Sul lungo strascico dell’interessante convegno organizzato dalla Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Lecce, tenutosi nei giorni 29-30 ottobre 2004, sul tema “Principi dell’attività amministrativa e parametri della sua valutazione (profili di riforma della l. 241/90)”, alcune riflessioni istintivamente s’impongono in appendice alle brillanti ed autorevoli relazioni ivi tenute, avuto riguardo ai “nuovi” principi contenuti nell’ultima versione del comma 1° dell’art.1 del d.d.l. di riforma della legge n.241 del 1990, con particolare riferimento al “legittimo affidamento”.
Recita infatti la sua più recente stesura che: “1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta dai principi di imparzialità, proporzionalità, legittimo affidamento, efficacia, efficienza, economicità, pubblicità e trasparenza, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”.

1. Rispetto alla disposizione attualmente in vigore, viene contemplato l’inserimento di principi, alcuni dei quali latori dell’esperienza giurisprudenziale nei più disparati ambiti dell’attività della P.A. in senso lato sedimentatasi dal vigore della legge generale sul procedimento amministrativo ad oggi, mentre altri “ordinarizzano” canoni generali già oggetto di previsione costituzionale: degno di rilievo appare altresì il richiamo, non alle norme, bensì ai principi dell’ordinamento comunitario stante l’appartenenza dell’Italia all’U.E. i cui legami, com’è noto, odiernamente, appaiono maggiormente rafforzati dall’approvazione della sua Costituzione dei giorni scorsi.
Come cennato, non minore interesse suscita l’introduzione del, totalmente nuovo, principio del “legittimo affidamento” cui l’attività amministrativa dovrebbe informarsi.
La P.A., dunque, stante la riserva operata, con riferimento all’attività jure privatorum nel successivo comma 1-bis del progetto di d.d.l., nella propria attività autoritativa, pur convenzionale, è obbligata ad uniformarsi agli enunciati principi generali.

2. Essi però, a meglio osservare, appaiono tra loro affatto disomogenei in quanto alludono ai più disparati contenuti che l’attività amministrativa potrebbe condurre e, pertanto, appare opportuno in questa sede tracciare una loro, benché orientativa, classificazione:
a) attività interna della P.A.;
b) trasversale;
c) a relazionalità necessaria;
d) conseguenze della sua non conformità.
Nel primo insieme andrebbero sussunti i principi di “efficacia, efficienza ed economicità”, in quanto la dimensione precettiva da essi involta va a contemplare esclusivamente l’agire pubblicistico in sé e per sé considerato: utilizzando un’ormai desueta espressione, può asserirsi che i menzionati principi enucleano norme generali le quali reggono esclusivamente “l’azione” della P.A., a carattere prevalentemente auto-organizzativo, a prescindere, così, dalla ricorrenza di una differente posizione “qualificata” che rispetto a quell’attività potrebbe anche indirettamente frapporsi in contatto, conflitto o dialogo latamente inteso.
Nel secondo ambito potrebbero collocarsi i principi di “pubblicità e trasparenza” attesa la valenza generalizzante (trasversale) dei medesimi i quali impingono una dimensione valoristica della suddetta attività, qualitativamente differente, in quanto afferente ad ogni esplicazione contenutistica della stessa, non ad una sua precipua conformazione.
Il terzo gruppo sarebbe rappresentato dai principi di “imparzialità e proporzionalità” poiché, pur inerendo ad attività pubblicistiche di astratto rilievo erga omnes, postulano una relazionalità necessaria con soggetti, estranei alla P.A., portatori di interessi a contenuto pretensivo o oppositivo (ovvero partecipativo) e, per tal ragione, sanciscono la parità di trattamento tra coloro che, in concorso fra loro, detengono pari prerogative seppur in potenziale soddisfazione.

3. Novità assoluta inclusa nell’ipotesi di modifica legislativa in esame è costituita dal principio del “legittimo affidamento” formante categoria a sé stante tra quelle innanzi convenzionalmente ripartite, poiché ictu oculi si evince retto da criteri e logiche in toto differenti dalle forme di manifestazione che hanno dato stura agli altri principi (di azione) di cui alla classificazione innanzi illustrata; si consideri che, quanto al richiamo operato ai principi rivenienti dall’appartenenza all’Unione Europea, essi si distinguono per la loro genesi, non per il contenuto – qui considerato – dell’attività cui accedono (la cui suddivisione ad essi andrebbe de plano estesa).
Il “legittimo affidamento”, indi, non presuppone né l’attività intima, in sé considerata, della P.A., né quella in cui quest’ultima, interagendo in un certo settore dell’ordinamento, è onerata a garantire la par condicio tra gli agenti in esso operanti, tampoco involge gli argomenti trasversali della pubblicità o della trasparenza; esso invero allude all’affidamento di un soggetto, estraneo alla P.A., non generico o generalizzato, ma assolutamente individuato e specifico.

3.1. In altre parole, presumendo un’attitudine generale del suddetto principio, potrebbe assumersi che luogo di riferimento del legittimo affidamento dovrebbe essere la collettività indifferenziata la quale, pur indirettamente, ovvero nella sua composizione qualificata, risulterebbe portatrice di un – punto – “affido alla legittimità” ispirante la relazionalità con l’apparato pubblico; siffatta posizione però, come sembra intuibile, una collettività generalizzata potrebbe desumerla nei confronti della P.A. agente, esaurendola nella sola circostanza di pretendere che quest’ultima, nell’esercizio della propria discrezionalità, si conformi alla legge che informa la sua attività (non in altro).
La generalizzazione del principio del legittimo affidamento condurrebbe, com’è ora finalmente evidente, alla disgregazione di quest’ultimo riveniente dalla sua sovrapponibilità integrale all’essenza dell’interesse legittimo, quale prerogativa acché la pubblica amministrazione adegui il proprio agire alla legge.
Sembra ben vero, conseguentemente, che un’accezione fisiologica e generalis del “legittimo affidamento”, staticamente inteso, si manifesta ineludibilmente pleonastica, dovendo esso, in realtà, possedere altra attitudine ed una efficacia differente dalla prospettazione d’indole universalizzate che il progetto di riforma in analisi ritiene di accreditargli.

3.2. Non si tralasci che, come accade per il diritto privato, la sua locuzione importa una necessaria dinamica di relazione di un soggetto con altro individuato il quale, poi, diviene titolare di tale situazione (sotto forma di reazione dell’ordinamento giuridico).
Deve, in ogni caso, precisarsi che il legittimo affidamento – qui preso in considerazione – non coincide con l’incolpevole affidamento tratto nel versante privatistico e conseguente all’induzione in errore cagionata dall’altrui contegno sleale, atteso che ivi esso è modulato dal criterio di buona fede, quale precipitato logico-giuridico del dovere di solidarietà sociale (art. 2 Cost.) corrente tra soggetti che si trovano in rapporto di parità, mentre, sul crinale dell’attività funzionalizzata della P.A., attesa la strutturale preminenza di quest’ultima nei confronti del privato, si evince correlato al buon andamento dedotto precettivamente nell’art.97 Cost.; come da taluni adombrato sembrerebbe più alludere all’ “affidamento” di derivazione comunitaria e di tradizione tedesca.

3.3. Orbene, il legittimo affidamento nella prospettiva qui proposta appare giocoforza riferibile ad uno o più soggetti specificamente individuati (o individuabili) deduttivamente dall’attività amministrativa autoritativa e non potrebbe che interagire sul territorio patologico della medesima; infatti la sua lesione può venire in emersione (assumendo rilievo e significanza) soltanto e dal momento in cui l’attività amministrativa viene dichiarata non conforme alla legge dal G.A., ovvero in autotutela dalla medesima P.A. agente.
Soltanto in quest’ultima evenienza potrà conseguire un affidamento eluso (o deluso) del privato da parte dell’attività pubblicistica (diversamente, si ripete, si appiattirebbe sull’interesse legittimo).
Può ragionevolmente asserirsi che il principio in argomento non attiene, come gli altri, ai presupposti ed alle condizioni di sostenibilità (statiche) dell’attività amministrativa in linea di principio, bensì alle conseguenze (in divenire) della sua appurata illegittimità.

