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ABSTRACT: “L’art. 4, comma 4 bis, della Legge 130/1999 è legge eccezionale (nel senso che è legge che, per le sole operazioni di cartolarizzazione, reca eccezione a regole generali o ad altre leggi, secondo la nozione di cui all’art. 14 delle c.d. “preleggi”) rispetto agli artt. 69 e 70 del RD n. 2440/1923 alla stessa stregua dell’art. 106 del D.lgs 50/2016 che, limitatamente alle operazioni di cessione alle quali sia applicabile la legge n. 52/1991, si pone ugualmente in rapporto di eccezione rispetto alle medesime norme. Ciò con la conseguenza che alle operazioni di cartolarizzazione dei crediti verso la pubblica amministrazione derivanti da contratti di appalto pubblico rientranti nell’ambito oggettivo e soggettivo di applicabilità della Legge 130/1999 (e che non abbiano ad oggetti crediti “certificati” e/o derivanti da accordi contrattuali stipulati ai sensi dell’art. 8-quinquies del D.Lgs. n. 502/1992) non si applicano formalità ulteriori rispetto a quelle previsti dalla medesima Legge 130/1999 e quindi neanche quelle sulla forma dell’atto, sulla notifica e, in particolare, sull’adesione della Pubblica Amministrazione ceduta, acquisibile anche con il meccanismo del silenzio assenso di cui all’art. 106, comma 13, del D.lgs 50/2016 e non necessariamente per provvedimento espresso.
 

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1. PREMESSA

 Con il presente scritto si vuole indagare l’ambito di applicabilità dell’art. 4, comma 4 bis, della Legge n. 130 del 30 aprile 1999 (di seguito indicata come "Legge 130") alle operazioni di cartolarizzazione che abbiano ad oggetto crediti derivanti da somministrazioni, forniture ed appalti pubblici in corso di esecuzione[1] regolati dal D.Lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 (di seguito indicato come il "Codice”) e dunque i rapporti intercorrenti tra il citato art. 4, comma 4 bis, della Legge 130 e le disposizioni in materia di cessione di crediti di cui all’art. 106, comma 13, del Codice.
Il combinato disposto derivante dalle due normative, infatti, non appare del tutto chiaro e si ritiene utile  approfondire, in particolare, se per il perfezionamento di operazioni di cartolarizzazione che abbiano ad oggetto crediti derivanti da contratti pubblici regolati dal Codice, ancora in corso di esecuzione, si possano seguire le sole formalità previste dalla  Legge 130 o se la Legge 130 debba essere coordinata con le previsioni dell’art. 106, comma 13, del Codice e dunque sia comunque richiesta una forma di adesione/assenso alla cessione da parte del debitore ceduto mediante il mancato esercizio della facoltà di rifiuto nel termine di 45 giorni dalla notifica della cessione.
L’analisi che si vuole svolgere non comprende l’approfondimento della disciplina del regime della certificazione dei crediti nei confronti della PA e le conseguenze in termini di disciplina della cessione per i crediti ricadenti in tale regime.
A tale riguardo si deve infatti notare che, per espressa previsione di legge, nell’ambito delle operazioni di cartolarizzazione che hanno ad oggetto crediti certificati, le cessioni di crediti derivanti da appalti pubblici si intendono notificate e sono efficaci ed opponibili nei confronti delle amministrazioni cedute dalla data di comunicazione della cessione alla pubblica amministrazione attraverso la piattaforma elettronica, che costituisce data certa, qualora queste non le rifiutino entro sette giorni dalla ricezione di tale comunicazione. In altri termini, è prevista una forma eccezionale di adesione per silenzio assenso diversa da quella di cui all’art. 70 del RD n. 2440/1923 e da quella semplificata prevista dall’art. 106 del Codice.
Si deve anche aggiungere che l’art. 117, comma 4-bis del D.L. n. 34 del 19 maggio 2020, convertito con legge 17 luglio 2020, n. 77, ha introdotto un ulteriore regime speciale (caratterizzato da specifiche condizioni) per la cessione di crediti commerciali vantati nei confronti degli enti del Servizio sanitario nazionale in conseguenza degli accordi contrattuali stipulati ai sensi dell’art. 8-quinquies del D.Lgs. n. 502/1992[2]. Si tratta quindi di una disposizione di legge che ha come esclusivo e limitato ambito oggettivo di applicabilità i rapporti contrattuali conseguenti all’accreditamento istituzionale di cui all’art. 8-quater del medesimo D.Lgs n. 502/1992 e dunque rapporti contrattuali estranei all’ambito di applicazione del D.lgs n. 50/2016
L’art. 117, comma 4 bis in esame prevede, in particolare, che i suddetti crediti, ove non certificati mediante piattaforma elettronica, possano essere ceduti – anche nell’ambito di operazioni di cartolarizzazioni ex legge n. 130/1999 – solo a seguito di notifica della cessione agli enti debitori e di espressa accettazione da parte degli stessi.  Gli enti debitori avranno 45 giorni dalla data di notifica per comunicare l’accettazione o il rifiuto alla cessione del credito, decorsi inutilmente i quali la cessione si intenderà rifiutata. Inoltre, in caso di cessione di tale tipologia di crediti, anche se certificati mediante piattaforma elettronica, l’atto di cessione deve essere in ogni caso notificata agli enti debitori, i quali non rispondono dei pagamenti effettuati al cedente prima della notifica dell’atto di cessione.
In altri termini, è prevista una ulteriore forma eccezionale di adesione, diversa da quella di cui all’art. 70 del RD n. 2440/1923 e da quella semplificata prevista dall’art. 106 del Codice. In tale ipotesi, infatti, è differentemente previsto un inedito meccanismo di silenzio-rigetto (i.e: necessità di adesione espressa), tale per cui decorsi inutilmente quarantacinque giorni dalla notificazione della cessione, la medesima si deve intendere rifiutata.
Si anticipa sin da subito che, ragionando sulla base degli ordinari criteri ermeneutici, appare ragionevole affermare che l’art. 4, comma 4 bis, della Legge 130 è legge eccezionale (nel senso che è legge che, per le sole operazioni di cartolarizzazione, reca eccezione a regole generali o ad altre leggi, secondo la nozione di cui all’art. 14 delle c.d. “preleggi”) rispetto agli artt. 69 e 70 del RD n. 2440/1923 alla stessa stregua dell’art. 106 del Codice che, limitatamente alle operazioni di cessione alle quali sia applicabile la legge n. 52/1991, si pone ugualmente in rapporto di eccezione rispetto alle medesime norme. Ciò con la conseguenza che alle operazioni di cartolarizzazione dei crediti verso la pubblica amministrazione derivanti da contratti di appalto pubblico rientranti nell’ambito oggettivo e soggettivo di applicabilità della Legge 130 (e che non abbiano ad oggetti crediti “certificati” e/o derivanti da accordi contrattuali stipulati ai sensi dell’art. 8-quinquies del D.Lgs. n. 502/1992) non si applicano formalità ulteriori rispetto a quelle previsti dalla medesima Legge 130 e quindi neanche quelle sulla forma dell’atto, sulla notifica e, in particolare, sull’adesione della Pubblica Amministrazione ceduta, acquisibile anche con il meccanismo del silenzio assenso di cui all’art. 106, comma 13, del Codice e non necessariamente per provvedimento espresso.
Di seguito si espone il percorso interpretativo che, ad avviso di chi scrive, conduce a tale conclusione
 

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2. IL QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO

Per procedere con la disamina prospettata si rende necessario anzitutto riportare il contenuto letterale delle disposizioni di legge rilevanti che, nel tempo, si sono succedute e sovrapposte in relazione alla cessione di crediti nei confronti della Pubblica Amministrazione e derivanti da contratti di appalto in corso.
Detto questo le disposizioni rilevanti sono di seguito elencate e trascritte per pronto riferimento.
L’art. 9 della l. n. 20.03.1865, n. 2248  – All. E (non abrogato formalmente) prevede che: “Sul prezzo dei contratti in corso non potrà avere effetto alcun sequestro, né convenirsi cessione, se non vi aderisca l’amministrazione interessata“.
L’art. 339 della l. n. 20.03.1865 – All. F (abrogato dall’art. 231 del Dpr 554/1999) prevede(va) che: “E’ vietata qualunque cessione di credito e qualunque procura, le quali non siano riconosciute“.
L’ art. 69 del R.D. 18.11.1923 n. 2440 prevede che: “Le cessioni, le delegazioni, le costituzioni di pegno, i pignoramenti, i sequestri e le opposizioni relative a somme dovute dallo Stato, nei casi in cui sono ammesse dalle leggi, debbono essere notificate all’amministrazione centrale ovvero all’ente, ufficio o funzionario cui spetta ordinare il pagamento. La notifica rimane priva di effetto riguardo agli ordini di pagamento che risultino già emessi. Potrà, per altro, il creditore fare tale notificazione all’ufficiale, tesoriere o agente incaricato di eseguire il pagamento degli ordini o di effettuare la consegna degli assegni di cui all’art. 54, lettera a). Le cessioni, le delegazioni, le costituzioni di pegno e gli atti di revoca, rinuncia o modificazione di vincoli devono risultare da atto pubblico o da scrittura privata, autenticata da notaio. I pignoramenti, i sequestri e le opposizioni hanno efficacia soltanto se fatti nei modi e nei casi espressamente stabiliti dalla legge. Nessun impedimento può essere costituito mediante semplici inibitorie o diffide. Qualora un’amministrazione dello Stato che abbia, a qualsiasi titolo ragione di credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo. Tra le amministrazioni dello Stato devono intendersi le Agenzie da esso istituite, anche quando dotate di personalità giuridica. Alle predette amministrazioni devono intendersi equiparate l’Agenzia del demanio e l’Agenzia per le erogazioni in agricoltura, in considerazione sia della natura delle funzioni svolte, di rilevanza statale e riferibili direttamente allo Stato, sia della qualità, relativamente all’Agenzia per le erogazioni in agricoltura, di rappresentante dello Stato italiano nei confronti della Commissione europea ai sensi del decreto legislativo 27 maggio 1999, n. 165, e successive modificazioni”
L’art. 70 del medesimo R.D. prevede che: “gli atti considerati nel precedente articolo 69, debbono indicare il titolo e l’oggetto del credito verso lo Stato, che si intende colpire, cedere o delegare. Con un solo atto non si possono colpire, cedere o delegare crediti verso amministrazioni diverse. Per le somme dovute dallo Stato per somministrazioni, forniture ed appalti, devono essere osservate le disposizioni dell’art. 9, allegato E, della legge 20 marzo 1865, n. 2248, e degli articoli 351 e 355, allegato F, della legge medesima”.
L’art. 1 (ambito di applicazione), commi 1 e 2, della legge 21.02.1991, n. 52 (c.d. “legge factoring) prevede: “1. La cessione di crediti pecuniari verso corrispettivo è disciplinata dalla presente legge, quando concorrono le seguenti condizioni: a) il cedente è un imprenditore; b) i crediti ceduti sorgono da contratti stipulati dal cedente nell’esercizio dell’impresa; c) il cessionario è una banca o un intermediario finanziario disciplinato dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia emanato ai sensi dell’art. 25 comma 2, della legge 19 febbraio 1992, n. 142, il cui oggetto sociale preveda l’esercizio dell’attività di acquisto di crediti d’impresa o un soggetto, costituito in forma di società di capitali, che svolge l’attività di acquisto di crediti, vantati nei confronti di terzi, da soggetti del gruppo di appartenenza che non siano intermediari finanziari oppure di crediti vantati da terzi nei confronti di soggetti del gruppo di appartenenza, ferme restando le riserve di attività previste ai sensi del citato testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia.  2. Resta salva l’applicazione delle norme del codice civile per le cessioni di credito prive dei requisiti di cui al comma 1.”
L’art. 26, comma 5, della legge 11.02.1994, n. 109 (abrogato dall’art. 256 del D.lgs. n. 163/2006) prevede(va) che: “Le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52, sono estese ai crediti verso le pubbliche amministrazioni derivanti da contratti di appalto di lavori pubblici, di concessione di lavori pubblici e da contratti di progettazione nell’ambito della realizzazione di lavori pubblici”.
L’art. 115 del DPR 21.12.1999, n. 554 (abrogato dall’art. 256 del D.lgs 163/2006) prevede(va) che: “Ai sensi dell’articolo 26, comma 5, della Legge, le cessioni di crediti vantati nei confronti delle amministrazioni pubbliche a titolo di corrispettivo di appalto possono essere effettuate dagli appaltatori a banche o intermediari finanziari disciplinati dalle leggi in materia bancaria e creditizia, il cui oggetto sociale preveda l’esercizio dell’attività di acquisto di crediti di impresa.  La cessione deve essere stipulata mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve essere notificata all’amministrazione debitrice. La cessione del credito da corrispettivo di appalto è efficace ed opponibile alla pubblica amministrazione qualora questa non la rifiuti con comunicazione da notificarsi al cedente ed al cessionario entro quindici giorni dalla notifica di cui al comma 2. L’amministrazione pubblica, al momento della stipula del contratto o contestualmente, può preventivamente riconoscere la cessione da parte dell’appaltatore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione. In ogni caso, l’amministrazione ceduta può opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente in base al contratto di appalto”
L’art. 117 del D.lgs 12.04.2006, n. 163 (abrogato dall’art. 217 del Codice) prevede(va): “Le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52, sono estese ai crediti verso le stazioni appaltanti derivanti da contratti di servizi, forniture e lavori di cui al presente codice, ivi compresi i concorsi di progettazione e gli incarichi di progettazione. Le cessioni di crediti possono essere effettuate a banche o intermediari finanziari disciplinati dalle leggi in materia bancaria e creditizia, il cui oggetto sociale preveda l’esercizio dell’attività di acquisto di crediti di impresa. Ai fini dell’opponibilità alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche, le cessioni di crediti devono essere stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e devono essere notificate alle amministrazioni debitrici. Le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione, sono efficaci e opponibili alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche qualora queste non le rifiutino con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario entro quarantacinque giorni dalla notifica della cessione“.
L’art. 1 (ambito di applicazione), comma 2, della Legge 130 prevede: “La presente legge si applica alle operazioni di cartolarizzazione realizzate mediante cessione a titolo oneroso di crediti pecuniari, sia esistenti sia futuri, individuabili in blocco se si tratta di una pluralità di crediti, quando ricorrono i seguenti requisiti: a) il cessionario sia una società prevista dall’articolo 3; b) le somme corrisposte dal debitore o dai debitori ceduti siano destinate in via esclusiva, dalla società cessionaria, al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi, dalla stessa o da altra società, per finanziare l’acquisto di tali crediti, nonché al pagamento dei costi dell’operazione“.
Il comma 4 bis dell’art. 4 della Legge 130 (comma introdotto con D.L. n. 145/2013) prevede che: “Alle cessioni effettuate nell’ambito di operazioni di cartolarizzazione non si applicano gli articoli 69 e 70 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, nonche’ le altre disposizioni che richiedano formalita’ diverse o ulteriori rispetto a quelle di cui alla presente legge. Dell’affidamento o trasferimento delle funzioni di cui all’ articolo 2, comma 3, lettera c), a soggetti diversi dal cedente e’ dato avviso mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale nonche’ comunicazione mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento alle pubbliche amministrazioni debitrici“[3].
Analoga disposizione (che però non contiene il riferimento a “le altre disposizioni che richiedano formalità diverse o ulteriori rispetto a quelle della presente legge“) è contenuta, in relazione alle obbligazioni bancarie garantite, all’art. 7 bis, comma 4[4], della Legge 130[5].
L’art. 37, comma 7 bis, del DL 66/2014 prevede che: “Le cessioni dei crediti certificati mediante la piattaforma elettronica per la gestione telematica del rilascio delle certificazioni di cui al comma 1 dell’articolo 7 del decreto-legge 8 aprile 2013, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 giugno 2013, n. 64, possono essere stipulate mediante scrittura privata e possono essere effettuate a favore di banche o intermediari finanziari autorizzati, ovvero da questi ultimi alla Cassa depositi e prestiti S.p.A. o a istituzioni finanziarie dell’Unione europea e internazionali. Le suddette cessioni dei crediti certificati si intendono notificate e sono efficaci ed opponibili nei confronti delle amministrazioni cedute dalla data di comunicazione della cessione alla pubblica amministrazione attraverso la piattaforma elettronica, che costituisce data certa, qualora queste non le rifiutino entro sette giorni dalla ricezione di tale comunicazione. Non si applicano alle predette cessioni dei crediti le disposizioni di cui all’articolo 117, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e di cui agli articoli 69 e 70 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, nonché le disposizioni di cui all’articolo 7 della legge 21 febbraio 1991, n. 52, e all’articolo 67 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche alle cessioni effettuate dai suddetti cessionari in favore dei soggetti ai quali si applicano le disposizioni della legge 30 aprile 1999, n. 130
L’art. 106, comma 13, del Codice prevede che: “Si applicano le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52. Ai fini dell’opponibilità alle stazioni appaltanti, le cessioni di crediti devono essere stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e devono essere notificate alle amministrazioni debitrici. Fatto salvo il rispetto degli obblighi di tracciabilità, le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione, sono efficaci e opponibili alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche qualora queste non le rifiutino con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario entro quarantacinque giorni dalla notifica della cessione. Le amministrazioni pubbliche, nel contratto stipulato o in atto separato contestuale, possono preventivamente accettare la cessione da parte dell’esecutore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione. In ogni caso l’amministrazione cui è stata notificata la cessione può opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente in base al contratto relativo a lavori, servizi, forniture, progettazione, con questo stipulato”.
 L’art.117, comma 4 bis, del D.L. n. 34 del 19 maggio 2020, convertito con legge 17 luglio 2020, n. 77 prevede: “I crediti commerciali certi, liquidi ed esigibili, vantati nei confronti degli enti del Servizio sanitario nazionale in conseguenza di accordi contrattuali stipulati ai sensi dell’articolo 8-quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, ove non certificati mediante la piattaforma elettronica di cui all’articolo 7 del decreto-legge 8 aprile 2013, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 giugno 2013, n. 64, possono essere ceduti, anche ai sensi della legge 30 aprile 1999, n. 130, solo a seguito di notificazione della cessione all’ente debitore e di espressa accettazione da parte di esso. L’ente debitore, effettuate le occorrenti verifiche, comunica al cedente e al cessionario l’accettazione o il rifiuto della cessione del credito entro quarantacinque giorni dalla data della notificazione, decorsi inutilmente i quali la cessione si intende rifiutata. In ogni caso la cessione dei crediti, anche se certificati mediante la citata piattaforma elettronica, deve essere notificata all’ente debitore con l’indicazione puntuale degli estremi delle singole partite creditorie cedute. L’ente debitore non risponde dei pagamenti effettuati al cedente prima della notificazione dell’atto di cessione”.
Nella prospettiva d’analisi qui in rilievo è utile evidenziare che, per quanto si apprende dalla relazione illustrativa al Decreto Legge n. 145/2013 (denominato: "Destinazione Italia"), l’introduzione del comma 4 bis nell’art. 4 della Legge 130 è strumentale allo scopo di "semplificare le modalità di cessione di crediti verso la Pubblica Amministrazione, equiparando le stesse alle cessioni di crediti nei confronti di soggetti privati"[6].
Tuttavia, successivamente all’introduzione del citato art. 4, comma 4 bis, della Legge 130 (il cui ambito oggettivo di applicazione è limitato alle operazioni di cartolarizzazione di cui alla Legge 130) è stato adottato il Codice, che ha abrogato il d.lgs 163/2006 e con esso il richiamato art. 117.
L’art. 106, comma 13, del Codice nel disciplinare nuovamente la cessione dei crediti derivanti dall’esecuzione degli appalti pubblici, sostanzialmente ricalca il disposto dell’abrogato art. 117 del D.lgs 163/2006 e nuovamente richiama espressamente la legge n. 52/1991, ma nulla dice con riferimento alla legge n. 130/2009.
Si aggiunge l’art. 37, comma 7 bis, del D.L. n. 66/2014 che, con riferimento alle cessioni di crediti verso la pubblica amministrazione derivanti dall’esecuzione di appaltati pubblici e che siano “certificati” prevede specifiche  formalità e modalità operative tramite una piattaforma elettronica ed anche una forma di adesione per silenzio assenso (i.e.: per mancato rifiuto entro 7 giorni dalla comunicazione della cessione) che si applicano anche quando la cessione di tali crediti avvenga nel contesto di operazioni di cartolarizzazione.
Inoltre, l’art.117, comma 4 bis, del D.L. n. 34/2020 prevede addirittura un diverso meccanismo di silenzio-rigetto in relazione alla cessione dei crediti derivanti dagli accordi contrattuali stipulati ai sensi dell’articolo 8-quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, ove non certificati.
La semplice elencazione delle disposizioni rilevanti rende evidente la disorganicità e complessità del quadro normativo di riferimento.
Appare evidente, anche ad una prima lettura delle disposizioni, che la tecnica normativa utilizzata non brilla per chiarezza e linearità, imponendo agli operatori uno sforzo interpretativo che, per definizione, presenta margini di opinabilità.
Il percorso esegetico deve essere volto alla risoluzione di antinomie tra le norme dianzi richiamate che, ad un attento esame, si rivelano solo apparenti. Tale percorso esegetico deve essere orientato dal criterio cronologico (lex posterior derogat priori) e, soprattutto, dal criterio di specialità (lex specialis derogat generali), ciò con la precisazione che appare corretto affermare che nel caso di una antinomia tra una norma speciale e anteriore, e una norma generale e successiva, la norma prevalente applicabile sarà diversa a seconda che si faccia ricorso al criterio cronologico o a quello di specialità (si tratta di una c.d. antinomia di secondo grado)[7]. Al riguardo è altresì utile ricordare che l’abrogazione tacita riguarda solo la norma o le norme incompatibili con la norma successiva, senza travolgere necessariamente anche altre norme derivabili dalla disposizione che la esprime e comunque lasciando intatta tale disposizione.

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3. IL REGIME GENERALE DELLA CESSIONE DEI CREDITI ED IL REGIME SPECIALE DELLA CESSIONE DEI CREDITI NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E LE RELATIVE DEROGHE
3.1. LA LEGGE N. 2248/1965 E IL RD 2440/1923  –  

Per l’interpretazione, secondo gli ordinari criteri ermeneutici, del combinato disposto delle norme dianzi citate è utile, anche in una prospettiva sistematica, ripercorrere brevemente l’evoluzione del regime speciale della cessione dei crediti derivanti da appalti pubblici.
Si tratta di una normativa speciale, in quanto applicabile esclusivamente alle Pubbliche Amministrazioni, divergente rispetto a quella generale contenuta negli artt. 1260 e ss. del codice civile.
La norma di partenza è il richiamato art. 9 della l. n. 2248/1865  il quale prevede che: “Sul prezzo dei contratti in corso non potrà avere effetto alcun sequestro, né convenirsi cessione, se non vi aderisca l’amministrazione interessata“. Il connesso art. 339 della medesima legge n. 2248/1865 – All. F (dianzi riportato) è stato abrogato.
A tali disposizioni hanno fatto seguito gli artt. 69 e 70 del RD n. 2240/1923.
L’art. 69 prevede che la cessione debba essere formalizzata mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata; l’art. 70, per quanto qui interessa, prevede altresì che “per le somme dovute dallo Stato per somministrazioni, forniture ed appalti, devono essere osservate le disposizioni dell’art. 9, allegato E, della legge 20 marzo 1865, n. 2248, e degli articoli 351 e 355, allegato F, della legge medesima”. Tale ultima disposizione a sua volta prevede che: “sul prezzo dei contratti in corso non potrà avere effetto alcun sequestro, nè convenirsi cessione, se non vi aderisca l’amministrazione interessata".
La Cassazione, sulla base dell’art. 14 delle preleggi, ha ritenuto che con l’adozione dell’art. 70 cit. il legislatore abbia inteso restringere la portata applicativa dell’art. 9 allegato E, della legge 20 marzo 1865, n. 2248, limitando la necessità dell’adesione della P.A. solo per determinati crediti, cioè appunto per quelli derivanti dall’esecuzione di contratti di somministrazione, di appalto o di fornitura.
Osserva la Cassazione che l’abrogazione implicita dell’art. 9 cit è predicabile: “essenzialmente in base al rilievo che la disciplina speciale in questione deroga a quella ordinaria, secondo la quale la cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto in base alla semplice accettazione o notificazione. Tale soluzione è anche conforme al principio per cui, nei rapporti nei quali lo Stato agisce "jure privatorum", le disposizioni che definiscono l’area di incidenza dei privilegi della p.a., comportanti una restrizione dell’autonomia negoziale dei privati, vanno interpretate in senso restrittivo, in linea col precetto di cui all’art. 41 1 comma della Costituzione”[8] .
Ciò comporta che la disciplina di cui all’art. 9 cit. deve ritenersi implicitamente abrogata, ai sensi dell’art. 15 disp. sulla legge in generale, per tutti i casi nei quali non è espressamente richiamata dall’art. 70 del R.D. n. 2440 del 1923[9].

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3.2. L’ART. 26 DELLA LEGGE N. 109/1994 E LA LEGGE N. 52/1991 –

Una prima disciplina derogatoria del contenuto dispositivo degli artt. 69 e 70 del RD n. 2240/1923 è stata introdotta con l’art. 26, comma 5 della legge n. 109/1994 (c.d. “legge Merloni”), che, come ricordato dianzi, si limitata a prevedere che: “Le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52, sono estese ai crediti verso le pubbliche amministrazioni derivanti da contratti di appalto di lavori pubblici, di concessione di lavori pubblici e da contratti di progettazione nell’ambito della realizzazione di lavori pubblici”.
Tale legge nella sua prima formulazione quindi rendeva direttamente applicabile la legge n. 52/1991 anche ai crediti verso le pubbliche amministrazioni derivanti da contratti di appalto di lavori pubblici (non servizi e forniture) e ciò con l’effetto di derogare in toto le previsioni di cui agli artt. 69 e 70 del RD n. 2240/1923 (ivi compresa quella relativa all’adesione alla cessione).
Successivamente, l’eccezionalità, rispetto alla normativa speciale sulla cessione dei crediti vantanti verso la P.A., prevista da tali ultime disposizioni è stata temperata con l’introduzione dell’art. 115 del DPR 554/1999, che per le cessioni di crediti verso le pubbliche amministrazioni derivanti da contratti di appalto di lavori pubblici effettuate ai sensi della legge n. 52/1991 ha previsto un regime ad hoc, assimilabile a quello di cui agli art. 69 e 70 del RD n. 2440/1923, ma più semplice. Si tratta di un regime divergente sia da quello generale di cui agli artt. 1260 e ss cod. civ., sia da quello speciale di cui agli artt. 69 e 70 del RD n. 2440/1923, sia da quello speciale di cui alla l. n. 52/1991 relativo al factoring.
Infatti, l’art. 115 del DPR 554/1999 (che però è una fonte regolamentare) ha previsto l’obbligo di stipula della cessione mediante scrittura privata autenticata o atto pubblico e l’obbligo della notifica (in questo ricalcando il contenuto dell’art. 69 del RD n. 2440/1923), nonchè l’adesione della PA, seppure non nella forma esplicita e preventiva di cui all’art. 70 RD n. 2240/1923, ma mediante un meccanismo di silenzio assenso (mancata rifiuto entro 15 giorni dalla notifica).
L’art. 115 cit., per quanto qui interessa, al comma 3 prevede(va) che: “la cessione del credito da corrispettivo di appalto è efficace ed opponibile alla pubblica amministrazione qualora questa non la rifiuti con comunicazione da notificarsi al cedente ed al cessionario entro quindici giorni dalla notifica di cui al comma 2“.
Sulle ragioni della deroga alla disciplina di cui agli artt. 69 e 70 del RD n. 2240/1923 operata dall’art. 26 della l. n. 109/1994 in dottrina si è evidenziato che la l. n. 52/1991 prevede che la cessione avvenga “verso corrispettivo” in ciò distinguendosi dalla cessione civilistica ex art. 1260 cod. civ. che può avvenire anche a scopo di donazione (oltre che di garanzia o di vendita). Per conseguenza il richiamo operato dalla normativa sugli appalti alla l. n. 52/1991 starebbe ad evidenziare che: “il tradizionale disfavore da parte del legislatore verso la cessione dei corrispettivi d’appalto, un tempo giustificato con l’esigenza di non indebolire – in corso di esecuzione – l’appaltatore, in tanto può dirsi superato in quanto, per un verso i soggetti cessionari offrano adeguate garanzie di serietà, affidabilità e controllo (anche attraverso il meccanismo dell’iscrizione all’albo e della vigilanza all’uopo istituita) e per altro verso la cessione assicuri all’appaltatore comunque un corrispettivo, di talchè la cessione non comporti un effettivo depauperamento“[10].
Schematicamente, a seguito dell’introduzione nell’ordinamento dell’art. 26, comma 5, della l. n. 109/1994 e dell’art. 115 del DPR 554/1999 (sostanzialmente riprodotti, da ultimo, dall’art. 106 del Codice) in ragione delle norme di diritto privato speciale applicabili all’amministrazione pubblica per le cessioni di crediti vantati nei confronti dell’amministrazione pubblica si possono avere le seguenti situazioni:  
·      cessione a soggetto non qualificato, ai sensi della legge n. 52 del 1991, di crediti vantati nei confronti della pubblica amministrazione, derivanti da contratti non relativi a “somministrazioni, forniture ed appalti” ovvero, pur rientranti in tale categoria, non più in corso di esecuzione: la cessione, ai sensi dell’art. 69 del r.d. n. 2440 del 1923, ha efficacia quando, redatta in forma solenne, è notificata all’amministrazione centrale ovvero all’ente, ufficio o funzionario cui spetta ordinare il pagamento;
·       cessione a soggetto non qualificato, ai sensi della legge n. 52 del 1991, di crediti vantati nei confronti della pubblica amministrazione derivanti da contratti relativi a “somministrazioni, forniture ed appalti” ancora in corso di esecuzione: la cessione, ai sensi dell’art. 70 del r.d. n. 2240 del 1923 e dell’art. 9, allegato E della legge n. 2248 del 1865, ha efficacia solo a seguito dell’accettazione da parte dell’amministrazione pubblica;
·      cessione a soggetto qualificato, ai sensi della legge n. 52 del 1991, di crediti vantati nei confronti della pubblica amministrazione derivanti da contratti di servizi, forniture e lavori: la cessione, ai sensi dell’art. 106 del d.lgs n. 50/2016 (analogo all’art. 117 del d.lgs. n. 163 del 2006), ha efficacia se è stata preventivamente accettata dall’amministrazione nel contratto di appalto o in altro atto separato e contestuale ovvero, se stipulata in forma solenne e notificata all’amministrazione, non sia da questa rifiutata nel termine normativamente previsto;
·      cessione a soggetto qualificato, ai sensi della legge n. 52 del 1991, di crediti vantati nei confronti della pubblica amministrazione non derivanti da contratti di servizi, forniture e lavori: è applicabile la disciplina di cui all’art. 69 del r.d. n. 2240 del 1923, per cui la cessione redatta in forma solenne deve essere semplicemente notificata all’amministrazione[11].
In altri termini, la normativa sul factoring (il cui ambito di applicazione è definito all’art. 1 della legge n. 52/1991) è normativa speciale rispetto a quella generale di cui al codice civile sulla cessione di crediti.
Altrettanto speciale è la disciplina che regola la cessione dei crediti nei confronti della pubblica amministrazione.  In tale ambito, il combinato disposto degli artt. 26 della l. n. 109/1994 e art. 115 del DPR 554/1999 (sostanzialmente trasposto, da ultimo, nell’art. 106 del Codice) si pone come normativa di collegamento e contemperamento tra le due predette discipline.
Del resto la natura derogatoria ed eccezionale delle disposizioni dell’art. 26 della l. n. 109/1994 e del successivo art. 117 del dlgs 163/2006 è espressamente riconosciuta anche dalla Corte Costituzionale con la sentenza 7 giugno 2013, n. 131[12].
In questa medesima prospettiva d’analisi, la Cassazione ha ritenuto che qualora in relazione ad una cessione di crediti verso pubbliche amministrazioni derivanti da appalti pubblici non possa trovare applicazione la disciplina eccezionale di cui alla legge n. 52/1991 (espressamente richiamata da detto art 26), difettando il requisito della particolare qualificazione dell’impresa cessionaria (banca o intermediario finanziario)[13],  conseguentemente non possano trovare applicazione le previsioni della comune disciplina codicistica (cedibilità dei crediti anche senza il consenso del debitore: art. 1260 c.c.) contenute nella L. 21 febbraio 1991, n. 52 e deve invece trovare applicazione il divieto di cessione dei crediti senza l’adesione della P.A., riguardante i rapporti di durata come l’appalto e la somministrazione o fornitura e quindi gli artt. 69 e 70 del RD n. 2440/1923[14].
Tale precedente giurisprudenziale richiama la sentenza Cass. Civ. Sez. I 24.09.2007, n. 19571[15] la quale ha rilevato che la disciplina concernente la cessione dei crediti nei confronti della pubblica amministrazione ha natura derogatoria rispetto alla comune disciplina della cessione dei crediti prevista dal codice civile, "la cui ratio va individuata nella necessità di evitare che, durante l’esecuzione del contratto, possano venire meno i mezzi finanziari al soggetto obbligato alla prestazione a favore della P.A. (somministrante, fornitore o appaltatore)"[16]
A sua volta, la disciplina della cessione dei crediti di impresa di cui alla L. n. 52 del 1991 costituisce una normativa derogatoria rispetto alla disciplina comune in tema di cessione di crediti, quale risultante dal Codice Civile, tanto che l’art. 1, comma 2, della legge factoring prevede espressamente che, in caso di non applicabilità della disciplina di cui al comma 1 per le cessioni prive dei requisiti prescritti dal medesimo comma, "resta salva l’applicazione delle norme del codice civile".
Su questi presupposti evidenzia la ora citata sentenza di Cassazione che: “Deve quindi ritenersi che la L. n. 109 del 1994, art. 26, comma 5, nel rendere applicabile ai contratti di appalto di lavori pubblici la disciplina della L. n. 52 del 1991, abbia inteso rendere operante la disciplina derogatoria posta da tale legge per i crediti di impresa, ma non anche procedere all’abrogazione delle norme speciali che regolavano in precedenza la cessione dei crediti nei confronti della p.a., rendendo applicabile, per le cessioni non rispondenti alle prescrizioni di cui alla L. n. 52 del 1991, la disciplina codicistica“.
La sentenza in questione afferma altresì che il medesimo percorso argomentativo si applica anche per l’art. 117 del dlgs 163/2006 che (alla stessa stregua dell’art. 106 del Codice) ugualmente contiene un riferimento esplicito alla legge n. 52/1991.

