e “sicurezza urbana”[41]), si affidava al Sindaco un’ampia discrezionalità nell’utilizzo del potere corrispondente -anche al di fuori di situazioni connotate da necessità ed urgenza- con evidente rischio di compressione del principio di legalità. Proprio per circoscrivere la portata di tale discrezionalità, nel testo del d.lgs. 267/2000, novellato nel 2008, è stato introdotto il comma 4 bis che rinvia ad un decreto del Ministero dell’Interno la definizione di “incolumità pubblica e sicurezza urbana”[42].
            Tuttavia, negli anni, si era è registrato un crescente ricorso allo strumento dell’ordinanza per far fronte a fenomeni sociali nuovi o percepiti come fonte di possibile pregiudizio per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana[43].
            A tale interpretazione ed applicazione estensiva e, per certi aspetti, abusiva dell’ambito di esercizio di un potere sindacale di ordinanza extra ordinem utilizzato per governare situazioni viceversa caratterizzate da profili di ordinarietà nell’amministrazione, la Corte costituzionale ha inteso porre una battuta d’arresto: con sentenza 7 aprile 2011, n. 115[44], la Consulta ha sancito l’illegittimità costituzionale dell’art. 54, co. 4 -nella parte concernente le ordinanze di ordinaria amministrazione- facendo leva sulla violazione della riserva di legge in tema di imposizione di prestazioni personali e patrimoniali (art. 23)[45], del principio di imparzialità delle pubbliche amministrazioni (art. 97) e del principio di eguaglianza dei cittadini davanti alla legge (art. 3).
            La riflessione qui condotta resta, perciò, circoscritta esclusivamente alle ordinanze contingibili ed urgenti adottate dal Sindaco ai sensi degli artt. 50 e 54, co. 4 t.u.e.l. al fine di ricostruire i limiti del potere che ne rendano costituzionalmente legittimo l’esercizio e di valutare in quale rapporto essi si pongano con il “principio di precauzione”, sempre più spesso invocato dai Sindaci a fondamento dei propri provvedimenti.
            Or, dal momento che l’ordinanza contingibile ed urgente consente in via eccezionale di derogare le norme dell’ordinamento -pur entro i confini del principio di legalità (il cui rispetto è garantito dall’esistenza di una norma di legge attributiva del potere) e nell’osservanza dei soli princìpi generali, anzitutto costituzionali- le norme attributive del relativo potere dovrebbero essere oggetto di interpretazione restrittiva sia da parte dell’Amministrazione, sia del giudice chiamato a scrutinare la legittimità dei provvedimenti.
            Tale considerazione, seppur possa apparire ovvia, in realtà si scontra con una certa disinvoltura dell’autorità amministrativa nell’utilizzo di questo delicatissimo potere, talvolta con l’avallo della giurisprudenza.
            Così, quanto al presupposto dell’urgenza di provvedere (declinato nell’art. 50 t.u.e.l. in termini di vera e propria “emergenza”), non mancano pronunce che -valorizzando l’elemento funzionale (la necessità di tutela dell’incolumità, sanità o igiene pubblica)- ne hanno fornito un’interpretazione estensiva, riconoscendo la legittimità di ordinanze adottate per far fronte a situazioni di pericolo note da anni e protrattesi nel tempo[46].
            La natura extra ordinaria del potere in argomento risulta pervero talora mitigata in quell’orientamento giurisprudenziale in forza del quale «l’assoluta imprevedibilità della situazione da affrontare non è un presupposto indefettibile per l’adozione delle ordinanze sindacali extra ordinem»[47] e da una certa elasticità mostrata dal Consiglio di Stato nel valutare l’ulteriore requisito consistente nella impossibilità di fronteggiare la situazione di pericolo con i provvedimenti tipici già previsti dall’ordinamento[48].
            Nel solco di un allargamento delle maglie del potere sindacale di ordinanza si collocano le decisioni con le quali è stata riconosciuta la legittimità dell’ordinanza sindacale anche allorquando la situazione di pericolo fosse in concreto direttamente ascrivibile al mancato esercizio dei poteri ordinari da parte dell’Amministrazione (ad esempio imponendo all’appaltatore la proroga del servizio di raccolta dei rifiuti, nonostante la situazione di “urgenza” si fosse determinata per effetto dell’inerzia dell’Amministrazione finanche nel procedere all’affidamento temporaneo del servizio a trattativa privata)[49].
            Tuttavia, la Corte costituzionale ha osservato che il principio di legalità sostanziale posto alla base dello Stato di diritto «non consente “l’assoluta indeterminatezza” del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l’effetto di attribuire, in pratica, una “totale libertà” al soggetto od organo investito della funzione. Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa»[50].
            Sulla scorta di tali riflessioni, l’allargamento delle maglie del potere d’ordinanza, siccome emerse nel “diritto vivente”, merita probabilmente un ripensamento, anche muovendo da un’interpretazione letterale e restrittiva delle norme attributive e da uno scrutinio rigoroso sulla sussistenza dei presupposti per il relativo legittimo esercizio.
 
5.         Potere sindacale di ordinanza e principio di precauzione: il ruolo razionalizzante del principio di proporzionalità.
 
            In tale prospettiva, resta da chiedersi se il principio di precauzione sia idoneo -come nei provvedimenti sindacali innanzi richiamati- a fondare il potere di ordinanza.
            Potrebbe pervero osservarsi che la materia della “sanità ed igiene pubblica” è uno degli ambiti tradizionali nel quale il principio di precauzione può trovare applicazione.
            Tuttavia, se è vero che il potere di ordinanza ex art. 50, co. 4, t.u.e.l. è previsto per far fronte a situazioni di pregiudizio per la “sanità e l’igiene pubblica” qualificabili come “emergenze”, allora lo spazio per la convivenza tra potere di ordinanza e principio di precauzione si comprime in maniera assi significativa. Ed infatti: una situazione può esser definita di “emergenza” allorquando si sia prodotto (o rischi di prodursi) un pregiudizio talmente grave da richiedere un immediato intervento risolutore. Se così è, pare difficile immaginare che il principio di precauzione -che, come si è ricordato, postula il preventivo svolgimento di una valutazione quanto più possibile completa dei rischi calata nella concretezza del contesto spazio-temporale di riferimento- sia idoneo a fondare (o a rafforzare) il potere sindacale di ordinanza ex art. 50, co. 4, riconosciuto dall’ordinamento per consentire all’Amministrazione di adottare nell’immediatezza provvedimenti idonei a scongiurare un’emergenza.
            In altri termini: in presenza di situazioni di pregiudizio per la salute e l’igiene di tale gravità da poter esser considerate alla stregua di un’ “emergenza”, l’urgenza di provvedere non consentirebbe di svolgere quell’approfondita “valutazione del rischio” (in termini scientifici) che costituisce il necessario presupposto per la “gestione del rischio” in termini di precauzione.
            Anche in relazione alle ordinanze adottate dal Sindaco quale ufficiale di governo per fronteggiare “gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana” (art. 54), si perviene a conclusioni non dissimili. Infatti, sebbene l’art. 54 non richieda che sussista di un’“emergenza”, nondimeno l’urgenza di provvedere comprime in maniera significativa lo spazio di scelta del Sindaco su una gestione del rischio -siccome compiutamente valutato in sede scientifica- in termini di precauzione.
            La discrasia tra tempo (breve) dell’intervento urgente e tempo (dilatato) della valutazione e successiva gestione del rischio in termini di precauzione lascia emergere una tendenziale inidoneità del principio a fondare o a rafforzare l’esercizio del potere di ordinanza.
            Al contrario, se si tenga a mente (sulla scorta del dato testuale dell’art. 54 t.u.e.l e degli insegnamenti, anche risalenti, della Corte costituzionale) che l’esercizio del potere di ordinanza possa considerarsi legittimo solo a condizione che siano rispettati i “princìpi generali dell’ordinamento” e si annoveri che tra questi anche il principio di precauzione, allora esso potrà costituire limite (e non fondamento) del potere extra ordinem.
            Saranno, dunque, da ritenere illegittime -per violazione del principio di precauzione- quelle ordinanze fondate su supposizioni di fatti e/o di conseguenze di accadimenti non ancora accertati scientificamente nella loro oggettiva pericolosità: dunque su un approccio puramente ipotetico del rischio. Si deve richiedere, al contrario, un’adeguata analisi scientifica dalla quale emerga, pur in assenza di evidenze consolidate, una correlazione tra la causa -attività oggetto di divieto o limitazione- e gli effetti negativi che ci si prefigge di eliminare o ridurre (fase della “valutazione del rischio”).
            Sul versante procedimentale, ciò comporta di necessità che, in assenza di dati scientifici certi in ordine alla correlazione tra la condotta che si intende vietare o imporre ed il danno alla salute ed all’ambiente che si intende prevenire, sia svolta un’attività istruttoria rigorosa (addirittura “ineccepibile” la definisce il Consiglio di Stato[51]), anche attraverso il coinvolgimento dei cittadini, delle loro formazioni sociali e delle comunità di riferimento, nell’esercizio della funzione (globalmente rilevante) di amministrazione del rischio[52].
            Conclusa la fase istruttoria, l’Amministrazione dovrà valutare l’opportunità di intervenire (fase della “gestione del rischio”) con un provvedimento idoneo a prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l’ambiente.
            Al Sindaco, nell’esercizio dell’amplissima discrezionalità che la legge gli riconosce, incombe l’onere di ricercare un non facile equilibrio tra il diritto alla salute ed i divergenti interessi di rilievo costituzionale (libertà di iniziativa economica, diritto di proprietà, tutela della concorrenza, diritto al lavoro), ricordando però che la Costituzione non attribuisce al primo un carattere pregiudizialmente preminente, ma che, al contrario, «tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri», sicché il punto di equilibrio tra gli interessi «proprio perché dinamico e non prefissato in anticipo, deve essere valutato (…) secondo criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, tali da non consentire un sacrificio del loro nucleo essenziale»[53].
            Il principio di proporzionalità costituisce, nel diritto vivente, parametro -anche di diritto positivo[54]– per graduare le scelte ispirate al principio di precauzione[55] ed al tempo stesso limite al potere di ordinanza[56].
            È nella proporzionalità -con i suoi corollari di gradualità ed adeguatezza- dunque, che il potere sindacale di ordinanza sembra trovare la via di una convivenza possibile con il principio di precauzione[57].
 