3.4. Se quanto sin qui rilevato è condiviso, sembra che l’intendimento in fieri del legislatore (consapevole o meno che sia), sotto le mentite spoglie di un principio generale di azione (al pari rango degli altri), sia quello di positivizzare, in linea parimenti generale, un cosiddetto “obbligo di protezione”, relazionale, cogente in capo alla P.A. nei confronti dei cittadini che con essa vengono (per chiedere o difendersi) a dialogare, la cui violazione, agli effetti finali, è ex se foriera di conseguenze risarcitorie in connessione con i poteri recentemente riconosciuti nell’universo della cognizione del G.A.; ovvero di costituire ex abrupto un nuovo bene della vita individuandolo, neutralmente, nell’affidamento medesimo.
Sotto altra angolazione si osservi che ove nel futuro testo del comma 1° dell’art.1 della legge n.241/1990, tra gli altri principi generali dovesse campeggiare quello del “legittimo affidamento”, finalmente potrebbe de jure condito confortarsi la natura (quasi-)contrattuale della responsabilità della P.A., secondo il paradigma di cui all’art. 1218 c.c., conseguente alla lesione di beni della vita correlati o sottostanti ad interessi legittimi, perpetrata mercé la violazione dell’obbligo di protezione in esso – pur superficialmente – codificato in via generale ed astratta.
L’auspicio sarebbe non fino a fondare la sostenibilità del cd. “diritto al provvedimento anelato”.

Note

L'articolo I “nuovi” principi dell’attività amministrativa ed il “legittimo affidamento” nel d.d.l. di riforma della L. n. 241/1990 proviene da Giustamm.

(note a margine di Cons. Stato, sez. V, sent. 13 novembre 2002, n. 6291 e 8 luglio 2002, n. 3796).

Nella giurisprudenza amministrativa, soprattutto la più recente in parte significativamente desunta nelle decisioni in esame, vien sovente fatto riferimento alla responsabilità precontrattuale della P.A. riferita all’attività procedimentale protesa all’aggiudicazione di un appalto (di lavori, servizi o forniture) da parte di un ente pubblico (e non) obbligato, come si conviene, all’applicazione delle norme concorsuali sull’evidenza pubblica di derivazione comunitaria [1].

In breve sintesi, le fattispecie che spesso, in ambito pubblicistico, vengono all’uopo prese in considerazione sono principalmente le seguenti:

1) il caso in cui un appalto aggiudicato provvisoriamente ad una impresa, non venga alla medesima affidato definitivamente poiché la stazione appaltante ritiene di dover annullare secondo autotutela l’aggiudicazione e tutti i pregressi atti di gara (o revocarli), a causa della imprevista ricorrenza di un sopravvenuto interesse pubblico che depone in senso confliggente all’affidamento dell’appalto nei termini come aggiudicato [2];

2) il caso in cui un appalto venga aggiudicato ed anche eseguito da parte di una ditta, la cui aggiudicazione successivamente sia accertata come illegittima dal G.A. (ad esempio, per illegittimità della esclusione della ditta ricorrente, ovvero, poiché viene accertato dal giudice che la ditta ricorrente –seconda in graduatoria- aveva essa diritto ad aggiudicarsi l’appalto in luogo della effettiva aggiudicataria).

Nonostante che la giurisprudenza in tali ipotesi si sia sforzata di ricondurre le suddette fattispecie nella tematica della responsabilità precontrattuale della P.A. appaltante, secondo lo schema delineato dagli artt.1337 e 1338 c.c., a ben vedere essa non ricorre in alcuna delle medesime ipotesi ed in tal senso si sono espressi i più recenti indirizzi del G.A. –tra cui quelli contenuti nelle decisioni in questione.

1. Nel caso di annullamento dell’aggiudicazione e di tutti gli atti della gara già celebrata, l’appalto non viene aggiudicato a nessuna impresa e semmai la stazione appaltante, ove lo ritenga aderente al pubblico interesse, potrebbe indire una rinnovazione del procedimento concorsuale (ad esempio ponendo a base d’asta prezzi differenti rispetto a quelli dedotti nella gara precedente).

In tale evenienza la ditta provvisoriamente aggiudicataria adendo il G.A. potrebbe richiedere l’accertamento dell’obbligo della P.A. a stipulare con essa il contratto di appalto ed ove tale istanza venisse accordata nulla quaestio; ma, potrebbe, ove la stipulazione del contratto non fosse percorribile, richiedere il risarcimento dei danni patiti per l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in precedenza decretata in proprio favore.

Orbene se il G.A., per qualche rilievo che intendesse condividere, accertasse il carattere illegittimo dell’esercizio dello ius poenitendi come praticato dalla P.A. (comunque non potendo ordinare a quest’ultima l’affidamento coattivo della gara in favore della ditta ricorrente), esso dovrebbe condannare quest’ultima al risarcimento del danno subito dall’impresa. Ma quale danno?

1.1. Certamente non il danno correlato ad una responsabilità contrattuale in quanto il contratto di appalto non è mai stato sottoscritto ed il cd. “rapporto amministrativo” [3] non si è mai trasformato in effettiva relazione negoziale.

1.2. Neppure a titolo di responsabilità precontrattuale [4] potrebbe essere condannata la P.A. renitente atteso che, nel caso di specie, non ricorrerebbe alcuno degli elementi costitutivi previsti dagli articoli 1337 e 1338 c.c. [5].

1.3. Sembra condivisibile, invece, la tesi secondo cui la P.A. dovrebbe risarcire il danno subito dall’impresa aggiudicataria della gara, consistente in quell’interesse collegato al “bene della vita” propugnato dalle S.U. nella nota decisione n. 500 del 1999, a titolo di responsabilità aquiliana secondo l’archetipo di cui all’art. 2043 c.c. [6], nella visione estensiva che al concetto di ingiustizia del danno ha apprestato il chiaro obiter contenuto nella medesima sentenza n. 500 [7]. Non limitandosi dunque alla semplice corresponsione del cd. “interesse negativo”, bensì dovendo riconoscere, ai sensi dell’art. 2056 c.c. e secondo il paradigma dell’art. 1223 c.c., sia il danno emergente che il lucro cessante (quest’ultimo quantificato anche a titolo equitativo).

1.4. A diverse conclusioni dovrebbe pervenirsi, nelle peculiari situazioni nelle quali la lex specialis di gara avesse, a monte, previsto una clausola di riserva della facoltà della stazione appaltante di non aggiudicare l’appalto per sopravvenute ragioni di pubblico interesse; infatti la giurisprudenza amministrativa, in siffatte evenienze, ha negato la ricorrenza di alcuna forma di responsabilità in capo alla P.A. -che abbia ritenuto motivatamente di servirsi di tale clausola- escludendo la ricorrenza anche della responsabilità precontrattuale atteso che, per effetto della suddetta clausola, verrebbe in radice elisa la posizione di “incolpevole affidamento” – di cui all’art.1338 c.c. – da parte della ditta partecipante alla procedura concorsuale disciplinata dalla legge di gara che, in specifico, reca –tra l’altro- la prescrizione di riserva e tutela del superiore interesse pubblico (ove beninteso il provvedimento amministrativo di non aggiudicazione risulti sorretto da un’adeguata motivazione) [8].

2. A non dissimili conclusioni dovrebbe pervenirsi nella differente casistica della seconda categoria di questioni pratiche innanzi scandita, stante la solare circostanza che nelle ipotesi in cui la stazione appaltante aggiudichi un appalto ad un’impresa e successivamente tale aggiudicazione viene dichiarata illegittima da parte del G.A., la ditta che ha subito il pregiudizio economico per non aver potuto eseguire l’appalto –nonostante ad essa legittimamente dovesse essere affidato- avrà titolo a vantare nei confronti della stazione appaltante l’equivalente risarcitorio di cui alla responsabilità, extracontrattuale, ragguagliata sia al danno emergente che al lucro cessante (art. 2056 c.c.) nella dimensione estensiva che dell’ingiustizia del danno ne ha interpretativamente apprestato la menzionata decisione n. 500 delle S.U. [9], in riferimento al contenuto dell’interesse sostanziale leso (che non è l’interesse legittimo) che risulta collegato ad un bene della vita individuato come significativo per l’ordinamento [10].