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3.3. IL RAPPORTO TRA L’ART. 4, COMMA 4 BIS, DELLA LEGGE 130 E L’ART. 106 DEL CODICE ALLA LUCE DEL PRINCIPIO DI SPECIALITA’ DI CUI ALL’ART. 14 DELLE C.D. “PRELEGGI”  

Le esposte coordinate ermeneutiche possono dunque ritenersi sostanzialmente valide anche per valutare il rapporto intercorrente tra la previsione di cui all’art. 4, comma 4 bis, della Legge 130 e la sopravvenuta disposizione di cui all’art. 106, comma 13, del Codice.
L’art. 106, comma 13, del Codice è norma che, per le operazioni regolate dalla legge factoring, introduce una “eccezione” alle previsioni di cui agli artt. 69 e 70 del RD 2440/1923 che, secondo il disposto dell’art. 14 delle c.d. “preleggi”, non può applicarsi oltre i casi ed i tempi in essa considerati.
L’art. 4, comma 4 bis, della Legge 130 pone una medesima eccezione che però si applica alle operazioni di cartolarizzazione (che non rientrano nell’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione della legge factoring).
Il citato comma 4 bis (introdotto nel 2013) esclude espressamente l’applicabilità degli artt. 69 e 70 del RD 2440/1923 “nonche’ (del)le altre disposizioni che richiedano formalita’ diverse o ulteriori rispetto a quelle di cui alla presente legge”.
L’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione della Legge 130 è ovviamente diverso dall’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione della legge n. 52/1991 richiamata dall’art. 106, comma 13, del Codice. Tanto ciò più è vero che dove il legislatore ha voluto estendere applicabilità della disciplina factoring a specifiche cessioni di credito operate nell’ambito di operazioni di cartolarizzazione, lo ha fatto espressamente con le previsioni contenute nell’articolo 4 della stessa legge che consentono alle parti di assoggettare la cessione dei crediti posta in essere nell’ambito della cartolarizzazione alle previsioni di cui all’articolo 5, commi 1, 1-bis e 2 della legge factoring.
Dunque, in difetto della deroga di cui all’art. 4, comma 4 bis, della Legge 130, alle cessione di crediti verso la Pubblica Amministrazione derivanti da appalti pubblici in corso di esecuzione che siano oggetto di operazioni di cartolarizzazione si applicherebbero, per quanto detto, gli artt. 69 e 70 del RD n. 2440/1923 e non l’art. 106 del Codice.
Ne consegue che si può ragionevolmente ritenere che l’art. 4, comma  4 bis, della Legge 130 rimanga fermo ed invariato anche ad esito dell’adozione dell’art. 106 del Codice, nonostante questa sia norma successiva all’introduzione (avvenuta nel 2013) del comma 4 bis dell’art. 4 della Legge 130.
La Corte di Cassazione, come detto, ha sottolineato che le disposizioni che definiscono l’area di incidenza dei privilegi della p.a., comportanti una limitazione dell’autonomia negoziale dei privati, vanno interpretate in senso restrittivo, in linea col precetto di cui all’art. 41 1 comma della Costituzione.
Tale statuizione è da collegare al divieto di applicazione analogica delle norme di natura eccezionale di cui all’art. 14 delle preleggi.
Il divieto di applicazione analogica non esclude l’applicazione estensiva in quanto quest’ultima si limita a ricondurre nell’ambito di applicazione della norma quei casi che solo apparentemente ne sembrano esclusi, ma che in realtà il legislatore, stando all’obiettiva ratio della disposizione, ha inteso ricomprendervi (cfr. Cass. Civ. n. 9205/1999; Id., 8605/1993; Id., 10304/1991). Tuttavia, nel caso di specie non si ravvisano argomenti per ritenere che il legislatore abbia voluto ricomprendere nell’ambito di applicazione dell’art. 106 del Codice (e/o dell’art. 37, comma 7 bis, del D.L. 66/2014) anche le operazioni di cartolarizzazione disciplinate dalla Legge 130 e quindi abrogare e/o modificare implicitamente l’art. 4, comma 4 bis, della Legge 130.
In ultima analisi risulterebbe contraria a detti criteri ermeneutici l’interpretazione del combinato disposto delle normative in questione che intendesse affermare l’integrazione dell’art. 4, comma 4 bis, della Legge 130 ad opera dell’art. 106 del Codice e quindi il riespandersi “implicito”, anche per le operazioni di cartolarizzazione, delle formalità ivi previste e, soprattutto, del principio della necessaria adesione della PA alla cessione dei crediti derivanti dall’esecuzione di contratti di somministrazione, di appalto o di fornitura che però è oggetto di espressa deroga in virtù del riferimento all’art. 70 del RD n. 2440/1923.
Si deve anche aggiungere che l’art. 4, comma 4 bis, della Legge 130 prevede espressamente anche una clausola generale di chiusura (introdotta nella consapevolezza della frammentarietà e disomogeneità della normativa di riferimento) secondo cui sono derogate anche le “altre disposizioni che richiedano formalita’ diverse o ulteriori rispetto a quelle di cui alla presente legge“.
Tale inciso ulteriormente rafforza l’opinione che sia da escludere una lettura interpretativa volta a reintrodurre surrettiziamente le formalità previste dall’art. 106 del Codice e quindi anche quella dell’adesione della PA (anche mediante silenzio assenso) nell’ambito delle operazioni di cartolarizzazione di crediti non certificati derivanti dall’esecuzione di contratti di somministrazione, di appalto o di fornitura nei confronti della PA.

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3.4. IL RAPPORTO TRA L’ART. 4, COMMA 4 BIS, DELLA LEGGE 130 E L’ART. 106 DEL CODICE ALLA LUCE DEL PRINCIPIO DI SPECIALITA’ DI CUI ALL’ART. 15 DELLE C.D. “PRELEGGI”  

La suesposta lettura interpretativa trova conferma anche alla luce di ulteriori argomenti e rilievi. L’art. 106, comma 13, del Codice, come detto, è norma speciale che deroga al regime generale della cessione dei crediti di cui al codice civile, diversamente declinando, per le sole cessioni soggette alla legge factoring, il principio di cui all’art. 70 del RD n. 2440/1923 sulla necessaria adesione della PA alla cessione dei crediti derivanti dall’esecuzione di contratti di somministrazione, di appalto o di fornitura.
L’art. 4, comma 4 bis della Legge 130 nella parte in cui, per le sole operazioni di cartolarizzazione, deroga espressamente, inter alia, agli art. 69 e 70 del RD n. 2440/1923 e quindi anche al principio della  necessaria adesione della PA alla cessione dei crediti derivanti dall’esecuzione di contratti di somministrazione, di appalto o di fornitura, costituisce norma derogatoria di carattere eccezionale (in quanto la sua applicabilità è strettamente limitata alle operazioni di cartolarizzazione di crediti) che, per un ambito soggettivo ed oggettivo diverso, assolve alla medesima funzione assolta dall’art. 106, comma 13, del Codice per le cessioni rientrati nell’ambito di applicabilità della legge factoring.
Dunque le due disposizioni sono parimenti derogatorie (per ambiti oggettivi e soggettivi del tutto diversi) delle medesime disposizioni di cui agli artt. 69 e 70 RD n. 2440/1923 e dunque fanno “eccezione” a tali disposizioni.
Per conseguenza, la circostanza che l’art. 106 comma 13 del Codice, sopravvenuto rispetto al comma 4 bis dell’art. 4 della Legge 130, richiami la legge n. 52/199, ma non anche la Legge 130, non consente di ritenere abrogata implicitamente la previsione di cui comma 4 bis in discorso, con reviviscenza dell’applicabilità anche alle operazioni di cartolarizzazione del principio della necessaria adesione della PA alla cessione dei crediti derivanti dall’esecuzione di contratti di somministrazione, di appalto o di fornitura.
Si perviene a tale conclusione anche in virtù dell’art. 15 delle c.d. “preleggi” il quale prevede che: “Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore“.
Notoriamente, nello stabilire l’effetto della successione delle leggi nel tempo il criterio cronologico è recessivo rispetto a quello di specialità; pertanto, la norma posteriore generale non abroga la norma anteriore speciale (principio espresso dal brocardo "lex posterior generalis non derogat priori speciali"), salvo che dalla lettera o dalla ratio della prima si evinca la volontà di abrogare la seconda o la discordanza tra le due norme sia tale da rendere inconcepibile la loro coesistenza. Altrettanto vale anche nei rapporti tra legge posteriore speciale e anteriore speciale (o “eccezionale”, se si vuole utilizzare l’espressione di cui all’art. 14 delle preleggi) riferite ad ambiti di applicazione differenti.
Tale rilievo ulteriormente avvalora la lettura interpretativa secondo cui l’art. 106 del Codice, in quanto norma speciale sopravvenuta relativa alla legge sul factoring, non incide sull’art. 4, comma 4 bis, della Legge 130 in quanto norma speciale previgente relativa alle cartolarizzazioni. Peraltro, l’art. 106 non contiene alcuno specifico riferimento alla Legge 130.
In questa prospettiva è utile osservare che la relazione illustrativa al Codice nulla dice in ordine all’eventuale volontà di abrogazione della disposizione di cui al richiamato art. 4, comma 4 bis, della Legge 130.
Su di un piano anche sistematico e di ragionevolezza non risulterebbe quindi corretto ritenere che il Legislatore con l’adozione dell’art. 106 del Codice abbia voluto compiere una scelta diametralmente opposta a quella compiuta con l’adozione dell’art. 4, comma 4 bis, della Legge 130 che, come detto, nel limitato ambito delle operazioni di cartolarizzazione assolve dichiaratamente allo scopo di "semplificare le modalità di cessione di crediti verso la Pubblica Amministrazione, equiparando le stesse alle cessioni di crediti nei confronti di soggetti privati".
Il contenuto della relazione illustrativa del progetto di legge che ha dato vita alla disposizione di cui all’art. 4, comma 4 bis, della Legge 130 fornisce, quindi, un ulteriore sostegno alla suesposta lettura interpretativa di detta disposizione[17].
In ultima analisi, alla luce di tali criteri d’interpretazione della legge appare ragionevole ritenere che la nuova disciplina speciale della cessione dei crediti nei confronti della pubblica amministrazione di cui all’art. 106 del Codice (anche in quanto sostanzialmente riproduttiva di quella già vigente al momento di adozione dell’art. 4, comma 4 bis  della Legge 130) non incida, con abrogazione tacita o implicita, su tale ultima previsione, in quanto normativa di carattere speciale (o eccezionale, se più piace) che si applica alle sole operazioni di cartolarizzazione di crediti che coinvolgono crediti nei confronti delle pubbliche amministrazioni derivanti dall’esecuzione di contratti di somministrazione, di appalto o di fornitura.
Se ne può dedurre che nel caso in cui la cessione del credito verso la PA derivante da appalto pubblico rientri nell’ambito di applicazione della Legge 130 non sono necessarie le formalità previste dall’art. 106, comma 13, del Codice e, in particolare, non è necessaria l’adesione della Pubblica Amministrazione, quindi la stessa non può rifiutare l’adesione ai sensi  di detta disposizione (cioè mediante il rifiuto da formalizzare, a pena di decadenza, entro 45 giorni dalla notifica della cessione).

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3.5. LA CONFERMA GIURISPRUDENZIALE CHE L’ART. 4, COMMA 4 BIS, DELLA LEGGE 130 NON RICHIEDE FORMALITA’ DIVERSE DA QUELLE PREVISTE DALLA MEDESIMA LEGGE 130 E, IN PARTICOLARE, L’ADESIONE DELLA P.A. ALLA CESSIONE.

Quanto si è andato esponendo trova conferma in giurisprudenza. Al riguardo, infatti, seppure senza particolare sforzo motivazionale, il TAR Campania ha affermato che le operazioni di cessione di credito rientranti tra quelle c.d. di “cartolarizzazione” sono soggette alla disciplina speciale dettata dall’art. 4, co. bis, L. 130/1999 (introdotto dall’art. 12 D.L. 145/2013 e convertito, con modificazioni, dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9), in base alla quale sono escluse tutte le formalità previste per la cessione di crediti verso la P.A. e a questa non è consentito negare l’adesione[18].
La sentenza TAR Campania n. 1701/2019 è stata recentemente confermata in appello con sentenza Cons. Stato, Sez. III, 24/09/2020, n. 5561[19].
Nella motivazione di tale ultima sentenza si legge che nel caso di cessioni di credito rientranti nell’ambito oggettivo e soggettivo di applicabilità della L. 130/199 l’unica disciplina applicabile, in base al criterio di specialità, è quella recata dalla L. 130/1999, in quanto facente eccezione alla comune disciplina relativa alle cessioni del credito, “come è agevole rilevare dalla semplice lettura della citata disposizione“.
Il Consiglio di Stato arriva a tale conclusione rilevando che è erroneo ritenere che l’art. 106, comma 13, del Codice avrebbe abrogato implicitamente la norma recata del comma 4-bis dell’art. 4 della L. 130/1999 in quanto successiva, poiché la norma in questione è meramente riproduttiva della precedente disposizione recata dall’art. 117 del d.lgs. n. 163/06 che era ad essa antecedente.
In questa medesima prospettiva il Consiglio di Stato evidenzia anche che non risulta convincente “la tesi secondo cui la norma del codice degli appalti prevarrebbe, in base al principio di specialità, sulla disposizione recata dall’art. 4, comma 4 bis, della L. 130/1999, in quanto tale disposizione si appalesa speciale rispetto alla disciplina codicistica, mentre la norma recata dal comma 4-bis dell’art. 4 cit. è norma speciale rispetto a tutte le disposizioni che disciplinano le formalità per la cessione dei crediti, con la conseguenza che l’art. 106, comma 13, del d.lgs. 50/2016, che richiama le sole “cessione dei crediti” e non contiene un espresso riferimento alla “cartolarizzazione” è inapplicabile, essendo prevalente la disciplina speciale recata dall’art. 4, comma 4-bis, della L. 130/1999“.
La sentenza in questione aggiunge anche che sarebbe erroneo anche procedere ad “un’interpretazione estensiva dell’art. 106, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016, facendo rientrare le “cartolarizzazioni” nell’ambito delle “cessione dei crediti”, in quanto, essendo tale disposizione derogatoria rispetto alla disciplina comune, deve essere interpretata restrittivamente.
Infine, viene ivi osservato, sul piano dell’interpretazione sistematica, che l’omesso espresso riferimento nell’art. 106 del Codice allo strumento delle cartolarizzazioni “può ragionevolmente spiegarsi in considerazione della ratio della norma relativa alle cartolarizzazioni,  che è quella di favorire la competitività delle imprese, consentendo alle imprese cedenti di conseguire il pagamento delle proprie fatture in termini rapidissimi, assicurando una regolarità di cash flow indispensabile per il finanziamento dell’attività“.

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4. L’ART. 4, COMMA 4 BIS, DELLA LEGGE 130, L’ART. 37 COMMA 7 BIS DEL DL 66/2014 E L’ART. 117, COMMA 4 BIS DEL DL 34/2020

4.1. Per completezza espositiva deve darsi atto del fatto che non si ritiene che la suesposta lettura interpretativa delle disposizioni in commento possa essere inficiata dal rilievo che per espressa previsione dell’art. 37, comma 7 bis, del D.L. 24.04.2014, n. 66 (introdotto, nella formulazione vigente, con legge 11.08.2014, n. 116) anche nell’ambito delle operazioni di cartolarizzazione che hanno ad oggetto crediti certificati, le cessioni si intendono notificate e sono efficaci ed opponibili nei confronti delle amministrazioni cedute dalla data di comunicazione della cessione alla pubblica amministrazione attraverso la piattaforma elettronica, che costituisce data certa, qualora queste non le rifiutino entro sette giorni dalla ricezione di tale comunicazione.
Anche in questo caso si tratta di una norma speciale che costituisce eccezione alle previsioni di cui agli artt. 69 e 70 RD 2440/1923 limitatamente alle cessioni di crediti per somministrazioni, forniture ed appalti che siano “certificati” dalla Pubblica Amministrazione. In questo caso la previsione dell’adesione (mediante mancato rifiuto entro sette giorni dalla comunicazione mediante piattaforma elettronica) è collegata alla circostanza che il credito sia “certificato” e quindi, ove ricorra tale speciale presupposto di fatto, si applica (anche nell’ambito delle operazioni di cartolarizzazione) la, del tutto eccezionale, modalità di adesione mediante mancato rifiuto nel termine di 7 giorni dalla comunicazione de qua, che è norma comunque diversa ed eccezionale anche rispetto a quella contenuta nell’art. 106 del Codice (la quale per l’adozione del provvedimento di rifiuto prevede un termine di 45 giorni decorrenti dalla notifica della cessione).
Analoghe considerazioni possono essere svolte con riferimento alla previsione di cui all’art. 117, comma 4 bis, del DL 34/2020. Anche in questo caso si tratta di norma speciale. Infatti, come detto, tale disposizione ha introdotto precetti il cui ambito di applicabilità è limitato alla cessione di crediti commerciali non “certificati” vantati nei confronti degli enti del Servizio sanitario nazionale in conseguenza degli accordi contrattuali stipulati ai sensi dell’art. 8-quinquies del D.Lgs. n. 502/1992. Si tratta, cioè, di accordi contrattuali estranei all’ambito di applicazione del Codice, atteso che tali accordi vengono stipulati non ad esito di procedura ad evidenza pubblica, ma ad esito del rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione di strutture e all’esercizio di attività sanitarie e sociosanitarie di cui all’art. 8-ter del medesimo D.lgs, nonché ad esito del successivo accreditamento istituzionale[20]riconosciuto ai sensi del successivo art. 8-quater.
Per le medesime ragioni sinora esposte non si ritiene quindi che tali disposizioni possano essere intese nel senso che l’adesione della PA (per mancato rifiuto ex art. 37 comma 7 bis o per provvedimento espresso ex art. 117, comma 4 bis) è reintrodotta anche per le operazioni di cartolarizzazione che hanno ad oggetto cessioni di crediti per somministrazioni, forniture ed appalti pubblici semplici (cioè non certificati e relativi a rapporti contrattuali del tutto estranei all’ambito di applicazione dell’art. 8-quinquies del D.Lgs. n. 502/1992).

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5. CONCLUSIONI

In conclusione, dandosi atto che la tecnica di normazione utilizzata per definire il regime della cessione dei crediti maturati verso la Pubblica Amministrazione per somministrazioni, forniture ed appalti non è contraddistinta da linearità e chiarezza, in via interpretativa ed alla luce di quanto esposto appare corretto ritenere che:
a)    l’art. 106, comma 13, del Codice è norma che, in relazione alle cessioni di credito soggette alla legge factoring, costituisce eccezione rispetto al regime speciale di cui agli artt. 69 e 70 del RD n. 2440/1923 (che a loro volta sono norme speciali rispetto al regime generale della cessione dei crediti di cui al codice civile) ribadendo la necessità di alcuni requisiti di forma ed il principio della necessaria adesione della PA (seppure per silenzio assenso) alla cessione dei crediti derivanti dall’esecuzione di contratti di somministrazione, di appalto o di fornitura.
b)    L’art. 4, comma 4 bis della Legge 130 nella parte in cui – per le sole operazioni di cartolarizzazione dei crediti non certificati – deroga espressamente agli artt. 69 e 70 del RD n. 2440/1923 e quindi, inter alia, per quanto qui interessa, alle formalità previste da tali norme quindi anche al principio della necessaria adesione della PA alla cessione dei crediti derivanti dall’esecuzione di contratti di somministrazione, di appalto o di fornitura, costituisce norma “eccezionale” (rispetto alla normativa speciale di cui ai citati artt. 69 e 70) che per le operazioni di cartolarizzazione assolve al medesimo scopo al quale assolve, per le cessioni soggette alla legge factoring, l’art. 106, comma 13, del Codice.
c)    Le due disposizioni sono quindi distinte e separate. Il sopravvenire dell’art. 106 comma 13 del Codice non consente di ritenere implicitamente e/o tacitamente abrogata e/o integrata la previsione di cui all’art. 4, comma 4 bis, della Legge 130.
d)    Per le medesime ragioni di distinzione e separatezza, il sopravvenire dell’art. 37, comma 7 bis, del DL 24.04.2014, n. 66, relativo ai crediti certificati, in quanto norma applicabile alle sole cessioni di crediti certificati assistiti dalla garanzia dello Stato, nel prevedere una forma di adesione della PA per silenzio assenso (con modalità comunque diverse da quelle previste dall’art. 106 del Codice) anche per le operazioni di cartolarizzazione che hanno ad oggetto crediti certificati, non consente di ritenere implicitamente abrogata e/o integrata la previsione di cui all’art. 4, comma 4 bis, della Legge 130 e dunque ripristinato per tutte le operazioni di cartolarizzazione in tale ambito (quindi anche quelle che non abbiano ad oggetto crediti certificati) il principio della necessaria adesione della PA, seppure nelle forme semplificate previste dall’art. 106 del Codice.
e)    Conclusione del tutto analoga vale anche per la previsione di cui all’art. 117, comma 4 bis, del DL 34/2020. Anche in questo caso si tratta di norma speciale poichè tale disposizione ha introdotto precetti il cui ambito di applicabilità è limitato alla cessione di crediti commerciali non “certificati” vantati nei confronti degli enti del Servizio sanitario nazionale e sorti esclusivamente nel contesto degli accordi contrattuali stipulati ai sensi dell’art. 8-quinquies del D.Lgs. n. 502/1992, il cui affidamento non è sottoposto alla normativa del Codice.
In virtù di tutto quanto precede, in ultima analisi, appare corretto concludere che alle operazioni di cartolarizzazione di crediti derivanti da appalti pubblici in corso di esecuzione disciplinate dalla Legge 130 (e che non siano oggetto di certificazione da parte della P.A. debitrice ceduta o alla cessione di crediti commerciali non “certificati” vantati nei confronti degli enti del Servizio sanitario nazionale in conseguenza degli accordi contrattuali stipulati ai sensi dell’art. 8-quinquies del D.Lgs. n. 502/1992) non si applicano le formalità previste dagli artt. 69 e 70 del RD n. 2440/1923 e dunque l’adesione della Pubblica Amministrazione ceduta espressa mediante provvedimento esplicito e/o anche nelle forme del “mancato rifiuto” (i.e.: silenzio assenso) nel termine di 45 giorni dalla notifica della cessione, siccome prevede (per le operazioni disciplinate dalla legge factoring) l’art. 106 del Codice.

Abstract
L’attuazione comunale dell’estensione della durata delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative.
L’attuazione dell’estensione della durata delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, fissata al 1° gennaio 2034 dalla legge 30 dicembre 2018 n. 145, costituisce una questione molto dibattuta. Ciò è dovuto, in particolar modo, alla necessità di tenere nella dovuta considerazione non soltanto le disposizioni normative nazionali, ma anche quelle comunitarie; senza poter tralasciare l’applicazione che di quelle disposizioni hanno fatto e continuano a fare i giudici nazionali e quelli comunitari. La soluzione della questione, però, è divenuta ormai assai urgente o, meglio, assolutamente indifferibile, in considerazione della scadenza dei titoli concessori fissata dalla precedente normativa statale al 31 dicembre 2020. Lo scritto propone una meditata riflessione su una serie di ragioni che paiono militare a favore dell’attuazione comunale della durata delle concessioni. In tale ottica l’attenzione è posta, in particolar modo, sulla situazione della Regione Toscana, ma considerazioni in tutto identiche valgono per la maggior parte delle altre Regioni italiane interessate dalla vicenda. Un cenno – seppure breve – è doverosamente dedicato anche ai principali e assai noti argomenti di segno contrario alla proroga legale della durata delle concessioni sostenuti dalla Corte di Giustizia UE e dalla prevalente e più autorevole giurisprudenza italiana.
 
Municipal implementation of the extension of the duration of maritime state concessions for tourism and recreational purposes.
The implementation of the extension of the duration of maritime state concessions for tourism-recreational purposes, set at 1 January 2034 by Law no. 145 of 30 December 2018, is a much debated issue. This is due, in particular, to the need to take due account not only of national regulatory provisions but also those of the European Union, as well as the application of those provisions by national and European Union judges. However, the solution to this question has now become very urgent or, better still, absolutely unavoidable, given the expiry date of the concessionary titles set by the previous state legislation at 31 December 2020. The paper proposes a thoughtful reflection on a number of reasons that seem in favour of the municipal implementation of the duration of the concessions. From this point of view, the attention is focused, in particular, on the situation of the Region of Tuscany, but the same considerations apply to most of the other Italian Regions involved in the matter. A mention – albeit brief – is dutifully dedicated to the main and well-known arguments against the legal extension of the duration of the concessions supported by the EU Court of Justice and by the prevailing and more authoritative Italian jurisprudence.
 