 
 
Abstract: The study starts from the observation of the gradual extension by way of interpretation of the emergency powers of the Mayor, applied precautionary to the management of the “health risk”; it meanders through the reconstruction of the normative sources and the roots in theory of the corresponding power (extra ordinem or “ordinary” of the Mayor); and it reaches in terms of reconstructions the necessity to refer to rules and principles (notably the principle of proportionality) in order to avoid that an extensive and sometimes relaxed application of the precautionary principle results in some sort of “Trojan horse”, determining unknowing incursions through the exercise of emergency powers by the Mayor thus essentially converting arbitrarily such powers, which can only take the form of limit.
 
 
 
 (Lo studio rielabora ed approfondisce l’intervento programmato svolto dall’a. nel corso del Seminario sul tema “Riflessioni a margine del potere di ordinanza”, indetto il 18 giugno 2015 presso l’Università degli Studi di Roma Tre, in preparazione al Convegno annuale AIPDA 2015)-
 

Note

L'articolo Principio di precauzione e potere sindacale di ordinanza proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 17.11.2014)

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L'articolo Sindacato giurisdizionale sulla individuazione del bene culturale tra vincolo diretto e vincolo indiretto proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 18.11.2014)

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L'articolo Il c.d. risarcimento per danno all’immagine della p.A. come sanzione «nascosta» proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 24.11.2014)

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L'articolo Judicial Review of Administrative Technical Complex Assessments: Italian and EU Experiences Compared proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 26.11.2014)

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L'articolo La «riserva del possibile» (<i>vorbehalt des möglichen</i>) costituisce un limite all’intervento giurisdizionale nelle politiche pubbliche sociali? proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 26.11.2014)

di Alceste Santuari

Abstract Italiano
Nel corso degli ultimi decenni, la Corte europea di giustizia si è spesso pronunciata sulla libertà dei pazienti di accedere alle cure all’estero, riconoscendo in capo ai cittadini europei un vero e proprio diritto alla salute di natura transfrontaliera. La Direttiva 2011/24/UE, approvata il 9 marzo 2011 ed entrata in vigore il 25 ottobre 2013 ha recepito la posizione della Corte segnando un passo importante nella direzione del riconoscimento del diritto dei pazienti europei di recarsi all’estero per fruire di prestazioni sanitarie. In particolare, la Direttiva, almeno nella sua originaria intenzione, era rivolta ad abrogare l’istituto della previa autorizzazione necessaria per recarsi all’estero, in quanto ritenuta una ingiustificata barriera alla libertà di movimento. La Direttiva ha stabilito che i singoli Paesi membri provvedessero a ratificare i contenuti della stessa nei propri ordinamenti giuridici. L’articolo analizza la Direttiva e le opportunità che dalla stessa derivano, nonché la sua implementazione nell’ordinamento giuridico italiano (d.lgs. n. 34/2014), evidenziando le limitazioni introdotte alla libertà di movimento, specie in un contesto di vincoli finanziari.

Abstract English
Over the last decade, the European Court of Justice has confirmed member states’ responsibility in the health care sector. It has also stressed that patients are free to move cross-border in order access health care services. The aforementioned decisions of the ECJ have become parts of the EU Directive 24/2011/CE of 9 March 2011 on the application of patients’ rights in cross-border healthcare. This Directive represents a very important and strategic piece of European legislation, especially because it was aimed at repealing the prior authorisation that until then patients needed to be granted to go abroad to access health care services. Therefore, in this respect, the Directive has contributed to a better level of freedom of choice for the European citizens. However, the Directive provides for the single Member States to ratify it in order to make their national health systems consistent with the European provisions. In this respect, the paper intends to analyse how the Italian government has implemented the different contents of the Directive into the domestic legal system. In particular, the paper aimed at underlining any possible limitation that the Italian Government may have introduced in the implementation process, given especially the financial restrictions that define present national health systems.

SOMMARIO:
1. Osservazioni introduttive – 2. La sanità tra competenze giuridiche dei singoli Stati Membri e la funzione di coordinamento esercitata dalle istituzioni europee – 3. Il diritto alla tutela della salute
nell’ordinamento giuridico europeo – 4. La libera circolazione dei cittadini-pazienti tra diritto alle prestazioni e sostenibilità economica delle cure. Le prime aperture della Corte di Giustizia ed il riconoscimento di un diritto alla mobilità sanitaria transfrontaliera – 4.1. Le decisioni della Corte Europea di Giustizia – 4.2. Alcune implicazioni economiche delle prestazioni sanitarie – 5. La Direttiva 24/2011/UE del Parlamento europeo e del Consiglio concernente l’applicazione dei diritti dei pazienti relativi all’assistenza sanitaria transfrontaliera: dall’originario favor legis per la libertà di movimento alla previsione di un regime autorizzatorio per la fruizione del servizio – 6. Il d. lgs. 4 marzo 2014, n. 38 che attua la Direttiva 24/2011/UE nell’ordinamento italiano tra incertezze interpretative e moltiplicazione dei livelli istituzionali autorizzatori: rischi di inefficacia della regolamentazione pubblica nazionale e tutela del diritto di mobilità dei pazienti – 7. Gli effetti dei vincoli finanziari alla salvaguardia del diritto dei pazienti sulla mobilità sanitaria transfrontaliera – 8. Considerazioni conclusive

L'articolo Profili giuridici di tutela del paziente e diritto alla mobilità sanitaria. Opportunità e vincoli finanziari proviene da Giustamm.

Premessa
Con la recente sentenza n. 14 del 20 giugno 2014 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è tornata ad occuparsi della annosa questione attinente la possibilità di disporre la revoca dell’aggiudicazione definitiva di un contratto di appalto dopo la stipula del relativo contratto, affermando che negli appalti di lavori pubblici, qualora sopravvengano, dopo la stipula del contratto, ragioni di inopportunità relative alla prosecuzione del rapporto negoziale, la PA non potrà esercitare lo strumento della revoca dell’aggiudicazione, ma sarà, invece, tenuta ad esercitare il diritto di recesso di cui all’art. 134 del Codice dei Contratti.
Secondo l’avviso espresso dalla sentenza in commento, infatti, l’art. 21-quinquies, comma 1-bis, l. 241/90, che, come è noto, contempla l’ipotesi di revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea che incide su rapporti negoziali, non sarebbe applicabile al contratto di appalto di lavori pubblici, stante la speciale ed assorbente previsione di cui all’art. 134 del d.lgs. 163/2006, ai sensi della quale la stazione appaltante “ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite“.