Infatti la corresponsione del solo interesse negativo proprio della responsabilità precontrattuale, sotto il profilo sostanziale, non avrebbe in alcun modo attitudine a ristorare l’effettivo pregiudizio subito dalla impresa non prescelta nell’aver perduto irreparabilmente un appalto che –in luogo di altri- aveva essa diritto ad eseguire [11]. Parimenti, al medesimo fine di proporre in tale schema la ricorrenza di ipotesi di responsabilità precontrattuale, non risultano concorrenti nella fattispecie in parola gli elementi costitutivi della disciplina di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. [12].

Similmente il danno patito dall’impresa non prescelta [13] non lo si potrebbe atteggiare –e dunque liquidare- a titolo di responsabilità contrattuale non essendo intervenuta la stipulazione del contratto di appalto che, al contrario, è intercorsa con altro soggetto giuridico [14] (nonostante, come ritiene di sostenere la giurisprudenza, tali soggetti non risultino del tutto estranei come nella prospettiva del neminem laedere [15]).

3. Alla luce di quanto fin qui osservato risulta chiaro che, benché nella casistica quale quella sopra analizzata, si faccia spesso utilizzo e riferimento alle questioni concernenti una –ipotetica (a questo punto)- responsabilità precontrattuale della stazione pubblica appaltante [16], nei casi di attività funzionalizzata avente ad oggetto procedure di evidenza per l’affidamento di appalti pubblici, è ben evidente che gli ambiti nei quali essa in concreto potrà significativamente esplicarsi risultano per lo più ridotti a casi di scuola, potendosi oggi rinvenire l’unica nicchia di operatività di tale istituto giuridico nelle fattispecie avente ad oggetto procedure di trattativa privata –seppur preceduta da cd. confronto concorrenziale- (che nella presente trattazione, per comprensibili ragioni, non sono state prese in considerazione) poiché in esse verrebbero in essere semplici comportamenti materiali posti in essere da parte della stazione appaltante e pertanto a tali ipotesi –apertamente non problematiche- condivisibilmente risulterebbero de plano estensibili le norme –e le logiche- sottese agli artt. 1337 e 1338 c.c., attesa l’indole iure privatorum dell’agire in tali circostanze della P.A. [17].

Infatti il nocciolo duro della presente tematica sarebbe costituito dalla convivenza di istituti giuridici di derivazione privatistica (in presenza dei quali, come è noto, nella prospettiva tradizionale possono ricorrere soltanto posizioni di diritto soggettivo) con i vari esiti a cui giunge l’attività funzionalizzata (in questo caso tesa alla scelta del contraente) della pubblica amministrazione.

3.1. Non potrebbe in conclusione sottacersi che la tematica della responsabilità precontrattuale della P.A. negli ultimi tempi ha perso notevole rilievo per effetto dei recenti interventi legislativi che hanno attribuito la cognizione piena al G.A., in linea generale, sul risarcimento del danno [18], ma anche –e soprattutto- per la nuova prospettiva che le S.U. hanno conferito al novero del danno risarcibile [19], nel paradigma atipico dell’art. 2043 c.c., estendendone la portata applicativa alla lesione di ogni bene (o interesse sostanziale) che risulta meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico (cfr. art. 1322, comma 2 c.c.), spostando, agli effetti finali, il peso della rilevanza giuridica dalla posizione soggettiva oggetto di tutela, al carattere significativo del bene oggetto di protezione.

Beni ed interessi giuridici [20] tra i quali, per quel che interessa il presente esame, verrebbero ricompresi quelli che, in ambito privatistico, presiedono alla disciplina della responsabilità precontrattuale di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. che danno luogo al pregiudizio, a rilevanza economica, che induce la reazione dell’ordinamento giuridico a cui si è fatto riferimento: di qui l’assorbimento.

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[1] Le cc.dd. “amministrazioni aggiudicatrici” indicate negli articoli di esordio dei testi legislativi nazionali (legge n. 109/1994, D.lgs. n. 358/1992, Dd.lgs. n. 157 e 158 del 1995 e s.m.i.).

[2] Ad esempio per eccessiva onerosità del prezzo di aggiudicazione rispetto ai valori di mercato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 settembre 2002, n. 4751, in questa Rivista con nota M. PERIN), ovvero per sopravvenuta inutilità –inopportunità- dell’affidamento esterno per approvvigionamento della fornitura o del servizio in economia (Idem, 12 settembre 2001, n. 4776, in Idem).

[3] “O contatto sociale tra amministratore e amministrato”: v. Cons. Giust. Amm. Sic., ord. 8 maggio 2002, n. 267, rel. Turco, in questa Rivista.

[4] Con il riconoscimento del cd. “interesse negativo” alle spese effettivamente sopportate ed alle chances contrattuali per tal ragione perdute.

[5] Lo “svolgimento delle trattative”, la “formazione del contratto”, etc..

[6] Ora anche dell’art. 35 del D.lgs. n. 80/1998 e della nuova formulazione dell’art.7, comma 3, della legge n. 1034/1971.

[7] Quel che, in sostanza, ha compiuto la Suprema Corte è stato, come è noto, di estendere la portata applicativa della disciplina dell’illecito aquiliano (ampliando lo scenario dei beni risarcibili), ma non ha riconosciuto risarcibilità alla tematica dell’interesse legittimo che, anzi, negli intendimenti del legislatore, implicitamente desumibili dalla tecnica legislativa del riparto per materia, appare deputata ad estinguersi (in ossequio vieppiù all’orientamento comunitario).

[8] Si veda recentemente, in questa Rivista, Cons. Stato, sez. V, 13 novembre 2002, n. 6291, benché essa non abbia fatto, espressamente, riferimento alla elisione dell’incolpevole affidamento di cui s è fatto cenno nel testo.

[9] Comunque non potendosi discettare in termini di risarcibilità dell’interesse legittimo, bensì di risarcibilità di interessi materiali collegati, sotto il profilo sostanziale, a beni della vita che risultano rilevanti secondo l’ordinamento giuridico, seppur possono –ancora- essere veicolati in giudizio mercé il sistema tradizionale di legittimazione attiva apprestato dalla posizione soggettiva di interesse legittimo.

[10] Recentemente in tal senso si veda, in questa Rivista, Cons. Stato, sez.V, 8 luglio 2002, n. 3796.

[11] “Bene della vita” consistente nella libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. in connessione con il principio di eguaglianza incluso nell’art. 2 della medesima Carta., in correlazione alla cd. “isola di immunità” della P.A. a cui espressamente hanno alluso le Sezioni unite.

[12] Si veda precedente nota 5.

[13] Si contempli tale evenienza, oggi, con riferimento alla disciplina approntata dall’art. 14 della D.lgs. n. 190/2002, in materia di grandi opere strategiche.

[14] Di tal ché risulterebbe ben arduo configurare per un medesimo appalto due interlocutori contrattuali della P.A. che neppure risultano legati da un vincolo temporaneo di associazione, sebbene uno dei due contratti ex post di accerti come illegittimo (comunque non nullo e, dunque, magari annullabile con limitato effetto ex nunc).

[15] Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2002, n. 3796 e Cons. Giust. Amm. Sic., ord. 8 maggio 2002, n. 267, entrambe in questa Rivista.

[16] Nonostante a tale tematica non possa negarsi il fascino che esercita sugli operatori del diritto.

[17] Per tali fattispecie, cfr. da ultimo, in questa Rivista, Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2001, n. 4776, che conferma TAR Lombardia, Milano, sez. III, 31 luglio 2000, n.5130.

[18] Non solo nell’ambito della giurisdizione esclusiva ratione materiae, ma anche nella cognizione generale di legittimità ai sensi del 3° comma del riformulato art. 7 della legge n. 1034/1971.