Parole chiave: concessioni demaniali marittime% durata% estensione% applicazione% ragioni
 
Sommario% 1. Premessa% 2. Il quadro normativo% 3. Sintesi delle ragioni contrarie alle proroghe legali% 4. La competenza in materia di durata delle concessioni demaniali marittime% 5. L’assenza di procedure eurounitarie di infrazione e di giudizi di legittimità costituzionale. L’efficacia delle sentenze dei giudici nazionali% 6. Il carattere e la finalità dell’estensione della durata% 7. La sussistenza di motivi imperativi di interesse generale% 8. Conclusioni
 
1. Premessa
L’attuazione dell’estensione della durata delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, fissata al 1° gennaio 2034 dalla legge 30 dicembre 2018 n. 145, costituisce una questione molto dibattuta. Ciò è dovuto, in particolar modo, alla necessità di tenere nella dovuta considerazione non soltanto le disposizioni normative nazionali, ma anche quelle comunitarie; senza poter tralasciare l’applicazione che di quelle disposizioni hanno fatto e continuano a fare i giudici nazionali e quelli comunitari. 
La soluzione della questione, però, è divenuta ormai assai urgente o, meglio, assolutamente indifferibile, in considerazione della scadenza dei titoli concessori fissata dalla precedente normativa statale al 31 dicembre 2020.
Il “countdown” è inesorabilmente partito: mancano, ormai, poco più di tre mesi alla fine dell’anno.
Si potrebbe anche ipotizzare, in astratto, che l’estensione della durata non necessiti di alcun ulteriore intervento (neppure di mera attuazione) e che, quindi, le concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative siano già, oggi, tutte valide ed efficaci fino al 1° gennaio 2034 (compreso).
L’assunto, però, pare difficilmente sostenibile se si considera, come si preciserà meglio in seguito, che:
-è opinione largamente dominante che sia necessaria un’esplicita ed espressa manifestazione di volontà dei concessionari di avvalersi della (favorevole) previsione normativa;
-l'”allungamento” temporale dei titoli concessori presuppone, da un lato, il permanere, in capo ai concessionari, del possesso dei requisiti oggettivi e soggettivi richiesti dalla legge e, dall’altro, il controllo su quei requisiti da parte degli enti competenti (nella maggior parte dei casi i Comuni).
Proprio per questo, quasi tutte le Regioni interessate dalla questione hanno già emanato disposizioni (di rango e forma diversi) attraverso le quali, in sintesi, viene “demandato” ai Comuni il compito di procedere all’individuazione e all’avvio dei procedimenti amministrativi per la concreta attuazione dell’estensione temporale delle concessioni de quibus.
Molte amministrazioni comunali hanno già dato attuazione al dettato normativo statale e agli indirizzi regionali.
Numerose altre, però, non lo hanno ancora fatto.
Questo breve scritto si propone, allora, una meditata riflessione su una serie di ragioni che paiono militare a favore dell’attuazione comunale della durata delle concessioni.
In tale ottica si è posta l’attenzione, in particolar modo, sulla situazione della Toscana, ma è opportuno precisare sin d’ora che considerazioni in tutto identiche valgono per la maggior parte delle altre Regioni italiane interessate dalla vicenda (come, peraltro, si avrà modo di ribadire e di specificare volta per volta).
Senza nessuna pretesa di esaustività (pretesa che, peraltro, la complessità della materia renderebbe oggettivamente sconsigliabile), si è ritenuto opportuno prendere le mosse dalla ricostruzione del quadro normativo di riferimento.  
Un cenno -seppure breve- è doverosamente dedicato anche ai principali e assai noti argomenti di segno contrario alla proroga legale della durata delle concessioni sostenuti dalla Corte di Giustizia UE e dalla prevalente e più autorevole giurisprudenza italiana.
L’intento dello scritto, tuttavia, non è quello di delineare la soluzione scientificamente corretta, ma soltanto quello (più modesto) di mettere in luce alcuni aspetti che, in quanto nuovi e diversi da quelli “battuti” fino alla legge n. 145/2018, inducono, da un lato, a mettere in discussione l’obbligo di automatica disapplicazione delle (molteplici) normative statali e, dall’altro, a ritenere che, per confutarli, saranno -quanto meno- necessarie pronunce sovranazionali e nazionali che li prendano espressamente in considerazione.      
 
2. Il quadro normativo
Con il decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 112 lo Stato ha conferito alle Regioni le funzioni relative <<al rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità diverse da quelle di approvvigionamento di fonti di energia>>, con la precisazione che <<tale conferimento non opera nei porti finalizzati alla difesa militare ed alla sicurezza dello Stato, nei porti di rilevanza economica internazionale e nazionale, nonché nelle aree di preminente interesse nazionale individuate con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 21 dicembre 1995 &>> [art. 105, comma 2, lett. l)].
Poco tempo dopo, con la legge regionale 1 dicembre 1998 n. 88, la Toscana ha sub-delegato le funzioni in materia di concessioni demaniali marittime ai Comuni, disponendo che <<& sono attribuite ai comuni le funzioni concernenti le concessioni di beni del demanio marittimo e di zone del mare territoriale>> (art. 27, comma 3).
Va, peraltro, rammentato che, ai sensi dell’art. 01, comma 1, decreto legge 5 ottobre 1993 n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993 n. 494, la concessione dei beni demaniali può essere rilasciata, oltre che per servizi pubblici e per servizi e attività portuali e produttive, per l’esercizio delle seguenti attività:

Pare utile rammentare che, per espressa previsione dell’art. 13, legge 8 luglio 2003 n. 172, le concessioni demaniali marittime elencate dalla lettera a) alla lettera f) dell’art. 01, comma 1, decreto legge n. 400/1993, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 494/1993, costituiscono la categoria delle “concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative”.
Ai sensi e per gli effetti dell’art. 1, comma 18, decreto legge 30 dicembre 2009 n. 194 (c.d. Milleproroghe 2009), convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2010 n. 25 e successivamente modificato dall’art. 34-duodecies, decreto legge 18 ottobre 2012 n. 179 (c.d. Decreto Sviluppo bis), convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012 n. 221, la durata delle concessioni demaniali marittime di cui all’art. 01, comma 1, decreto legge n. 400/1993, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 494/1993 (e, quindi, comprese le concessioni per finalità turistico-ricreative) è stata prorogata, dapprima, al 31 dicembre 2015 e, poi, al 31 dicembre 2020.
Il legislatore italiano è tornato, più di recente, sulla questione della durata delle concessioni e, in particolare, con la legge 30 dicembre 2018 n. 145, la quale, all’art. 1:
a) comma 682 dispone: “Le concessioni disciplinate dal comma 1 dell’articolo 01 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge hanno una durata, con decorrenza dalla data di entrata in vigore della presente legge, di anni quindici. Al termine del predetto periodo, le disposizioni adottate con il decreto di cui al comma 677, rappresentano lo strumento per individuare le migliori procedure da adottare per ogni singola gestione del bene demaniale.”;
b) comma 683 dispone: “Al fine di garantire la tutela e la custodia delle coste italiane affidate in concessione, quali risorse turistiche fondamentali del Paese, e tutelare l’occupazione e il reddito delle imprese in grave crisi per i danni subiti dai cambiamenti climatici e dai conseguenti eventi calamitosi straordinari, le concessioni di cui al comma 682, vigenti alla data di entrata in vigore del decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 194, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25, nonché quelle rilasciate successivamente a tale data a seguito di una procedura amministrativa attivata anteriormente al 31 dicembre 2009 e per le quali il rilascio é avvenuto nel rispetto dell’articolo 18 del decreto del Presidente della Repubblica 15 febbraio 1952, n. 328, o il rinnovo é avvenuto nel rispetto dell’articolo 02 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, hanno una durata, con decorrenza dalla data di entrata in vigore della presente legge, di anni quindici. Al termine del predetto periodo, le disposizioni adottate con il decreto di cui al comma 677 rappresentano lo strumento per individuare le migliori procedure da adottare per ogni singola gestione del bene demaniale”;
c) comma 684 dispone: “Le concessioni delle aree di demanio marittimo per finalità residenziali e abitative, già oggetto di proroga ai sensi del decreto-legge 19 giugno 2015, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2015, n. 125, hanno durata di quindici anni a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge”.
Pertanto, con la richiamata legge n. 145/2018 (art. 1, commi 682, 683 e 684) è stata disposta l’estensione della durata (anche) delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative per 15 anni a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge stessa (1° gennaio 2019) e, quindi, fino al 1° gennaio 2034 compreso.
Prima della legge n. 145/2018 la Regione Toscana, con lettera AOO-GRT, prot. 134953/M.60.60 del 21 maggio 2013, avente ad oggetto “Proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime aventi finalità turistico-ricreative. Indicazioni operative per la uniforme applicazione dell’art. 34-duodecies del decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221″, aveva già precisato che la proroga poteva essere formalizzata con l’adozione di un atto di natura ricognitiva/dichiarativa, previo espletamento dell’accertamento della sussistenza dei requisiti soggettivi legittimanti il rapporto concessorio e previa verifica dell’assenza di procedimenti di revoca e/o di decadenza, di cui -rispettivamente- agli artt. 42 e 47, c. nav.
Con il predetto atto la Toscana aveva, altresì, già precisato che restava fermo che la rideterminazione della durata discendeva direttamente dalla legge, per cui le indicazioni che venivano fornite alle Amministrazioni competenti erano esclusivamente funzionali all’individuazione della procedura per la formalizzazione di un diritto acquisito dal concessionario direttamente in base alla legge.
Dopo la legge n. 145/2018, la stessa Regione Toscana (con delibera della Giunta n. 711 del 27 maggio 2019, trasmessa ai Comuni costieri con nota del 4 giugno 2019), ha approvato gli adempimenti procedurali inerenti le concessioni demaniali marittime conseguenti all’applicazione della legge n. 145/2018(analogamente, peraltro, a quanto fatto dalla maggior parte delle Regioni interessate con leggi e/o note e/o circolari interpretative, esplicative e/o attuative).
La surrichiamata delibera n. 711/2019 della Giunta della Regione Toscana ha anche stabilito:

Anche il decreto legge 19 maggio 2020 n. 34 (c.d. Decreto Rilancio), entrato  in vigore il  19 maggio 2020, ha ribadito e precisato, all’articolo 182, comma 2, che: «In riferimento ai beni del demanio marittimo in concessione, tenuto conto degli effetti derivanti nel settore dall’emergenza da Covid-19, nonché dell’esigenza di assicurare la certezza dei rapporti giuridici e la parità di trattamento tra gli operatori, in conformità a quanto stabilito dall’articolo 1, commi 682 e 683 della legge 30 dicembre 2018, n. 145, per le aree e le relative pertinenze oggetto di riacquisizione già disposta o comunque avviata o da avviare, oppure di procedimenti di nuova assegnazione, gli operatori proseguono l’attività nel rispetto degli obblighi inerenti al rapporto concessorio già in atto, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 34 del decreto legge 30 dicembre 2019, n. 162, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2020, n. 8, e gli enti concedenti procedono alla ricognizione delle relative attività, ferma restando l’efficacia dei titoli già rilasciati. Le disposizioni del presente comma non si applicano in riferimento ai beni che non hanno formato oggetto di titolo concessorio, né quando la riacquisizione dell’area e delle relative pertinenze è conseguenza dell’annullamento o della revoca della concessione oppure della decadenza del titolo per fatto del concessionario».
Quindi anche il richiamato decreto legge n. 34/2020 ha ribadito l’estensione quindicennale della durata delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, statuendo la prosecuzione -per identico lasso temporale- dell’attività degli attuali concessionari.
In sede di conversione, poi, la legge 17 luglio 2020 n. 77, all’art. 1, comma 1, ha riscritto il (sostituendo integralmente il precedente) comma 2 dell’art. 182, decreto legge n. 34/2020, il quale ora dispone: “2. Fermo restando quanto disposto nei riguardi dei concessionari dall’articolo 1, commi 682 e seguenti, della legge 30 dicembre 2018, n. 145, per le necessità di rilancio del settore turistico e al fine di contenere i danni, diretti e indiretti, causati dall’emergenza epidemiologica da COVID-19, le amministrazioni competenti non possono avviare o proseguire, a carico dei concessionari che intendono proseguire la propria attività mediante l’uso dei beni del demanio marittimo, lacuale e fluviale, i procedimenti amministrativi per la devoluzione delle opere non amovibili, di cui all’articolo 49 del codice della navigazione, per il rilascio o per l’assegnazione, con procedure di evidenza pubblica, delle aree oggetto di concessione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. L’utilizzo dei beni oggetto dei procedimenti amministrativi di cui al periodo precedente da parte dei concessionari è confermato verso pagamento del canone previsto dall’atto di concessione e impedisce il verificarsi della devoluzione delle opere. Le disposizioni del presente comma non si applicano quando la devoluzione, il rilascio o l’assegnazione a terzi dell’area sono stati disposti in ragione della revoca della concessione oppure della decadenza del titolo per fatto e colpa del concessionario“.
Quindi la legge n. 77/2020 ha, ancora una volta, confermato l’estensione per quindici anni della durata delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative (“fermo restando quanto disposto nei confronti dei concessionari dall’articolo 1, commi 682 e seguenti, della legge 30 dicembre 2018, n. 145“), aggiungendo e statuendo che non si possono avviare o proseguire le procedure di evidenza pubblica per il rilascio o per l’assegnazione delle aree oggetto di concessione in essere e che l’utilizzo dei beni demaniali marittimi è confermato dietro pagamento del canone stabilito nel relativo atto concessorio.
Da ultimo l’art. 100, comma 1, decreto legge 14 agosto 2020 n. 104 (c.d. Decreto Agosto), ha statuito che <<Le disposizioni di cui all’articolo 1, commi 682 e 683, della legge 30 dicembre 2018, n. 145, si applicano anche alle concessioni lacuali e fluviali, ivi comprese quelle gestite dalle società sportive iscritte al registro Coni di cui al decreto legislativo 23 luglio 1999 n. 242, nonché alle concessioni per la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto, inclusi i punti d’ormeggio, nonché ai rapporti aventi ad oggetto la gestione di strutture turistico ricreative in aree ricadenti nel demanio marittimo per effetto di provvedimenti successivi all’inizio dell’utilizzazione>>.
Con il richiamato decreto legge n. 104/2020, quindi, il legislatore nazionale, nell’applicare l’estensione temporale della durata al 1° gennaio 2034 anche alle concessioni lacuali, fluviali e a quelle dedicate alla nautica da diporto, ha richiamato e, pertanto, ribadito -ancora una volta- la propria precisa e chiara volontà con riferimento alle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative di cui, appunto, all’art. 1, commi 682 e 683, legge n. 145/2018. 
Dalla lettura dell’art. 1, commi 682, 683 e 684, legge n. 145/2018, della D.G.R.T. n. 711/2019,  dell’art. 182, comma 2, decreto legge n. 34/2020 (sia nel testo originario, sia nel testo riscritto dalla legge di conversione n. 77/2020) e dell’art. 100, comma 1, decreto legge n. 104/2020 si evince che l’estensione della durata delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, pur necessitando di espressa manifestazione di interesse da parte del concessionario, si applica ex lege ovvero in modo automatico e che, dunque, la rideterminazione della durata discende direttamente dall’applicazione di leggi statali ordinarie di rango primario, con la conseguenza che gli atti e i procedimenti rimessi alle amministrazioni comunali non possiedono carattere sostanziale, né costitutivo, ma rappresentano -per quanto di limitata competenza comunale- una mera attuazione di preordinate fonti normative statali e di precise prescrizioni regionali e sono volti soltanto ad attuare materialmente il procedimento amministrativo da seguire (procedimento, come detto, specificamente e puntualmente indicato sia dalla Regione Toscana, sia da tutte le altre Regioni) per la formalizzazione della nuova scadenza delle concessioni de quibus come determinata dal legislatore nazionale.
Peraltro il carattere automatico ed ex lege dell’estensione della durata delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative è stato affermato, riconosciuto e ribadito sia dallo stesso legislatore statale, sia da tutte le Regioni interessate. 
Dalle suesposte considerazioni discende che le richiamate disposizioni normative di rango statale in materia di durata delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative (legge n. 145/2018, decreto legge n. 34/2020, legge n. 77/2020, decreto legge n. 104/2020) assumono la connotazione di atti soltanto formalmente legislativi, ma sostanzialmente provvedimentali, atteso che i beneficiari dell’estensione della durata sono individuati in tutti coloro che sono già titolari delle suddette concessioni demaniali marittime, con la conseguenza che il Comune (Ente unicamente gestore e non proprietario dei beni demaniali de quibus) può svolgere soltanto un’attività di completamento esecutivo ovvero un’attività diretta unicamente a verificare l’esistenza delle condizioni oggettive e soggettive previste e imposte dalla normativa vigente per il mantenimento della concessione.
 
3. Sintesi delle ragioni contrarie alle proroghe legali
Prima di passare al vaglio delle ragioni che paiono militare oggi in favore dell’attuazione dell’estensione quindicennale della durata delle concessioni, pare opportuno un sintetico richiamo alle principali argomentazioni che sono state autorevolmente sostenute per contrastare le cosiddette “proroghe legali”.
La sinteticità del richiamo è dovuta, nelle intenzioni di chi scrive, da un lato, alla “notorietà” e diffusione dei motivi che sorreggono tale orientamento (che, in questa sede, non si intendono affatto confutare) e, dall’altro, all’assenza di qualsiasi pretesa di esaustività dello scritto, diretto in sintesi -è bene ribadirlo- a evidenziare come le (nuove e diverse) circostanze di fatto e di diritto poste a fondamento delle più recenti disposizioni normative statali del 2018 e del 2020 che estendono la durata delle concessioni al 2034 non possano essere confutate attraverso un mero richiamo agli stessi argomenti utilizzati, appunto, per contrastare proroghe fondate su disposizioni e, soprattutto, su circostanze sostanzialmente differenti.
Per prima, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 168 del 25 gennaio 2005, sul presupposto che l’obbligo di pubblicazione delle domande di concessione di particolare importanza per l’entità e lo scopo sussiste non soltanto per le domande di concessione originarie, ma anche per le domande di rinnovo di concessioni già scadute o in scadenza, è pervenuta ad affermare che il diritto di insistenza attribuito all’attuale concessionario presentava profili di contrasto con i dettami europei. I giudici amministrativi hanno precisato che l’obbligo di assicurare forme idonee di pubblicità discende in via diretta dai principi del Trattato dell’Unione Europea, principi direttamente applicabili a prescindere dalla ricorrenza (o meno) di specifiche norme comunitarie o interne: tutte le concessioni (comprese quelle demaniali marittime) ricadono nel campo di applicazione delle disposizioni del Trattato e dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità sanciti dalla giurisprudenza della Corte UE. La necessità di sottoposizione ai principi competitivi e alle procedure di evidenza pubblica viene fatta discendere dalla considerazione che con la concessione di un’area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato. Chiariscono, infine, i giudici di Palazzo Spada che, fermo l’obbligo di operare mediante procedure di evidenza pubblica, è rimessa poi alle singole amministrazioni concedenti la scelta relativa al tipo di procedura da seguire nei casi concreti.
Sulla scorta del surrichiamato arresto, molte pronunce giurisprudenziali hanno ribadito il principio secondo il quale l’affidamento in concessione di beni demaniali suscettibili di uno sfruttamento economico deve sempre essere preceduto da un confronto concorrenziale (assicurato attraverso specifiche e idonee forme di pubblicità e di comunicazione), anche nel caso in cui non sussista una espressa prescrizione normativa: soltanto il previo esperimento di procedure pubbliche e trasparenti è in grado di assicurare il soddisfacimento del prevalente interesse all’individuazione del soggetto contraente che offra le migliori garanzie di proficua utilizzazione del bene per finalità di interesse pubblico.        
Sulla scia di tale orientamento alcuni giudici sono giunti ad affermare, da un lato, un vero e proprio obbligo di disapplicazione delle norme che statuivano il rinnovo automatico dei titoli concessori e, dall’altro, l’inesistenza -in sede di rinnovo del titolo- di alcuna legittima aspettativa in capo al concessionario “uscente”, sulla considerazione che il diritto di insistenza di cui all’art. 37, comma 2, c.n. (poi abrogato) aveva, comunque, carattere sussidiario rispetto al criterio generale e principale di cui al comma 1 della medesima disposizione ovvero quello della più proficua utilizzazione della concessione demaniale e del miglior uso della stessa nel pubblico interesse. 
Sollecitata da due diverse ordinanze dei giudici amministrativi, la questione del contrasto (o meno) delle normative nazionali che disponevano la proroga legale della durata delle concessioni demaniali marittime con le disposizioni e i principi sovranazionali è giunta alla Corte di Giustizia UE.
La Corte di Giustizia UE, sez. V, sentenza 14 luglio 2016 (cause riunite C-458/14 e C-67/15, Promoimpresa e Melis) ha ravvisato il contrasto delle norme nazionali disciplinanti la proroga automatica della durata delle concessioni demaniali marittime in primo luogo con l’art. 12 della direttiva Bolkestein, il quale, per i casi in cui il numero di “autorizzazioni” disponibili per una determinata attività sia limitato a causa della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, sancisce l’obbligo dell’espletamento di procedure di selezione tra i candidati improntate alle garanzie di imparzialità, trasparenza e pubblicità.
Fermo l’obbligo di selezionare i concessionari mediante procedure di evidenza pubblica, rientra poi nella competenza degli Stati membri fissare le regole e i criteri di “aggiudicazione”, anche tenendo conto di particolari “motivi imperativi di interesse generale”.
Né i concessionari uscenti possono legittimamente invocare il legittimo affidamento circa la durata della concessione, dal momento che tale affidamento per essere legittimo (ovvero degno di tutela) presuppone, comunque, una valutazione caso per caso, che consenta di dimostrare che quel determinato concessionario poteva legittimamente attendersi il rinnovo della propria autorizzazione e, proprio quel motivo, ha effettuato e/o programmato i relativi investimenti: secondo la Corte UE tale giustificazione non potrebbe, al contrario, essere invocata a sostegno di una proroga automatica disposta dal legislatore nazionale e applicata indiscriminatamente a tutte le concessioni in questione.
Il sistema nazionale delle proroghe legali contrasta, poi, anche con l’art. 49 TFUE (ex art. 43 TUE), il quale sancisce i principi della libertà di stabilimento e della parità di trattamento: laddove la concessione demaniale marittima presenti un carattere transfrontaliero certo, la sua assegnazione in totale assenza di trasparenza ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce, secondo la Corte, una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro, le quali -pure- potrebbero essere interessate alla suddetta concessione. Si configura, in tal caso, una disparità di trattamento, vietata, appunto, dall’art. 49 TFUE.
 
4. La competenza in materia di durata delle concessioni demaniali marittime
La disciplina della durata delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative coinvolge e involge aspetti che rientrano, più in generale, nella materia della “tutela della concorrenza”.
La materia della “tutela della concorrenza” rientra nella competenza legislativa esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. e), Cost.
In numerose pronunce la Corte Costituzionale ha sanzionato con la declaratoria di illegittimità costituzionale disposizioni normative regionali [ivi compreso, dapprima, l’art. 16, comma 2, legge regionale Toscana 23 dicembre 2009 n. 77 e, più di recente, l’art. 2, comma 1, lett. c) e lett. d), legge regionale Toscana 9 maggio 2016 n. 31] che, intervenendo nella materia della durata delle concessioni e, per l’effetto, della “tutela della concorrenza”, violavano proprio le competenze legislative esclusive dello Stato di cui al richiamato art. 117, comma 2, lett. e), Cost..
Pertanto nella materia della durata delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative nessuna competenza -neppure residuale o meramente attuativa- spetta alle Regioni e, a maggior ragione, ai Comuni, in quanto, come stabilito dalla Corte Costituzionale > e, in questi casi, ci si trova <>.  
In altri termini in materia di demanio i Comuni operano soltanto quali esecutori di funzioni delegate e su beni di proprietà dello Stato, il quale, solo, con proprie leggi di rango primario, ha competenza ad estendere il (e, di fatto, ha dapprima esteso e poi confermato e ribadito l’estensione del) termine di validità delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative aventi ad oggetto i beni del predetto demanio marittimo.
Come già ricordato, la stessa Regione Toscana dapprima (con la nota AOO-GRT, prot. n. 134953/M.60.60 del 21 maggio 2013) ha precisato che la rideterminazione della durata delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative discende direttamente dalla legge statale e che, pertanto, le indicazioni dalla medesima fornite erano esclusivamente funzionali all’individuazione della procedura per la formalizzazione di un diritto acquisito dal concessionario direttamente dalla legge e poi (con la D.G.R.T. n. 711 del 27 maggio 2019) ha approvato e indicato gli specifici adempimenti procedurali che i Comuni sono tenuti a seguire in applicazione della legge n. 145/2018 (sancendo, tra l’altro, la necessità di un’espressa manifestazione da parte dei concessionari della volontà di avvalersi dell’estensione e la necessità del pagamento del canone demaniale e dell’imposta di registro).
In sintesi, le Amministrazioni regionali e comunali non hanno alcuna potestà decisionale in materia di durata delle concessioni demaniali marittime.
 
5. L’assenza di procedure eurounitarie di infrazione e di giudizi di legittimità costituzionale. L’efficacia delle sentenze dei giudici nazionali
Allo stato non risultano avviate procedure di infrazione a livello eurounitario nei confronti dell’Italia con riferimento alle disposizioni legislative del 2018 e del 2020 in materia di concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative.
Allo stato non sussistono giudizi di legittimità costituzionale nei confronti delle disposizioni normative del 2018 e del 2020 in materia di concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative.
Ancora, ai sensi dell’art. 2909, c.c., le sentenze passate in giudicato -e, nella specie, quelle che ritengono “illegittime” le proroghe legali e affermano l’obbligo di disapplicazione delle norme statali che le sanciscono- per quanto provenienti da autorità giudiziarie autorevoli, fanno stato soltanto tra le parti, i loro eredi e aventi causa e, pertanto, non hanno efficacia erga omnes.
Va, peraltro, aggiunto che la più autorevole giurisprudenza è concorde nell’affermare che l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato non estende i suoi effetti e non è vincolante rispetto ai terzi, nemmeno in via riflessa, laddove il terzo sia titolare di un rapporto autonomo e indipendente rispetto a quello in ordine al quale il giudicato interviene.
Senza voler confutare l’efficacia vincolante per tutti gli Stati membri delle sentenze della Corte Europea, si vuole, tuttavia, sostenere che proprio per la novità delle circostanze di fatto e di diritto dalle medesime considerate (sulle quali si tornerà più avanti), le disposizioni legislative statali devono ritenersi, ad oggi, pienamente valide ed efficaci.
Alla luce delle suesposte considerazioni, in altri termini, non si rinvengono legittime motivazioni sulla scorta delle quali pretendere dai Comuni (e soltanto da questi) una totale disapplicazione di (peraltro molteplici e reiterate) disposizioni normative statali e regionali sul presupposto di precedenti giurisprudenziali sovranazionali e nazionali ispirati al rispetto di principi eurounitari, in quanto lo Stato italiano prima e le Regioni (compresa la Toscana) poi hanno richiamato e posto a fondamento delle più recenti disposizioni e prescrizioni normative del 2018, 2019 e 2020 anche argomentazioni, ragioni e principi, per un verso, assolutamente nuovi e, per l’altro, sostanzialmente diversi da quelli valutati dalla precedente giurisprudenza.
Deve, poi, tenersi in debita considerazione la circostanza che lo Stato italiano pare avere finalmente avviato quella complessiva e sostanziale riforma della materia (sulla quale si dirà anche in seguito), la cui mancanza (pur a fronte di reiterate ed espresse promesse) ha costituito uno dei motivi principali di contrasto alle precedenti proroghe ex lege da parte dei giudici eurounitari e di alcuni (pur autorevoli) giudici nazionali.
Come correttamente evidenziato dalla “circolare operativa” approvata con determinazione del Direttore Generale della Regione Autonoma Sardegna e ribadito dalla nota dell’Ufficio Demanio della Regione Abruzzo del 19 febbraio 2020, prot. n. RA/0048529/20, è <> (c.d. “teoria dei contro limiti”).
<>. 
Non può, infine, tralasciarsi la considerazione che l’attività istruttoria comunale necessaria per la formalizzazione dell’estensione temporale dovrà necessariamente riguardare ogni singola e specifica istanza di estensione della durata del titolo concessorio avanzata dai concessionari, dovendo il Comune procedere alla verifica -appunto- caso per caso della sussistenza in capo ai singoli concessionari di tutti i requisiti previsti e richiesti dalla legge.
 
6. Il carattere e la finalità dell’estensione della durata
L’estensione della durata delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative disposta dal legislatore statale nel 2018 e dallo stesso ribadita nel 2020 ha, comunque, carattere transitorio, predeterminato e temporaneo.
La finalità di tale estensione è dichiaratamente quella di:

 
7. La sussistenza di motivi imperativi di interesse generale
La tristemente nota situazione pandemica da COVID-19 costituisce certamente una ragione “di sanità e di salute pubblica” e “di salute e sicurezza dei lavoratori dipendenti e autonomi” tale da rappresentare un motivo imperativo di interesse generale (si richiamano sul punto: il considerando 56 e l’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE c.d. “direttiva Bolkestein” o “direttiva servizi”; l’art. 16, decreto legislativo 26 marzo 2010 n. 59; il punto 53 della “sentenza Promoimpresa” della CGUE del 14 luglio 2016) e tale gravissima e persistente emergenza pandemica è espressamente richiamata sia dall’art. 182, comma 2, decreto legge n. 34/2020, sia dall’art. 1, comma 1, legge n. 77/2020 di conversione del decreto legge n. 34/2020.
Proprio per garantire il maggior livello possibile di sicurezza della collettività (clienti, addetti, operatori stessi, ecc.) in periodo acclarato (e recentemente confermato dal Governo) di emergenza pandemica i concessionari sono stati costretti ad applicare disposizioni normative particolari ed eccezionali e a impegnarsi contrattualmente con altri operatori specializzati in materia, sottoscrivendo impegni economici notevoli e affrontando ingenti sacrifici dovuti anche alla minore durata della stagione “balneare” in corso. I richiamati contratti hanno durata diversa e variabile, anche in considerazione della oggettiva impossibilità, al momento, di determinare (o anche soltanto di prevedere) la durata dello stato di emergenza sanitaria nazionale e internazionale e, per l’effetto, agli operatori deve essere assicurato un adeguato e congruo periodo transitorio che consenta loro (e alle altre parti negoziali) di attuare ed eseguire e/o di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili, in particolare (ma non solo) dal punto di vista economico (cfr. C. Giust. UE, 14 luglio 2016, punto 72).
La medesima situazione pandemica da COVID-19 costituisce, altresì, ulteriore motivo imperativo di interesse generale, dal momento che numerosissime disposizioni normative recenti (ivi comprese quelle attinenti la materia de qua) sono dirette anche al sostegno del lavoro e dell’economia e a garantire un’equa e adeguata politica sociale (cfr. l’oggetto dello stesso decreto legge n. 34/2020: “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”): l’art. 182, comma 2, decreto legge n. 34/2020, nella formulazione originaria, recitava: “In riferimento ai beni del demanio marittimo in concessione, tenuto conto degli effetti derivanti nel settore dall’emergenza da Covid-19 &” e, a seguito delle modifiche apportate in sede di conversione dalla legge n. 77/2020, recita ora: “& al fine di contenere i danni, diretti e indiretti, causati dall’emergenza epidemiologica da COVID-19 &”.
In sintesi le gravissime ricadute economiche derivanti dalla pandemia da COVID-19 sulle imprese del settore turistico-ricreativo inducono a ritenere quanto mai necessaria e improcrastinabile un’azione di sostegno della ripresa sia delle singole imprese, sia, più in generale, dell’intero settore dell’imprenditoria del turismo e dei lavoratori e addetti da essa impiegati, con il non irrilevante vantaggio, tra l’altro, di evitare l’apertura di una fase di ulteriore incertezza, nonostante il chiaro e univoco dettato di diverse leggi statali.
 