L’art. 21-quinquies, comma 1-bis, della legge 241/90
Prima di entrare nel merito della pronuncia del Consiglio di Stato oggetto del presente commento ed affrontare, quindi, la peculiare ipotesi della revoca dell’aggiudicazione definitiva disposta successivamente alla stipula del contratto di appalto, appare opportuno svolgere alcuni brevi cenni sull’istituto generale della revoca come previsto nella legge n. 241/1990[1], con particolare al comma 1-bis dell’art. 21-quinquies.
Tale disposizione è stata inserita nell’art. 21-quinquies dal decreto legge n. 7 del 31 gennaio 2007, (in nota). L’art. 13, comma 8 duodevicies, del citato decreto ha, infatti, introdotto nella norma in esame il comma 1-bis, ai sensi del quale “Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico”.
Tale novella ha sollevato diverse difficoltà interpretative; mentre, infatti, il primo comma dell’art. 21-quinquies, nel prevedere il generale potere di revoca in capo all’amministrazione, fa riferimento ai soli provvedimenti amministrativi ad efficacia durevole, il comma in commento, nel disciplinare le modalità di determinazione dell’indennizzo, fa riferimento anche alla revoca di atti amministrativi ad efficacia istantanea che incide su rapporti negoziali. Tale previsione sembra, quindi, implicitamente ammettere che possano essere oggetto di revoca non solo i provvedimenti ad efficacia durevole, ma anche i provvedimenti che abbiano cessato di avere efficacia (ovvero i provvedimenti ad efficacia istantanea). Tale facoltà non risulta certamente di agevole lettura. Considerato, infatti, che la revoca amministrativa ha natura di provvedimento con efficacia ex nunc, non appare coerente la previsione di una revoca di atti ad efficacia istantanea in quanto una siffatta eventualità comporterebbe inevitabilmente l’efficacia retroattiva della stessa sino al momento di adozione dell’atto che ha ormai cessato di dispiegare i propri effetti una volta instaurato il rapporto negoziale[2], e ciò in difformità rispetto a quanto stabilito in via generale dal primo comma dell’art. 21-quinquies.
Sul punto, rinviandosi al paragrafo conclusivo del presente contributo per alcune considerazioni in merito ad una possibile lettura del citato comma 1-bis, si evidenzia sin da ora che l’introduzione di tale norma, apparentemente contradditoria rispetto al primo comma dell’art. 21-quinquies, è stata in realtà la conseguenza della necessità avvertita dal Legislatore di intervenire sulla concessione di lavori pubblici in favore della TAV S.p.A. e sulle concessioni tra questa ed i propri contraenti generali[3].

La revoca dell’aggiudicazione dopo la stipula del contratto. Orientamenti giurisprudenziali
Premesso brevemente quanto sopra con riferimento alle vicende normative relative all’istituto della revoca dei provvedimenti amministrativi, può ora passarsi ad esaminare la peculiare ipotesi di revoca dell’aggiudicazione definitiva nelle procedure ad evidenza pubblica, con particolare riferimento alla possibilità che la stessa venga disposta successivamente all’intervenuta stipula del contratto di appalto.
Si evidenzia, in primo luogo, che la giurisprudenza amministrativa ha ormai riconosciuto la possibilità per l’amministrazione di procedere alla revoca dell’aggiudicazione definitiva fintanto che il contratto non sia stato stipulato. Come di recente affermato dal TAR Lazio, infatti, “l’aggiudicazione definitiva di un appalto può ben essere oggetto di revoca”; del resto, una siffatta possibilità appare espressamente riconosciuta dallo stesso codice dei contratti nella parte in cui fa “salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti” anche una volta “divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva” (art. 11, comma 9, d.lgs. 163/2006)[4]. Una simile ipotesi non pone, invero, particolari problemi interpretativi; fintanto che il contratto di appalto non è stato stipulato, infatti, il provvedimento di aggiudicazione continua a dispiegare i propri effetti, con la conseguenza che la revoca della stessa può essere ricondotta all’ipotesi generale di revoca di cui al primo comma dell’art. 21-quinquies, avente ad oggetto appunto la revoca di provvedimenti amministrativi ad efficacia durevole.
Più problematica è, invece, la questione relativa alla possibilità di revocare l’aggiudicazione definitiva una volta intervenuta la stipula del contratto di appalto. In tali casi, infatti, il provvedimento di aggiudicazione ha esaurito i propri effetti; la revoca dell’aggiudicazione dovrebbe, quindi, essere fondata non più sulla previsione di cui al citato primo comma dell’art. 21-quinquies, ma piuttosto sulla diversa e più complessa fattispecie di cui al comma 1-bis della disposizione in commento, che, come visto, sembra ammettere anche la revoca di atti amministrativi ad efficacia istantanea che incide su rapporti negoziali.
Sul punto, sono andati formandosi in giurisprudenza due orientamenti contrastanti.
Da una parte, il Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare la possibilità di procedere alla revoca degli atti amministrativi del procedimento ad evidenza pubblica anche a seguito dell’intervenuta stipula del relativo contratto. Secondo tale orientamento giurisprudenziale “il potere di eliminare gli atti amministrativi della serie di evidenza pubblica infatti sussiste anche in caso di esistenza del contratto, fermo restando che in tal caso sorge, per effetto della revoca legittima (art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990) un diritto all’indennizzo derivante dai principi generali sulla tutela dell’affidamento nei rapporti di durata ed affidato alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo” (Cons. Stato, Sez. VI, 17 marzo 2010, n. 1554)[5].
Dall’altra, la Corte di Cassazione ha, invece, espresso il diverso avviso secondo il quale a seguito dell’avvenuta stipula del contratto si costituirebbe tra le parti un rapporto giuridico di natura paritetica da qualificare in termini di diritti soggettivi e di obblighi giuridici, con la conseguenza che la sopravvenienza di motivi di inopportunità correlati alla prosecuzione del rapporto sarebbe da ricondurre all’esercizio del potere di recesso dal contratto e non, quindi, alla revoca del provvedimento di aggiudicazione definitiva. A giudizio della Suprema Corte, infatti, una volta concluso l’accordo contrattuale in modo definitivo “la scelta di non eseguire l’opera come progettata, compiuta per meri sopravvenuti motivi di opportunità, si deve considerare rientrare senza residui nell’ambito del potere contrattuale di recesso, previsto nel caso di contratti di appalto di opere pubbliche dalla L. n. 2248 del 1865, art. 345, all. F (vd. Anche Cass. Sezione prima n. 17630/07) sulle conseguenze del cui esercizio è indiscutibile la potestà giurisdizionale del giudice ordinario” (Cass. Civ., Sez. Unite, 17 dicembre 2008, n. 29425)[6].