[19] Non riconoscendo la risarcibilità, in linea generale, dell’interesse legittimo, ma operando una scelta che, a parere di chi scrive, è ancor più rivoluzionaria.

[20] Cfr. nota 11.

Note

L'articolo La responsabilità precontrattuale della stazione appaltante proviene da Giustamm.

L’ordinanza in rassegna delle Sezioni Unite offre il destro per fare il punto sulla contemporanea evoluzione del pensiero giuridico sulla questione della “pregiudizialità necessaria” condizionante la pronuncia sul risarcimento del danno innanzi il G.A. a seguito della riforma dei poteri del medesimo.

1. La tematica relativa alla pronuncia pregiudiziale di annullamento dell’attività della P.A. oggetto di contestazione tesa al risarcimento del danno monetario, non potrebbe che evincersi come l’immediata conseguenza della circostanza per cui la tutelabilità civile delle posizioni giuridiche dei soggetti (destinatari dell’attività amministrativa) da parte del G.A. costituisce il corollario, non già della codificazione in subiecta materia di un’apposita norma di diritto sostanziale di loro protezione, bensì di un indiretto riconoscimento seguito all’affidamento in capo a quest’ultimo giudice di poteri di decisori sul versante risarcitorio; pertanto, la pronuncia sul risarcimento appare giocoforza l’appendice di una precedente attività giudiziale di accertamento (poi si dirà di quale contenuto) che ad essa dunque accede in funzione necessaria.
Per riferirla con l’Adunanza Plenaria (1) , sembra indubitabile che un risarcimento del pregiudizio subito dal privato ricorrente potrà essere esperibile soltanto previa la declaratoria costitutiva di annullamento dell’attività amministrativa rispetto alla legge a cagione della ricorrenza di uno degli ordinari vizi, pubblicistici e privatistici, di cui la medesima può ritenersi inficiata.
A tal uopo deve precisarsi che la pronuncia demolitoria del G.A. va ad integrare una vera e propria condicio sine qua non per l’ammissibilità della successiva –e conseguente- azione risarcitoria innanzi il medesimo (2) ; infatti nelle ipotesi in cui un atto seppur illegittimo in modo grossolano, non viene impugnato nei termini decadenziali, il ricorso proposto successivamente potrebbe, in linea di principio, essere dichiarato inammissibile, ovvero irricevibile e dunque a non dissimile sorte potrebbe soggiacere anche la pretesa risarcitoria ad esso inscindibilmente correlata (benché, oltre si riferirà, tale principio è oggetto di mitigazione).
La verifica d’illegittimità che il G.A. deve compiere preliminarmente con riferimento all’attività della P.A. oggetto di denuncia, costituisce, sul versante dell’inapparente fattispecie di diritto sostanziale, dunque, elemento costitutivo della complessa sequenza risarcitoria perseguibile innanzi il medesimo giudicante; si tratta di una declaratoria di accertamento (anche a contenuto non costitutivo) poiché potrà darsi luogo al momento demolitorio dell’annullamento soltanto nel caso in cui oggetto del processo amministrativo sia l’impugnazione di un atto della P.A. in senso formale; diversamente dovrà, punto, trattarsi di semplice valutazione preventiva di non conformità alla legge laddove il giudizio si incentri sulla contestazione di un atto amministrativo implicito, ovvero di un comportamento (attivo o passivo) posto in essere da parte dell’amministrazione in materie di giurisdizione esclusiva.
La non necessità di una preliminare pronuncia da parte del G.A., che è stata suffragata strenuamente dalla Corte di Cassazione (3) , a ritenere della quale il G.O. conserverebbe in ogni caso pieni ed esclusivi poteri di condannare la P.A. ad un risarcimento del danno a prescindere da una previa pronuncia demolitoria di altro giudice, atterrebbe più propriamente al crinale strettamente processuale della tematica, restando per l’effetto impregiudicata comunque la prerogativa giurisdizionale del G.O., nelle relazioni di continenza tra le sfere attributive dei diversi poteri dello Stato, di disapplicare l’atto illegittimo della P.A. alla sua cognizione incidentalmente sottoposto ai sensi dell’art.5 della L.A.C. e di adottare i pronunciamenti, anche risarcitori, ad essa successivi (4) ; di converso, deve del resto opportunamente registrarsi un indirizzo minoritario recentemente adombrato dalla (Seconda Sezione della) S.C. secondo la cui prospettazione la domanda di risarcimento dei danni causati da un provvedimento illegittimo, non può essere accolta ove non siano stati esperiti i rimedi specifici apprestati dall’ordinamento per contestare quel provvedimento: l’antigiuridicità del provvedimento, infatti, ad intendere della S.C., non può essere accertata in via incidentale e senza efficacia di giudicato, mentre il giudice ordinario non detiene alcun potere di qualificare come fatto illecito una situazione che, non essendo stata rimossa mediante gli specifici rimedi, l’ordinamento riconosce e garantisce come produttiva di ogni effetto (5) .
Va ribadito che la pregiudizialità necessaria, nel senso da poco tratto da Ad. Pl. n.4 del 2003 (6) (seppur nella forma non necessariamente demolitoria), attiene diversamente al versante sostanziale in quanto integra elemento costituivo della complessa fattispecie risarcitoria conducibile innanzi il G.A.; appare per motivo di tal ragione che da più parti, poi, ci si è non correttamente persuasi che, nonostante l’atto impugnato possa palesarsi ictu oculi illegittimo, ma l’azione impugnatoria non tempestivamente promossa dall’interessato, non potrà, in ogni caso, farsi luogo a risarcimento del danno, stante l’impossibilità per il G.A. di dar seguito ad una condizionante pronuncia e tampoco disapplicare –in senso analogico- gli atti o l’attività amministrativa.
L’accertamento di conformità alla legge quale elemento fondante il sorgere (processuale e sostanziale) dell’obbligazione risarcitoria conoscibile dal G.A., necessario, ma non sufficiente all’esistenza del danno (in quanto abbisogna del quid pluris della violazione immediata anche della legge –ultima- protettiva del bene della vita protetto), si giustifica in quanto in assenza della declaratoria d’illegittima dell’attività della P.A., l’incisione negativa comunque verificatasi nella sfera giuridica del privato resterebbe scriminata poiché non si paleserebbe non jure (anche nel senso inteso dall’art.50 c.p.); in tal senso la pregiudiziale amministrativa necessaria potrebbe essere ritenuta come la diretta conseguenza –pur reciproca- del principio di presunzione juris tantum di legittimità dell’attività amministrativa autoritativa (7) : nell’assenza di una norma protettiva in diritto sostanziale, soltanto ove viene in concreto appurata la non aderenza alla legge dell’attività impugnata della P.A., invero, potrà conseguentemente farsi breccia all’incidente risarcitorio, restando, all’opposto, ogni pregiudizio sofferto nella sfera del privato, assorbito (e scriminato) dalla perdurante legittimità formale della medesima.
Conseguentemente il preliminare giudizio di conformità, nella surriferita prospettiva processual-sostanziale, va a costituire anche una componente essenziale del successivo pronunciamento sull’esistenza e sulla risarcibilità del danno: la non perseguibilità del suddetto accertamento pregiudiziale determinerebbe l’improcedibilità della decisione sulla condanna risarcitoria.
Nelle ipotesi in cui non ricorre la presenza di un provvedimento amministrativo, poiché, ad esempio, la posizione del privato è sfavorevolmente incisa da un –illegittimo- ritardo dell’amministrazione nell’adozione di un atto ampliativo della sua sfera giuridica, ovvero nei casi in cui è un comportamento –e non un atto- a scontrarsi con l’interesse conservativo del privato (8) , la pregiudizialità necessaria dell’accertamento di conformità del G.A. dovrà atteggiarsi diversamente poiché essa avrà riferimento, stando al primo caso, alla declaratoria della legittimità, o meno, del silenzio serbato dalla P.A. a fronte dell’istanza del privato (con riferimento alla prognosi positiva della sua accoglibilità), quanto al secondo, nelle materie deferite alla giurisdizione esclusiva del G.A. (9) , in correlazione della pronuncia preliminare circa la conformità, o meno, ai canoni civilistici del comportamento invasivo dalla medesima tenuto ad ingiustificato detrimento del privato.
In argomento appare opportuno altresì di considerare che recenti pronunce del Consiglio di Stato, hanno affermato che, nonostante l’accertamento positivo della legittimità del provvedimento amministrativo impugnato, la P.A. può comunque essere obbligata a risarcire il danno derivato al privato per l’incolpevole affidamento nel medesimo ingenerato nella validità di un precedente proprio atto annullato in autotutela da parte del provvedimento oggetto d’impugnazione.
Si è infatti osservato (10) che il diniego di approvazione definitiva degli atti di una gara d’appalto di opere pubbliche a causa della scoperta mancanza di un’adeguata provvista finanziaria per la realizzazione dell’opera, è legittimo attesa la circostanza che ragioni di interesse pubblico (se possono consentire legittimamente la revoca dell’aggiudicazione di un appalto) possono legittimare la stazione appaltante a negare ab origine l’aggiudicazione definitiva quando non risulta possibile l’assunzione dell’impegno di spesa. Ciononostante, l’amministrazione che, pur essendosi accorta della mancanza dei fondi necessari per la realizzazione dell’opera ad appaltarsi, ha comunque portato a conclusione le operazioni di gara (ad es., non rinviandole), incorre nella responsabilità precontrattuale di cui all’art.1337 c.c. nei confronti dell’impresa provvisoriamente aggiudicataria che, partecipando alla procedura concorsuale, ha posto incolpevole affidamento sulla sua regolarità; dunque la stazione appaltante è obbligata a risarcire il danno, consistente nella diminuzione patrimoniale, diretta conseguenza del comportamento del soggetto pubblico che ha violato l’obbligo di correttezza, ragguagliato al cd. “interesse contrattuale negativo”.
Orbene, la decisione riportata appare rafforzare ancor più la convinzione circa l’ineluttabilità della preventiva valutazione giudiziale vertente sull’accertamento di conformità dell’attività pubblica che condiziona la positiva coltivazione dell’azione successiva di danno, in quanto l’accertamento pregiudiziale dell’illegittimità deferito al G.A., in siffatte ipotesi, risulta riferito –non già al provvedimento impugnato in sé, ma- alla sottostante (seppur prevalente) violazione –comportamentale- degli obblighi di correttezza precontrattuale additati dalla menzionata norma codicistica a tutela dell’incolpevole affidamento ingenerato nel soggetto coinvolto in inutili trattative negoziali (come previsto dall’art.1338 c.c.).
L’apparente legittimità del diniego dell’approvazione degli atti di gara per assenza, successivamente accertata, della necessaria copertura finanziaria, si palesa, infatti, unicamente strumentale ad evitare che la stazione appaltante, col suo annullamento giurisdizionale, possa essere obbligata ad approvarli, nonostante tale obbligo risulti, allo stato, d’impossibile attuazione (anche in forma specifica, ai sensi dell’art.2058, comma 2° c.c.).
Quel che dunque risulta pregiudizialmente acclarata, in siffatte ipotesi, non diversamente dalle fattispecie innanzi rassegnate, è la superficialità comportamentale (con la susseguente violazione di puntuali obblighi di correttezza), in materie deferite dalla legge alla giurisdizione esclusiva del G.A (11). , che, in quanto tale, faculta la successiva condanna al risarcimento del danno inferto al privato (ove dimostrato); l’accertamento pregiudiziale condotto dal giudizio di conformità alla legge, in tali evenienze, viene infatti temporalmente anticipato.
Appare utile precisare, restando al caso trattato dal precedente citato del Consiglio di Stato, che si sarebbe potuta acclarare comunque l’illegittimità del diniego dell’approvazione degli atti di gara (per eccesso di potere dovuto a difetto d’istruttoria), e dunque in quanto atto dovuto, seppur evidenziando la contestuale temporanea impossibilità di sottoscrizione del contratto per contingente impossibilità del suo oggetto, stante la mancanza della necessaria copertura finanziaria per la realizzazione dell’opera. Tale differente opzione valutativa avrebbe consentito di non forzare l’applicazione di istituti di provenienza civilistica (quali la culpa in contraendo di cui agli artt.1337 e 1338 c.c.) alla P.A., attesa l’assenza, nei procedimenti di evidenzia pubblica tesi alla scelta del contraente, di vere e proprie “trattative” e di “parti”, come intesi della suddetta disciplina codicistica.