8. Conclusioni
Per tirare le fila del nostro discorso, partiamo da un dato di fatto oggettivo e, pertanto, incontestabile: essendo ormai prossima la scadenza della durata dei titoli in possesso dei concessionari, la decisione in merito alla concreta applicazione dell’estensione al 1° gennaio 2034 disposta dalla legge n. 145/2018 non è più procrastinabile.
Le Amministrazione comunali che non lo hanno ancora fatto devono decidere e decidere alla svelta. In un senso o nell’altro.
Non possono attendere oltre.
Come confermato anche da alcuni recenti e importanti interventi normativi, un atteggiamento, per così dire, meramente “attendistico” non è più opportuno, né conveniente.
Si pensi alla nuovissima configurazione della responsabilità erariale, posta in essere dall’art. 21, decreto legge 16 luglio 2020 n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020 n. 120, il quale riconosce alle condotte attive o commissive (poste in essere dal 17 luglio 2020 al 31 dicembre 2021) una limitazione di responsabilità in materia di contabilità pubblica, circoscrivendola alle sole ipotesi di dolo (ovvero di “condotta dolosamente voluta”).
Tale limitazione di responsabilità viene, per converso, espressamente esclusa per i danni “cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente”, danni che, pertanto, continueranno ad essere puniti anche in caso di condotte (gravemente) colpose.
Anche la recente riforma del reato di abuso d’ufficio, di cui all’art. 323 c.p., ha limitato la responsabilità penale dei pubblici ufficiali e degli incaricati di pubblico servizio in caso di condotte attive o commissive, circoscrivendola alle ipotesi di violazione “di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità”.
Allora, se si considera che il rilascio delle concessioni demaniali marittime costituisce -per giurisprudenza pacifica- attività ampiamente discrezionale dell’Amministrazione e che, come detto, specifiche e plurime disposizioni normative statali (lungi dal vietarla) dispongono l’estensione della durata dei relativi titoli concessori pare doversi, oggettivamente, escludere la configurabilità di qualsiasi fattispecie di rilievo penale nella condotta dei soggetti che si limitano ad apporre, materialmente, un timbro su una concessione già rilasciata.          
In sintesi, numerose e (soprattutto) nuove ragioni  inducono a ritenere pienamente legittima la scelta di attuare e applicare la suddetta estensione temporale.

Sulla scorta di tutte le suesposte considerazioni, ritengo, in conclusione, che una tempestiva, costante e completa informazione agli organi eurounitari in merito allo stato e all’evoluzione dei lavori di riforma della materia potrà costituire, da un lato, la prova migliore della serietà dell’impegno assunto dallo Stato italiano e del suo concreto (seppure in corso) adempimento e, dall’altro, valido strumento per dissuadere dall’intrapresa di nuove, future e dannose procedure di infrazione.

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SOMMARIO: 1. Premessa: emergenza sanitaria da Covid-19 e diritto alla conoscenza – 2. Il diritto alla verità: differenze con il right to know e sua natura giuridica – 3. Dalla libertà di espressione al diritto di cercare informazioni: le origini del right to know nel diritto internazionale – 4. Il diritto di accesso ai documenti pubblici: il rafforzamento del right to know – 5. Il diritto di cercare informazioni e il diritto di accesso ai documenti pubblici nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani – 6. Conclusioni
 
 
 
1. Premessa: emergenza sanitaria da Covid-19 e diritto alla conoscenza
 
A seguito dell’emergenza Covid-19, i governi hanno varato provvedimenti restrittivi dei diritti e delle libertà individualiper contenere la diffusione della pandemia e gestire la crisisanitaria. Le misure adottate sono al centro di un vivace dibattito in dottrina sul delicato bilanciamento tra finalità di interesse generale (tutela della salute pubblica) e protezione dei diritti fondamentali e, conseguentemente, sulla legittimità delle misure di compressione delle libertà individuali[1].
Sotto altra prospettiva, che qui interessa indagare, l’epidemia Covid-19 ha posto sotto i riflettori il tema della raccolta, rielaborazione/gestione e diffusione dei dati sull’emergenza sanitaria. Ad esempio, nel caso italiano, non pare esserci stata una stima ufficiale, almeno in termini di ordine di grandezza, della letalità effettiva della malattia (numero verosimile di persone contagiate e decedute da Covid-19), così come non sempre lineari sono apparse le comunicazioni in tema di differenze nella mortalità del 2020 rispetto agli anni precedenti, di età media delle persone ricoverate in terapia intensiva e di numero di tamponi eseguiti in rapporto alla popolazione censita.
Peraltro e di tutta evidenza, la trasparenza e la condivisione dei dati da parte delle istituzioni non concerne unicamente le situazioni di emergenza ma assume valenza pubblica generale.
Muovendo da tali premesse, il presente contributo intende indagare l’esistenza nel diritto internazionale del right to know, inteso come diritto individuale e collettivo di conoscere informazioni in possesso degli Stati e delle Organizzazioni internazionali. Ad una prima analisi, il right to know potrebbe dirsi già previsto dagli strumenti giuridici che tutelano la libertà d’informazione e l’accesso ai documenti pubblici. Tuttavia, pur nella sua apparente linearità, il diritto alla conoscenza solleva molte più riflessioni giuridiche di quelle che a una prima analisi si sarebbe disposti a concedergli. Si tratta infatti di verificare se il right to know possa dirsi contemplato da una norma di diritto internazionale consuetudinario. Si tratta soprattutto di chiarire se il diritto alla conoscenza possa qualificarsi alla stregua di un diritto fondamentale, quale diritto soggettivo ad esigere qualsiasi informazione in possesso dei pubblici poteri, o se invece il right to know sia al massimo configurabile in un’ottica funzionalista, come preordinato alla soddisfazione di altri diritti individuali o nei limiti della sussistenza di un interesse pubblico alla divulgazione delle informazioni.
 
 
2. Il diritto alla verità: differenze con il right to know e sua natura giuridica
 
Il diritto alla conoscenza deve anzitutto essere distinto dal diritto alla verità. Il right to know vive nel presente e guarda al futuro, ponendosi quale strumento di controllo dei pubblici poteri e di partecipazione al processo decisionale. Il right to the truth è invece rivolto al passato ed è concepito, nel suo contenuto minimo, come diritto delle vittime, dei loro familiari e della società nel suo complesso di conoscere le cause e le circostanze all’origine di gross violations. Nondimeno, l’esistenza di zone grigie e di possibili sovrapposizioni tra i due diritti impone una prima breve riflessione sul diritto alla verità, al fine di precisarne contenuto e natura giuridica.
È noto che il right to the truth nasce nell’ambito del diritto internazionale umanitario, come diritto di conoscere la sorte di familiari scomparsi nel corso di conflitti armati internazionali[2]. È altrettanto noto che, negli anni Ottanta, tale diritto conosce un primo sviluppo in relazione al fenomeno delle sparizioni forzate, trovando riconoscimento nella Convenzione ONU del settembre 2006, che, pur lontana da un’effettiva universalità (è ratificata da sessantadue Stati), traduce in una norma vincolante (l’art. 24)[3] le previsioni contenute prima di allora in numerosi atti di soft law, adottati in ambito universale e regionale[4]. Infine, dai primi anni Novanta e con una netta accelerazione negli ultimi venti anni il diritto alla verità è invocato con riferimento a tutte le violazioni gravi dei diritti umani (crimini internazionali, tortura e trattamenti inumani e degradanti, esecuzioni segrete, extraordinary rendition) e, su impulso degli organi di controllo sui diritti umani, è da molti considerato, nella sua dimensione individuale e collettiva, un diritto “autonomous, inalienable and independent”, contemplato da una norma consuetudinaria[5].
L’estensione della cornice normativa esistente è però tutta da dimostrare, potendosi al massimo parlare di un processo de lege ferenda i cui esiti non appaiono peraltro affatto scontati.
A meno di azzardate interpretazioni, le previsioni contenute nel Primo Protocollo del 1977 e nella Convenzione del 2006 non possono applicarsi di là dall’ambito normativo per le quali sono state concepite. Inoltre, i documenti di soft law e gli atti istitutivi delle Commissioni per la verità e/o la riconciliazione – spesso richiamati come manifestazioni della prassi e dell’opinio juris internazionale – nella maggior parte dei casi menzionano la verità in termini molto distanti dal diritto, ricostruendola ora come “desiderio” o “bisogno umano fondamentale”[6], ora, e più spesso, in termini di “necessità” di far luce sugli eventi passati al fine di promuovere la riconciliazione nazionale, favorire l’instaurazione dello stato di diritto, prevenire le violazioni gravi dei diritti umani e contribuire per questa via al mantenimento della pace e della sicurezza internazionale[7].
Né l’esame della prassi consente di ricostruire in termini precisi e unitari il contenuto del right to the truth, nella sua duplice dimensione individuale e collettiva[8]. Si è piuttosto in presenza di un diritto a contenuto variabile a seconda delle funzioni assegnategli, che – come riconosciuto dalla Commissione sui diritti umani – “may be characterized differently in some legal systems as the right to know or the right to be informed or freedom of information”[9]. 
Soprattutto, non sembra potersi riconoscere al right to the truth una natura autonoma e distinta da altri diritti. Gli organi di garanzia sui diritti umani, pur facendo riferimento al diritto alla verità, lo riconnettono a specifici diritti già contemplati negli strumenti internazionali di cui sono chiamati a garantire il controllo, quali inter alia: il diritto all’integrità personale; il diritto a non essere sottoposto a tortura e a trattamenti inumani e degradanti; il diritto di accesso alla giustizia; il diritto a un equo processo; il diritto a un rimedio effettivo; il diritto alla riparazione. È quanto emerge dalla prassi del Comitato sui diritti umani, previsto dal Patto ONU sui diritti civili e politici del 1966[10] e soprattutto della Corte interamericana dei diritti umani[11] e della Corte europea dei diritti umani[12].
 
 
3. Dalla libertà di espressione al diritto di cercare informazioni: le origini del right to know nel diritto internazionale
 
Il diritto di cercare e ottenere informazioni si è affermato nel quadro della libertà d’informazione che, a sua volta, costituisce una species dell’ancillare libertà di manifestazione del pensiero.
Considerata “uno dei diritti più preziosi dell’uomo”[13], la libertà di espressione affonda le origini nel XVII secolo e trova il suo primo riconoscimento nelle carte ottocentesche, quale libertà negativa che tutela la sfera di autonomia privata da indebite interferenze esercitate dai pubblici poteri. Le Costituzioni del Novecento e gli strumenti internazionali rafforzano e al contempo rielaborano la libertà di manifestazione del pensiero. Per quello che qui interessa, l’accento tende progressivamente a spostarsi sul profilo funzionale del diritto a manifestare liberamente le proprie opinioni che viene così ad includere la libertà d’informazione. Nel 1946, con Risoluzione n. 59(1), l’Assemblea generale delle Nazioni Unite riconosce che “the freedom of information” costituisce “a fundamental human right”, “the touchstone of all the freedoms to which the United Nations is consecrated” e “an essential factor in any serious effort to promote the peace and the progress of the world”[14]. Tuttavia, una tale libertà è dapprima intesa nel senso limitato di libero scambio delle informazioni (o diritto di informare), volto a tutelare l’interesse pubblico alla più ampia diffusione delle notizie da parte dei mass-media. Solo in un secondo momento, la libertà di informare si afferma nella sua dimensione pubblica, venendo a ricomprendere il diritto del singolo e della collettività ad essere informati e quindi a cercare, acquisire e diffondere informazioni o idee. In ambito internazionale questo diritto riceve la sua formalizzazione con la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 (art. 19)[15].
Il diritto di cercare informazioni è però agli albori concepito come un corollario del diritto di informare, ossia come diritto di attingere notizie e idee dai mezzi di comunicazione di massa, quale presupposto per il formarsi di un’opinione pubblica consapevole e avvertita e, conseguentemente, per elevare il tasso di democraticità dei sistemi statali[16]. Si è invece rivelato molto più complesso ricondurre al diritto a essere informati lo specifico diritto di cercare informazioni in possesso delle autorità pubbliche cui corrisponda un obbligo in capo agli Stati di consentire l’accesso alle informazioni da essi detenute[17].
Sul finire degli anni Novanta, chiare e univoche indicazioni in tal senso provengono dagli organi di controllo sui diritti umani delle Nazioni Unite e del sistema interamericano.
Muovendo dal Patto sui diritti civili e politici del 1966 (art. 19), che include nella libertà di espressione il diritto di cercare informazioni, il Comitato ONU sui diritti umani ha valorizzato nell’ambito della libertà di opinione e di espressione, il diritto di accesso alle informazioni detenute dalle istituzioni pubbliche e il correlativo obbligo in capo agli Stati di “proactively put in the public domain Government information of public interest” e di fare ogni sforzo per garantire “easy, prompt, effective and practical access to such information”[18]. Nel caso Toktakunov c. Kyrgyzstan del 2011 il Comitato ha stabilito che “the right to freedom of thought and expression includes the protection of the right of access to State-held information, which also clearly includes the two dimensions, individual and social, of the right to freedom of thought and expression that must be guaranteed simultaneously by the State”[19].
Ancor più significative appaiono le indicazioni provenienti dall’Organizzazione degli Stati americani, con specifico riferimento all’Assemblea generale dell’OSA, che ha adottato diverse risoluzioni sull’accesso alle informazioni pubbliche[20], e soprattutto agli organi di controllo della Convenzione interamericana dei diritti umani che, all’art. 13, garantisce in modo assai ampio la libertà di espressione e il diritto di cercare, ricevere e comunicare informazioni[21]. La Commissione e la Corte interamericane hanno elaborato precisi principi in materia di accesso alle informazioni detenute dai pubblici poteri. Pur inizialmente evidenziando la posizione ancillare del diritto di accesso rispetto ad altri diritti (diritto ad un processo equo, diritto alla vita, diritto al rispetto della vita privata), gli organi di controllo si sono poi espressi a favore del riconoscimento di un autonomo diritto di cercare informazioni in possesso dei pubblici poteri, cui corrisponde l’obbligo in capo allo Stato di divulgare informazioni, a prescindere dall’esistenza di un particolare interesse da parte del soggetto all’ottenimento dell’informazione. Chiarissima è in tale senso la sentenza Claude Reyes e altri c. Cile del 2006: chiamata a stabilire se il rifiuto opposto ad un gruppo di attivisti dal Comitato cileno per gli investimenti esteri a fornire informazioni su un’impresa impegnata in un progetto di disboscamento nel Rio Condor costituisse una violazione della libertà di informazione, la Corte di San José ha riconosciuto che l’art. 13 della Convenzione “protects the right of all individuals to request access to State-held information, with the exceptions permitted by the restrictions established in the Convention”[22]. Secondo la Corte, l’informazione deve essere fornita a prescindere dalla circostanza che la persona dimostri un “direct interest or personal involvement in order to obtain it”[23]. Più in generale, il diritto di accesso ai documenti pubblici “clearly includes the two dimensions, individual and social, of the right to freedom of thought and expression that must be guaranteed simultaneously by the State”[24]. Sotto questo profilo, il diritto all’accesso alle informazioni detenute dai pubblici poteri è volto a garantire la partecipazione “in public governance by virtue of the social oversight that can be exercised through such access”[25].
Nel contesto regionale africano, benché la Carta africana sui diritti umani e dei popoli del 1981 non includa nell’art. 9 il diritto di cercare informazioni e contenga solo scarsi riferimenti al diritto alla libertà di manifestare, ricevere e diffondere le proprie opinioni, il diritto di ogni individuo a cercare informazioni detenute dalle pubbliche autorità è espressamente riconosciuto dalla Commissione africana per i diritti umani che nel 2002 ha adottato la Dichiarazione di principi sulla libertà di espressione in Africa, poi sostituita nel 2019 dalla Declaration of Principles on Freedom of Expression and Access to Information in Africa[26]. Il salto in avanti è molto significativo: mentre la Dichiarazione del 2002 menzionava l’accesso alle informazioni nel Preambolo, il testo del 2019 dedica l’intera Parte III al diritto di accesso alle informazioni. In particolare, stabilito che “(e)very person has the right to access to information held by public bodies (&)”[27], la Dichiarazione introduce i principi della “primacy” – tale per cui le leggi sull’accesso alle informazioni “shall take precedence over any other laws that prohibit or restrict the disclosure of information” – della “maximum disclosure” – ai sensi del quale l’accesso alle informazioni può essere limitato “by narrowly defined exemptions, which shall be provided by law and shall comply strictly with international human rights law and standards” – e della “proactive disclosure” – secondo cui le autorità pubbliche “shall be required, even in the absence of a specific request, to proactively publish information of public interest (&)”[28].
 
 
4. Il diritto di accesso ai documenti pubblici: il rafforzamento del right to know
 
Il principio di accessibilità ai documenti pubblici, affermatosi nei Paesi scandinavi e negli Stati Uniti, è oggi accolto in oltre cento Stati (erano appena tredici nel 1990)[29]. Permangono nondimeno notevoli differenze tra le singole normative sotto il profilo formale e sostanziale. Da un canto, il diritto di accesso – ora tutelato a livello costituzionale ora, e più spesso, da leggi ordinarie o da una serie di disposizioni sparse in diversi strumenti normativi – è inteso in taluni ordinamenti quale diritto autonomo e in altri sistemi statali quale species della libertà di informazione e non sempre contempla un obbligo in capo alle autorità pubbliche di divulgare le informazioni in loro possesso a prescindere da specifiche richieste avanzate in tal senso. Dall’altro canto, e soprattutto, fatta salva la previsione di principi generali e standard minimi comuni a tutte le legislazioni statali, si registrano consistenti differenze in relazione ai soggetti legittimati all’accesso (cittadini o anche stranieri), alle procedure (tempi di risposta e costi connessi all’ostensione), ai documenti accessibili, allo spettro di eccezioni alla regola della trasparenza (divieti di carattere assoluto e limitazioni soggette alla valutazione discrezionale delle autorità coinvolte) e ai meccanismi di ricorso avverso i dinieghi.
Le disparità a livello statale si riflettono a livello internazionale ove il diritto di accesso ai documenti in possesso delle pubbliche autorità stenta ad affermarsi compiutamente[30].
Nel quadro delle Nazioni Unite, la Convenzione di Århus del 1998 sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale stabilisce principi molto avanzati in materia di accesso ai documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni, anche se ad oggi è ratificata da soli quarantasette Stati[31]. La Convenzione detta precisi obblighi in capo agli Stati contraenti che si sostanziano sia sul fronte passivo (dovere di assicurare l’accesso alle informazioni detenute dalle pubbliche autorità) sia sul fronte attivo (dovere per lo Stato di raccogliere e divulgare informazioni rilevanti in materia ambientale a prescindere da qualsiasi richiesta).
Più nello specifico, sotto il primo profilo, l’art. 4 della Convenzione configura il diritto di accesso in termini assai ampi, stabilendo che gli Stati devono mettere a disposizione del “pubblico” le informazioni ambientali, nonché le copie dei documenti che le contengono, senza che il richiedente debba vantare un interesse particolare. In ordine alle modalità di accesso, la Convenzione individua i tempi di risposta massimi (un mese, prorogabile di un altro mese)[32], gli eventuali costi connessi all’ostensione (che devono comunque essere di importo ragionevole) e soprattutto le eccezioni che legittimano il rifiuto alla divulgazione delle informazioni[33].
Sotto il secondo profilo, ai sensi dell’art. 5 della Convenzione, gli Stati parte si obbligano a mettere a disposizione un minimo di informazioni ambientali, necessarie a garantire il controllo democratico da parte dei cittadini circa l’operato delle autorità (legislazione, piani e atti di programmazione in materia ambientale, informazioni relative alle modalità con cui l’amministrazione, a tutti i livelli, esercita le funzioni pubbliche o fornisce servizi pubblici relativi all’ambiente). Le autorità devono aggiornare le informazioni in loro possesso e a questo fine devono mantenere liste, registri e documenti accessibili al pubblico e sono invitate a fare un uso progressivamente maggiore di database elettronici. Gli Stati si obbligano altresì a istituire meccanismi obbligatori che garantiscano un adeguato flusso di informazioni su attività suscettibili di produrre un significativo impatto sull’ambiente e che, in caso di minaccia imminente alla salute o all’ambiente, diffondano le informazioni utili a prevenire o mitigare i danni.
Nell’ambito del Consiglio d’Europa, il Comitato dei Ministri si è fatto promotore di diverse iniziative volte ad incentivare l’accesso ai documenti in possesso delle autorità pubbliche. Si segnala, in particolare, la Raccomandazione (2002)2 sull’accesso ai documenti pubblici, adottata nel febbraio 2002, ai sensi della quale gli Stati membri dovrebbero garantire il diritto “of everyone (&) without discrimination on any ground, including that of national origin” di avere accesso, su richiesta, ai documenti ufficiali in possesso delle autorità pubbliche e dovrebbero adottare le misure necessarie a rendere pubbliche le informazioni di interesse generale[34]. Si segnala altresì la Convenzione sull’accesso ai documenti ufficiali, adottata sotto l’egida del Consiglio d’Europa nel giugno 2009 ma non ancora entrata in vigore[35]. Il diritto all’accesso agli atti è dalla Convenzione considerato essenziale ai fini della promozione della trasparenza della pubblica amministrazione. La Convenzione detta quindi un generale diritto di accesso ai documenti in possesso delle autorità pubbliche, specificando, all’art. 4, che “(a)n applicant for an official document shall not be obliged to give reasons for having access to the official document” e stabilendo norme minime in tema di trattamento delle domande di accesso ai documenti ufficiali (modalità di accesso, spese, procedure di ricorso, eccezioni).
Nell’Unione europea, il diritto di accesso si è affermato all’esito di un lungo processo esolo in relazione ai documenti delle istituzioni, degli organi e degli organismi dell’Unione, quale strumento volto a garantire il principio di trasparenza e quindi ad accrescere la legittimità, l’efficienza e l’accountability delle istituzioni euro-unitarie[36]. Esso è stato formalmente inserito con il Trattato di Amsterdam (art. 255 TCE), cui ha fatto seguito, nell’ambito del diritto derivato, il Regolamento CE n. 1049/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio del 30 maggio 2001, adottato in attuazione dell’art. 255 TCE, che ancora oggi rappresenta la normativa di riferimento in materia[37]. Titolari del diritto di accesso sono, ai sensi del Regolamento, i cittadini dell’Unione e qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro[38], le cui richieste di accesso non devono essere subordinate alla dimostrazione di un determinato e qualificato interesse al riguardo. Il Regolamento accoglie una nozione particolarmente ampia di “documento”, ricomprendendo qualsiasi contenuto informativo che, a prescindere dal suo supporto (cartaceo, elettronico, registrazione sonora, visiva o audiovisiva), verta su aspetti relativi alle politiche, iniziative e decisioni di competenza delle autorità europee[39]. Parimenti incisivi sono gli obblighi posti in capo alle istituzioni.
Il diritto di accesso attivo si applica a tutti i documenti detenuti da un’istituzione, vale a dire non soltanto ai documenti da essa formati ma anche ai documenti da essa ricevuti e che si trovino in suo possesso (superamento della c.d. regola dell’autore). Al riguardo, il Regolamento delinea il procedimento di accesso, i tempi di risposta motivata (di regola, quindici giorni lavorativi), la procedura attivabile in caso di rifiuto, totale o parziale, o di mancata risposta dell’istituzione (ricorso all’amministrazione medesima, cui può seguire un ricorso giurisdizionale al Tribunale o la denuncia al Mediatore europeo) e soprattutto le eccezioni all’ostensione dei documenti, distinte in eccezioni obbligatorie/assolute ed eccezioni facoltative/relative, le quali – come chiarito dalla Corte di giustizia nella causa Saint-Gobain Glass Deutschland GmbH c. Commissione europea del 2017 – devono essere interpretate in senso restrittivo[40].
In relazione al diritto di accesso passivo, il Regolamento disciplina alcuni strumenti finalizzati ad incentivare l’accesso ai documenti: in particolare, si prevede la creazione, presso ciascuna istituzione, di un registro dei documenti, accessibile anche in formato elettronico, e si estende il novero degli atti soggetti a pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (proposte della Commissione, posizioni espresse dal Consiglio e dal Parlamento nelle procedure di codecisione e di cooperazione).
Il diritto di accesso ha infine subito significative modifiche con il Trattato di Lisbona: in primo luogo l’art. 15 TFUE (che sostituisce l’art. 255 TCE) è collocato tra i principi generali dell’azione dell’Unione europea (e non più, come in precedenza, tra le disposizioni sul funzionamento delle istituzioni), quale strumento che promuove la trasparenza, la good governance e la partecipazione della società civile; in secondo luogo il diritto di accesso è esteso ai documenti oltre che delle istituzioni anche degli organismi e organi dell’Unione[41]; infine, il Trattato di Lisbona ha conferito efficacia vincolante alla Carta dei diritti fondamentali, il cui art. 42 (collocato nel Capo V, dedicato ai diritti di cittadinanza), stabilisce che ogni cittadino dell’Unione, nonché ogni persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha il diritto di accedere ai documenti delle istituzioni, organi e organismi dell’Unione, a prescindere dal loro supporto”.
Il Trattato di Lisbona costituisce dunque il punto di arrivo di un percorso che ha portato ad una sempre maggiore valorizzazione del diritto di accesso ai documenti nell’Unione europea. Un tale processo non è valso però a chiarire la natura del diritto di accesso. Per un verso, la Corte di giustizia ha in talune pronunce qualificato il diritto di acceso come “diritto fondamentale”[42]. Per altro verso, però, la Corte di giustizia ha costantemente affermato la natura funzionale di un tale diritto, che opera alla stregua di un naturale corollario del principio di trasparenzaper promuovere il processo di democratizzazione dell’Unione. Secondo gli organi giurisdizionali dell’Unione europea, l’accesso ai documenti non è concepito come un diritto in sé, di cui riconoscere ai privati l’esercizio, ma come uno strumento connesso al carattere democratico delle istituzioni dell’Unione, volto a rendere il loro operato trasparente e il più vicino possibile ai cittadini[43]. Il diritto di accesso esiste allora con l’estensione e le caratteristiche che discendono dalle previsioni del Trattato e dal Regolamento attuativo del 2001 ed è quindi è sottoposto a limitazioni fondate su ragioni di interesse pubblico o privato[44]. Così, ad esempio, il Tribunale e la Corte di giustizia hanno sempre contemperato il diritto di accesso ai documenti detenuti da istituzioni o organi dell’Unione con la tutela della privacy dei soggetti i cui dati personali siano trattati dall’Unione europea[45].
 