Il caso sottoposto al Consiglio di Stato
Chiarito quanto sopra con riferimento al quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento può, dunque, passarsi ad esaminare il caso di specie da cui ha tratto origine la sentenza del Consiglio di Stato oggetto del presente contributo.
La questione sottoposta all’attenzione del Supremo Consesso concerneva la legittimità del provvedimento con il quale la stazione appaltante ha disposto la revoca in autotutela degli atti della procedura di gara per l’affidamento di un appalto di lavori ex art. 53, comma 2, lett. b), del Codice, sei anni dopo la stipula del relativo contratto e della conseguente nota con cui è stata richiesta la riconsegna delle aree di cantiere sul presupposto dell’intervenuta caducazione del contratto per effetto della revoca medesima.
Tali provvedimenti sono stati, infatti, impugnati dal soggetto esecutore dell’appalto sul presupposto che (i) la stazione appaltante avrebbe esercitato un potere di autotutela al di fuori dei presupposti di legge, sugli atti della procedura di gara, ormai privi di efficacia in conseguenza della sopravvenuta stipulazione del contratto; (ii) il provvedimento di revoca impugnato non avrebbe tenuto in considerazione il contrapposto interesse privato consolidatosi nei sei anni intercorsi dalla stipula del contratto; (iii) con la revoca la stazione appaltante avrebbe in realtà esercitato un diritto di recesso o di risoluzione unilaterale, finalizzato a sottrarsi alle conseguenze derivanti dall’esercizio di tali facoltà privatistiche, più onerose da un punto di vista economico perché non limitate al solo indennizzo del danno emergente e (iv) l’atto non avrebbe tenuto in conto le controdeduzioni presentate nel corso del procedimento.
Il Tar Roma, con la sentenza n. 2432 del 6 marzo 2013, in accoglimento dei sopra richiamati motivi di impugnazione, ha dichiarato l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante che, anziché adottare il provvedimento di revoca oggi in esame, avrebbe dovuto, invece, esercitare la facoltà di recesso di cui all’art. 134 del codice dei contratti[7]. Ad avviso del Tar, infatti, (i) il provvedimento di revoca “deve necessariamente avere ad oggetto un provvedimento, ad efficacia durevole o istantanea, che non abbia ancora esaurito i suoi effetti quando l’amministrazione decide di intervenire in autotutela, tanto che l’atto determina, per espressa previsione di legge, l’inidoneità del provvedimento a produrre ulteriori effetti” e (ii) “il provvedimento di aggiudicazione, sebbene abbia efficacia durevole, spiega la propria efficacia sino alla stipulazione del contratto di appalto, sicché l’aggiudicazione definitiva di un appalto può ben essere oggetto di revoca ma solo fino alla data di stipulazione del contratto o, più propriamente, sino all’avvio della sua esecuzione, che può farsi coincidere, in un appalto di lavori, con la consegna degli stessi da parte della stazione appaltante”.
In conclusione, ad avviso dei Giudici di prime cure non sarebbe da condividere l’orientamento giurisprudenziale che riconosce la possibilità di procedere alla revoca degli atti amministrativi relativi alla fase di evidenza pubblica anche nelle ipotesi di intervenuta stipula del contratto, dovendosi invece condividere la diversa tesi secondo la quale una volta stipulato il contratto ed intervenuta la consegna dei lavori il potere autoritativo di revoca non può più essere esercitato dovendosi, invece, esercitare il recesso di cui all’art. 134, d.lgs. 163/2006.
La citata sentenza è stata impugnata dalla stazione appaltante sul presupposto che (i) le pronunce della giurisprudenza amministrativa ed il disposto dell’art. 21-quinquies, comma 1-bis, che fa riferimento ai “rapporti negoziali”, confermerebbero che il potere di revoca può essere esercitato anche su atti “ad effetti istantanei”, ovvero atti che hanno esaurito i loro effetti, nonché su qualsiasi tipologia di contratti della PA e (ii) il giudice avrebbe comunque dovuto declinare la giurisdizione in favore del giudice ordinario una volta riqualificato il provvedimento di revoca come atto di esercizio di un diritto potestativo di recesso incidente sull’efficacia del contratto di appalto.

La sentenza non definitiva del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato, con la sentenza non definitiva n. 5786 del 5 dicembre 2013, ha in primo luogo dichiarato la correttezza delle sentenza di primo grado nella parte in cui ha dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo per la controversia in esame.
Quanto al merito della controversia, il Supremo Consesso ha preliminarmente operato una ricognizione della normativa e della giurisprudenza rilevante ai fini del giudizio, evidenziando, tra l’altro, come la giurisprudenza amministrativa formatasi sul punto sia prevalentemente orientata nel senso di ritenere legittima la revoca degli atti amministrativi della serie di evidenza pubblica anche successivamente alla stipula del contratto[8].
Tutto ciò premesso, la Sezione ha, tuttavia, evidenziato la sussistenza di elementi che potrebbero indurre a riconsiderare l’indirizzo prevalente formatosi nella giurisprudenza amministrativa.
In particolare, ad avviso della Sezione remittente, sul piano sistematico, occorrerebbe muovere dalla fondamentale distinzione tra contratti di diritto privato e contratti di diritto pubblico (o ad oggetto pubblico) che, prosegue la sezione, si potrebbe ipotizzare che il Legislatore abbia recepito nelle sue linee di fondo. Con la nozione di contratti di diritto pubblico si fa riferimento ai casi in cui un contratto interviene a determinare consensualmente il contenuto di un provvedimento amministrativo o a regolare i rapporti economici discendenti da quest’ultimo o addirittura in sua sostituzione (si fa riferimento agli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento di cui all’art. 11 l. n. 241/1990 e alle concessioni-contratto). In tale tipologia contrattuale, l’amministrazione mantiene, seppur nel rapporto con privati, la sua tradizionale posizione di supremazia.
Ad avviso della Sezione remittente, il recepimento di tale distinzione da parte del Legislatore sarebbe confermata dall’esistenza di una serie di disposizioni normative che, seppur riferite a rapporti consensuali di stampo privatistico, permettono alla PA di mantenere le proprie prerogative di autorità (caratteristica propria appunto dei c.d. contratti di diritto pubblico). Si pensi (a) al disposto dell’art. 11, legge 241/90[9] che, per gli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento, attribuisce alla PA un potere che, sebbene sia espressamente qualificato come recesso, è riconosciuto per “sopravvenuti motivi di pubblico interesse” e, pertanto, si sostanzierebbe in un potere di revoca in autotutela; (b) all’art. 158 d.lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale, nelle concessioni di lavori pubblici in finanza di progetto, l’amministrazione può revocare la concessione per sopravvenuti motivi di interesse pubblico[10] e (c) per le altre categorie di concessioni, la dottrina e la giurisprudenza, sia ordinaria che amministrativa, sono concordi nel ritenere che l’autorità concedente possa sempre esercitare il potere di revoca.
Riconosciuta tale dicotomia, i contratti ad evidenza pubblica sarebbero, quindi, da ricondurre tra i contratti di diritto privato stipulati dalla PA ovvero tra quei contratti con riferimento ai quali all’amministrazione è precluso il ricorso ai propri poteri di autotutela. Ad avviso della Sezione, infatti (a) l’art. 134, d.lgs. 163/2006, relativo agli appalti di lavori, parla unicamente di recesso e non di revoca, a differenza di quanto statuito dal richiamato art. 158 in materia di concessioni e (b) l’art. 21-sexies, ai sensi del quale “il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto”, sarebbe svuotato di senso se si ammettesse la possibilità per la PA di incidere sul contratto mediante il proprio potere di revoca, specialmente ove si consideri la maggiore convenienza economica rispetto al recesso.
In conclusione, sarebbe meritevole di condivisione quanto affermato dal giudice di primo grado, e cioè che l’incisione sul contratto del potere di revoca può ammettersi solo nelle concessioni, perché in questo caso il contratto “accede” al provvedimento concessorio, in funzione di regolazione degli aspetti economici discendenti da quest’ultimo, che rimane la fonte del rapporto. Diversamente, nei contratti ad evidenza pubblica, occorrerebbe distinguere la fase pubblicistica, che culmina nell’aggiudicazione della gara, con la fase successiva alla stipulazione del contratto, che si caratterizza invece per la predominanza del diritto privato e della pariteticità delle posizioni dei due contraenti; in tali ipotesi, dunque, il consenso contrattuale dell’amministrazione sembra rimanere distinto dall’atto con cui questa aggiudica la gara.
La preclusione alla revoca degli atti di gara successivamente alla stipula del contratto sarebbe del resto da preferire anche al fine di non frustrare l’affidamento del privato.
La questione è stata, quindi, rimessa all’Adunanza Plenaria.