2. A questo punto, appare importante operare una precisazione a quanto è stato rappresentato e che velatamente è stata sin qui supposta; una significativa occasione al fine di evidenziare tale chiarimento riviene da un’opinione recentemente espressa in giurisprudenza la quale ha proposto l’esigenza di una pregiudizialità necessaria (a contenuto costitutivo-demolitorio), in via di principio, soltanto in presenza di un’azione di riduzione specifica e non anche nel contesto di un ripristino invocato per equivalente.
Si è infatti precisato che dovrebbe ritenersi ammissibile un’autonoma azione d’accertamento del diritto al risarcimento del danno lamentato dalla parte ricorrente, in dipendenza dell’illecita acquisizione, da parte di un comune, della proprietà di terreni, mediante occupazione appropriativa conseguente all’abusivo, irreversibile asservimento degli stessi all’uso pubblico in favore dell’ente locale, a seguito della loro occupazione d’urgenza in pendenza di un procedimento espropriativo protrattasi oltre il termine di legge, senza che ad essa abbia fatto seguito, per tempo, il decreto di esproprio definitivo; l’accertamento di un illecito comportamento consente peraltro la condanna dell’ente intimato al risarcimento del danno ex art.35, co.1, del D.Lgs. n.80 del 1998.
La decisione ritiene dunque di affermare che mentre nel caso in cui venga richiesto il risarcimento in forma specifica, sarebbe necessario tempestivamente impugnare, ed in concreto annullare, in sede giurisdizionale gli atti amministrativi su cui si fonda la richiesta, nell’ipotesi in cui sia stato invece chiesto il risarcimento del danno per equivalente monetario, non occorre il previo annullamento degli atti amministrativi illegittimi, atteso che in tale ipotesi gli atti stessi vengono valutati unicamente al fine di individuare nella fattispecie profili di illegittimità che non sono preordinati ad intenti cassatori, ma che costituiscono meri indici sintomatici di antigiuridicità e, quindi, della ingiustizia del danno potenzialmente arrecato (12) .
Al riguardo dovrebbe chiarirsi che tale dictum, da una parte, si manifesta troppo restrittivo in quanto sembra delimitare il suo scenario applicativo soltanto ai meri comportamenti della P.A. assunti in materia di giurisdizione esclusiva; dall’altro lato, però, appare estendere in eccesso i confini del principio che propone in quanto potrebbe non sembrare in toto corretto di assumere, in linea di generale, che in ogni ipotesi in cui vien invocato il risarcimento del danno per equivalente monetario, potrebbe prescindersi dalla pregiudiziale effettiva declaratoria di annullamento del G.A., nel senso innanzi esposto.
A quest’ultimo arresto infatti dovrebbe rappresentarsi che è ben vero che altro è il preliminare accertamento di conformità alla legge di un’attività amministrativa, altro è il suo effettivo annullamento ai fini della pronuncia successiva di risarcimento del danno; nelle ipotesi di giurisdizione di sola legittimità, però, il soggetto che si duole della verificazione di un danno nella propria sfera giuridica derivante da un provvedimento amministrativo asseritamente illegittimo e recepito al di fuori delle materie di giurisdizione esclusiva, ma non impugnato nei termini di legge, potrà adire il G.O. al fine di interporre siffatta domanda meramente risarcitoria. Dovrebbe infatti mutare il giudice naturale, ma non vulnerarsi l’ampiezza dell’effettività della tutela pretesa dall’art.24 della Costituzione.
Al contrario di quanto si propone nel suesposto obiter, pertanto, ammettere senza confini temporali, nel contesto della giurisdizione di legittimità, la proponibilità di azioni risarcitorie conseguenti all’adozione di, presunti, atti illegittimi, condurrebbe dall’altra parte ad un’aperta elisione della garanzia egalitaria portata in tale ambito dall’imposizione dei termini decadenziali d’impugnazione.
Può dunque stabilirsi, nell’ispirazione del solco tracciato dalla richiamata sentenza, che, nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, potrebbe farsi luogo alla proponibilità di azioni risarcitorie per equipollente monetario nei termini di loro prescrizione, nonostante la mancata impugnazione nei termini decadenziali –e dunque il mancato annullamento- sia degli atti che dei comportamenti illegittimi della P.A. causativi di danno, seppur, si ribadisce, dev’essere sempre perseguito dal G.A. il preliminare accertamento di non conformità alla legge dell’attività amministrativa contestata fuori termine (13) .