 
5. Il diritto di cercare informazioni e il diritto di accesso ai documenti pubblici nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani
 
La libertà di espressione è considerata dalla Corte europea dei diritti umani “one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditions for its progress and each individual’s self-fulfilment”[46]. Molto complicato si è però rivelato ricomprendere nell’art. 10 CEDU il diritto a cercare informazioni detenute da pubbliche autorità, considerato che la suddetta disposizione tutela espressamente la sola libertà “to hold opinions and to receive and impart information”[47].
In un primo momento la Corte di Strasburgo ha adottato un approccio restrittivo, affermando che il diritto all’informazione va inteso in termini puramente negativi, quale obbligo in capo allo Stato di non interferire nella comunicazione di informazioni tra privati[48]. Nel caso Leander c. Svezia del 1987 la Corte ha stabilito che la libertà di ricevere informazioni “basically prohibits a Government from restricting a person from receiving information that others wish or may be willing to impart to him” ma ha al contempo escluso che l’art. 10 CEDU attribuisca all’individuo il diritto di accedere a informazioni detenute da pubblici poteri e imponga allo Stato l’obbligo positivo “to impart such information to the individual”[49]. L’impostazione è confermata dalla Grande Camera della Corte nella sentenza Guerra e altri c. Italia del 1998, in cui si ribadisce in termini molto netti che l’art. 10 CEDU non può essere interpretato “as imposing on a State (&) positive obligations to collect and disseminate information of its own motion”[50].
In questa prima fase, i giudici di Strasburgo hanno riconosciuto l’obbligo dello Stato di fornire informazioni solo in via strumentale, quale corollario posto a tutela di altre previsioni della CEDU, tra cui, in particolare, il diritto alla vita (art. 2) e il diritto al rispetto della vita privata (art. 8)[51].
A partire dalla metà degli anni Duemila, la Corte EDU sembra gradualmente aver mutato il proprio orientamento, arrivando ad estendere in modo assai cauto la portata dell’art. 10 CEDU per ricomprendervi il diritto di accesso a informazioni detenute da autorità statali. Già nel 2006, nella pronuncia relativa all’ammissibilità di un ricorso, adottata nel caso Sdruzeni Jiho
eské Matki c. Repubblica Ceca, la Corte EDU, pur non riscontrando nel caso specifico una violazione dell’art. 10 CEDU, ha stabilito che il rifiuto da parte delle autorità ceche di fornire informazioni a un’Ong in merito a un impianto nucleare può integrare un’ingerenza nel diritto di ricevere informazioni[52].
È poi nel caso Társaság a Szabadságjogokért (TASZ) c. Ungheria del 2009 che la Corte EDU ha per la prima volta statuito che il diniego opposto ad una richiesta di accesso agli atti può costituire una violazione dell’art. 10 CEDU: nel caso di specie un’associazione per i diritti civili aveva chiesto l’accesso al contenuto di un ricorso presentato da un membro del Parlamento alla Corte costituzionale ungherese; accesso negato dalla Corte costituzionale perché il ricorso cui intendeva accedere l’Ong conteneva dati personali del parlamentare e quest’ultimo non aveva prestato il suo consenso in merito[53]. Dichiarandosi in favore di una “broader interpretation of freedom to receive information”[54], la Corte ha evidenziato l’importanza del diritto riconosciuto al pubblico di ricevere informazioni di interesse generale e la funzione di social watchdog svolta dall’associazione ricorrente, cui doveva essere pertanto riconosciuto un livello di tutela non inferiore a quello garantito alla stampa. Stabilito che il rifiuto opposto dalla Corte costituzionale ungherese non costituiva una “misura necessaria in una società democratica” (ex art. 10, par. 2, CEDU), la Corte ha così inequivocabilmente chiarito che in tutti casi in cui le autorità pubbliche detengono informazioni rilevanti per il dibattito pubblico, il diniego alla richiesta di ostensione dei documenti che tali informazioni contengono costituisce una violazione del diritto di ricevere informazioni. In tale pronuncia il diritto di accesso agli atti non è però configurato come diritto proprio dell’individuo ma come diritto esclusivo della stampa e degli altri social watchdog. Un tale approccio interpretativo trova conferma in successive pronunce in cui la Corte ha mantenuto stabile il suo orientamento giurisprudenziale[55]. In particolare, nel caso Youth Initiative for Human Rights c. Serbia del 2013 una Ong serba, ricorrendo alla normativa FOIA, si era vista negare l’accesso a informazioni relative al numero delle persone soggette a misure di sorveglianza elettronica[56]. Dinanzi ai giudici di Strasburgo, il Governo serbo ha ritenuto inammissibile il ricorso, stante l’impossibilità di enucleare dall’art. 10 CEDU un diritto di accesso alle informazioni. La Corte ha però rigettato la tesi, affermando che “the notion of ‘freedom to receive information’ embraces a right of access to information” e che le attività dell’ONG “as a public watchdog of similar importance to that of the press’ warranted similar Convention protection”[57].  In altri termini, a partire dal caso Társaság, la Corte ha riconosciuto che la libertà di ricevere informazioni, ex art. 10 CEDU, include il diritto di accedere alle informazioni di interesse generale, in particolare ogni qualvolta la richiesta di accesso promani da soggetti che svolgono il ruolo di social watchdog e che pertanto contribuiscono in maniera significativa ad alimentare il dibattito pubblico.
L’ultimo atto dell’accidentato percorso compiuto dalla Corte di Strasburgo in relazione alla portata dell’art. 10 CEDU è rappresentato dalla sentenza resa dalla Grande Camera l’8 novembre 2016 nel caso Magyar Helsinki Bizottság c. Ungheria[58]. La pronuncia assume uno speciale interesse perché la Corte ha ritenuto necessario accertare, in via preliminare, “whether and to whatextent [art. 10 of the European Convention] embodies a right of access to State-held information”[59]. Tuttavia, la sentenza non segna una svolta decisiva nella giurisprudenza della Corte europea. Infatti, benché la Grande Camera si esprima in termini più chiari e decisi rispetto a precedenti pronunce, la sentenza è ben lontana dal riconoscere un vero e proprio diritto di accesso alle informazioni.
Muovendo dai criteri che governano l’interpretazione dei trattati internazionali, sanciti dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969, riproduttiva di norme consuetudinarie, la Corte ha affermato che l’art. 10 CEDU non esclude la possibilità di includere nelle sue previsioni il diritto di accesso alle informazioni “notwithstanding the fact that such a right is not immediately apparent from the text of that provision”[60].
In particolare, l’interpretazione estensiva dell’art. 10 CEDU è dalla Corte giustificata alla luce degli sviluppi intervenuti nella prassi internazionale, in linea con il criterio dell’interpretazione sistemica ex art. 31, par. 3, lett. c) della Convenzione di Vienna, secondo cui nell’interpretare un trattato internazionale occorre prendere in considerazione le altre norme di diritto internazionale pertinenti applicabili nel rapporto tra le Parti. Parimenti, la Corte ha constatato la consistente convergenza degli ordinamenti statali che hanno progressivamente riconosciuto un diritto di accesso alle informazioni in possesso delle pubbliche autorità, “to the point that there exists a broad consensus, in Europe (and beyond) on the need to recognise an individual right of access to State-held information in order to assist the public in forming an opinion on matters of general interest”[61]. In conformità alla sua consolidata prassi giurisprudenziale, la Corte ha quindi ricordato che la CEDU costituisce un “living instrument” che deve essere interpretato alla luce delle condizioni attuali e tenendo conto di ogni evoluzione nel senso di una più elevata tutela dei diritti umani. La Corte ha sottolineato infine come il mancato riconoscimento di un diritto di accesso alle informazioni, almeno in determinate circostanze, minerebbe il principio di effettività della tutela dei diritti garantiti dalla Convenzione perché renderebbe meramente teorica ed illusoria la tutela di cui all’art. 10[62].
Pur pronunciandosi in favore della riconducibilità all’art. 10 CEDU del diritto di cercare informazioni in possesso dello Stato, l’apporto innovativo della sentenza è, come anticipato, considerevolmente ridotto dai successivi paragrafi che compongono la pronuncia. La Grande Camera ha infatti da un canto escluso che le conclusioni cui essa è giunta costituiscano un netto revirement nella sua giurisprudenza e dall’altro canto ha chiarito che l’art. 10 non garantisce un diritto di acceso illimitato alle informazioni di interesse generale detenute dalle autorità pubbliche.
Ad avviso dei giudici di Strasburgo, la giurisprudenza in tema di accesso alle informazioni si caratterizzerebbe per una sostanziale continuità rispetto ai “classic principles” riconosciuti fin dalla sentenza Leander[63]. In linea col passato, la Grande Camera ribadisce infatti che l’art. 10 CEDU si limita a vietare restrizioni alla libertà di ricevere informazioni, non contemplando né un diritto individuale di accesso ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni né un corrispondente obbligo positivo dello Stato di fornire i documenti richiesti[64]. Sempre conformemente alla pregressa giurisprudenza, la Corte EDU rileva che tale diritto/dovere può sorgere in casi specifici, e precisamente quando sia stato emesso un provvedimento giudiziale divenuto esecutivo sul piano interno o qualora l’accesso alle informazioni risulti strumentale all’esercizio del diritto alla libertà di espressione e il suo diniego costituisca, conseguentemente, un’ingerenza in tale diritto[65]. È così che la Grande Camera, con riferimento alla seconda ipotesi tratteggiata (quella relativa alla strumentalità del diritto di accesso per un’effettiva esplicazione della libertà d’espressione ex art. 10), è passata ad enucleare alcuni “criteri-guida” utili ad individuare le circostanze al ricorrere delle quali un diniego opposto ad una richiesta di accesso comporta una violazione dell’art. 10[66].
In particolare, la Corte EDU ha attribuito rilevanza: – alla finalità della richiesta di accesso, potendosi quindi ravvisare una violazione dell’art. 10 CEDU nel caso in cui il diniego all’accesso attenga a informazioni rilevanti per scopi giornalistici o nel contesto di altre attività tese a favorire il dibattito pubblico[67]; – alla natura dell’informazione richiesta, che deve essere di interesse pubblico e perciò riguardare la gestione dell’attività amministrativa o questioni di pregnante valenza sociale[68]; – al ruolo ricoperto dal richiedente, dovendosi riconoscere un livello più elevato di tutela ex art. 10 CEDU all’attività dei giornalisti e, più in generale, all’attività di coloro che svolgono le funzioni di public watchdog[69]; – infine, all’immediata disponibilità delle informazioni richieste da parte delle autorità[70].
Sulla scorta di quanto detto, la Grande Camera, pur riconoscendo allo Stato un margine di apprezzamento nel valutare l’esistenza di un bisogno sociale imperativo tale da giustificare l’ingerenza nel diritto tutelato dalla CEDU, ha concluso che il diniego di fornire informazioni da parte delle autorità ungheresi ha costituito una misura irragionevolmente sproporzionata rispetto al fine legittimo perseguito, ossia la tutela dei diritti altrui, soprattutto in virtù delle finalità di pubblico interesse che avevano motivato la richiesta d’accesso.
In conclusione, nel caso Magyar Helsinki Bizottság la Corte EDU sembra aver unicamente consolidato i precedenti indirizzi giurisprudenziali. Con la sentenza del 2016, i giudici di Strasburgo puntualizzano la nozione di public watchdog, estesa a ricomprendere oltre che la stampa e le organizzazioni non governative anche i blogger e i ricercatori universitari[71]. Resta però che la tutela apprestata dalla Corte al diritto di accesso agli atti non è indiscriminata, non includendo qualsivoglia richiesta di ostensione avanzata da privati cittadini per soddisfare interessi conoscitivi aventi carattere meramente individuale. Nel tentativo di conciliare orientamenti interpretativi contrapposti, la Corte ha infatti optato per una ricostruzione strumentale del diritto di accesso alle informazioni, quale corollario del diritto di acquisire e trasferire informazioni di interesse pubblico. Ne deriva che, a differenza del Comitato ONU sui diritti civili e politici e della Corte interamericana, la Corte EDU non riconosce un generale diritto di accesso all’informazione né impone agli Stati un obbligo di raccogliere dati o diffondere informazioni motu proprio.
 
 
6. Conclusioni
 
Muovendo dal diritto di cercare informazioni e dal diritto di accesso ai documenti pubblici è possibile ricostruire il contenuto e la natura del right to know nel diritto internazionale.
Il diritto alla conoscenza è qualcosa di più di una formula nuova per indicare diritti già esistenti. La semantica consente di coglierne il valore aggiunto, perché se l'”informazione” e l'”accesso” ai documenti pubblici presentano elementi di staticità, afferendo al mero fatto della conoscibilità dell’organizzazione pubblica, la “conoscenza” è, invece, un processo dinamico che postula l’intellegibilità dei pubblici poteri e delle scelte pubbliche. Il right to know è allora concepito, nella sua dimensione individuale e collettiva, come un diritto nuovo che materializza il patto di alleanza che i cittadini instaurano con le amministrazioni pubbliche, chiamate a rendere conto delle modalità con le quali esercitano il potere che è stato loro delegato. Sotto questo profilo, il diritto alla conoscenza è funzionale, oltre che alla tutela di situazioni giuridiche soggettive, alla cura di interessi pubblici, con specifico riferimento alla trasparenza, al buon andamento della pubblica amministrazione e al corretto funzionamento della democrazia: il right to know rafforza il controllo sull’operato dei pubblici poteri (accountability), accresce la legittimazione delle stesse amministrazioni (legitimacy) e assicura una più consapevole partecipazione informata dei cittadini alla vita pubblica (participation).
Nondimeno, l’esame della prassi statale ed internazionale non consente di delineare con chiarezza il contenuto del right to known. Alcuni punti fermi certamente possono essere tracciati: tra essi, ad esempio, il fatto che il diritto alla conoscenza non è un diritto assoluto, considerato che l’accesso ai documenti pubblici deve essere bilanciato con la tutela di altri diritti individuali o interessi generali. Per il resto, i dati provenienti dalla prassi non sono del tutto lineari. Il right to know è infatti ora inteso quale diritto soggettivo azionabile da chiunque, non subordinato a obblighi di motivazione o alla titolarità di un interesse diretto, concreto e attuale, ora è invece riguardato come una situazione giuridica di vantaggio strumentale alla tutela di diritti o interessi giuridicamente rilevanti, condizionata dall’esistenza di altri interessi pubblici e privati (prevalenti rispetto al bisogno di conoscenza) e limitata alla specifica posizione soggettiva del richiedente.
Fatica poi ad affermarsi compiutamente, accanto al diritto di accesso ai documenti pubblici, il dovere proattivo dei pubblici poteri di mettere a disposizione della società, a prescindere da specifiche richieste, informazioni e documenti pubblici riguardanti gli assetti organizzativi, gli obiettivi prefissati e i risultati conseguiti, così da favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche.
Conseguentemente incerta è la natura del right to know nel diritto internazionale, potendosi al massimo parlare di un diritto emergente, la cui affermazione lungi dal potersi dire già avverata appare anzi continuamente rimessa in discussione. Da un canto, l’evoluzione del quadro normativo non sembra lasciare dubbi di sorta circa l’inevitabile affermazione di un rinnovato rapporto tra Stato e cittadini, caratterizzato dal diritto di questi ultimi a conoscere gran parte del funzionamento delle istituzioni pubbliche. Dall’altro canto, il modello di pubblica amministrazione come “casa di vetro” se è oggi qualcosa di più di un’aspirazione è però ancora qualcosa di meno di una realtà. Tornano allora alla mente le parole del Guicciardini, secondo cui “spesso tra ‘l palazzo e la piazza è una nebbia sì folta, e un muro sì grosso, che non vi penetr(a) l’occhio degli uomini” e insieme i timori espressi dal Presidente americano James Madison: “A popular government, without popular information or the means of acquiring it, is but a prologue to a farce or a tragedy; or perhaps both”.
 

Sommario. 1.  La disciplina delle cause di esclusione: l’assenza di gravi illeciti professionali come condizione di partecipazione. – 2. Le autodichiarazioni dei privati sulla esistenza di requisiti che l’amministrazione deve valutare. – 3. La buona fede e l’emersione di obblighi informativi. – 4. Implicazioni della ricostruzione degli obblighi informativi sul fondamento dell’art. 1337. – 5. Punti fermi e possibili sviluppi.
 

 
La disciplina delle gare di appalto presenta un tasso di irriducibile complessità,  non solo per questioni legate ad una tecnica legislativa non sempre perspicua e per una mai risolta tensione tra rigidità ed elasticità della regolazione. La complessità  si lega anche e più sostanzialmente alla circostanza che gli interessi da perseguire sono molti e a loro volta complessi.
Neppure è sempre chiaro come quegli interessi possano essere davvero perseguiti: quanto l’imparzialità nella gestione del rapporto con i concorrenti produca anche efficienza e quanto invece pregiudichi l’efficacia della selezione; quanto la considerazione dei concorrenti nel loro insieme impedisca di costruire un rapporto sufficientemente attento alle esigenze di ciascuno di essi e quale sia il giusto punto di equilibrio; quanto il formalismo tipico dell’ambiente della gara contribuisca alla tutela dell’interesse pubblico all’ottenimento della migliore prestazione e quanto lo sacrifichi.
Nella disciplina delle cause di esclusione dalle gare[1] la complessità risalta con evidenza e le frizioni si acuiscono.  Si manifesta, in essa, la scelta del legislatore di limitare l’accesso a chi, a causa di comportamenti o fatti pregressi e comunque maturati nel quadro di altri rapporti, non dia adeguate garanzie di integrità e affidabilità. Si tratta di una selezione che il legislatore impone di compiere alla stazione appaltante, in parte rimettendole una mera verifica di requisiti da accertare, in parte richiedendole l’apprezzamento di indici, così da valutare in concreto, tenuto conto delle circostanze del caso, se l’impresa risulti potenzialmente capace di eseguire adeguatamente gli obblighi derivanti da un eventuale contratto.  Il momento dell’ammissione alla gara è dunque un momento nel quale il rapporto tra amministrazione e privati si fa teso: non è un caso che proprio sull’applicazione della disciplina delle esclusioni da sempre si concentri una parte importante del contenzioso in materia[2].
Uno dei frangenti più problematici riguarda l’esclusione degli operatori che abbiano commesso gravi illeciti professionali[3], categoria cui la giurisprudenza ha ricondotto qualsiasi comportamento scorretto, ancorché non accertato in modo definitivo[4], da intendersi quale comportamento collegato all’esercizio dell’attività professionale che viola un dovere posto da una norma giuridica civile, penale, amministrativa[5].  La formulazione è molto ampia, ancorché il legislatore si sia dato carico di indicare alcune fattispecie esemplificative[6], perché non è definibile ex ante quali violazioni possano in concreto rilevare e quali no, anche in relazione alla specificità del contratto da aggiudicare.
Emersa la violazione, è onere dell’amministrazione valutare se essa sia connotata da gravità (l’esclusione può dipendere solo da illeciti professionali qualificabili come “gravi”) e se sia tale da giustificare un giudizio di non meritevolezza (ai fini dell’esclusione dell’impresa, il grave illecito deve essere tale “da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”).
L’apprezzamento ha carattere evidentemente tecnico-discrezionale[7], ma poggia su un processo decisionale definito che impone innanzitutto l’individuazione degli illeciti professionali da considerare, di cui l’amministrazione deve dar prova “con mezzi adeguati”. Si innesta su questo una questione che in verità trascende la fattispecie, ma che, in essa, presenta una particolare criticità.
Il legislatore sottolinea l’onere, per la stazione appaltante, di dimostrare il presupposto in fatto del giudizio di inaffidabilità, secondo lo schema classico dell’obbligo  di compiere istruttorie adeguate ai fini dell’adozione di provvedimenti lesivi della sfera giuridica individuale.  Ma la gara non è una sede adeguata per compiere simili accertamenti: si apre così la questione del se e eventualmente della misura entro la quale si possa imporre al privato l’obbligo di rendere edotta l’amministrazione di fatti e circostanze, non a priori definibili, che possono risultare rilevanti rispetto a quella valutazione.  
Il quadro giuridico è incerto, come anche la giurisprudenza è risultata su molti profili oscillante. La recente decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di stato n. 16 del 28 agosto 2020[8]  offre però ora delle coordinate interpretative solide, che permettono di impostare il tema su una base ricostruttiva più chiara. E’ dunque seguendo i passaggi che scandiscono quella decisione che si procederà a condurre l’analisi.
 

 
L’art. 85 CCP richiede che gli operatori, al momento della domanda, autodichiarino l’inesistenza delle condizioni di esclusione alla gara. L’impresa si trova anche a dover dichiarare che non esistono cause di esclusione che non dipendono da meri accertamenti, ma da valutazioni: si trova a dichiarare, tra l’altro, di non avere commesso gravi illeciti professionali che possano mettere in dubbio la propria integrità o affidabilità.
Mentre l’autodichiarazione rispetto a requisiti oggettivi importa assunzione delle responsabilità conseguenti a un eventuale mendacio, vi è da chiedersi quale sia il senso della richiesta a un privato di dichiarare l’inesistenza di una clausola di esclusione che l’amministrazione può valutare in modo diverso da come egli ha valutato.  Un senso che può rinvenirsi nella tendenza a richiamare i partecipanti a una specifica attenzione circa il rispetto delle regole della gara e dell’esecuzione, sul presupposto che, al di là degli effetti giuridici specifici di certi adempimenti, essi finiscono con il produrre un effetto auto-limitante, conformando in fatto i comportamenti dell’impresa. Ciò detto, rimane però da stabilire quali siano le conseguenze di valutazioni non convergenti, quali siano cioè le conseguenze del fatto che l’amministrazione ritenga che il requisito sia da valutare in modo diverso da quello in cui esso è stato valutato dal privato dichiarante e che, diversamente da quanto dichiarato, non ricorra.
E’ da respingere l’idea che possano integrarsi in questo caso gli estremi della falsa dichiarazione, non estranea a certe prassi delle amministrazioni e che ha trovato alcuni spazi anche nella giurisprudenza[9]. D’altra parte, è vero che se l’amministrazione ritenga che gli illeciti commessi giustifichino il giudizio di non meritevolezza e dunque se l’amministrazione arriva a una conclusione diversa da quella dichiarata dall’impresa, comunque si determina l’esclusione. Ma altro è essere esclusi per assenza di un requisito, altro è essere esclusi per avere presentato false dichiarazioni, sul piano reputazionale, sul piano delle conseguenze rispetto a gare future e anche tenuto conto che la presentazione di false dichiarazioni, oltre ad avere implicazioni penali, importa l’immediata segnalazione ad ANAC per l’avvio di un procedimento sanzionatorio che può portare alla esclusione dalle procedure di gara per un periodo sino a due anni[10].
Non si può dunque non ritenere un punto fermo ai fini della ricostruzione del tema la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 16/2020, laddove essa osserva che la falsa dichiarazione può riferirsi solamente alla dichiarazione su dati di realtà, ovvero ad una «situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso» e non invece quando si tratti di valutazioni non condivise o conseguenti a errate interpretazioni[11].
Se infatti il senso della dichiarazione su una causa ostativa valutativa, come sopra detto, è quello di una autoanalisi preliminare da parte dell’operatore, cui segua eventualmente la scelta di non partecipare, e se dunque il senso della dichiarazione è quello di operare in forma essenzialmente dissuasiva e con il mezzo della moral suasion, non si può invece pretendere di ricavarne effetti giuridici ulteriori e impropri. E ciò vale anche ove il privato, eventualmente, faccia quella valutazione in modo negligente e irragionevole: la dichiarazione continua a non essere falsa e potrà essere sanzionata semmai in altro modo. Ma ciò porta alla seconda questione da affrontare, che attiene più direttamente agli obblighi di buona fede che investono le parti della trattativa.
 

 
Ridimensionare il ruolo dell’autodichiarazione porta con sé il rischio di depotenziare la  disciplina delle cause ostative alla partecipazione, poiché può non essere semplice per la stazione appaltante avere cognizione delle violazioni che possono giustificare l’esclusione degli operatori (o almeno poteva non esserlo, prima della creazione del casellario presso l’Osservatorio sui contratti di cui meglio si dirà poi). Di qui  l’emersione e la precisazione, attraverso l’opera progressiva della giurisprudenza, dell’obbligo per i partecipanti di informare l’amministrazione dei fatti potenzialmente rilevanti nel giudizio che può portare alla loro esclusione. Si tratta di un obbligo gravoso, poiché l’impresa si trova a dover offrire tutti gli elementi perché l’amministrazione le possa impedire la partecipazione, peraltro individuato senza che vi fosse, in origine,  una ricostruzione giuridica convincente.
La giurisprudenza meno recente ha dato di quell’obbligo una lettura di tipo pubblicistico, ancorandolo direttamente allo stesso art. 80, co. II, lett. c). In esso dovrebbe vedersi infatti  “una norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione”[12], ovvero “qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione”, “al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere”. Il privato sarebbe dunque direttamente responsabilizzato circa il fatto che l’amministrazione possa svolgere istruttorie adeguate, contribuendo, in una discutibile logica collaborativa, alla legittimità dell’azione amministrativa. Al di là delle esigenze pratiche cui essa risponde, è però difficile condividere la tesi che si possa imporre al privato una prestazione personale, seppure nella forma dell’obbligo informativo, che abbia un riferimento normativo così evanescente[13].
Anche la giurisprudenza più recente sembra avere percepito l’esigenza di una diversa ricostruzione e, ferma sull’idea che non si possa lasciare al solo onere dell’amministrazione la ricerca dei fatti rilevanti ai fini del giudizio sulla integrità e affidabilità dell’operatore, ha però spostato l’attenzione sull’art. 1337 cc[14], che impegna le parti della trattativa a comportarsi secondo buona fede. L’Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 16/2020 ne ha tirato le fila, rilevando in effetti come l’obbligo si inserisca “nella logica relazionale del “contatto sociale qualificato” e abbia una “matrice propriamente precontrattuale”, riconducibile “alla regola di condotta di cui agli artt. 1337 e 1338 del codice civile, che impone un generale (e, peraltro, reciproco) dovere di chiarezza e di completezza informativa”. Si tratta insomma di un obbligo “di diritto comune”, seppure connotato dalla “professionalità che si impone agli operatori economici che intendano accedere, in guisa concorrenziale, al mercato delle commesse pubbliche: la quale vale a conferire speciale ed autonomo rilievo, presidiato dalla sanzione espulsiva, alla omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
 
 

 
Il passaggio da una lettura di tipo pubblicistico, tutta centrata sulla specialità delle procedure di gara, ad una lettura di tipo privatistico, che fa leva sugli obblighi di diritto comune imperniati sulla buona fede che informa l’attività precontrattuale, contribuisce a dare un fondamento più solido agli obblighi informativi. Risulta così in primo luogo superata l’obiezione della mancanza di una norma che espressamente ne preveda l’imposizione. Ma non è questa l’unica implicazione. La ricostruzione privatistica della buona fede nelle trattive offre infatti alcune coordinate che appaiono utili per una ricomposizione del tema: tre in particolare possono contribuire a precisare o ridefinire confini e contenuti dell’obbligo.
Innanzitutto, deve trattarsi di elementi la cui omessa comunicazione possa ritenersi colpevole. Ciò non perché la colpa sia un elemento che integra la responsabilità precontrattuale (la buona fede cui si riferisce l’art. 1337 è unanimemente considerata di carattere oggettivo), ma perché, nella ricostruzione civilistica[15], l’obbligo  informativo può esistere se e nella misura in cui il contraente diligente debba essere consapevole che l’informazione è  rilevante ai fini della scelta sul se stipulare il contratto. Così già anche certa giurisprudenza amministrativa, espressamente confermata dall’Adunanza Plenaria, che ha condivisibilmente osservato come “una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi palesemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole”[16]. Sembrerebbe potersi però anche concludere, contrariamente a quanto talora statuito[17], che occorra altresì considerare l’importanza del fatto omesso e alla sua eventuale natura trascurabile o bagatellare. Insomma, “l’informazione omessa [deve essere] tale da ragionevolmente indurre la consapevolezza da parte del concorrente di doverla dichiarare e che poi essa sia valutata negativamente dalla stazione appaltante”[18].
In secondo luogo, nella logica della buona fede (reciproca) l’obbligo di una parte di informare deve anche essere contenuto dal corrispondente obbligo dell’altra parte di informarsi. Anzi, si può arrivare a dire che quell’obbligo esiste solo rispetto a elementi che non appartengono alla sfera di conoscibilità dell’altro e che questi, pur adoperandosi con l’ordinaria diligenza, non potrebbe ottenere[19]. La limitazione risulta particolarmente rilevante tenendo conto della istituzione del casellario presso l’Osservatorio sui contratti pubblici[20], liberamente consultabile dalla stazione appaltante sin dalle prime fasi della procedura e fonte di dati conoscibili. Non si può infatti considerare violazione del principio di buona fede la mancata evidenziazione di ciò che potrà agevolmente emergere durante la procedura , talora al momento stesso dell’esame della domanda di partecipazione ai fini dell’ammissione[21]. Anzi, il progressivo popolamento casellario non potrà che portare ad una analogamente progressiva erosione degli obblighi informativi e a un salutare superamento del tasso di incertezza che quell’obbligo introduce.
In terzo luogo, occorre tenere di conto che l’art. 1337 è una norma sulla responsabilità, che non rileva sul piano della validità degli atti: non perché sono stati violati gli standard di condotta legati alla buona fede, l’atto in cui sfocia la trattativa è invalido. Riferita questa considerazione alla fattispecie della gara, si può trarre da essa l’implicazione per cui non vi è alcuna relazione diretta tra il comportamento tenuto  dall’operatore e la scelta che l’amministrazione è chiamata a fare circa la sua ammissione alla gara. Conseguentemente non può essere condiviso l’orientamento giurisprudenziale che ammetteva l’esclusione automatica dell’operatore che non avesse fornito le informazioni necessarie affinché l’amministrazione potesse decidere in base ad un quadro completo di elementi[22]. Piuttosto l’omissione rileva in quanto ascrivibile essa stessa al genus degli illeciti professionali, che può mettere in discussione, in uno con le violazioni non comunicate, la correttezza dell’impresa (e dunque come fatto su cui può in tutto o in parte, fondarsi un giudizio di esclusione).
Anche su questo l’Adunanza plenaria ha fatto chiarezza, armonizzando l’emersione di un obbligo che si gioca sul piano del rapporto tra due parti in trattativa con la disciplina della gara; ne ha ricavato che è demandata all’amministrazione la responsabilità di stabilire se il comportamento di chi abbia omesso di fornire informazioni rilevanti incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità, secondo una valutazione ad essa riservata e che, ove mancante, il giudice non può fare.  E ciò porta a respingere anche quella giurisprudenza che, aderendo alla linea interpretativa consolidata secondo cui gli illeciti professionali rilevano se relativi ai tre anni precedenti la dichiarazione, considera che, in caso si discuta di una condanna, rilevi il momento dell’adozione del provvedimento da parte del giudice e non quello di commissione del fatto[23], partendo da un’idea punitiva della esclusione che non è aderente al suo tratto invece funzionale al giudizio sul soggetto partecipante.
 
 
5. Punti fermi e possibili sviluppi.
 
Le coordinate che si rinvengono nella decisione dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020 costituiscono insieme un punto di approdo e un punto di partenza rispetto ai nodi problematici relativi alla posizione delle parti nel procedimento di gara.
E’ un punto di approdo l’approccio interpretativo, che, consolidando e sviluppando elementi già in nuce presenti nella giurisprudenza relativa ad altri aspetti della fase della aggiudicazione[24], riconosce nella gara pubblica l’esistenza di una dimensione legate al rapporto tra soggetti che contrattano e che, al di là della logica del potere e della soggezione, assumono obblighi di reciproca protezione[25]. Ne risulta valorizzato il richiamo dell’art. 30 del codice dei contratti alla legge sul procedimento amministrativo,  alle  disposizioni del codice civile e al principio di buona fede cui l’una e le altre fanno riferimento[26].
 E’ anche un approdo la spinta verso la deformalizzazione della gara, che ha bisogno del riconoscimento degli spazi valutativi tipici della trattativa, anche rispetto al giudizio sulla persona del potenziale offerente, al di là di automatismi che ammettono e escludono senza che questo per forza corrisponda ad un effettiva condizione di inadeguatezza di chi vuole partecipare. D’altra parte, l’eccesso di formalismo può impedire all’amministrazione la funzione di “creazione di un contesto idoneo a consentire l’intrapresa di iniziative private, anche al fine di accrescere la competitività del Paese nell’attuale contesto internazionale, secondo la logica del confronto e del dialogo tra P.A. e cittadino” [27]. E questa esigenza, al di là del tratto un po’ enfatico del modo in cui è espressa, va sempre tenuto presente.
Ancora più interessanti sono però gli sviluppi che l’Adunanza Plenaria sembra porre le basi per prefigurare: in via operativa, infatti, la messa in rapporto degli obblighi dell’una parte con gli obblighi dell’altra, sembra potere contribuire a un ridimensionamento della portata degli obblighi dichiarativi dell’impresa, confinandone il rilievo ai casi in cui essi assolvono davvero a quella funzione di integrazione di un quadro di elementi conoscitivi che l’amministrazione, responsabile in prima battuta della completezza dell’istruttoria, non può ragionevolmente acquisire.
Si potrà obiettare che in questo modo si rischia di minare l’efficacia delle norme sull’esclusione, poiché l’impresa, di fronte alla consapevolezza della mancanza di automatismi espulsivi in caso di inadempimento, potrebbe essere indotta a comportamenti opportunistici, accettando un rischio che risulta  depotenziato. Questo però non è per nulla certo. Il fatto di rendere più proporzionata la reazione all’omissione informativa, sia nel senso di ridefinire il contenuto dell’obbligo, sia nel senso di imporre una valutazione in concreto del suo rilievo rispetto all’affidabilità del contraente, non implica affatto lasciarne non sanzionata l’inosservanza: significa solo sanzionarla in quanto e nella misura in cui sia una violazione non trascurabile. Ma, al di là di questa considerazione in fatto, ragionare sulla falsariga della deterrenza contraddice il fondamento normativo dell’obbligo di informare, che non ha, come talora invece sembra emergere anche dalla giurisprudenza, una coloritura punitiva ma che è, al suo contrario, un obbligo di collaborazione in funzione di tutela dell’interesse dell’altro.
 