La decisione dell’Adunanza Plenaria
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 14 del 20 giugno 2014, ha chiarito che “intervenuta la stipulazione del contratto per l’affidamento dell’appalto di lavori pubblici, l’amministrazione non può esercitare il potere di revoca dovendo operare con l’esercizio del diritto di recesso”.
Il ragionamento seguito dalla pronuncia in esame muove dai seguenti presupposti: (i) il Codice dei Contratti distingue la fase di scelta del contraente, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, da quella successiva alla stipulazione ed esecuzione del contratto; (ii) per consolidata giurisprudenza, la fase di aggiudicazione ha carattere pubblicistico, mentre la successiva fase di esecuzione ha carattere privatistico; (iii) nella fase privatistica l’amministrazione opera in posizione di parità “tendenziale” con la controparte contrattuale in quanto, pur nel contesto di un rapporto paritetico, sono comunque previste per la PA alcune disposizioni normative speciali, derogatorie del diritto comune (si pensi a titolo esemplificativo alla disciplina del recesso e della risoluzione di cui agli artt. 134-136 del Codice, alla risoluzione per inadempimento e alla revoca delle concessioni di lavori pubblici in finanza di progetto di cui all’art. 158 del medesimo Codice, la sospensione dei lavori di cui all’art. 158 e seguenti del DPR 207/2010).
Tutto ciò premesso, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha, quindi, affermato che nella fase che segue alla stipula del contratto la PA agisce su un piano non integralmente paritetico rispetto al contraente privato, ma le sue posizioni di specialità devono comunque ritenersi limitate alle singole norme che le prevedono. In tale fase deve, pertanto, ritenersi insussistente il potere di revoca oggi in esame, in quanto:
(i) l’art. 134 prevede la possibilità di recesso dal contratto per sopravvenuti motivi di opportunità (ovvero il medesimo presupposto che sarebbe a base della revoca) e la specialità di tale previsione precluderebbe l’esercizio della revoca; da una parte, infatti, non si potrebbe ammettere che sullo stesso rapporto negoziale si possa incidere con due strumenti che abbiano i medesimi presupposti ed analogo effetto sul piano giuridico (cessazione ex nunc del rapporto negoziale) e dall’altra, l’art. 134 sarebbe norma inutile se potesse sempre farsi ricorso alla meno costosa revoca (mero indennizzo del privato);
(ii) quando il Legislatore ha inteso consentire la revoca anche successivamente alla stipula del contratto lo ha fatto espressamente (art. 158 del codice dei contratti).
Tutto ciò rilevato, la sentenza in commento conclude precisando che l’affermata preclusione alla revoca in autotutela successivamente alla stipula del contratto deve ritenersi riferita ai soli affidamenti di lavori pubblici, in forza della speciale ed assorbente previsione dell’art. 134 del Codice, restando invece consentita la revoca di atti amministrativi incidenti “sui rapporti negoziali originati dagli ulteriori e diversi contratti stipulati dall’amministrazione, di appalto di servizi e forniture, relativi alle concessioni contratto (sia per le convenzioni accessive alle concessioni amministrative che per le concessioni di servizi e di lavori pubblici), nonché in riferimento ai contratti attivi”.
In conclusione, l’Adunanza Plenaria ha affermato il seguente principio di diritto “nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo regolato dall’art. 134 del d.lgs. n. 163 del 2006”.

Osservazioni conclusive
Il principio di diritto affermato dalla sentenza in commento appare meritevole di condivisione.
La preclusione alla revoca degli atti di gara successivamente alla stipula del contratto, infatti, da una parte, appare coerente con le disposizioni ed i principi normativi in materia di revoca dei provvedimenti amministrativi e, dall’altra, comporta l’indubbio vantaggio di non frustrare l’affidamento del privato che, una volta intervenuto il contratto, dovrà tutt’al più sopportare le conseguenze (più favorevoli da un punto di vista economico) di un eventuale recesso unilaterale da parte dell’amministrazione.
Ciò che non convince del tutto è, invece, l’impianto motivazionale della sentenza in commento; alcuni passaggi della pronuncia oggi in esame sembrerebbero, infatti, lasciare aperti alcuni interrogativi.
In particolare, se da una parte può essere condiviso il ragionamento seguito dall’Adunanza Plenaria secondo cui, nel caso dei contratti di appalto, nella fase successiva alla stipula del contratto, la PA opera su un piano tendenzialmente paritetico con il privato e le uniche posizioni di specialità riconosciute all’amministrazione sono quelle espressamente rinvenibili in norme speciali, dall’altra, desta qualche perplessità la rilevanza attribuita dalla Plenaria alla disposizione di cui all’art. 134 del Codice.
La centralità riconosciuta all’art. 134 sopra richiamato potrebbe, infatti, implicare delle conseguenze non del tutto condivisibili. Più in particolare, affermare che negli appalti di lavori non possa essere disposta la revoca dell’aggiudicazione del contratto una volta intervenuta la stipula del relativo contratto stante l’esistenza di una specifica disposizione normativa che disciplina le ipotesi di recesso dal rapporto negoziale, significherebbe, di contro, ammettere una siffatta possibilità per i casi non rientranti nel citato art. 134, ovvero per gli appalti di servizi e forniture[11]. Ebbene, una siffatta differente disciplina tra gli appalti di lavori e quelli di servizi e forniture non appare invero adeguatamente giustificata su un piano sistematico; la semplice mancanza di una norma analoga all’art. 134 in materia di servizi e forniture (per i quali peraltro troverebbe comunque applicazione la disciplina generale del recesso unilaterale dal contratto di appalto di cui all’art. 1671 c.c.) non sembra, infatti, poter giustificare che per questi ultimi possa ritenersi ammissibile la revoca degli atti di gara anche dopo la stipula del contratto; anche in tali casi, infatti, la PA dovrebbe agire su un piano tendenzialmente paritetico rispetto al contraente privato, e le posizioni di specialità dell’amministrazione dovrebbero comunque ritenersi limitate alle singole norme che le prevedono (e nessuna norma speciale, così come per i lavori, prevede la possibilità di revoca). Senza contare che negli appalti di servizi e forniture manca una disposizione analoga all’art. 158 che, di fatto, assimila gli effetti della revoca di una concessione a quelli del recesso ex art. 134, con la conseguenza che tali contratti sarebbero gli unici a poter essere revocati senza dare al privato le adeguate garanzie in termini di ristoro economico dello scioglimento unilaterale del contratto da parte della PA.
A parere di chi scrive è, invece, necessario stabilire in via generale l’esatta portata applicativa della disposizione di cui al comma 1-bis dell’art. 21-quinquies e chiarire, quindi, se e in quali casi possa ritenersi ammissibile la revoca di atti amministrativi ad efficacia istantanea che incide su rapporti negoziali, con particolare riferimento alla revoca dell’aggiudicazione definitiva dopo la stipula del contratto.
Sul punto, meritevole di apprezzamento appare il ragionamento seguito dal Consiglio di Stato nella sentenza non definitiva n. 5786 del 5 dicembre 2013, avente ad oggetto la distinzione tra i contratti di diritto privato ed i contratti c.d. ad oggetto pubblico[12], solo parzialmente richiamato dalla Plenaria nella propria pronuncia.
Come affermato dalla citata pronuncia del supremo Consesso, tra i contratti stipulati dalla PA, occorrerebbe distinguere i contratti di diritto privato ed i contratti c.d. di diritto pubblico[13]. Mentre nei primi la PA opera su un piano del tutto paritetico con il privato ed il provvedimento amministrativo è “superato” in toto dal contratto stipulato, nei secondi il contratto tra pubblica amministrazione e privato “accede” al provvedimento amministrativo e la PA mantiene, quindi, una posizione in parte di supremazia rispetto alla parte privata in ragione del peculiare oggetto del contratto medesimo.
Ebbene, la revoca ex art. 21-quinquies, comma 1-bis, riguardante anche gli atti amministrativi ad efficacia istantanea, sarebbe da circoscrivere ai soli contratti c.d. ad oggetto pubblico (tra i quali appunto le c.d. concessioni-contratto) in quanto solamente in tali ipotesi, seppur nell’ambito di un rapporto negoziale, residuerebbe sempre una posizione parzialmente di supremazia da parte dell’amministrazione che non si porrebbe, dunque, su un piano perfettamente paritetico con il privato. Diversamente, nelle ipotesi di contratti di diritto privato (tra i quali sarebbero riconducibili tanto gli appalti di lavori quanto gli appalti di servizi e forniture) un simile potere non sarebbe esercitabile da parte della PA, la quale sarebbe, invece, tenuta a sciogliersi dal vincolo contrattuale con lo strumento di natura privatistica del recesso.
Un simile assunto, oltre a comportare l’indubbio vantaggio di sottoporre ad una medesima disciplina sia gli appalti di lavori sia quelli di servizi e forniture, sarebbe del resto confermato dalla disciplina contenuta nel Codice dei Contratti, che se, da una parte, implicitamente riconosce la possibilità di revoca delle concessioni anche a seguito della stipula del contratto (art. 158), dall’altra, invece, non contiene una analoga previsione con riferimento agli appalti di lavori, servizi e forniture.
La prospettiva richiamata sembrerebbe però prestare il fianco ad una possibile criticità riassumibile nella seguente domanda: perché, mentre il privato contraente di un contratto di appalto regolato dal codice potrà tutt’al più subire gli effetti del recesso dell’amministrazione e non quelli, economicamente più sfavorevoli, della revoca, il contraente di una concessione di costruzione e gestione, ancorché regolata dal medesimo codice dei contratti, dovrebbe essere esposto anche al più gravoso rischio di revoca della stessa? Ma in realtà tale criticità è solamente apparente; come visto, infatti, il richiamato art. 158 assimila le conseguenze economiche derivanti dalla revoca della concessione a quelle previste dall’art. 134 in materia di recesso da un appalto di lavori, assicurando così una analoga tutela anche all’affidamento ingenerato nel privato affidatario di un contratto relativo ad una concessione di costruzione e gestione.