Non così, invero, nelle evenienze in cui il giudice amministrativo possiede cognizione su soli interessi legittimi per cui il soggetto interessato, nei termini di prescrizione dei diritti, potrebbe far ricorso, per i medesimi scopi, soltanto all’autorità giudiziaria ordinaria ai sensi della L.A.C.: non preesistendo, infatti, in quest’ultima circostanza, diritti soggettivi certi (il risarcimento è solo un’eventualità), l’impugnazione tardiva dell’atto amministrativo, comporterebbe giocoforza la sua abusiva disapplicazione da parte del G.A., seppur al solo fine di rinvenire una condizione sostanziale della fattispecie risarcitoria (14) .
Appare l’occasione di precisare in argomento che, in entrambe le ipotesi dell’esposta casistica, il successivo processo risarcitorio dovrebbe essere coltivato con successo soltanto laddove il G.A. s’induca di acclarare, contestualmente alla valutazione di non conformità dell’attività amministrativa gravata, l’avvenuto esaurimento del potere amministrativo spendibile da parte della P.A. nella vicenda al medesimo denunciata, seppur, mancando l’effettivo momento demolitorio dell’atto, non potrà farsi luogo all’attività rinnovatoria della P.A., che, invero, nel suo svolgimento dovrà essere oggetto di proiezione da parte del G.A. in correlazione ad un giudizio prognostico circa fondatezza sostanziale dell’istanza intrapresa al disposto della legge.
Permanendo nella tematica attinta dalla questione del contenuto della “pregiudizialità” e, peraltro, ad un proposito tangente a quello occasionato dalla giurisprudenza appena richiamata, recentemente si è rilevato in alcuni tribunali regionali che la domanda di risarcimento dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi può comunque essere esaminata anche nell’ipotesi in cui il ricorso avverso l’atto amministrativo impugnato sia dichiarato improcedibile per carenza sopravvenuta d’interesse all’annullamento (15) .
Diversamente dalla fattispecie innanzi rassegnata, si osservi che in questo caso la possibilità di valutare, da parte del G.A., la domanda risarcitoria formulata dal ricorrente, unitamente a quella di annullamento del provvedimento amministrativo gravato, perché ritenuto illegittimo e lesivo, non contrasterebbe con il principio secondo cui nel vigente sistema di giustizia amministrativa resta necessario, ai fini della proposizione di una domanda di risarcimento dei danni, il previo esperimento dell’azione annullatoria, mediante l’impugnazione dei provvedimenti che si assumono illegittimi, e che tale azione sia positivamente vagliata dal giudice (seppur col temperamento innanzi avanzato) (16) .
Infatti, ivi si è obiettato, che, poiché resta ferma la possibilità di valutare, da parte del G.A., l’istanza di ristoro formulata dal ricorrente, unitamente a quella di annullamento del provvedimento amministrativo gravato, nel caso in cui detto provvedimento sia stato revocato di ufficio dalla P.A. emanante in ragione dell’acclarata erronea e negligente istruttoria su cui il provvedimento medesimo appariva fondato, sembra ragionevole riconoscere al G.A. il medesimo potere di disporre del risarcimento del danno anche laddove l’azione principale di annullamento non si evinca più sorretta da un valido interesse.
In quest’ultimo caso, non si oblitera l’esigenza di perseguire il pregiudiziale accertamento di conformità dell’attività amministrativa, che comunque viene materialmente effettuato (a mo’ di accertamento fattuale), ma, allo scopo di apprestare una più effettiva tutela dei diritti del soggetto interessato, si riconosce la perseguibilità comunque del processo risarcitorio, benché il privato sia titolare di un residuale interesse ad agire limitato a quest’ultimo e non già (o non più) anche all’azione principale demolitoria (e tanto sia in sede di giurisdizione esclusiva che di legittimità, sia per il risarcimento equivalente che per quello in forma specifica); e non ricorrerebbe, inoltre, in siffatte ipotesi alcuna violazione del principio del necessario rispetto dei termini decadenziali di proposizione del gravame innanzi il G.A..
Conclusivamente, appare il caso di isolare la non secondaria considerazione per cui in tutte le compulsate ipotesi, non si farebbe luogo ad una disapplicazione di atti o attività amministrativi come tale inibita al G.A., in quanto non contemplata dal diritto positivo, bensì l’accertamento pregiudiziale –anche non costitutivo- di (non) conformità alla legge dell’attività amministrativa (provvedimentale e comportamentale), nell’universo della giurisdizione del G.A., rivestirebbe una differente funzione di sostegno e completamento del giudizio risarcitorio promosso al cospetto del medesimo.
Con tutta evidenza, l’introduzione recisa ed improvvisa del potere risarcitorio nel processo del G.A., deve giocoforza comportare un temperamento ed una rimeditazione della tradizionale impostazione per cui il giudice amministrativo potrebbe soltanto annullare i provvedimenti della P.A. ad esso sottoposti e non anche conoscerli, quali semplici antecedenti (logico-giuridici) di fatto, ad altre differenti finalità, come identificare gli elementi costituitivi dell’articolata fattispecie risarcitoria che si sta analizzando; e, dunque, non necessariamente disapplicarli.
In altri termini, il G.A. potrebbe disporre la condanna del risarcimento del danno in favore dell’interessato, laddove appuri che l’atto (tempestivamente o tardivamente) impugnato è illegittimo e per tal esclusiva ragione ha idoneità ad infliggere in concreto un pregiudizio alla sua sfera giuridica; in ragione di tanto, l’interessato promuoverà (tempestivamente) un processo demolitorio e risarcitorio, ovvero, nella sola giurisdizione esclusiva, (tardivamente) solo risarcitorio per equivalente; in entrambe le situazioni, per il risarcimento monetario, il percorso cognitivo e dispositivo del G.A., non sarà dissimile, seppur in un caso annullerà l’atto e nell’altro desumerà dall’accertamento della sua illegittimità un elemento pregnante la favorevole sostenibilità dell’azione risarcitoria.
Si rammenta, dunque, che, non per mero caso, le Sezioni Unite, nell’ordinanza in questione, hanno finalmente ritenuto di considerare che l’art.7 della legge n.205 del 2000 mostra con la sua ampia formulazione, di voler devolvere, al giudice amministrativo, “nell’ambito della sua giurisdizione”, la cognizione dei danni che, come è stato anche evidenziato, scaturiscono da provvedimenti e da condotte non conformi a diritto (ossia illecite nella prospettiva dell’art.2043 c.c.), senza che all’uopo sia necessaria in via pregiudiziale un’illegittimità provvedimentale consacrata dalla pronunzia di annullamento (17) ; di tal guisa, ammettendo, per la prima volta, l’imprescindibilità della pregiudizialità da parte del G.A. (nel contenuto senso innanzi precisato), seppur a contenuto non necessariamente demolitorio, modificando il proprio contrario convincimento in merito.
Diversamente, per l’azione di danno in forma specifica, per quanto s’è illustrato, non potrà essere pretermesso l’incidente dell’annullamento del provvedimento nei termini contestato, poiché, per la sua perseguibilità sarà, per proprie natura e struttura, imprescindibile l’eliminazione dell’atto o del comportamento dal mondo giuridico.