 

Allegati

• dichiarazioni RID (002) (286 kB)

 Le “Nuove” misure urgenti per contrastare l’emergenza  epidemiologica  da COVID-19 e contenerne gli effetti in  materia  di  giustizia  civile, penale, tributaria e militare
 

 
Il presente contributo intende consentire l’immediata lettura dell’art.83, DL n. 18/2020 conv. con mod. nella L. n.27/2020, come successivamente modificato dal DL n.28/2020 conv. nella L. n.70/2020 e successivamente modificato dall’art.221 del DL n.34/2020 conv. nella L.77/2020, come prorogato dal DL.125/2020 che ha modificato l’art.1 e l’allegato al D.L. 83/2020 conv. L. 124/2020, affinché il lettore possa, così, agevolmente apprezzare la complessiva attuale disciplina normativa, segnatamente con riguardo ai riti emergenziali [per riflessioni sul quadro normativo vigente durante la prima e seconda fase dell’emergenza, si rinvia al contributo pubblicato su Giustamm.it, “L’accelerazione impressa alla giustizia tributaria digitale dalla normativa legata al contrasto della pandemia” di S. Napolitano; per riflessioni sull’estensione del rito emergenziale civile al rito tributario nell’attuale terza fase, si rinvia al contributo pubblicato su Giustamm.it “Il contraddittorio nel processo tributario emergenziale tra difficoltà interpretative circa l’estensione dal rito civile  cartolare, l’oralità dell’udienza pubblica ed il mancato decollo del processo telematico” di S. Napolitano],  quale si è venuta stratificando a seguito del  rapido susseguirsi degli interventi emergenziali e che sta creando non pochi dubbi interpretativi su quanto ancora resta in vigore.
 

[LEGENDA: La parte in neretto è il testo dell’art.221 del DL 34/2020 come conv. dalla L. n.77/2020; la parte cancellata e quella in corsivo è il precedente testo dell’art.83 DL 18/2020 come conv. con mod. dalla L.27/2020 e ss. mod.; in nota 5 è indicato il percorso seguito dal DL 125/2020 art.1 c. 3 lett. a) e b) per la proroga al 31 dicembre 2020] 

 
 

 
[ 1. Dal 9 marzo 2020 al 15 aprile 2020  l’11 maggio 2020le udienze  dei  procedimenti civili e penali pendenti presso  tutti  gli  uffici  giudiziari  sono
rinviate d’ufficio a data successiva al 11 maggio 2020.]
2. Dal 9 marzo 2020 all’11 maggio 2020 è sospeso  il  decorso  dei termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti civili e penali. Si intendono  pertanto  sospesi,  per  la  stessa  durata,  i termini  stabiliti  per  la  fase  delle  indagini  preliminari,  per l’adozione di provvedimenti giudiziari e per il deposito  della  loro motivazione, per la proposizione degli atti introduttivi del giudizio e dei procedimenti esecutivi, per le impugnazioni e, in genere, tutti i termini procedurali.  Ove  il  decorso  del  termine  abbia  inizio durante il periodo di sospensione, l’inizio stesso è differito  alla fine di detto periodo. Quando il termine è  computato  a  ritroso  e ricade in tutto o in parte nel periodo di sospensione,  è  differita l’udienza o  l’attività  da  cui  decorre  il  termine  in  modo  da consentirne il rispetto. Si intendono altresì sospesi, per la stessa durata indicata nel primo periodo, i  termini  per  la  notifica  del ricorso in primo grado  innanzi  alle  Commissioni  tributarie  e  il termine di cui all’articolo 17-bis, comma 2 del  decreto  legislativo 31 dicembre 1992 n. 546.
Per il periodo compreso tra il 9 marzo 2020 e l’11 maggio 2020 si considera sospeso il decorso del termine di cui all’articolo 124 del codice penale  
3. Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 non operano  nei  seguenti casi: a) cause di competenza del tribunale  per  i  minorenni  relative alle  dichiarazioni  di  adottabilità,  ai  minori   stranieri   non accompagnati e  ai  minori  allontanati  dalla  famiglia  quando  dal
ritardo può derivare un grave pregiudizio e, in genere, procedimenti in cui è urgente e indifferibile la tutela di  diritti  fondamentali della persona; cause relative ai diritti delle persone minorenni,  al diritto all’assegno di  mantenimento,  agli  alimenti  e  all’assegno divorzile o ad  obbligazioni  alimentari  derivanti  da  rapporti  di famiglia, di parentela, di matrimonio o di affinità, nei  soli  casi in cui vi sia  pregiudizio  per  la  tutela  di  bisogni  essenziali; procedimenti  cautelari  aventi  ad  oggetto  la  tutela  di  diritti fondamentali  della   persona;   procedimenti   per   l’adozione   di provvedimenti in materia di tutela, di amministrazione  di  sostegno, di interdizione e di  inabilitazione  nei  soli  casi  in  cui  viene dedotta una motivata  situazione  di  indifferibilità  incompatibile anche con l’adozione di provvedimenti provvisori e sempre che l’esame diretto  della  persona   del   beneficiario,   dell’interdicendo   e dell’inabilitando non risulti incompatibile con le sue condizioni  di età e salute; procedimenti di cui all’articolo  35  della  legge  23 dicembre 1978, n. 833; procedimenti  di  cui  all’articolo  12  della legge 22 maggio 1978, n. 194; procedimenti per l’adozione  di  ordini di protezione contro gli abusi familiari; procedimenti  di  convalida dell’espulsione, allontanamento e trattenimento di cittadini di paesi terzi e dell’Unione europea; procedimenti di cui agli  articoli  283, 351 e 373 del codice di procedura civile, procedimenti elettorali  di cui agli articoli 22, 23 e 24 del decreto  legislativo  1°  settembre 2011, n. 150 e, in genere, tutti  i  procedimenti  la  cui  ritardata trattazione può produrre  grave   pregiudizio   alle   parti.   In quest’ultimo caso, la dichiarazione di urgenza è fatta dal capo dell’ufficio giudiziario o dal suo delegato in calce alla citazione o al ricorso, con decreto non impugnabile e, per le cause già iniziate, con provvedimento del giudice istruttore o del presidente del collegio, egualmente non impugnabile;
b)  procedimenti  di  convalida  dell’arresto  o  del   fermo   o dell’ordine  di  allontanamento  immediato  dalla   casa   familiare, procedimenti nei quali nel periodo di  sospensione  o  nei  sei  mesi successivi scadono i termini di cui all’articolo 304,  comma  6,  del codice di procedura  penale,  procedimenti  per  la  consegna  di  un imputato o di un condannato all’estero ai sensi della legge 22 aprile 2005, n. 69, procedimenti di estradizione per l’estero di cui al capo I del titolo  II  del  libro  XI  del  codice  di  procedura  penale, procedimenti in cui sono applicate misure di sicurezza detentive o è pendente  la  richiesta  di  applicazione  di  misure  di   sicurezza detentive e, quando i detenuti, gli imputati, i  proposti  o  i  loro difensori  espressamente  richiedono  che  si  proceda,  altresì   i seguenti:
1) procedimenti a carico di persone detenute, salvo i casi di sospensione cautelativa delle   misure alternative, ai sensi dell’articolo 51-ter della legge 26 luglio 1975, n. 354;
2) procedimenti in cui sono applicate misure cautelari o di sicurezza;
3) procedimenti per l’applicazione di misure di prevenzione o nei quali sono disposte misure di prevenzione;
c) procedimenti che presentano carattere di urgenza, per la necessità di assumere prove indifferibili, nei casi di cui all’articolo 392 del codice di procedura penale. La dichiarazione di urgenza è fatta dal giudice o dal presidente del collegio, su richiesta di parte, con provvedimento motivato e non impugnabile.
3-bis. La richiesta che si proceda da parte di detenuti, imputati o proposti a norma del comma 3, lettera b), alinea, per i procedimenti pendenti dinanzi alla Corte di cassazione, può essere avanzata solo a mezzo del difensore che li rappresenta dinanzi alla Corte.  Nei procedimenti pendenti dinanzi alla Corte di cassazione e pervenuti alla cancelleria della Corte nel periodo dal 9 marzo al  30  giugno 2020 il decorso del termine di prescrizione è sospeso sino alla data dell’udienza fissata per la trattazione e, in ogni caso, non oltre il 31 dicembre 2020.
4. Nei procedimenti penali in cui opera la sospensione dei termini ai sensi del comma 2 sono altresì sospesi, per lo stesso periodo, il corso della prescrizione e i termini di cui agli articoli 303 e 308 del codice di procedura penale.
 

 

 
5.  Nel  periodo  di  sospensione  dei  termini   e   limitatamente all’attività giudiziaria non sospesa, I CAPI DEGLI UFFICI GIUDIZIARI POSSONO ADOTTARE LE MISURE DI CUI AL COMMA 7, LETTERE DA A)  A  F)  E H).  
6. Per  contrastare  l’emergenza  epidemiologica  da  COVID-19   e contenerne gli  effetti  negativi  sullo  svolgimento  dell’attività giudiziaria, per il periodo compreso tra il 12 maggio  e il 30  giugno 2020 I CAPI DEGLI UFFICI GIUDIZIARI,  sentiti  l’autorità  sanitaria regionale, per il tramite del Presidente della Giunta della  Regione, e  il  Consiglio  dell’ordine  degli  avvocati,  adottano  le  misure organizzative,  anche  relative   alla   trattazione   degli   affari giudiziari, necessarie per consentire il rispetto  delle  indicazioni igienico-sanitarie fornite dal Ministero della salute, anche d’intesa con le  Regioni,  dal  Dipartimento  della  funzione  pubblica  della Presidenza del Consiglio dei ministri, dal Ministero della  giustizia e delle prescrizioni adottate in materia con decreti  del  Presidente del  Consiglio  dei ministri,  al  fine  di  evitare   assembramenti all’interno dell’ufficio giudiziario e contatti  ravvicinati  tra  le persone. Per gli uffici diversi dalla Corte suprema di  cassazione  e dalla Procura generale presso la Corte di cassazione, le misure  sono adottate d’intesa con il Presidente della Corte d’appello  e  con  il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte  d’appello  dei rispettivi distretti.
7. Per assicurare le finalità di cui al  comma  6,  I  CAPI  DEGLI UFFICI giudiziari possono adottare le seguenti misure:
a)  la  limitazione  dell’accesso  del   pubblico   agli   uffici giudiziari, garantendo comunque l’accesso alle  persone  che  debbono svolgervi attività urgenti;
b)  la  limitazione,   sentito   il   dirigente   amministrativo, dell’orario di apertura al pubblico degli uffici anche  in  deroga  a quanto disposto dall’articolo 162 della legge  23  ottobre  1960,  n. 1196 ovvero, in via residuale e solo per gli uffici che  non  erogano servizi urgenti, la chiusura al pubblico;
c)  la   regolamentazione   dell’accesso   ai   servizi,   previa prenotazione, anche  tramite  mezzi  di  comunicazione  telefonica  o telematica, curando che la convocazione degli utenti sia  scaglionata per  orari  fissi,  nonché  l’adozione  di  ogni   misura   ritenuta necessaria per evitare forme di assembramento;
d) l’adozione di linee guida vincolanti per la  fissazione  e  la trattazione delle udienze;
e) la celebrazione a porte chiuse, ai  sensi  dell’articolo  472, comma 3, del codice di procedura penale, di tutte le  udienze  penali pubbliche o di singole udienze e,  ai  sensi  dell’articolo  128  del codice di procedura civile, delle udienze civili pubbliche;
 
Art.221 c.2. DL.34/2020 conv L.77/2020 come modificato dal DL 125/2020 (che a sua volta modifica l’art.1 c.3 del DL 83/2020 ed il richiamato allegato con l’introduzione del n.33bis):
 
Tenuto conto delle esigenze sanitarie derivanti dalla diffusione del COV1D-19, fino al 31 ottobre 2020 31 dicembre 2020 si applicano le disposizioni di cui ai commi da 3 a 10.
 
f) [come sostituito dal comma 6 art.221]  la previsione dello svolgimento delle La partecipazione alle udienze civili che  non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle parti e dagli ausiliari del giudice, anche se finalizzate all’assunzione di informazioni   presso   la   pubblica    amministrazione di una o più parti  o  di uno o più difensori  può  avvenire,  su  istanza  dell’interessato, mediante collegamenti da remoto audiovisivi a distanza, individuati e regolati con provvedimento del Direttore generale dei  sistemi  informativi  e automatizzati  del  Ministero  della   giustizia. La parte può partecipare all’udienza solo dalla  medesima  postazione  da  cui  si collega il difensore.
Lo svolgimento dell’udienza deve in  ogni  caso avvenire con modalità idonee a salvaguardare  il  contraddittorio  e l’effettiva  partecipazione. il   luogo   posto nell’ufficio giudiziario da cui il  magistrato  si  collega  con  gli avvocati, le parti  ed  il  personale  addetto è  considerato  aula d’udienza a tutti gli effetti di legge.   L’istanza  di  partecipazione  mediante collegamento a distanza è depositata almeno  quindici  giorni  prima della data  fissata  per  lo  svolgimento  dell’udienza.
Prima dell’udienza il giudice fa comunicare ai procuratori delle Il  giudice dispone la comunicazione alle parti e al pubblico ministero se è prevista  la  sua  partecipazione,  giorno,  dell’istanza,  dell’ora  e  delle modalità del collegamento almeno cinque giorni  prima  dell’udienza. All’udienza il giudice dà atto a verbale  delle  modalità  con  cui si accerta dell’identità dei soggetti partecipanti a distanza  e,  ove  si trattasi delle parti, la loro libera volontà. Di  tutte  le  ulteriori operazioni è dato atto nel processo verbale.

h) [come sostituito dal comma 4 art.221]  lo svolgimento delle IL  GIUDICE  può  disporre  che  le  udienze  civili  che  non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle  parti mediante  lo scambio e il siano sostituite dal deposito telematico di note  scritte  contenenti le sole istanze e conclusioni e la successiva  adozione  fuori  udienza del provvedimento del giudice. Il giudice comunica alle parti  almeno trenta giorni prima della data fissata per l’udienza che la stessa è sostituita dallo scambio di note scritte  e  assegna  alle  parti  un termine fino a  cinque  giorni  prima  della  predetta  data  per  il deposito delle note scritte. Ciascuna  delle  parti  può  presentare istanza di trattazione orale entro cinque giorni dalla  comunicazione del provvedimento. Il giudice  provvede  entro  i  successivi  cinque giorni. Se nessuna delle parti effettua  il  deposito  telematico  di note  scritte,  il  giudice  provvede  ai  sensi  del   primo   comma dell’articolo 181 del codice di procedura civile.
h-bis) lo svolgimento dell’attività degli ausiliari del giudice con collegamenti da remoto tali da salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione delle parti.
 
7-bis. Fermo quanto disposto per gli incontri tra genitori e  figli in spazio neutro, ovvero alla  presenza  di  operatori  del  servizio socio-assistenziale, disposti con provvedimento giudiziale fino al 31 maggio 2020, dopo tale data  è  ripristinata  la  continuità  degli incontri protetti tra genitori e figli già autorizzata dal tribunale per i minorenni per tutti i servizi residenziali, non residenziali  e semiresidenziali  per  i  minorenni,  nonché  negli  spazi   neutri, favorendo le condizioni che consentono le  misure  di  distanziamento sociale. La sospensione degli incontri,  nel  caso  in  cui  non  sia possibile  assicurare  i  collegamenti  da  remoto,  può  protrarsi esclusivamente in caso di taluno dei delitti di  cui  alla  legge  19 luglio 2019, n. 69.
8. Per il periodo di efficacia dei provvedimenti di cui al comma  7 che precludano la presentazione della domanda giudiziale  è sospesa la decorrenza dei termini di prescrizione e decadenza dei diritti che possono essere esercitati esclusivamente mediante il compimento delle attività precluse dai provvedimenti medesimi.
9. Nei procedimenti penali il corso della prescrizione e i  termini di cui agli articoli 303, 308, 309, comma 9, 311, commi 5 e 5-bis,  e 324, comma 7, del codice di procedura  penale  e  agli  articoli  24, comma 2, e 27, comma 6, del decreto legislativo 6 settembre 2011,  n. 159 rimangono sospesi per il tempo in cui il procedimento è rinviato ai sensi del comma 7, lettera g), e, in ogni caso, non  oltre  il  30 giugno 2020.
10. Ai fini del computo di cui all’articolo 2 della legge 24  marzo 2001, n. 89, nei procedimenti rinviati a norma del presente  articolo non si tiene conto del periodo compreso tra l’8 marzo e il 30  giugno 2020.
Gli obblighi di pagamento del contributo unificato di cui all’articolo 14 del decreto del Presidente della Repubblica  30  maggio  2002,  n.  115,  nonché l’anticipazione forfettaria  di  cui  all’articolo  30  del  medesimo decreto, connessi al deposito degli atti con  le  modalità  previste dal periodo  precedente,  sono  assolti  con  sistemi  telematici  di pagamento  anche  tramite   la   piattaforma   tecnologica   di   cui all’articolo 5, comma 2, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.
11 [come sostituito dal comma 3 dell’art.221] Dal 9 marzo 2020 al 30 giugno 2020 Negli uffici  che,  hanno  la  disponibilità  del  servizio  di deposito telematico, anche gli atti e i documenti di cui all’articolo 16-bis, comma 1-bis, del  decreto-legge  18  ottobre  2012,  n.  179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n.  221, sono depositati esclusivamente con le modalità previste dal comma  1 del medesimo articolo.  Gli  obblighi  di  pagamento  del  contributo unificato  previsto  dall’articolo   14   del   testo   unico   delle disposizioni legislative e  regolamentari  in  materia  di  spese  di giustizia, di cui al del  decreto  del  Presidente  della  Repubblica  30 maggio 2002, n.  115,  nonché  l’anticipazione  forfettaria  di  cui all’articolo 30 del medesimo decreto testo unico, connessi al deposito  degli atti con le modalità previste dal primo periodo precedente del presente  comma, sono assolti con sistemi telematici di  pagamento  anche  tramite la piattaforma tecnologica prevista dall’articolo 5, comma 2, del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7  marzo 2005, n. 82. Quando i sistemi informatici del dominio  giustizia  non sono  funzionanti  e  sussiste  un’indifferibile  urgenza,  il   capo dell’ufficio autorizza il deposito con modalità non telematica.
11.1. Dal 9 marzo 2020 al 31 luglio 2020, nei procedimenti  civili, contenziosi o di volontaria giurisdizione innanzi al tribunale e alla corte di appello, il deposito degli  atti  del  magistrato  ha  luogo esclusivamente  con  modalità  telematiche,   nel   rispetto   della
normativa  anche  regolamentare  concernente  la  sottoscrizione,  la trasmissione e la ricezione dei documenti  informatici.  E’  comunque consentito il deposito degli atti di cui al  periodo  precedente  con modalità non telematiche quando i sistemi  informatici  del  dominio giustizia non sono funzionanti.
11-bis [come modificato dal comma 5 art.221] Nei procedimenti civili innanzi alla  Corte  di  cassazione,   sino al 30 giugno 2020, il deposito degli atti e dei documenti  da  parte  degli  avvocati  può avvenire in modalità telematica nel rispetto della normativa,  anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la  trasmissione  e  la ricezione dei documenti informatici. L’attivazione  del  servizio è preceduta da un provvedimento  del  Direttore  generale  dei  sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia che accerta l’installazione  e  l’idoneità  delle   attrezzature   informatiche, unitamente  alla  funzionalità  dei  servizi  di  comunicazione  dei documenti informatici.  Gli  obblighi  di  pagamento  del  contributo unificato previsto dall’articolo 14 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica  30  maggio  2002,  n.  115,  nonché l’anticipazione forfettaria di cui all’articolo 30 del medesimo testo unico, connessi al deposito telematico degli atti di costituzione  in giudizio presso la Corte di  cassazione,  sono  assolti  con  sistemi telematici di pagamento  anche  tramite  la  piattaforma  tecnologica prevista dall’articolo 5, comma 2,  del  codice  di  cui  al  decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.

12 [come modificato dal comma 9 art.221] Ferma l’applicazione dell’articolo 472, comma 3, del codice  di procedura  penale,  dal  9  marzo  2020  al  30   giugno   2020,  Fermo restando quanto previsto dagli articoli 146-bis e  147-bis delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del  codice di procedura penale, di cui al decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271, la partecipazione a qualsiasi udienza penale delle persone detenute,  internate o degli  imputati in stato di custodia cautelare in carcere o detenuti per altra  causa e dei condannati detenuti è assicurata, con il consenso delle parti e, ove  possibile,  mediante  videoconferenze o con collegamenti da remoto     audiovisivi   a   distanza individuati e regolati con provvedimento del Direttore  generale  dei sistemi informativi e automatizzati del  Ministero  della  giustizia, applicate, in quanto compatibili, le disposizioni di cui ai dei commi 3, 4 e  5 dell’  citato  articolo  146-bis  delle   norme   di   attuazione,   di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, di cui al decreto legislativo 28 luglio 1989, n.271 n. 271 del 1989. Il consenso dell’imputato o  del condannato  è  espresso  personalmente  o  a  mezzo  di  procuratore speciale. L’udienza è  tenuta  con  la  presenza  del  giudice,  del pubblico  ministero  e  dell’ausiliario  del   giudice   nell’ufficio giudiziario e si svolge  con  modalità idonee  a  salvaguardare  il contraddittorio  e  l’effettiva  partecipazione  delle  parti.  Prima dell’udienza il giudice fa comunicare ai difensori  delle  parti,  al pubblico ministero e agli  altri  soggetti  di  cui  è prevista  la partecipazione il giorno, l’ora e le modalità del collegamento.
 
12-bis.  Prima dell’udienza il giudice fa comunicare ai difensori  delle  parti,  al pubblico ministero e agli  altri  soggetti  di  cui  è  prevista  la partecipazione giorno, ora e modalità del collegamento. I  difensori attestano l’identità dei soggetti assistiti, i quali,  se  liberi  o sottoposti a misure cautelari  diverse  dalla  custodia  in  carcere, partecipano all’udienza solo dalla  medesima  postazione  da  cui  si collega il difensore.  In  caso  di  custodia  dell’arrestato  o  del fermato in uno dei luoghi indicati dall’articolo 284,  comma  1,  del codice di procedura penale, la  persona  arrestata  o  fermata  e  il difensore possono partecipare  all’udienza  di  convalida  da  remoto anche dal più vicino ufficio della  polizia  giudiziaria  attrezzato per la videoconferenza, quando disponibile. In tal caso,  l’identità della persona arrestata o  formata  è  accertata  dall’ufficiale  di polizia giudiziaria  presente.  L’ausiliario  del  giudice  partecipa all’udienza dall’ufficio giudiziario e dà atto nel verbale d’udienza delle modalità di collegamento da remoto utilizzate, delle modalità con cui si accerta l’identità dei soggetti partecipanti e  di  tutte le ulteriori operazioni, nonché dell’impossibilità dei soggetti non presenti  fisicamente  di  sottoscrivere   il   verbale,   ai   sensi dell’articolo 137, comma 2, del codice  di  procedura  penale,  o  di vistarlo,  ai  sensi  dell’articolo  483,  comma  1,  del  codice  di procedura penale. Fermo quanto previsto dal comma 12, le disposizioni di cui al presente comma non si applicano,  salvo  che  le  parti  vi acconsentano, alle udienze di discussione finale, in pubblica udienza o in camera di  consiglio  e  a  quelle  nelle  quali  devono  essere esaminati testimoni, parti, consulenti o periti.
  12-ter. A decorrere dalla data di entrata in vigore della legge  di conversione del presente decreto e sino al 30  giugno  2020,  per  la decisione sui ricorsi proposti  per  la  trattazione  a  norma  degli articoli 127 e 614  del  codice  di  procedura  penale  la  Corte  di cassazione procede in Camera  di  consiglio  senza  l’intervento  del procuratore generale e dei difensori delle altre parti, salvo che una delle parti private o il procuratore  generale  faccia  richiesta  di discussione orale. Entro il quindicesimo giorno precedente l’udienza, il procuratore generale formula le sue  richieste  con  atto  spedito alla  cancelleria  della  Corte  a   mezzo   di   posta   elettronica certificata. La cancelleria provvede immediatamente a inviare, con lo stesso mezzo, l’atto contenente le richieste ai difensori delle altre parti che, entro il  quinto  giorno  antecedente  l’udienza,  possono presentare con atto scritto, inviato alla cancelleria della  corte  mezzo  di  posta  elettronica  certificata,  le   conclusioni.   Alla deliberazione si procede anche con  le  modalità  di  cui  al  comma
12-quinquies; non si applica l’articolo 615, comma 3, del  codice  di procedura penale e  il  dispositivo  è  comunicato  alle  parti.  La richiesta  di  discussione  orale  è  formulata  per  iscritto   dal procuratore generale o dal difensore abilitato a norma  dell’articolo 613 del codice di procedura penale entro  il  termine  perentorio  di venticinque giorni liberi prima dell’udienza e presentata, a mezzo di posta elettronica certificata, alla cancelleria. Le  udienze  fissate in data anteriore al venticinquesimo giorno successivo alla  data  di entrata in vigore della legge di  conversione  del  presente  decreto sono rinviate in modo da consentire il rispetto del termine  previsto per la richiesta di discussione orale. Se la richiesta  è  formulata dal difensore del ricorrente, i termini di prescrizione e di custodia
cautelare sono sospesi  per  il  tempo  in  cui  il  procedimento  è rinviato.
12-quater. Dal 9 marzo 2020 al 30  giugno  2020,  nel  corso  delle indagini preliminari il  pubblico  ministero  e  il  giudice  possono avvalersi di collegamenti  da  remoto,  individuati  e  regolati  con provvedimento  del  direttore  generale  dei  sistemi  informativi  e automatizzati del Ministero della giustizia, per  compiere  atti  che richiedono la partecipazione della persona sottoposta alle  indagini, della persona offesa, del difensore, di consulenti, di esperti  o  di altre persone, nei casi in cui la presenza fisica di costoro non può essere assicurata senza mettere a rischio le esigenze di contenimento della diffusione del virus COVID-19. La partecipazione delle  persone detenute, internate o in stato di custodia  cautelare  è  assicurata con  le  modalità  di  cui  al  comma  12.  Le  persone  chiamate  a partecipare all’atto  sono  tempestivamente  invitate  a  presentarsi presso il più vicino ufficio di polizia giudiziaria,  che  abbia  in dotazione strumenti idonei ad assicurare il collegamento  da  remoto.
Presso tale ufficio le persone partecipano al compimento dell’atto in presenza di un ufficiale o agente di polizia giudiziaria, che procede alla  loro  identificazione.  Il  compimento  dell’atto  avviene  con modalità idonee a salvaguardarne, ove necessario, la segretezza e ad assicurare la possibilità per la persona sottoposta alle indagini di consultarsi riservatamente con il  proprio  difensore.  Il  difensore partecipa da remoto mediante collegamento dallo studio legale,  salvo che decida  di  essere  presente  nel  luogo  ove  si  trova  il  suo assistito. Il pubblico ufficiale che redige il verbale dà atto nello stesso delle modalità di collegamento da  remoto  utilizzate,  delle modalità con cui si accerta l’identità dei soggetti partecipanti  e di tutte le ulteriori  operazioni,  nonché  dell’impossibilità  dei
soggetti non presenti fisicamente di  sottoscrivere  il  verbale,  ai sensi dell’articolo 137, comma 2, del codice di procedura penale.
12-quater.1 – Sino al 31 luglio 2020, con uno o  più  decreti  del Ministro della giustizia  non  aventi  natura  regolamentare,  presso ciascun ufficio del pubblico ministero  che  ne  faccia  richiesta  a norma del terzo periodo, è autorizzato  il  deposito  con  modalità telematica  di  memorie,  documenti,  richieste  e  istanze  indicate dall’articolo 415-bis, comma  3,  del  codice  di  procedura  penale, secondo le disposizioni stabilite  con  provvedimento  del  Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero  della giustizia, anche in deroga alle previsioni  del  decreto  emanato  ai sensi dell’articolo 4, comma 1, del decreto-legge 29  dicembre  2009, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 febbraio  2010, n. 24. Il deposito degli atti si  intende  eseguito  al  momento  del rilascio  della  ricevuta  di  accettazione  da  parte  dei   sistemi
ministeriali,  secondo  le  modalità  stabilite  dal   provvedimento direttoriale di cui al primo periodo.  I  decreti  di  cui  al  primo periodo  sono  adottati  su  richiesta  degli  uffici  del   pubblico ministero, previo accertamento da parte del  Direttore  generale  dei
sistemi informativi e automatizzati  del  Ministero  della  giustizia della  funzionalità  dei  servizi  di  comunicazione  dei  documenti informatici.
12-quater.2 – Sino al 31 luglio 2020, con uno o  più  decreti  del Ministro della giustizia  non  aventi  natura  regolamentare,  presso ciascun ufficio del pubblico ministero  che  ne  faccia  richiesta  a norma  del  terzo  periodo,  gli  ufficiali  e  agenti   di   polizia giudiziaria sono autorizzati a comunicare agli  uffici  del  pubblico ministero atti  e  documenti  in  modalità  telematica,  secondo  le disposizioni stabilite con provvedimento del Direttore  generale  dei sistemi informativi e automatizzati del  Ministero  della  giustizia, anche  in  deroga  alle  previsioni  del  decreto  emanato  ai  sensi dell’articolo 4, comma 1, del decreto-legge 29 dicembre 2009, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 febbraio 2010,  n.  24. La comunicazione di cui al periodo che precede si intende eseguita al momento del rilascio della ricevuta  di  accettazione  da  parte  dei sistemi   ministeriali,   secondo   le   modalità   stabilite    dal provvedimento direttoriale di cui al periodo che precede.  I  decreti di cui al primo periodo sono adottati su richiesta degli  uffici  del pubblico  ministero,  previo  accertamento  da  parte  del  Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero  della giustizia  della  funzionalità  dei  servizi  di  comunicazione  dei documenti informatici.
12-quinquies. Dal 9 marzo 2020 al 30 giugno 2020, nei  procedimenti civili e penali non sospesi, le deliberazioni  collegiali  in  camera di’ consiglio possono essere assunte mediante collegamenti da  remoto individuati e regolati con provvedimento del direttore  generale  dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia. Il luogo da cui si collegano  i  magistrati  è  considerato  Camera  di consiglio a tutti gli effetti di legge. Nei procedimenti penali, dopo la deliberazione, il presidente del  collegio  o  il  componente  del collegio da lui delegato sottoscrive il dispositivo della sentenza  o l’ordinanza e il provvedimento è depositato in cancelleria  ai  fini dell’inserimento nel fascicolo il prima possibile e,  in  ogni  caso, immediatamente  dopo  la  cessazione  dell’emergenza  sanitaria.  Nei procedimenti penali, le disposizioni di cui al presente comma non  si applicano alle deliberazioni conseguenti alle udienze di  discussione finale, in pubblica udienza o in camera di consiglio, svolte senza il ricorso a collegamento da remoto.
 