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[1] Art- 21-quinquies, come attualmente vigente: “1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.
1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico”.
[2] Si veda in tal senso G. Greco, Argomenti di diritto amministrativo, Volume 1, Parte Generale, Lezioni, seconda edizione, Milano 2013 e A. Bartolini, S. Fantini, G. Ferrari, Codice dell’azione amministrativa e delle Responsabilità, collana I codici del professionista diretta da P. De Lise e R. Garofoli, pag. 566.
[3] Nella sentenza non definitiva, con cui è stata rimessa la questione in esame all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si legge, infatti, che “Sono in particolare ampiamente note le complesse vicende che hanno accompagnato (ed anche seguito) la prima delle citate disposizioni. E’ soprattutto conosciuto l’intendimento del legislatore dell’epoca di intervenire sulla concessione di lavori pubblici in favore della TAV s.p.a. e sulle concessioni tra questa ed i propri contraenti generali (d.l. n. 7/2007, conv. con modificazioni dalla l. n. 40/2007)“ (Cons. Stato, sentenza 5 dicembre 2013, n. 5786).
[4] Si veda sul punto Tar Lazio, sentenza 6 marzo 2013, n. 2432, dove si legge che “Il provvedimento di aggiudicazione, sebbene abbia efficacia durevole, spiega la propria efficacia sino alla stipulazione del contratto di appalto, sicché l’aggiudicazione definitiva di un appalto può ben essere oggetto di revoca ma solo fino alla data di stipulazione del contratto o, più propriamente, sino all’avvio della sua esecuzione, che può farsi coincidere, in un appalto di lavori, con la consegna degli stessi da parte della stazione appaltante. In tal senso, depongono le norme di cui all’art. 11 del codice dei contratti pubblici, e cioè il comma 7, secondo cui, da un lato, l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta, dall’altro, l’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 9 e, soprattutto, detto comma 9, secondo cui, divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, la stipulazione del contratto ha luogo entro un termine definito, fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti. Il legislatore, quindi, ha sancito che l’aggiudicazione è un provvedimento amministrativo privo di qualunque connotazione privatistica e che i poteri di autotutela possono essere senz’altro esercitati fino alla stipulazione del contratto. Ne consegue che l’aggiudicazione definitiva è un provvedimento amministrativo che, al pari di ogni altro, può essere oggetto sia di annullamento sia di revoca, ma la cui efficacia – essendo l’atto con cui, in esito ad una procedura ad evidenza pubblica, la stazione appaltante individua l’operatore economico con cui contrarre – è destinata ad esaurirsi con la stipulazione del contratto e l’avvio dell’esecuzione delle relative prestazioni”.
[5] Si veda in senso conforme anche Cons. Stato, Sez. VI, 27 novembre 2012, n. 5993 e Cons. Stato, Sez. IV, 14 gennaio 2013, n. 156.
[6] Si veda in senso conforme anche Cass. Civ., Sez. Unite, 26 giugno 2003, n. 10160.
[7] Ai sensi dell’art. 134 del Codice dei Contratti “1. La stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite.
2. Il decimo dell’importo delle opere non eseguite è calcolato sulla differenza tra l’importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d’asta, e l’ammontare netto dei lavori eseguiti.
3. L’esercizio del diritto di recesso è preceduto da formale comunicazione all’appaltatore da darsi con un preavviso non inferiore a venti giorni, decorsi i quali la stazione appaltante prende in consegna i lavori ed effettua il collaudo definitivo.
4. I materiali il cui valore è riconosciuto dalla stazione appaltante a norma del comma 1 sono soltanto quelli già accettati dal direttore dei lavori prima della comunicazione del preavviso di cui al comma 3.
5. La stazione appaltante può trattenere le opere provvisionali e gli impianti che non siano in tutto o in parte asportabili ove li ritenga ancora utilizzabili. In tal caso essa corrisponde all’appaltatore, per il valore delle opere e degli impianti non ammortizzato nel corso dei lavori eseguiti, un compenso da determinare nella minor somma fra il costo di costruzione e il valore delle opere e degli impianti al momento dello scioglimento del contratto.
6. L’appaltatore deve rimuovere dai magazzini e dai cantieri i materiali non accettati dal direttore dei lavori e deve mettere i predetti magazzini e cantieri a disposizione della stazione appaltante nel termine stabilito; in caso contrario lo sgombero è effettuato d’ufficio e a sue spese”.
[8] Si fa riferimento alle pronunce del Consiglio di Stato sopra richiamate e precisamente: Cons. Stato, Sez. VI, 17 marzo 2010, n. 1554, Cons. Stato, Sez. VI, 27 novembre 2012, n. 5993 e Cons. Stato, Sez. IV, 14 gennaio 2013, n. 156.
[9] Ai sensi dell’art. 11, l. 241/90 “1. In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’articolo 10, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.
1-bis. Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati.
2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Gli accordi di cui al presente articolo devono essere motivati ai sensi dell’articolo 3.
3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi.
4. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato.
4-bis. A garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento”.
Sugli accordi sostitutivi, assai condivisibile appare l’impostazione seguita da G. Rossi, Principi di diritto amministrativo, Torino, 2010, il quale ricostruisce l’accordo sostitutivo come una fattispecie mista a prevalenza pubblicistica
[10] Ai sensi dell’art. 158 del Codice “1. Qualora il rapporto di concessione sia risolto per inadempimento del soggetto concedente ovvero quest’ultimo revochi la concessione per motivi di pubblico interesse, sono rimborsati al concessionario:
• il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l’opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario;
• le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione;
• un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario.
2. Le somme di cui al comma 1 sono destinate prioritariamente al soddisfacimento dei crediti dei finanziatori del concessionario e dei titolari di titoli emessi ai sensi dell’articolo 157, limitatamente alle obbligazioni emesse successivamente alla data di entrata in vigore della presente disposizione e sono indisponibili da parte di quest’ultimo fino al completo soddisfacimento di detti crediti.
3. L’efficacia della revoca della concessione è sottoposta alla condizione del pagamento da parte del concedente di tutte le somme previste dai commi precedenti”.
[11] Del resto nella sentenza in commento l’Adunanza Plenaria, dopo aver rilevato che dall’ambito di applicazione della disposizione di cui all’art. 21-quinquies, comma 1-bis, “risulta esclusa la possibilità di revoca incidente sul rapporto negoziale fondato sul contratto di appalto di lavori pubblici, in forza della speciale e assorbente previsione dell’art. 134 del codice (così, come, per la medesima logica, né è esclusa la revoca di cui all’art. 158 del codice)” afferma espressamente che sarebbe, invece, consentita la revoca “di atti amministrativi incidenti sui rapporti negoziali originati dagli ulteriori e diversi contratti stipulati dall’amministrazione, di appalto di servizi e forniture, relativi alle concessioni contratto (sia per le convenzioni accessive alle concessioni amministrative che per le concessioni di servizi e di lavori pubblici), nonché in riferimento ai contratti attivi” (Cons. Stato, Adunanza Plenaria n. 14 del 20 giugno 2014).
[12] Come affermato anche nella sentenza del Consiglio di Stato n. 5786/2013 con la nozione di contratti di diritto pubblico si fa riferimento ai quei contratti intercorrenti tra Pubbliche Amministrazioni o tra queste e privati nei quali l’Amministrazione non si trova su un piano paritetico, ma mantiene una posizione di supremazia rispetto all’altro contraente. Rientrano in tale categoria i contratti c.d. accessivi (ovvero quei contratti che disciplinano i rapporti nascenti dai provvedimenti amministrativi, es. le concessioni-contratto), i contratti c.d. ausiliari di provvedimenti (ovvero quei contratti mediante i quali si da attuazione ad atti e provvedimenti amministrativi e finalizzati a regolare, mediante un regime concordato, l’aspetto patrimoniale derivante da tali provvedimenti) e i contratti c.d. sostitutivi (ovvero quei contratti che sostituiscono i provvedimenti amministrativi, ricondotti nell’art. 11, l. 241/90). Per un approfondimento sui contratti c.d. ad oggetto pubblico si veda M. S. Giannini, Diritto amministrativo, Volume 2, 1970 e R. Chieppa, V. Lopilato, Studi di diritto amministrativo, Milano, 2007.
[13] Come si legge nella citata sentenza 5786/2013 “Con la nozione di contratti di diritto pubblico ora detta si allude quindi ai casi in cui un contratto interviene a determinare consensualmente il contenuto di un provvedimento amministrativo o a regolare i rapporti economici discendenti da quest’ultima; altre volte addirittura in sua sostituzione.
Si tratta dei noti fenomeni degli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento di cui all’art. 11 l. n. 241/1990 e delle concessioni-contratto”.