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1. Espressasi con la decisione n.4 del 26 marzo 2003, in Giornale Dir. Amm., 2003, 622, con nota di Torchia.
2. Non anche innanzi il G.O. per cui risulta concepibile, in talune evenienze, la risarcibilità di cd. “danni non conseguenziali”, F. Caringella nel Corso di Diritto Processuale Amministrativo, Milano, 2003, 678 e ss..
3. Con forza ribadita anche nella nota Cass. civ., Sez.I, 10 gennaio 2003, n.157, in Guida al Diritto, 2003, 6, 36.
4. Per una recente riedizione del convincimento in discorso, si veda Cass. civ., Sez. Lav., 13 aprile 2004, n.7043, che ha ritenuto che: “L’atto amministrativo lesivo di una situazione di interesse legittimo può comportare l’insorgenza della responsabilità extracontrattuale della P.A. e quindi dar luogo al risarcimento del danno ingiusto, senza che rispetto al giudizio risarcitorio dinanzi al giudice ordinario si configuri come necessariamente pregiudiziale l’accertamento della illegittimità dell’azione amministrativa da parte del giudice amministrativo”, in www.giustamm.it..
5. Cass. civ., Sez.II, 27 marzo 2003, n.4538, in Foro It., 2003, I, 2073, con nota di Travi.
6. Si consideri che, qualche tempo prima della Plenaria, la “pregiudizialità necessaria” era stata sostenuta dalla Sez.VI, 18 giugno 2002, n.3338, che aveva rilevato che: “La decisione sulla illegittimità dell’atto contestato rappresenta un passaggio obbligato per affermare la responsabilità dell’amministrazione, dovendosi ritenere che è necessario il previo annullamento dell’atto impugnato ai fini dell’azione di risarcimento dei danni derivanti da un atto amministrativo illegittimo Nell’ordinamento amministrativo non appare possibile l’accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della legittimità di un atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio; l’azione di risarcimento del danno, pertanto, può essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento o in via autonoma, ma è ammissibile solo a condizione che sia stato tempestivamente impugnato il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento”, in Giur. It., 2002, 2168.
7. Presunzione che infatti importa l’esecutorietà dell’attività amministrativa jure imperii fino alla pronuncia di non conformità alla legge (di annullamento) da parte del G.A., ovvero all’attività di autotutela della P.A. emanante.
8. Si pensi, in materia urbanistica, alle ipotesi in cui la P.A. in assenza di alcun provvedimento proceda all’occupazione di un’area in proprietà del privato, al fine di deputarla a qualsiasi utilizzo, provvisorio o definitivo, teso al soddisfacimento di un contingente pubblico interesse ed alla conseguenziale azione possessoria interposta innanzi al G.A. dal privato compresso nella propria prerogativa dominicale.
9. È appena il caso di precisare, infatti, che, secondo i principi generali, laddove il comportamento posto in essere dalla P.A. dovesse esulare da materie ex lege affidate alla giurisdizione esclusiva del G.A., potrà risultare competente l’A.G.O., poiché, in assenza di un atto autoritativo (recte: potere), non può aver luogo l’affievolimento del diritto soggettivo in interesse legittimo esistente in capo al privato, per la tradizionale impostazione del riparto di giurisdizione correlato alla posizione soggettiva coinvolta.
10. Con la decisione della Sezione Quinta 19 marzo 2003, n.1457, in Urbanistica e appalti, 2003, 943.
11. Nelle altre “materie” la giurisdizione in via preferenziale sarebbe affidata in capo al giudice ordinario.
12. T.A.R. Marche, Ancona, 23 febbraio 2004, n.67, che ha concluso sancendo suggestivamente che: “Il risarcimento del danno per equivalente è invero consequenziale all’illegittimità dell’atto e non al suo annullamento, all’ “applicazione” e non alla “disapplicazione” sì che la pregiudizialità viene a risiedere nell’illegittimità-illiceità di un atto, la cui efficacia, come detto, permane e per ciò stesso è produttrice di un danno patrimoniale risarcibile”, in www.lexitalia.it.; ancor prima, Idem, 4 febbraio 2003, n.22, inedita.
13. Beninteso, a meno di non voler aderire alla prospettiva per cui, anche negli ambiti di giurisdizione esclusiva, nell’ipotesi in cui l’azione innanzi il G.A. tende esclusivamente al ristoro dei danni subiti da un provvedimento formale della P.A. non tempestivamente impugnato, non potrebbe operare la vis attractiva del principio di ripartizione ratione materiae (in quanto la non conformità alla legge dell’atto costituisce solo elemento costitutivo della fattispecie risarcitoria, non più momento sintomatico di un cattivo uso di potere nel contesto di una materia sottoposta alla giurisdizione esclusiva del G.A.) e dunque tornerebbe l’applicazione del criterio di riparto delle posizioni soggettive azionate.
14. La lettura costituzionalmente orientata di quanto si riferisce nel testo, condurrebbe alla seguente condivisibile conseguenza. Si pensi al caso in cui in una materia di cui all’art.23 bis della legge T.A.R., l’impresa ricorrente depositi il ricorso avverso la propria illegittima esclusione da una gara d’appalto, oltre i termini dimidiati imposti dalla norma; in tali ipotesi ben potrà il G.A., nonostante l’improcedibilità dell’azione principale relativa al giudizio demolitorio sull’atto gravato, conoscere l’illegittimità dell’esclusione dalla gara negli stretti ambiti della propria attitudine ad integrare uno degli elementi costituivi della fattispecie risarcitoria (benché –chi scrive ritiene- non l’antigiuridicità che non è necessaria), e conseguentemente disporre, riscontrandone i presupposti, il risarcimento dei danni patiti dalla ditta ingiustamente esclusa dal confronto.
15. Una prima traccia di siffatto indirizzo ermeneutico è rinvenibile già in T.A.R. Abruzzo, sez. Pescara, 10 agosto 2000, n.588 che pensò che: “L’accertamento dell’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse al ricorso non preclude al giudice amministrativo di pronunciarsi sulla richiesta di risarcimento danni avanzata dal concorrente escluso”, in www.lexitalia.it..
16. T.A.R. Puglia, Sez.III, 26 febbraio 2004, n.902, in www.lexitalia.it.. In argomento si veda anche, T.A.R. Campania, Salerno, Sez.I, 10 marzo 2004 n.131, secondo cui: “La domanda di risarcimento dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi può essere esaminata anche nell’ipotesi in cui il ricorso avverso l’atto amministrativo impugnato sia dichiarato improcedibile per carenza sopravvenuta d’interesse all’annullamento dell’atto lesivo”, in Idem.

17. Benché deve osservarsi, circa l’ambito applicativo dell’obiter, che l’universo della giurisdizione assorbente del G.A. dovrebbe arrestarsi con riferimento a pregiudizi cagionati da comportamenti della P.A., recepiti al di fuori di materie di giurisdizione esclusiva ed ai provvedimenti non tempestivamente impugnati in sede di giurisdizione di sola legittimità.

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V. CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Ordinanza 26 maggio 2004 n. 10180

Note

L'articolo La pregiudiziale amministrativa, come accertamento non demolitorio (nel risarcimento del danno per equivalente) proviene da Giustamm.