13. Le comunicazioni e le notificazioni relative agli avvisi  e  ai provvedimenti adottati nei procedimenti penali ai sensi del  presente articolo, nonché dell’articolo 10 del decreto-legge 2 marzo 2020, n. 9,  sono  effettuate  attraverso  il  Sistema  di   notificazioni   e comunicazioni  telematiche  penali  ai  sensi  dell’articolo  16  del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, o attraverso sistemi telematici individuati e regolati con provvedimento del Direttore  generale  dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia.
14.  Le  comunicazioni  e  le  notificazioni  degli  avvisi  e  dei provvedimenti indicati al comma 13 agli imputati e alle  altre  parti sono eseguite  mediante  invio  all’indirizzo  di  posta  elettronica certificata di sistema del difensore di fiducia,  ferme  restando  le notifiche che per legge si effettuano presso il difensore d’ufficio.
 15. Tutti gli uffici giudiziari sono autorizzati  all’utilizzo  del Sistema di notificazioni e comunicazioni telematiche  penali  per  le comunicazioni e le notificazioni di avvisi e  provvedimenti  indicati ai  commi  13  e  14,  senza  necessità  di  ulteriore  verifica   o accertamento di cui all’articolo 16, comma 10, del  decreto-legge  18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla  legge  17 dicembre 2012, n. 221.

 
  16.  [come modificato dal comma 10 dell’art.221] Negli  istituti  penitenziari  e  negli  istituti  penali  per minorenni, a decorrere dal 9 marzo 2020 e sino alla data del 22 marzo 2020, i colloqui con i congiunti o con altre persone  cui  hanno diritto i condannati, gli internati e gli  imputati  ai  sensi  degli articoli 18 della legge 26 luglio 1975, n. 354, 37 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica  30  giugno  2000,  n. 230, e 19  del  decreto  legislativo  2  ottobre  2018,  n.  121, su richiesta dell’interessato o quando la misura è indispensabile  per salvaguardare la salute delle persone detenute o  internate, sono possono essere svolti a distanza mediante, ove possibile, le  apparecchiature e i collegamenti di cui  dispone  l’amministrazione  penitenziaria  e minorile o mediante corrispondenza telefonica, che nei casi di cui al presente comma può  essere  autorizzata  oltre  i  limiti  stabiliti dall’articolo 39, comma 2, del citato regolamento di cui  al  decreto del Presidente della Repubblica  n.  230  del  2000  e  dal  predetto articolo 19, comma 1, del decreto legislativo n. 121 del 2018.

17.  Tenuto  conto  delle  evidenze  rappresentate   dall’autorità sanitaria, la  magistratura  di  sorveglianza  può  sospendere,  nel periodo compreso tra il 9  marzo  2020  ed  il  31  maggio  2020,  la concessione dei permessi premio  di  cui  all’articolo  30-ter  della legge 26 luglio 1975, n. 354, e del regime di semilibertà  ai  sensi dell’articolo 48 della medesima legge e  del  decreto  legislativo  2 ottobre 2018, n. 121.
18. Le sessioni delle Corti di assise e delle Corti  di  assise  di appello di cui all’articolo 7 della legge 10 aprile 1951, n. 287,  in corso alla data di entrata  in  vigore  del  presente  decreto,  sono prorogate fino alla data del 30 giugno 2020.
19. In deroga al disposto dell’articolo 1,  comma  1,  del  decreto legislativo 28 febbraio 2008, n. 35, per l’anno 2020 le elezioni  per il rinnovo dei componenti del consiglio giudiziario e  del  consiglio direttivo della Corte di cassazione si svolgono la prima  domenica  e il lunedì successivo del mese di ottobre.
20. Dal 9 marzo 2020 al 11 maggio  2020  sono  altresì  sospesi  i termini per lo svolgimento di qualunque attività nei procedimenti di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28,  nei procedimenti di negoziazione assistita ai sensi del decreto-legge  12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, nonché in tutti i procedimenti di risoluzione stragiudiziale  delle  controversie   regolati   dalle   disposizioni vigenti, quando i predetti  procedimenti  siano  stati  introdotti  o risultino già pendenti a far data dal 9  marzo  fino  al  11  maggio 2020. Sono conseguentemente sospesi i termini di durata  massima  dei medesimi procedimenti.
20-bis. Nel periodo dal 9 marzo al 30 giugno 2020, gli incontri  di mediazione in ogni caso possono svolgersi in via  telematica  con  il preventivo consenso di tutte le  parti  coinvolte  nel  procedimento. Anche successivamente a tale periodo  gli  incontri  potranno  essere svolti, con il preventivo consenso di tutte le  parti  coinvolte  nel procedimento, in via telematica, ai sensi dell’articolo 3,  comma  4, del decreto legislativo 4 marzo 2010,  n.  28,  mediante  sistemi  di videoconferenza. In caso  di  procedura  telematica  l’avvocato,  che sottoscrive  con  firma  digitale,  può  dichiarare   autografa   la sottoscrizione del proprio cliente collegato da remoto ed apposta  in calce al verbale ed all’accordo di conciliazione. Il verbale relativo al procedimento di mediazione svoltosi  in  modalità  telematica  è sottoscritto dal mediatore e dagli avvocati  delle  parti  con  firma digitale   ai   fini    dell’esecutività    dell’accordo    prevista dall’articolo 12 del decreto legislativo 4  marzo  2010,  n.  28.  Il mediatore, apposta  la  propria  sottoscrizione  digitale,  trasmette tramite posta  elettronica  certificata  agli  avvocati  delle  parti l’accordo così formato. In  tali  casi  l’istanza  di  notificazione dell’accordo  di  mediazione  può  essere  trasmessa   all’ufficiale giudiziario mediante l’invio di un  messaggio  di  posta  elettronica certificata.  L’ufficiale  giudiziario   estrae   dall’allegato   del messaggio  di  posta  elettronica  ricevuto   le   copie   analogiche necessarie ed esegue la notificazione ai sensi degli articoli  137  e seguenti del codice di procedura civile, mediante consegna  di  copia analogica dell’atto da lui dichiarata conforme all’originale ai sensi dell’articolo 23, comma 1, del codice dell’amministrazione  digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.
20-ter.  Fino  alla  cessazione  delle  misure  di   distanziamento previste dalla legislazione emergenziale in  materia  di  prevenzione del contagio da COVID-19, nei procedimenti civili  la  sottoscrizione della procura alle liti può essere apposta dalla parte anche  su  un documento  analogico  trasmesso  al   difensore,   anche   in   copia informatica per immagine, unitamente  a  copia  di  un  documento  di identità in corso di  validità,  anche  a  mezzo  di  strumenti  di comunicazione  elettronica.  In  tal   caso,   l’avvocato   certifica l’autografia  mediante  la  sola  apposizione  della  propria   firma digitale  sulla  copia  informatica  della  procura.  La  procura  si considera apposta in calce, ai sensi dell’articolo 83 del  codice  di procedura civile, se è congiunta all’atto cui si riferisce  mediante gli strumenti informatici individuati con decreto del Ministero della giustizia.
21. Le disposizioni del presente articolo, in  quanto  compatibili, si applicano altresì ai  procedimenti  relativi  alle  giurisdizioni speciali non contemplate dal presente decreto-legge,  agli  arbitrati rituali, alle commissioni tributarie e alla magistratura militare.
22. COMMA SOPPRESSO DALLA L. 24 APRILE 2020, N. 27.
 
S.N.

Allegati

• Art.83_DL18.20_quel che resta per Giustamm (002) (267 kB)

Sommario: 1. Lo scopo del “DL Semplificazioni” – 2. L’obbligo di concludere il procedimento – 3. Il provvedimento tardivo – 3.1. Provvedimento tardivo e silenzio inadempimento – 3.2. Provvedimento tardivo e silenzio-assenso – 4. L’inefficacia del provvedimento tardivo nel DL Semplificazioni.
 
 
1.           Lo scopo del “DL Semplificazioni”
 
Il Decreto Legge 16 luglio 2020 n. 76 (d’ora in avanti “D.L. Semplificazioni”), pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in pari data, entrato in vigore il 17 luglio 2020 e convertito con legge 11 settembre 2020, n. 120, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 14 settembre 2020, si inserisce nel novero degli interventi normativi posti in essere dal Governo Italiano nel periodo emergenziale legato alla diffusione del COVID-19.
Precisamente, il D.L. Semplificazioni, rubricato “Misure urgenti per la semplificazione e innovazione digitale”, è intervenuto su una serie di procedimenti e materie introducendo novità volte a sburocratizzare le attività, con l’obiettivo di favorire il rilancio degli investimenti pubblici e privati, nonché le attività economiche dopo il fermo forzato causato dell’emergenza sanitaria in atto nel Paese.
In tale ottica, il D.L. Semplificazioni dedica il Capo I, Titolo II, alle semplificazioni procedimentali, apportando tra l’altro modifiche ad alcune disposizioni della legge generale sul procedimento amministrativo, la legge 7 agosto 1990 n. 241 (art.12 D.L. Semplificazioni).
Uno degli articoli della L. n. 241/90 su cui si sono appuntate le modifiche introdotte con l’art.12 del D.L. Semplificazioni è stato l’art. 2 che disciplina la “conclusione del procedimento”.
 
 
2.           L’obbligo di concludere il procedimento
 
Il legislatore, con l’introduzione dell’art. 2 della legge n. 241 del 7 agosto 1990, ha definitivamente sancito[1] l’obbligo/dovere di provvedere in capo alla pubblica amministrazione, stabilendo che la p.a. debba concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso entro un determinato termine. Termine che, ove non previsto da specifiche disposizioni di legge o dalle amministrazioni, è oggi di trenta giorni dall’avvio del procedimento d’ufficio o dalla domanda se è un procedimento ad istanza di parte e può essere sospeso per una sola volta per consentire alla p.a. di acquisire informazioni o certificazioni che non sono in suo possesso[2]. Detto altrimenti, l’art.2 ha sancito la regola secondo cui ogni procedimento amministrativo attraverso il quale la pubblica amministrazione esercita i suoi poteri deve concludersi entro un termine. L’avvento dell’art.2 ha rappresentato l’attuazione dei principi di certezza e tempestività dell’azione amministrativa[3], di legalità sostanziale[4] e di giustiziabilità del cittadino delle situazioni giuridiche del cittadino nei confronti dell’amministrazione[5].
Con modifiche successive al 1990, il legislatore, onde incentivare il rispetto dei termini di conclusione del procedimento, ha stabilito che la mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce “elemento di valutazione della performance individuale nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente“[6], nonché la possibilità di ricorrere a poteri sostitutivi in caso di inadempimento[7]. Ancora, al fianco del tradizionale rimedio processuale del silenzio-rifiuto[8], sono state codificate anche le altre forme di tutela nei confronti dell’inerzia dell’amministrazione, quali la risarcibilità del cd. danno da ritardo e la previsione di un indennizzo forfettario per il ritardo[9].
 
 
3.           Il provvedimento tardivo
 
In questo quadro, uno dei problemi rimasti senza soluzione sul piano del diritto positivo riguarda il provvedimento tardivo: che cosa accade al provvedimento adottato oltre il termine prescritto dall’art. 2 legge n. 241/1990? È un provvedimento valido ed efficace?  
In proposito, vanno distinte due ipotesi a seconda che:
(a)          il decorso infruttuoso del termine dia luogo ad un silenzio inadempimento o
(b)          l’inerzia della pubblica amministrazione abbia valore di silenzio-assenso.
 
 
3.1.        Provvedimento tardivo e silenzio inadempimento
 
La giurisprudenza e la dottrina si sono interrogate sulle sorti del provvedimento tardivo in caso di silenzio inadempimento e hanno dato risposte diverse.
Infatti, la giurisprudenza è concorde nell’escludere l’illegittimità-invalidità del provvedimento emesso oltre il termine di conclusione del procedimento. Ciò, sull’assunto che i termini di conclusione del procedimento hanno natura ordinatoria e non perentoria, dal momento che nessuna norma sancisce la decadenza del potere della P.A. di emettere la determinazione conclusiva del procedimento dopo lo spirare dei termini per emetterla. Non decadendo il potere della P.A. di provvedere dopo lo scadere dei termini, il provvedimento tardivo promana da un potere esistente e non può considerarsi viziato solo perché intervenuto oltre il termine[10]. In sostanza “alla violazione del termine finale di un procedimento amministrativo non consegue l’illegittimità dell’atto tardivo-salvo che il termine sia qualificato perentorio dalla legge-trattandosi di una regola di comportamento e non di validità. L’art.2 bis della legge sul procedimento, infatti, correla all’inosservanza del termine finale conseguenze sul piano della responsabilità dell’Amministrazione, ma non include, tra le conseguenze giuridiche del ritardo, profili afferenti la stessa legittimità dell’atto tardivamente adottato. Il ritardo, in definitiva, non è quindi un vizio in sé dell’atto ma è un presupposto che può determinare, in concorso con altre condizioni, una possibile forma di responsabilità risarcitoria dell’Amministrazione. Resta inoltre ferma la possibilità per gli interessati di chiedere la condanna dell’Amministrazione a provvedere ai sensi dell’art.117 cpa”[11]. Insomma, il silenzio inadempimento, secondo l’interpretazione giurisprudenziale, postula la sopravvivenza del potere al decorso del tempo fissato (a meno che non sia perentorio) per la definizione del procedimento amministrativo e l’atto tardivo è valido.
In dottrina, invece, si è segnalata l’inadeguatezza dell’utilizzo della distinzione processual-civilistica tra termini ordinatori e perentori che è apparsa più protesa a dimostrare la validità dell’atto tardivo e, dunque, convalidare il postulato dell’inesauribilità del potere di cui muove, anziché intesa a favorire l’interpretazione sistematica dl diritto positivo e, dall’altro, si è sostenuto che l’effetto della scadenza infruttuosa del termine previsto dalla legge è l’impossibilità per la pubblica amministrazione di concludere il procedimento adottando un atto valido[12]. Corollario dell’affermata invalidità dell’atto tardivo, è la sua annullabilità che il soggetto interessato può far valere, impugnando il provvedimento viziato innanzi al giudice amministrativo.
Quest’ultimo, però, come si è detto innanzi, è fermo nel ritenere che l’inosservanza del termine non costituisca un vizio del provvedimento. Si può, quindi, sostenere che, nelle ipotesi di silenzio inadempimento, la posizione della giurisprudenza comporta la netta affermazione del principio dell’inesauribilità del potere dell’amministrazione a scapito del principio di certezza dell’azione amministrativa e del privato cittadino il quale, in caso di un provvedimento tardivo della p.a., ha nel concreto solo la possibilità di agire per il risarcimento del danno da ritardo, ove ve ne siano i presupposti, o di ottenere un indennizzo.
 
 
3.2.        Provvedimento tardivo e silenzio-assenso
 
Cosa accade, invece, nel caso in cui la legge attribuisce alla scadenza del termine il significato di assenso? L’amministrazione conserva il potere di provvedere?
L’art.20 della L. n. 241/90, nel dettare la disciplina generale del silenzio assenso, stabilisce che “nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l’amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21 quinquies e 21 nonies”.
L’idea prevalente nella giurisprudenza è che la previsione secondo cui una volta formatosi il silenzio-assenso l’amministrazione può adottare provvedimenti in autotutela sta a significare che il decorso del termine comporta la decadenza del potere della p.a. di provvedere; in capo all’amministrazione residuano solo i poteri di secondo grado (il potere di autotutela) e il provvedimento tardivo è illegittimo[13].
A confermare tale orientamento giurisprudenziale, vi è la pronuncia dell’adunanza Plenaria 17 ottobre 2017 n. 8 che ha affermato l’invalidità del provvedimento adottato oltre il termine di formazione del silenzio assenso avallando così il principio dell’esclusività dell’autotutela.
Anche secondo la ricostruzione dottrinaria, nella fattispecie nelle quali opera il regime del silenzio assenso, il potere di provvedere permane sino alla scadenza del termine, decorso il quale si consuma il potere di amministrazione attiva[14] e la p.a. non può rigettare l’istanza ma può, ove ne ricorrano i presupposti, provvedere all’annullamento in autotutela del titolo formatosi per silenzio assenso[15]. Pertanto, la formazione del silenzio assenso consuma il potere di provvedere dell’amministrazione[16], con la conseguenza che il provvedimento emesso dopo la scadenza del termine per la formazione del silenzio assenso deve considerarsi invalido.
Il che significa, dal punto di vista dei rimedi, che il provvedimento eventualmente adottato è annullabile, con il conseguente onere di impugnativa per il soggetto che ha interesse a far valere l’illegittimità del provvedimento per l’avvenuta consumazione del potere di amministrazione attiva.
 
 
4.           L’inefficacia del provvedimento tardivo nel DL Semplificazioni
 
In questo delineato quadro, si inseriscono le modifiche apportate all’art.2 della L. n. 241/90 dall’art.12 del D.L. Semplificazioni che ha introdotto due nuovi commi: 4 bis e 8 bis.
Il primo (4bis) recita così: “le pubbliche amministrazioni misurano e rendono pubblici i tempi effettivi di conclusione dei procedimenti amministrativi di maggior impatto per i cittadini e per le imprese, comparandoli con i termini previsti dalla normativa vigente. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione, previa intesa in conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, sono definite modalità e criteri di misurazione dei tempi effettivi di conclusione dei procedimenti di cui al primo periodo”.
Il secondo (comma 8bis) dispone che: “le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli 14-bis, comma 2, lettera c), 17 bis, commi 1 e 3, 20, comma 1, ovvero successivamente all’ultima riunione di cui all’articolo 14-ter, comma 7, nonché i provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti, di cui all’articolo 19, coma 3 e 6 bis, adottati dopo la scadenza dei termini ivi previsti, sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall’articolo 21 nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni”.
Entrambe le disposizioni muovono nella direzione già tracciata dai precedenti interventi che hanno interessato l’art 2: semplificazione e certezza dei tempi di durata dell’azione amministrativa.
Se, però, l’aggiunta del comma 4 bis appare un intento mal riuscito di perseguire i dichiarati obiettivi di snellimento dell’attività amministrativa per il rilancio delle attività economiche, discorso a parte va fatto per la previsione dettata con il comma 8 bis.
Il comma 4 bis, infatti, ha semplicemente previsto un meccanismo di “rendicontazione” e conseguente pubblicità dei tempi effettivi di conclusione dei procedimenti da parte delle p.a., peraltro, di non immediata attuazione, perché rimesso alla previa definizione delle modalità e criteri di misurazioni dei tempi da adottarsi con decreto del presidente del Consiglio dei ministri. Invece, la disposizione introdotta con il comma 8 bis ha fugato ogni incertezza sulla sorte dei provvedimenti tardivi adottati dalla p.a. nelle ipotesi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale a silenzio assenso, decretandone l’inefficacia.
Segnatamente, i casi per i quali trova applicazione la previsione di cui al comma 8 bis sono:
– il decorso del termine entro cui le amministrazioni coinvolte devono rendere le determinazioni di competenza all’interno della conferenza di servizi (art.14 bis-comma 2 lett.c, L 241/90);
– il decorso del termine entro cui amministrazioni pubbliche o gestori di beni o servizi pubblici devono rendere assensi, concerti o nulla osta per l’adozione di provvedimenti normativi o amministrativi di competenza di altre amministrazioni (art.17 bis-comma 1), anche quando si tratta di assensi, nulla osta o concerti comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini (comma 3);
– a seguito della formazione del silenzio assenso nei procedimenti amministrativi ad istanza di parte (art.20, comma 1) con esclusione di atti e procedimenti riguardanti i settori sensibili di cui al comma 4;
– nei casi in cui, in sede di conferenza di servizi simultanea, si ritiene acquisito l’assenso di amministrazioni che non abbiano preso parte al procedimento, o partecipando non abbia espresso la propria posizione, oppure abbiano espresso un diniego non motivato o non pertinente (art.14-ter, comma 7);
– il caso in cui sia decorso il termine assegnato all’amministrazione per verificare la sussistenza di requisiti e presupposti ed eventualmente vietare la prosecuzione dell’attività e imporre la rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa nei casi di SCIA e di SCIA edilizia (art.19, coma 3 e 6 bis).
Per tutte queste ipotesi rilevanti di silenzio assenso e che interessano una molteplicità di attività economiche, la norma ha stabilito l’inefficacia di eventuali provvedimenti tardivi, con l’obiettivo, secondo la relazione illustrativa al decreto, di garantire la piena efficacia alla regola del silenzio assenso.
Sicuramente, con tale previsione il legislatore ha dato una soluzione, non generalizzata ma solo per gli specifici casi indicati, ad una questione discussa e che in sede interpretativa (come visto innanzi), aveva trovato un componimento differente rispetto alla strada tracciata oggi dalla nuova disposizione.
Il comma 8 bis infatti, sebbene solo per le specifiche fattispecie indicate, ha qualificato inefficaci i provvedimenti emessi dall’amministrazione dopo la scadenza dei termini per provvedere e l’avvenuta formazione del silenzio assenso, superando l’idea dell’invalidità portata avanti dalla gran parte della giurisprudenza e dottrina.
I risvolti pratici di tale previsione- se della norma si farà corretta applicazione- potrebbero essere di non poco conto e contribuire realmente all’affermazione dei perseguiti obiettivi di certezza, semplificazione e tempestività dell’azione amministrativa a tutto vantaggio del rilancio delle attività economiche.
Sancire l’inefficacia del provvedimento, infatti, significa dire che tale atto, pur se perfetto, non è idoneo a produrre gli effetti giuridici ad esso attribuiti dalla legge e, dunque, di incidere sulla sfera giuridica dei privati destinatari. Quindi, l’eventuale provvedimento tardivo adottato dalla p.a. non è in grado di scalfire o incidere in alcun modo sulla posizione consolidata in capo al destinatario per l’intervenuta formazione del silenzio-assenso e il cittadino non è tenuto ad impugnare l’atto tardivo, perché inefficace per espressa disposizione di legge. Non può configurarsi, infatti, un interesse a ricorrere rispetto ad un atto che non è in grado di produrre alcun effetto e, come tale, non arreca una lesione, concreta ed attuale, alla posizione giuridica soggettiva vantata dal privato[17]. Dunque, l’atto inefficace, non ledendo in maniera attuale l’interesse sostanziale, non può essere impugnato[18].
L’amministrazione, in altri termini, non ha la possibilità di rimediare alla sua inerzia con l’emanazione di un provvedimento tardivo che, pur se adottato, sarebbe improduttivo di effetti, ma, può soltanto intervenire in autotutela ove ricorrano i presupposti previsti per il suo esercizio.
Si può ritenere che l’affermata inefficacia del provvedimento tardivo in un certo senso “blindi” il silenzio assenso e potrebbe davvero dare una spinta per far ripartire l’economia e gli investimenti, considerato che il comma 8bis dell’art.2 detto si applica a schemi procedimentali, come la conferenza di servizi e la SCIA, che interessano procedimenti amministrativi riguardanti la maggior parte delle attività economiche per le quali le lungaggini delle amministrazioni e i loro dinieghi tardivi hanno rappresentato, troppo spesso, la negazione dei principi di certezza del diritto e legittimo affidamento dei privati.
L’auspicio è che tali ricadute positive non siano frenate dall’amministrazione e dalla giurisprudenza in sede di applicazione ed interpretazione della nuova previsione.
 
 
 
 
 
 
 

1. In presenza di un accertamento clinico, oggettivamente riscontrabile, non è precluso al giudice amministrativo verificarne la correttezza, atteso che la verificazione disposta nella fase istruttoria non esorbita dai limiti del giudizio di legittimità , consentendo, mediante il controllo sulla correttezza delle regole tecniche seguite dalla Commissione esaminatrice, di far emergere l’errore di fatto consistente nel travisamento della condizione di salute psico-fisica dell’interessato.
 
2. L’accertamento successivo alla selezione concorsuale non viola i principi della “par condicio” e del “tempus regit actum”. La condizione di salute psichiatrica (con riferimento alla questione specifica) è uno stato oggettivamente verificabile anche con un accertamento a posteriori, non potendo mutare significativamente nel breve periodo.
 

Pubblicato il 03/11/2020
N. 11297/2020 REG.PROV.COLL.
N. 12810/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12810 del 2019, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Pasca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via Belisario 7;
contro
Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
-OMISSIS-, non costituito in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensiva,
a) del verbale della commissione per l’accertamento dei requisiti psico-fisici del 19 luglio 2019, comunicato nella medesima data all’odierno ricorrente, con cui è stato escluso dal concorso pubblico per 1851 allievi agenti della Polizia di Stato, indetto con decreto del Capo della Polizia – Direttore Generale della Pubblica Sicurezza e pubblicato in gazzetta Ufficiale del 26 maggio 2017, con la seguente motivazione: -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 3, Comma 2, Riferimento tabella 1, punti 15 del D.M. 30/06/2003, n. 198;
b) del Decreto del Capo della Polizia – Direttore Generale della Pubblica Sicurezza n. 333-B/12D.3.19/23922 del 12 agosto 2019, pubblicato il 13/8/2019, sul sito web istituzionale www.poliziadistato.it, che ha approvato l’elenco generale degli aspiranti che risultano in possesso dei requisiti di cui all’articolo 11 comma 2-bis, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 convertito con modificazioni dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, per l’assunzione di 1851 allievi agenti della Polizia di Stato, contenuto nell’allegato n. 1, e l’elenco finale dei 1851 aspiranti che devono essere avviati al prescritto corso di formazione per allievi agenti della Polizia di Stato, contenuto nell’allegato n.2;
c) di tutte le operazioni compiute e le valutazioni espresse dalla Commissione Medica nominata per l’accertamento dei requisiti psico-fisici e precisamente: degli accertamenti effettuati dalla Commissione Medica mediante somministrazione di test, questionari, colloqui ed altre metodiche, al fine di verificare il possesso dell’idoneità  psico-fisica in capo al ricorrente;
d) del provvedimento ove già adottato ma non notificato – del quale si ignorano gli estremi di data e di numero nonchè il contenuto – di esclusione dello stesso dal procedimento sopra indicato, posto che il giudizio di non idoneità  ivi impugnato, quale giudizio definitivo, è propedeutico alla emanazione del provvedimento di esclusione dal concorso;
e) di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato, consequenziale e, comunque, incompatibile con le richieste di cui al presente ricorso ed in ogni caso lesivo dell’interesse del ricorrente alla corretta valutazione e partecipazione alla suddetta procedura di assunzione;
PER LA DISAPPLICAZIONE del D.M. 198/2003, con particolare riferimento all’art. 3, comma 2, con rinvio all’ipotesi di inidoneità  previste nell’allegata Tabella I, punto 15 del DM 30/06/2003, n. 198
nonchè PER IL RICONOSCIMENTO del diritto del ricorrente ad essere inserito nella graduatoria finale dei concorrenti dichiarati vincitori del concorso pubblico, per titoli ed esami, per l’assunzione di 1851 allievi agenti della Polizia di Stato, e del diritto a partecipare alle ulteriori attività  di selezione di cui al procedimento di assunzione citato, ed in particolare del diritto ad essere ammesso all’accertamento dei requisiti attitudinali nonchè alla valutazione dei titoli, ed essere così¬ inserito nella relativa graduatoria ed inviato al rispettivo corso di formazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2020 il Cons. Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori presenti, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1.Il signor -OMISSIS- riferisce di aver partecipato al concorso pubblico per 1851 allievi agenti della Polizia di Stato, indetto con decreto del Capo della Polizia – Direttore Generale della
Pubblica Sicurezza e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 26 maggio 2017 e che nel corso della fase di accertamento dei requisiti psicofisici, la Commissione medica con verbale in data 19 luglio 2019 lo ha giudicato non idoneo con la seguente motivazione: “-OMISSIS-“, ai sensi dell’art. 3, comma 2, Riferimento Tabella 1, punto 15 del D.M. 30/06/2003, n. 198.
Non condividendo il giudizio della Commissione il predetto si è sottoposto a visita medica specialistica presso una struttura sanitaria pubblica (Policlinico Universitario Gemelli di Roma) che ha certificato un risultato opposto a quello raggiunto dalla Commissione medica.
1.1.Il signor -OMISSIS- ha quindi impugnato con il ricorso in esame detto giudizio di inidoneità  e la graduatoria finale di merito di cui al decreto 12 agosto 2019 recante l’elenco dei candidati selezionati e avviati al corso di formazione, deducendo l’illegittimità  del giudizio di inidoneità  per istruttoria inadeguata e per travisamento dei fatti dell’accertamento tecnico reso dalla Commissione medica, per contraddittorietà  e carenza della motivazione, come emergente dalla valutazione concorsuale generica e non dettagliata in relazione agli elementi essenziali del giudizio riguardo agli aspetti delle patologie indicate, e comunque opposta all’esito della visita specialistica a cui lo stesso si è sottoposto, nonchè l’eccesso di potere per l’ingiustizia manifesta e l’illegittimità  derivata con riguardo alla gravata graduatoria.
1.2.Si è costituito in giudizio il Ministero intimato in resistenza con comparsa di stile.
1.3.Con ordinanza collegiale n.13607 del 2019, non impugnata, questa Sezione ha nominato l’Organo per l’effettuazione della verificazione, individuandolo nel Policlinico Militare Celio di Roma, ed ha disposto altresì¬ la integrazione del contraddittorio per pubblici proclami; adempimento eseguito da parte ricorrente come da deposito in atti.
1.4. L’Organo verificatore ha depositato il verbale della valutazione medico legale della Commissione che ha sottoposto in data 20 dicembre 2019 il ricorrente a test videat psichiatrico concludendo con la seguente diagnosi: “-OMISSIS-” giudicando il ricorrente “Idoneo” alla prosecuzione della procedura.
1.5. Con successiva ordinanza n.1066 del 2020, visto l’esito positivo della verificazione, il ricorrente è stato ammesso a partecipare con riserva alle successive prove di selezione ed è stata disposta altresì¬ la liquidazione delle spese di verificazione a carico dell’Amministrazione resistente; avverso tale ordinanza il Ministero resistente non ha proposto appello.
1.6. In prossimità  della odierna udienza la difesa del ricorrente ha depositato nota con richiesta di passaggio in decisione. Nessun controinteressato si è costituito in giudizio.
Alla udienza pubblica del 20 ottobre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. La controversia verte sulla idoneità  psico-fisica del ricorrente a svolgere le mansioni di agente di Polizia, avendo egli partecipato al concorso pubblico sopra indicato ed essendo stato giudicato non idoneo dalla Commissione medica preposta all’accertamento del possesso dei requisiti psicofisici.
Il giudizio di non idoneità  è stato espresso dalla Commissione per l’accertamento dei requisiti psicofisici con la seguente motivazione: “-OMISSIS-“, ai sensi dell’art. 3, comma 2, Riferimento Tabella 1, punto 15 del D.M. 30/06/2003, n. 198.
2.1. Avverso il provvedimento di esclusione parte ricorrente ha contestato, nella sostanza, la sussistenza dei presupposti alla base del giudizio di inidoneità  ed ha censurato la illegittimità  di tale giudizio, ritenendolo erroneo e contraddittorio per la carenza di istruttoria e di motivazione e per contraddittorietà , in quanto smentito dalla certificazione medica proveniente da struttura sanitaria pubblica, in atti, attestante l’assenza di sintomi psicopatologici.
2.2. Il ricorso, ricevibile e ammissibile in rito, si palesa fondato in relazione al predetto assorbente motivo di impugnazione.
In esecuzione della sopra richiamata ordinanza istruttoria, l’Organo incaricato della verificazione ha sottoposto l’interessato a visita medico-legale ed ha eseguito videat psichiatrico, somministrando test psicologico/ questionari/colloquio e visita psichiatrica eseguiti da diversi medici specialisti (come da verbale allegato e schede mediche), esprimendo la seguente diagnosi: “-OMISSIS-” concludendo in senso difforme rispetto a quanto riportato nel verbale redatto dalla Commissione medica per l’accertamento dei requisiti psicofisici concorsuali; la Commissione medico legale ha quindi espresso esplicitamente il giudizio “idoneo”.
Osserva il Collegio che in linea di principio, per il prevalente orientamento giurisprudenziale, le valutazioni effettuate in sede di accertamento dei requisiti psico-fisici di idoneità  al servizio costituiscono tipica manifestazione di discrezionalità  tecnico-amministrativa; d’altra parte, come è noto, per costante giurisprudenza, le stesse non sfuggono al sindacato giurisdizionale, laddove siano ravvisabili macroscopici travisamenti di fatto; tale è il caso di specie, laddove le censure proposte con il ricorso, assistite da elementi di prova, ravvisati nella certificazione medica specialistica rilasciata da struttura sanitaria pubblica allegata al ricorso, hanno reso necessario un approfondimento istruttorio.
Va rilevato che la verificazione eseguita dall’Organo di medicina militare, come risulta dal verbale e schede allegate depositati in atti, si è articolata nell’accertamento complesso documentato nelle relazioni (test, questionari, colloquio, visita psichiatrica) e il risultato della verificazione, dal quale il Collegio giudicante non ha motivo di discostarsi, ha smentito la valutazione di inidoneità  psico-fisica espressa dalla Commissione esaminatrice concorsuale.
Trattandosi di un accertamento clinico, oggettivamente riscontrabile, non è precluso al giudice amministrativo verificarne la correttezza, atteso che la verificazione disposta nella fase istruttoria non esorbita dai limiti del giudizio di legittimità , consentendo, mediante il controllo sulla correttezza delle regole tecniche seguite dalla Commissione esaminatrice, di far emergere l’errore di fatto consistente nel travisamento della condizione di salute psico-fisica dell’interessato.
L’accertamento successivo alla selezione concorsuale neppure viola i principi della “par condicio” e del “tempus regit actum”. Nello specifico la condizione di salute psichiatrica è uno stato oggettivamente verificabile anche con un accertamento a posteriori, non potendo mutare significativamente nel breve periodo. Neppure si può ritenere che un soggetto mentalmente disturbato possa dissimulare la propria condizione di disagio psichico nel corso di una visita clinica eseguita da specialisti in medicina neurologica e psichiatrica.
3. In ragione delle predette considerazioni, si deve ritenere illegittimo il provvedimento in impugnativa, siccome basato su un errato presupposto di fatto sul quale la resistente Amministrazione ha fondato il giudizio di “non idoneità “, risultato smentito dalla successiva visita medico-legale cui l’interessato è stato sottoposto. Va dato atto che l’Amministrazione non ha contestato detto accertamento medico legale e non si è opposta al giudizio cautelare, nè ha prodotto difese in relazione al complessivo giudizio.
In definitiva il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullato il provvedimento recante il giudizio di non idoneità  al servizio di PS impugnato.
Dall’accertata illegittimità  del suddetto provvedimento di esclusione dalla procedura consegue la illegittimità  anche della graduatoria definitiva del concorso, nella parte in cui non prevede la possibile inclusione in essa del ricorrente, per il caso in cui, superata la successiva fase concorsuale, egli possa rientrare tra i vincitori. Pertanto, anche la graduatoria definitiva deve essere annullata, nella parte in cui non contempla, tra i vincitori del concorso, il nominativo del ricorrente.
Le spese processuali, tenuto conto della natura della controversia, possono essere interamente compensate tra le parti costituite; il costo della verificazione è già stato posto a carico dell’Amministrazione resistente con l’ordinanza n.1066 del 2020.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei sensi di cui in motivazione.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Tomassetti, Presidente FF
Mariangela Caminiti, Consigliere, Estensore
Lucia Gizzi, Consigliere