(pubblicato il 27.11.2014)

Note

L'articolo Sulla revoca dell’aggiudicazione di un appalto di lavori disposta dopo la stipula del contratto<br> Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 20 giugno 2014, n. 14 proviene da Giustamm.

1. Il problema
Il titolo di queste note non vi sembri, lo spero, una bestemmia giuridica. Nessun sacrilegio, nessuna empietà degna di scomunica, lapidazione o, addirittura, rogo. Solamente la riemersione, coerente e convinta, di un pensiero al quale sono stato sempre fedele e che ho in ogni occasione espresso con la vaga/vana speranza di conseguire la conversione almeno di qualcuno.
Un pensiero, un’idea che mi sovviene adesso dopo tanti spettacoli miserandi cui si è stati costretti ad assistere all’indomani dell’ennesima alluvione (ligure o siciliana, non importa) con le costanti scontate accuse di inerzia dopo tante analoghe tristi evenienze del recente passato, che evidentemente nulla hanno insegnato alle autorità ai vari livelli preposte ai responsabili interventi preventivi o riparatori con le opportune urgenti opere pubbliche.
L’idea che vorrei riprendere cade acconcia per tentare di formulare una proposta che possa incontrare un minimo di attenzione non già per ottenere consensi personali né per suscitare o rinnovare nuove/vecchie dispute bizantine, ma con intenti pratici, ed è riaffiorata dall’ascolto di pretese giustificazioni delle autorità accusate di inadempienza, solitamente basate sull’impossibilità di concretamente operare dovuta ad… inammissibili e deprecabili interventi, in termini di misure cautelari di tipo sospensivo, da parte di incauti giudici amministrativi che, alla faccia di chi li vorrebbe sopprimere, continuano ad accogliere ricorsi proposti da egoisti imprenditori partecipi di gare pubbliche nella speranza di trattamenti corretti ed imparziali e che invece si permettono di segnalare le magagne riscontrare ed i torti subiti; “depravati” ricorrenti adesso quasi costretti ad invocare il pubblico perdono per il malfatto compiuto, cioè per avere abusato del sacrosanto diritto di reclamare avverso le malefatte riscontrate.
Mancando, almeno per il momento, il coraggio (l’intenzione ci sarebbe, e non soltanto da parte degli attuali vertici governativi) di sopprimere la giustizia amministrativa o, quanto meno, di esautorarne i poteri in alcuni settori “sensibili”, un primo concreto tentativo di attenuare il “fastidio” che questa causa è stato compiuto rimodellando il processo amministrativo relativo agli appalti pubblici, dapprima con il decreto legge n. 90 dello scorso giugno e, quindi, molto più incisivamente, con la relativa legge di conversione n. 144 di agosto.
Le reazioni, a livello dottrinale e giurisprudenziale (o “misto”), sono state pronte, a volte anche senza la pazienza di attendere la pur imminente e calendarizzata scadenza bimestrale della conversione del decreto legge. Reazioni variamente ispirate, indirizzate e finalizzate.
Nessuna segnalazione mi pare però sia stato dato rilevare per segnalare la sostanziale inutilità pratica degli sforzi di questi novelli Sisifo, senza tentare la più conducente strada di una soluzione speciale di questo speciale problema di questa speciale materia, senza generalizzazioni che hanno sempre risultati sconvolgenti di un sistema di guarentigie che non può valere per tutta la materia degli appalti pubblici, e non soltanto di questa.
Basterebbe, in sostanza, differenziare una volta per tutte la tutela giudiziaria soltanto per questo particolare settore degli appalti. Naturalmente, per via legislativa e con ben precisi paletti che ne delimitino l’area di applicazione.
Si tratterebbe di emanare una leggina che preveda l’impugnabilità degli atti terminali dei procedimenti amministrativi di scelta del contraente direttamente davanti al Consiglio di Stato, scavalcando quindi il giudizio del tar, che proprio in quanto giudice (solo) di primo grado, non può fornire che decisioni (cautelari o di merito) provvisorie ancorché immediatamente esecutive, e sotto l’incombenza della spada damoclea di un giudizio di secondo grado e con la possibilità di ritorni al giudice di prime cure e così via, teoricamente all’infinito.
Naturalmente, va subito precisato che non occorrerebbe una legge di rango costituzionale, poiché basterebbe una legge ordinaria, quindi, di agevole e celere adozione, potendosi prescindere dagli accordi parlamentari necessari per raggiungere il relativo quorum e/o da doppie letture per entrambe le camere.
Questo perché non sussiste alcun parametro costituzionale da superare, tale non essendo la previsione di cui al comma 2 dell’art. 125 Cost.
Ed è proprio da tale premessa concettuale che queste brevi note hanno dichiaratamente preso le mosse, potendosi e dovendosi una buona volta dismettere il vecchio pregiudizio della pretesa garanzia costituzionale del doppio grado di giurisdizione nella giustizia amministrativa.
Il che ci costringe a ritornare al nostro vecchio “pallino” dell’inesistenza di un siffatto limite costituzionale al di fuori della stretta ipotesi di ricorsi legislativamente costretti ad essere rivolti ai tar: si allude al fatto che, essendo questa magistratura prevista come organo di giustizia amministrativa di primo grado dalla citata disposizione costituzionale, deve sempre essere assicurata una tutela di secondo grado (a meno, ovviamente, di una revisione costituzionale.
Ricordiamo, me lo si consenta, di riprendere le fila di un discorso vecchio (per me, almeno) di decenni.

2. Una querelle ormai ammuffita
Non può essere ignorato che, per il fatto che l’appellabilità delle sentenze dei t.a.r. trova fondamento in una norma costituzionale, si era abitualmente dato per assodato, tanto nella giurisprudenza, sia costituzionale che amministrativa, quanto nella dottrina, il postulato che la Carta garantirebbe, sempre e comunque, il doppio grado di giurisdizione nella giustizia amministrativa.
Non risultano, tuttavia, considerati almeno due profili. L’uno riguarda la domanda, che dovrebbe sorgere spontaneamente, circa le ragioni per le quali il Costituente avrebbe voluto garantire il doppio grado di giurisdizione solamente per la giustizia amministrativa e non anche per quella civile e per quella penale, dato che, mentre questi ultimi due tipi di tutela giudiziale vantavano una tradizione legislativa ed applicativa di lungo corso, la giurisdizione amministrativa presentava contorni non ancora ben definiti, sia perché gli interessi sottesi alla tutela giudiziale ordinaria (civile e penale) non apparivano di rango deteriore rispetto agli interessi legittimi, la cui tutela (a parte i casi di giurisdizione esclusiva) formava e forma il contenuto essenziale della giustizia amministrativa, sia perché, a parte la conservazione dei tradizionali organi di giustizia amministrativa (Consiglio di Stato e Corte dei conti), anche per gli «altri organi di giustizia amministrativa» (pur richiamati dall’art. 103 Cost.) si era programmata una pronta revisione per bonificare il campo della giustizia amministrativa da ogni residuo di giurisdizioni speciali ormai costituzionalmente incompatibili (VI Disp. trans. e fin. Cost.).
L’altro profilo trascurato è di tipo sistematico, avuto riguardo alla topografia della Carta, dove tutte le disposizioni concernenti la magistratura risultano collocate sotto il Titolo IV di omonima intitolazione, mentre l’art. 125, comma 2, che viene invocato come base costituzionale del doppio grado della giurisdizione amministrativa, fa parte del Titolo V dedicato alle autonomie locali. Al che si aggiunga che di «organi di giustizia amministrativa di primo grado» l’art. 125 parla solamente nel secondo (ed ormai unico dopo la soppressione del primo) comma, quasi si trattasse di una disposizione di secondaria importanza rispetto alla materia trattata nel comma precedente (che era dedicato, invece, ai controlli sugli atti amministrativi del nuovo ente regione. Sarebbe che una disposizione così innovativa in materia giurisdizionale quale la previsione di un nuovo importantissimo ufficio giudiziario e l’affermazione, sia pure indiretta (ma ugualmente esplicita: non si può parlare di primo grado se non ce n’è… almeno un secondo), di una garanzia costituzionale di un doppio grado di giurisdizione fosse collocata nel Titolo V, anziché in quello precedente assieme a tutte le altre disposizioni costituzionali concernenti la materia giudiziaria.
Chi scrive ha sempre avuto la sensazione che il legislatore del 1971, con la creazione di un giudice amministrativo quale il t.a.r., sia andato ben oltre le intenzioni dello stesso Costituente. Basta scorrere gli atti dell’Assemblea per avvedersi che mai e poi mai si era consapevolmente programmata una rivoluzione così epocale della giustizia amministrativa, tale essendo l’istituzione di un giudice amministrativo a competenza generale, competente cioè a conoscere di tutti gli atti amministrativi, anche di provenienza statale, e la previsione, come unicum, di una giurisdizione a doppio grado costituzionalmente garantito.
In verità, come si legge proprio nella disposizione in esame, l’organo di giustizia amministrativa di primo grado veniva istituito «nella Regione», con un sostantivo in maiuscolo (art. 125, comma 2, Cost.) chiaramente indicativo del nuovo ente appena creato e non di una località geografica, con la conseguente probabilità che, se questa nuova dimensione autarchica non fosse stata creata, non sarebbe nato alcun nuovo organo di giustizia amministrativa. Compito di quest’ultimo sarebbe stato quello, complementare rispetto all’oggetto del comma 1 dell’art. 125, di completare il quadro dei controlli (amministrativo e giurisdizionale) sul nuovo tipo di atto amministrativo che di lì a poco sarebbe stato emesso dal nuovo apparato amministrativo di secondo livello.
La previsione di un doppio grado di giurisdizione non aveva altra giustificazione se non l’intento di garantire, attraverso la giurisprudenza di un organo giudiziario di grado più alto ed unico, un’uniformità di trattamento processuale e di indirizzo giurisprudenziale di fronte alla variegata gamma di atti amministrativi provenienti da una ventina di regioni e di altrettanti organi di giustizia amministrativa (sezioni staccate a parte).
La dottrina più attenta ha messo in discussione la precedente tralatizia tesi della c.d. costituzionalizzazione del principio del doppio grado di giurisdizione amministrativa, nonostante alcune non univoche pronunce della Corte costituzionale (dal 1975 al 1982) per la quale il principio della costituzionalizzazione del doppio grado, per la “giustizia amministrativa ordinaria” trovava un suo specifico avallo testuale nel comma 2 dell’art. 125 Cost., trascurando di considerare che nessun’altra norma costituzionale indica il Consiglio di Stato come giudice solo di secondo grado.
Bene Travi quando affermava che la norma di cui all’art. 125, comma 2, Cost. «era stata pensata per assicurare l’istituzione di un giudice amministrativo periferico, su base regionale, anche come elemento di garanzia e di equilibrio dei poteri riconosciuti dalla Costituzione alle regioni ed alle autonomie locali: le problematiche relative al doppio grado di giurisdizione erano estranee a una prospettiva del genere».
Aggiungemmo noi che ad una prospettiva del genere era anche estranea l’idea di un giudice periferico a competenza generale.
E sostenevamo che forse un doppio grado di giurisdizione, costituzionalmente garantito, avrebbe dovuto e potuto riguardare solamente le sentenze del t.a.r. emesse sui ricorsi proposti avverso gli atti delle regioni e degli enti locali in genere, e non anche i giudizi aventi ad oggetto atti di amministrazioni statali o superregionali, per i quali non si sarebbe posta l’esigenza di assicurare un’unicità di indirizzo giurisprudenziale, dato che anche a livello di Consiglio di Stato la pluralità di sezioni non aveva mai creato grossi inconvenienti. Sicché, al limite, in via puramente teorica, lo stesso legislatore ordinario ben avrebbe potuto restaurare la vecchia competenza del Consiglio di Stato come giudice di unico grado per le impugnazioni promosse contro provvedimenti di autorità statali governative o indipendenti, senza operare alcuna forzatura del dato costituzionale.
Non sono d’accordo, quindi, con chi (Zito) giunge ad attribuire al principio del doppio grado «valore di principio costituzionale», con la conseguenza che ormai «il Legislatore non potrebbe tornare ad un sistema privo della suddetta garanzia senza con ciò violare il dettato costituzionale».
La rilevanza del principio del doppio grado di giurisdizione è stata poi nuovamente posta alla ribalta dalla stessa giurisprudenza alla luce del Codice. Se n’è parlato con riferimento al problema della proponibilità di motivi aggiunti in appello e dell’ammissibilità della formulazione davanti al Consiglio di Stato di domande risarcitorie afferenti a giudizi di ottemperanza. Orbene, in questi casi si è scorto il «venir meno proprio della regola basilare del doppio grado di giudizio” se la domanda risarcitoria autonoma viene sottoposta direttamente alla cognizione del Consiglio di Stato», mentre «il superamento della regola del doppio grado può essere autorizzato solo da un’esplicita norma in tal senso che in atto non esiste né è stata posta nel recente C.P.A.» (Cons. Stato, Sez. III, 5 maggio 2011, n. 2693), con ciò implicitamente ammettendosi la correttezza costituzionale di un norma di rango ordinario che, escludendo la rilevanza di questo presunto principio se non in presenza di una sentenza di tar, prevedesse un unico grado di giurisdizione su ricorsi proposti in materie particolarmente “sensibili”.

3. Verso una soluzione
Fissazioni a parte, sinceramente non vediamo seri motivi che inducano ad escludere la soluzione prospetticamente adombrata, che, come non potrebbe essere fondatamente sospettata di illegittimità costituzionale, così non lederebbe in alcun modo il diritto alla tutela giurisdizionale (questo sì costituzionalmente garantito, ma non necessariamente e sempre con il riconoscimento di un doppio livello), mentre realizzerebbe in concreto le esigenze di celerità in materia di appalti di opere pubbliche di recente prospettate (ma sinora sterilmente tutelate), senza peraltro sconvolgere quel giudizio “accelerato” previsto dall’art. 119 c.p.a. (come hanno di recente fatto decreto n. 90 e legge n. 114), la cui liturgia ben potrebbe essere mantenuta nell’auspicato unico grado di giudizio affidato ad un organo di sicuro unitario affidamento.
Non va dimenticato, peraltro, che, come si dice de iure condito, oggi come oggi, specie per gli appalti di notevole livello economico, al Consiglio di Stato il contenzioso ci arriva comunque, sicchè tanto vale che ciò accada senza l’intermediazione dei t.a.r.
Ci proviamo?

(pubblicato il 5.11.2014)

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(pubblicato il 20.11.2014)

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