Pubblicato il 03/11/2020
N. 11324/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02296/2020 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2296 del 2020, proposto da New Master Police S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Clarizia e Pier Paolo Nocito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex art. 25 c.p.a eletto presso lo studio dell’avvocato Paolo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde 2;
contro
Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fiammetta Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Coopservice Società  Cooperativa per Azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Colarizi, Paolo Coli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Colarizi in Roma, via Giovanni Antonelli, 49;
Per l’annullamento:
del provvedimento di aggiudicazione dalla Direzione Regionale Centrale Acquisti, Area Pianificazione e Gare Per Strutture Regionali ed Enti Locali del Lotto 5 n. G00981 del 4.2.2020 disposto in favore della COOPSERVICE soc. coop.;
-della Determinazione del Direttore Regionale della Centrale Acquisti della Regione Lazio, n. G09507 del 12.7.2019 mediante la quale è stata disposta la Nomina della Commissione giudicatrice per la procedura di gara finalizzata all’affidamento del "Servizio di Vigilanza Armata presso le Sedi Istituzionali, gli Uffici e gli immobili della Regione Lazio e presso alcune sedi di Roma Capitale, suddivisa in 6 Lotti funzionali;
– della nota del Direttore regionale della Centrale Acquisti prot. 413615 del 27.6.2019 mediante la quale è stata inviata la richiesta alle Direzioni regionali “di voler individuare, tra il personale a propria disposizione, uno o pìù soggetti ritenuti esperti nel settore della contrattualistica pubblica in possesso dei requisiti e delle competenze richieste per ricoprire il ruolo dimembro della Commissione giudicatrice”;
– quanto, occorrer possa, delle note adottate dalle Direzioni regionali: i) prot. 444852 del 11.6.2019, pervenuta dal Segretario Generale, riportante il nominativo del Dott. Jacopo Loy quale esperto nel settore della contrattualistica pubblica; ii) prot. 490202 del 26.6.2019, pervenuta dalla Direzione Regionale Bilancio, Governo Societario, Demanio e Patrimonio Segretario Generale, riportante i nominativi dei Dott. Marco Marafini, Dott. Giuseppe Dell’Arno, Dott. Filippo Barbagallo, Dott.ssa Giuditta del Borrello, Dott. Marco Timpani, Dott. Attilio Vallante, Dott. Alberto Sasso D’Elia, quali esperti nel settore della contrattualistica pubblica; iii) prot. 495378 del 27.6.2019, pervenuta dalla Direzione Regionale Affari Istituzionali, Personale e Sistemi Informativi, riportante i nominativi dei Dott.ri Valentina Campagnola, Gianluca Ferrara, Marinella Crestini, quali esperti nel settore della contrattualistica pubblica;
– della Determina n. G 17677 del 28.12.2018, con la quale è stata indetta la predetta procedura di aggiudicazione del “Servizio di Vigilanza Armata presso le Sedi Istituzionali, gli Uffici e gli immobili della Regione Lazio e presso alcune sedi di Roma Capitale”, suddiviso in 6 Lotti funzionali;
– all’occorrenza, del Bando, del Disciplinare di gara, del Capitolato d’appalto e di tutti gli ulteriori allegati facenti parte della lex specialis;
– di tutti i Verbali della commissione di gara;
– di tutti gli atti di gara e, comunque, di ogni atto presupposto, consequenziale e/o connesso, quand’anche sconosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lazio e di Coopservice Società  Cooperativa per Azioni;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2020 il Cons. Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
La presente decisione è assunta in forma semplificata, come espressamente previsto in materia di appalti pubblici dall’art.119 c.p.a. e come richiesto, in generale, (anche) al Giudice dal rispetto del principio di sinteticità  di cui all’art.3 c.p.a. Per tale motivo si prescinde dal riportare l’analitica descrizione dei fatti di causa, per i quali si rimanda agli atti, documenti e informazioni del fascicolo di causa tenuto con modalità  informatiche ai sensi dell’art.5 All.1 d.P.C.S. n.134 del 22 maggio 2020.
Con il presente ricorso, notificato in data 5 marzo 2020 e depositato in data 17 marzo 2020 – antecedente alle modifiche apportate dal D.L. 18 aprile 2019 n.32, conv.in L.14 giugno 2019 n.55- parte ricorrente, argomentando di vantare un interesse all’annullamento dell’intera procedura di gara, al fine della ripetizione della stessa, chiede l’annullamento di tutti gli atti in epigrafe indicati, culminati nel provvedimento di aggiudicazione della Direzione Regionale Centrale Acquisti, Area Pianificazione e Gare Per Strutture Regionali ed Enti Locali del Lotto 5 n. G00981 del 4.2.2020 disposto in favore della COOPSERVICE soc. coop.. la cui complessiva legittimità  sarebbe inficiata da vizi attinenti alla Commissione di gara.
Con la prima e la seconda censura, in particolare, parte ricorrente lamenta l’illegittima composizione della Commissione per violazione e falsa applicazione degli artt. 77, co. 1 e 216, co. 12 del d. lgs. n. 50/2016 e dell’art. 20 del Disciplinare di Gara, che prevedeva che la stazione appaltante, tramite l’applicativo dell’ANAC, individuasse la lista degli esperti cui sorteggiare i commissari e inoltre che la scelta del Presidente venisse eseguita tramite sorteggio tra i commissari individuati in tale modo; erronea valutazione dei presupposti di fatto nella scelta dei componenti della commissione giudicatrice; eccesso di potere per mancata predeterminazione dei criteri di competenza e di nomina dei commissari; difetto di motivazione e di istruttoria; irragionevolezza e illogicità  manifesta.
Dette censure sono irricevibili, perchè tardivamente proposte, e comunque infondate.
Ed invero, secondo precedenti giurisprudenziali anche recenti, la contestazione della legittimità  della composizione della Commissione giudicatrice deve essere proposta tempestivamente, non attendendo gli esiti della gara (cfr. T.A.R. Roma, sentenze nn. n.12450/2017 e 8565/2020) a meno che parte ricorrente non individui un legame tra la denunciata incompetenza e gli esiti valutativi in relazione alla propria offerta.
Tale legame, ad avviso del Collegio, deve essere individuato quantomeno attraverso indizi specificamente dedotti, laddove al contrario, nel caso in esame, la ricorrente deduce in modo generico che la asserita illegittimità  della nomina e la mancanza di competenza della Commissione avrebbe comportato – testualmente- “inattendibilità  dell’esito del procedimento di gara”, senza alcun specifico riferimento alla propria offerta.
Ne deriva che le censure sono senz’altro tardive.
In ogni caso, si tratta di censure infondate.
Con la prima censura, parte ricorrente lamenta violazione dell’art. 77, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 laddove stabilisce che “nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”, recepito nel punto 20 del Disciplinare di gara, che stabilisce: “La commissione giudicatrice è nominata, ai sensi dell’art. 77, comma 1, del Codice, dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte ed e composta da un numero dispari pari a n. 3 membri, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto. In capo ai commissari non devono sussistere cause ostative alla nomina ai sensi dell’art. 77, commi 6 e 9, del Codice. [&] La scelta del Presidente sarà  eseguita tramite sorteggio fra i commissari individuati”.
D’altro canto, continua parte ricorrente, le Linee guida n. 5 ANAC, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” al punto 2.3, ai fini dell’iscrizione dello specifico albo confermano la necessità  del predetto requisito: “aver svolto, nell’ultimo triennio, almeno 3 incarichi o, nel caso di affidamenti di particolare complessità , 5 incarichi relativi alla sottosezione per cui si chiede l’iscrizione. Rientrano tra gli incarichi oggetto di valutazione, oltre a quelli tipici dell’attività  svolta, l’aver svolto funzioni di responsabile unico del procedimento, commissario di gara, direttore dei lavori o direttore dell’esecuzione. È valutabile tra gli incarichi l’aver conseguito un titolo di formazione specifica (master, dottorato, Phd) nelle materie relative alla contrattualistica pubblica o alla specifica sottosezione per cui si chiede l’iscrizione”.
La necessità  che i Commissari debbano essere in possesso di una specifica competenza ed esperienza nella materia oggetto di appalto sarebbe evidente alla luce dei criteri dell’Offerta tecnica, riportati nel Disciplinare di gara al punto 18.1 (relativi alla valutazione a titolo esemplificativo del Modello della struttura organizzativa; Logiche e modalità  di coordinamento (verticale e orizzontale) tra le diverse aree/funzioni/figure professionali; – Flessibilità  e adattamento dell’assetto organizzativo in relazione alle ipotizzabili esigenze delle sedi come richieste dal Direttore dell’Esecuzione Manuale di Sicurezza
Anticrimine (MSA): “Con riferimento al "Manuale della Sicurezza Anticrimine", l’OEA e chiamato a specificare le logiche, le metodologie e le procedure sottese alla progettazione del MSA presentando una illustrazione delle sezioni e dei contenuti”), che richiederebbero un’effettiva conoscenza ed esperienza, la quale potrebbe essere acquisita solo sul campo nel concreto svolgimento dell’attività  professionale, in ordine alla complessiva prestazione da affidare con la gara in oggetto.
La Direzione regionale Centrale Acquisiti della Regione Lazio invece, successivamente alla pubblicazione del Bando di gara e della sopravvenuta la L. n. 55/2019 – con la quale è stata sospesa l’efficacia del comma 3 dell’art. 77 citato- anzichè stabilire propri criteri di selezione dei componenti dell’organo valutativo, in luogo della previgente consultazione dell’Albo ANAC, illegittimamente si sarebbe limitata a richiedere alle Direzioni regionali di “individuare, tra il personale a propria disposizione, uno o pìù soggetti ritenuti esperti nel settore della contrattualistica pubblica in possesso dei requisiti e delle competenze richieste per ricoprire il ruolo di membro della Commissione giudicatrice”. Già da tale richiesta emergerebbe la violazione del tenore letterale dell’art. 77, comma 1 e del punto 20 del Disciplinare di gara, in base ai quali i componenti di gara ad avviso di parte ricorrente non dovrebbero essere “esperti nel settore della contrattualistica pubblica“, ma “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” (e dunque, nel caso in esame, di affidamento di servizi di “vigilanza armata”).
Le Direzioni regionali quindi, conformandosi alla (ritenuta) erronea richiesta della Direzione acquisti, hanno comunicato 11 nominativi di asseriti “esperti” nel settore della contrattualistica pubblica- circostanza, questa, pure contestata da parte ricorrente che sottolinea l’assenza in capo a tutti i componenti della Commissione di competenze ed esperienze in materia di procedure a evidenza pubblica- e comunque del tutto privi di competenza nello specifico “settore della vigilanza armata” e della “selezione pubblica di appaltatori di servizi”.
A questo punto, sulla base dell’elenco fornito dalle Direzioni, la Regione, senza procedere ad alcuna valutazione dei profili e delle competenze di ciascuno, avrebbe quindi provveduto, mediante sorteggio, a individuare i seguenti due componenti della Commissione:
– il Dott. A.V.;
– il Dott. A.S. D’E.
L’Amministrazione contestualmente ha nominato Presidente della Commissione il Dott. Marco Marafini, senza procedere al sorteggio, tenuto conto “della professionalità  e dell’esperienza”, “del ruolo istituzionale ricoperto nell’amministrazione” nonchè “della disponibilità  resa”.
Al riguardo evidenzia il Collegio che quanto alla professionalità  richiesta alla Commissione di gara l’interpretazione giurisprudenziale dominante ritiene che nelle gare pubbliche la legittima composizione della commissione presuppone solo la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721 e, pìù di recente, Cons. Stato Sez. V, 07/01/2020, n. 83; T.A.R. Abruzzo Pescara Sez. I, 02/04/2020, n. 119; T.A.R. Campania Napoli Sez. V, 03/03/2020, n. 1003; T.A.R. Molise Campobasso Sez. I, 10/01/2020, n. 8).).
Inoltre, il riferimento normativo al "settore" sta a significare che rileva la competenza per aree tematiche omogenee, non per tutte e ciascuna delle materie rientranti nell’area tematica oggetto dell’appalto o addirittura per i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721; T.A.R. Toscana, sez. I, 3 aprile 2019, n. 488).
La giurisprudenza, invero, interpreta in modo costante il requisito dello "specifico settore" nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività  oggetto dell’appalto (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2019, n. 5058; Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2018, n. 5603; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 12 aprile 2019, n. 553).
Costituisce infatti principio consolidato che il requisito in questione deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità  delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità  tecnico settoriali implicate dagli specifici criterà® di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità  occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2018, n. 2241; Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2017, n. 5830; Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2015, n. 5670; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 30 maggio 2019, n. 2945; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 24 maggio 2019, n. 6490).
Quanto alla asserita illegittimità  della nomina della Commissione, derivante dalla mancata previa individuazione dei criteri di nomina dei suoi componenti, rileva il Collegio che, come già evidenziato, il contenzioso in esame è precedente alle modifiche apportate all’art.77, comma 3, del d.lgs. n.50/2016 dall’art. 1, comma 1, lett. c) del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni con L. 14 giugno 2019, n. 55, che nella lettura risultante dopo l’entrata in vigore dell’art. 1, comma 1, lett. c) citato "non trova applicazione quanto all’obbligo di ciascuna stazione appaltante di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all’albo istituito presso l’Autorità  nazionale Anticorruzione (ANAC) di cui all’art. 78, fermo restando l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante".
In ogni caso, anche con riferimento alla precedente formulazione, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha osservato che la mancanza di criteri previamente stabiliti "non determina mai, ex se, l’illegittimità  della nomina della commissione perchè "occorre dimostrare che, in concreto, siano totalmente mancate le condizioni di trasparenza e competenza (Cons. di Stato, sez. II, n. 4865/2019) e comunque la contestazione sul punto deve essere esaminata non in maniera meccanica e formalistica, ma sulla base di una valutazione finalistica della ratio ad essa sottesa; pertanto, ove i principi di competenza e trasparenza non siano in concreto vulnerati, l’eventuale omessa predeterminazione delle ridette regole costituisce un’inosservanza meramente formale, inidonea a ridondare in vizio di legittimità  della nomina" (cfr. TAR Abruzzo – Pescara, n. 119 del 6.3.2020).
Al riguardo, con riferimento alla trasparenza della nomina, in considerazione del richiamato regime transitorio, la richiesta effettuata alle Direzioni Regionali di indicare esse stesse i nominativi di candidati ritenuti in possesso dei necessari requisiti di esperienza e professionalità , appare rispettosa del principio in questione.
Quanto invece alla “(in)competenza” dei componenti della Commissione, che viene nel caso di specie desunta da un analisi dettagliata dei C.V. dei due componenti e del Presidente, non può esimersi il Collegio da evidenziare che la gara in esame concerne l’affidamento di un servizio di vigilanza, ritenuto addirittura da un recente precedente del T.A.R. Napoli, (Campania) sez. V, 28/09/2020, n.4103 un “servizio basico” per l’amministrazione, tale da non richiedere competenze tecnico/specialistiche particolari. Pìù precisamente, la competenza tecnica che deve essere posseduta da parte dei membri della Commissione giudicatrice non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio – contestato, in particolare, con riferimento ad uno dei componenti della Commissione (dott.A. S.D.E.), laureato in Scienza Agraria ma che tuttavia ha svolto l’incarico di Presidente del collegio incaricato di valutare le proposte tecnico-scientifiche ed operative, nonchè economiche per l’elaborazione partecipata del Nuovo Piano socio-assistenziale regionale, nonchè quello di Presidente della gara comunitaria per l’affidamento del servizio di soccorso sanitario di emergenza, potendo risultare anche da incarichi svolti e attività  espletate (T.A.R. Abruzzo Pescara Sez. I, 02/04/2020, n. 119), mentre quanto alla competenza degli ulteriori componenti gli stessi sono laureati in materie giuridiche ed economiche e rivestono ruoli dirigenziali apicali in ambito regionale. In estrema sintesi, come ricordato da una recente pronuncia del Consiglio di Stato, il requisito enunciato deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità  delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, considerando anche, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, le professionalità  occorrenti a valutare sia le esigenze dell’amministrazione sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali i criteri valutativi siano destinati ad incidere. Non è in proposito necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità  dei vari membri – come nella fattispecie in esame- integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purchè idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (Cons. Stato Sez. V, 07/01/2020, n. 83).
Del resto, nel caso specifico, la società  ricorrente – la cui azione demolitoria è funzionale alla ripetizione della gara – si è limitata a contestare che la commissione non sarebbe stata formata da soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alla peculiarità  del settore interessato dall’appalto in considerazione, ma non ha fornito alcuna indicazione concreta in ordine alle ragioni per le quali una commissione diversamente composta avrebbe attribuito un differente punteggio agli aspetti tecnici delle offerte delle concorrenti
In particolare, la società  ricorrente non ha indicato, in concreto e in modo puntuale, il benchè minimo elemento atto ad evidenziare una effettiva differenziazione qualitativa tra gli aspetti tecnici presentati, ed in particolare, tra la propria offerta e quella della società  aggiudicataria. In altri termini, la ricorrente si è limitata alla denuncia dell’"incompetenza" (id est, del difetto della esperienza e professionalità  adeguate alla peculiarità  del settore cui afferisce l’oggetto del contratto) dei componenti l’organo collegiale, ma non ha indicato concreti elementi sintomatici dell’erroneità  o dell’inadeguatezza delle valutazioni compiute dalla commissione e della loro riconducibilità  al vizio dedotto (arg. ex T.A.R. Basilicata, sez. I, 18 settembre 2018, n. 635), nè ha dato modo al Collegio di comprendere in che modo soggetti esperti nello specifico settore dell’affidamento del servizio di vigilanza privata avrebbero potuto giungere ad una valutazione delle offerte diversa da quella operata nel caso in esame.
Per quanto riguarda, poi, il mancato sorteggio del Presidente della Commissione, osserva il Collegio come dalla “sospensione” degli effetti del comma 3 dell’art.77, a seguito dell’art. 1, comma 1, lett. c), D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla L. 14 giugno 2019, n. 55, derivi la conseguente impossibilità  di procedere alla nomina del Presidente mediante sorteggio tra i commissari scelti tra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’Autorità  nazionale anticorruzione (ANAC) di cui all’articolo 78.
Ne deriva l’infondatezza delle censure con cui si lamenta l’illegittima composizione della Commissione perchè composta da componenti privi di esperienza specifica nel settore dell’affidamento dei servizi di vigilanza a armata e, comunque, in materia di contratti pubblici.
Va infine respinta, in quanto assolutamente generica anche sotto il profilo della sussistenza di un interesse concreto e attuale della ricorrente, anche la terza censura con cui New Master Police, evidenziando che il Lotto 5 della procedura in questione concerne l’affidamento dei servizi di Vigilanza armata per le sedi della Regione Lazio nel Comune di Roma – Municipi da IX a XV, per l’importo a base d’asta di euro 6.722.484,00, lamenta che l’Amministrazione regionale avrebbe escluso erroneamente dal perimetro della procedura tre immobili siti in aree di interesse del Comune di Roma e del Comune di Fiumicino, in Via Bernardino da Monticastro, n. 1, sede della Regione Lazio, in Lungotevere dell’Acqua Acetosa 35, stabile ex CRAL del Poligrafico dello Stato, e in via Torre Palidoro, snc, sito storico culturale – di cui proprio la ricorrente New Master Police, per sua stessa ammissione, “è attualmente gestore in virt๠di precedenti affidamenti diretti del servizio di vigilanza armata presso le suddette sedi” – con la conseguente incompletezza e illegittimità  del Bando di gara.
In conclusione, il ricorso deve essere respinto.
Le spese di lite sono interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Mezzacapo, Presidente
Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere, Estensore
Antonio Andolfi, Consigliere

Pubblicato il 03/11/2020
N. 11312/2020 REG.PROV.COLL.
N. 04666/2013 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4666 del 2013, proposto da
Carmine Giuseppe F., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Casaccia, Monica Coscia, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Casaccia in Roma, via Norcia, 9;
contro
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Andrea Camarda, domiciliataria ex lege in Roma, via Tempio di Giove, 21;
per l’annullamento
della determinazione dirigenziale del 25 gennaio 2013 recante l’ingiunzione di immediata sospensione di lavori edilizi in corso a Roma, Via Selene n. 16;
di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale – Municipio;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2020 la dott.ssa Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Espone in fatto parte ricorrente le principali vicende concernenti l’immobile oggetto della gravata ordinanza di sospensione di lavori, deducendo avverso la stessa i seguenti motivi di censura:
I – Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e 37 del D.P.R. n. 380 del 2001 e 16 e 19 della legge regionale Lazio n, 15 del 2008; violazione di legge.
II – Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 6, 7 e 8 della legge n. 241 del 1990. Violazione dei principi generali dell’attività  amministrativa. Eccesso di potere sotto il profilo della insufficiente ed inadeguata attività  istruttoria, difetto dei presupposti di diritto e di fatto, omessa motivazione, arbitrarietà  e travisamento dei fatti.
III – Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 2 della legge n. 241 del 1990. Violazione dei principi generali dell’attività  amministrativa. Eccesso di potere sotto il profilo della conclusione del procedimento. Persistenza dell’interesse pubblico.
L’intimata Amministrazione comunale&.
Alla pubblica udienza del 28 ottobre 2020 la causa è stata chiamata e, dato avviso ai sensi dell’art. 73 c.p.a. e sentiti i difensori delle parti presenti, trattenuta per la decisione, come da verbale.
DIRITTO
Come sopra dato atto dell’oggetto del ricorso in esame, rileva il Collegio che, in considerazione del contenuto del gravato provvedimento, la proposta azione impugnatoria deve essere dichiarata inammissibile in quanto rivolta avverso un atto privo di contenuto lesivo.
L’efficacia delle ordinanze di sospensione di lavori edilizi è infatti temporalmente limitata, spirando i relativi effetti al decorso del quarantacinquesimo giorno dalla notificazione del provvedimento, e ciò sia che intervenga successivamente il provvedimento definitivo di demolizione, sia che quest’ultimo non venga adottato, atteso che in ambedue i casi l’ordinanza di sospensione dei lavori consuma la sua efficacia.
Ciò in quanto il potere di sospensione dei lavori edili in corso, attribuito all’Autorità  comunale dall’art. 27 comma 3, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 ha natura cautelare, essendo rivolto ad evitare che la prosecuzione dei lavori ritenuti abusivamente realizzati determini un aggravio del danno urbanistico.
Tale potere è tuttavia caratterizzato dalla natura interinale e provvisoria del relativo provvedimento al fine di evitare che il destinatario possa essere esposto sine die all’incertezza circa la sussistenza del proprio jus aedificandi e del carattere abusivo o meno delle opere, essendo previsto che allo spirare del termine di 45 giorni dalla sua notificazione, l’ordine in questione perde ogni efficacia, trattandosi di un provvedimento eccezionale, con efficacia strettamente limitata nel tempo, avente il solo scopo (cautelare) di impedire il procedere della costruzione, in modo da consentire alla Pubblica amministrazione di potersi determinare con una misura sanzionatoria definitiva entro tale termine di efficacia della sospensione dei lavori (ex plurimis: T.A.R. Campania, Napoli, 10 dicembre 2007, n. 15871; Consiglio di Stato, sez. IV, 22 giugno 2016, n. 2758; TAR Lazio, Sez. II bis, 19 aprile 2018 n. 4341; 9 febbraio 2018 n. 1600; 24 gennaio 2018 n. 895; 22 gennaio 2019 n. 849).
Poste tali premesse – costituenti ormai consolidato orientamento giurisprudenziale – e tenuto conto che la gravata determinazione è stata adottata in data 25 gennaio 2013 e notificata in data 19 febbraio 2013, deve rilevarsi che il ricorso, in quanto notificato il 24 aprile 2013, è stato proposto allorquando la determinazione impugnata aveva ormai da tempo perso efficacia, dal che discende che lo stesso deve essere dichiarato inammissibile in quanto rivolto avverso un provvedimento non pìù efficace e, come tale, non idoneo a determinare, alla data di notificazione del ricorso, alcuna lesione attuale e concreta della posizione giuridica di cui parte ricorrente è titolare.
Ed invero, al momento della proposizione del gravame, avvenuta successivamente al decorso del predetto termine di efficacia del provvedimento che dispone la sospensione dei lavori, parte ricorrente non avrebbe invero comunque potuto subire alcun nocumento dal gravato provvedimento, nè avrebbe potuto trarre alcun vantaggio dall’eventuale accoglimento del ricorso, il che comporta l’assenza della necessaria condizione dell’azione costituita dall’interesse a ricorrere, con conseguente declaratoria di inammissibilità  del ricorso.
Le spese processuali, tenuto conto della costituzione meramente formale dell’Amministrazione resistente, possono essere equamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Sezione Seconda Bis
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Elena Stanizzi, Presidente, Estensore
Salvatore Gatto Costantino, Consigliere
Brunella Bruno, Consigliere