Premessa

La questione risarcitoria integrata dalla fattispecie pretoria della “occupazione acquisitiva”, ritorna oggi in auge nel processo amministrativo per effetto dell’ampia formulazione di “urbanistica” contenuta nell’art.34 del D.Lgs. n.80/1998.
Come è noto essa ha per oggetto l’acquisizione al patrimonio della P.A di un bene immobile del privato per effetto di un procedimento amministrativo illegittimo ab origine o in via successiva; è il caso, ad esempio, di un decreto di occupazione d’urgenza non seguito nei termini da un provvedimento espropriativo, ovvero della vicenda relativa ad un procedimento espropriativo perfetto che successivamente viene annullato dal giudice amministrativo (in quest’ultimo caso sarebbero distinguibili le fattispecie di annullamento della dichiarazione di pubblica utilità da quelle comportanti la sola demolizione del provvedimento espropriativo: trattandosi nel primo caso di occupazione cd. “usurpativa” e nel secondo “acquisitiva”) (1) .
Nelle surriferite ipotesi, la giurisprudenza civile (2) , al fine di preservare il preminente interesse generale sotteso alla realizzazione dell’opera pubblica medio tempore intervenuta ed in vista della quale si sono disposti gli atti ablatori, ha inteso intravedere la realizzazione di una fattispecie appropriativa complessa determinata dalla trasformazione irreversibile del bene occupato (per effetto dell’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica) e della conseguente acquisizione a titolo originario al patrimonio della P.A. del medesimo immobile per accessione invertita ai sensi dell’art.938 c.c. (per la prevalenza dell’interesse pubblico rispetto a quello conservativo del privato); la suddetta espropriazione sostanziale è stata annoverata nell’ambito dei fatti illeciti di cui all’art.2043 c.c. (3) , e ritenuta un illecito istantaneo ad effetti permanenti, come tale soggetto alla prescrizione aquiliana quinquennale (4) .
Nella pregressa logica del doppio binario e prima della riforma processuale del 1998-2000, la cognizione di tali fattispecie veniva deferita all’autorità giudiziaria ordinaria (5) , stante la evidente esclusiva ricorrenza di diritti soggettivi (assoluti) illegittimamente incisi da parte della P.A. nella sfera giuridica dei privati espropriati (6) ; il carattere chiaramente illecito del fatto acquisitivo comportava che il ristoro del privato doveva compiersi attraverso il pagamento di un risarcimento del danno da parte del G.O. per la perdita dell’immobile appreso illecitamente al patrimonio della P.A.: sotto altra angolazione, si sosteneva che, l’assenza dell’esercizio di un pubblico potere in siffatte ipotesi, non dava seguito alla degradazione del diritto soggettivo in interesse legittimo.
Il risarcimento veniva ragguagliato, in funzione integralmente reintegratoria per il privato (e sanzionatoria per la P.A.), al valore venale del bene illecitamente appreso stimato al momento dell’irreversibile trasformazione e sul quale i tribunali di merito, diffusamente, hanno riconosciuto aggiuntivamente gl’interessi legali e la rivalutazione monetaria (calcolata anno per anno) stante l’indole di valoristica sottesa all’insorto debito risarcitorio in capo alla P.A. (7) .

Fase intertemporale

Come cennato, l’art.34 del D.lgs. n.80 del 1998 ha annoverato nella sua ampia definizione di urbanistica anche l’istituto della occupazione appropriativi (8) ; alcune residuali questioni si sono avute, dunque, in ordine alle azioni proposte in subiecta materia ed instaurate dopo il 1°.6.1998 e prima del 10.8.2000, ovvero dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n.80/1998 e prima dell’entrata in vigore della legge n.205/2000, alla luce della sentenza della Corte costituzionale 7 luglio 2000, n.292 (9) che, come è noto, ha dichiarato parzialmente illegittimo l’art.33 del medesimo decreto legislativo 80/’98 per avvenuto eccesso di delega da parte del Governo rispetto ai limiti ed alle attribuzioni al medesimo affidate con il comma 4, lett. g) dell’art.11 della legge delega n.59/1997.
Nonostante il fermo convincimento da parte della Cassazione e del Consiglio di Stato circa la serena riconduzione delle suddette questioni, nel delineato intervallo temporale, nell’alveo giurisdizionale del G.O. (10) , ovvero, quantomeno, della pacifica operatività -nelle menzionate controversie- del principio della perpetuatio jurisdictionis di cui all’art.5 c.p.c. (conducente al medesimo fine), la Corte Costituzionale (11) ha definitivamente risolto la questione espressamente dichiarando che l’art.7 della sopravvenuta legge n.205 del 2000 –sostituendo il testo dell’art.34 (nonché degli artt.33 e 35) all’interno del decreto legislativo n.80 del 1998- ha non solo trasformato la natura di tali norme, da leggi in senso materiale a leggi in senso formale (così affrancandole dal vizio di eccesso di delega, per il quale la medesima Corte aveva dichiarato l’incostituzionalità dell’art.33 del medesimo decreto), ma ha anche disciplinato espressamente la giurisdizione per i giudizi innanzi indicati (così derogando al principio posto dall’art.5 del Codice di procedura civile) definitivamente in favore del giudice amministrativo in sede esclusiva ai sensi dell’art.34 del D.Lgs. n.80/1998; tanto in esecuzione della (insondabile) discrezionalità di cui è depositario il legislatore.

La disciplina dell’art.43 del T.U. n.327 del 2001: l’incantesimo del provvedimento inoppugnabile

Sotto il versante sostanziale, come è altresì noto, la questione sembra sia stata definitivamente composta dall’art.43 del T.U. in materia di espropriazioni per pubblica utilità recepito con D.P.R. 8 giugno 2001, n.327, il quale, per quel che riguarda l’utilizzazione sine titulo di un bene per scopi di interesse pubblico, perpetrata dopo il 30 giugno 2003 (epoca della sua entrata in vigore), ha attribuito la cognizione delle suddette azioni risarcitorie alla giurisdizione –esclusiva- del giudice amministrativo; ha previsto, a tal scopo, un articolato procedimento per cui, valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano “risarciti i danni”.
Tale acquisizione viene posta in essere attraverso l’adozione di un atto amministrativo esplicito che può essere emanato, reiteratamente, anche quando sia stato annullato l’atto da cui sia originariamente sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera oppure il decreto di esproprio, e che determina la misura del risarcimento del danno comportante il passaggio del diritto di proprietà.
Il risarcimento del danno va ragguagliato al valore dell’immobile (per quelli edificabili, a quello calcolato ai sensi dell’art.37 del T.U.) e su di esso vanno computati gl’interessi moratori.
Dunque al più chiaro concetto di “trasformazione irreversibile” (12) , si sostituisce quello impalpabile di “modificazione”; a tanto dovrebbe conseguire la circostanza per cui, se un immobile del privato viene modificato dalla P.A., ma non irreversibilmente trasformato (13) , potrà farsi luogo all’applicazione della disciplina in esame, mentre nel caso in cui la “modifica” assurga a livello “irreversibile” continuerà ad applicarsi la disciplina pretoria ante riforma.
Dovrebbe inoltre considerarsi che la rubrica della norma in commento pone in evidenza il profilo dell’utilizzo del bene senza titolo e non già della sua modifica, che, successivamente, invece, impone il primo comma; pertanto, potrebbe darsi luogo alla sua applicazione anche nelle ipotesi in cui un immobile di un privato venga soltanto utilizzato dalla P.A., senza titolo, benché non modificato (14) : perché dunque richiedere la modifica?
Probabilmente in quanto, in quest’ultima evenienza, l’autorità espropriante avrebbe tutto il tempo per perseguire il procedimento di acquisizione del bene da essa sine titulo utilizzato secondo l’archetipo fisiologico previsto nelle disposizioni dei Capi da I a V del Titolo II del D.P.R. n.327 del 2001.
Se il passaggio successivo, obbligato, per attingere a tale disciplina di soccorso è una semplice “modificazione” in rerum natura, perché allora non confermare invece il presupposto più pregnante di una trasformazione irreversibile, più adeguatamente ostruibile da parte del privato.
In altre parole, nel rispetto -nella presente materia- dell’ontologica preminenza del pubblico interesse rispetto a quello (recessivo) del privato, si sarebbe dovuto scongiurare che una mera “modifica” (15) possa facultare la P.A. ad apprendere, senza alcuna sequenza procedimentale, comunque ed inoppugnabilmente, un immobile al proprio patrimonio a mezzo di un semplice atto di acquisizione carpito manu militari.
In quest’ultima prospettiva emerge in tutta la sua espressione l’indole solamente strumentale dell’interesse legittimo il quale, in tale contesto, risulta in toto pretermesso ed ignorato, interessandosi la disposizione normativa soltanto dei profili riparativi del diritto soggettivo per sempre inciso.
In disparte i suesposti dubbi, sembra comunque, più aderente alla ratio concentrativa ispirante il T.U. ricomprendere nella descritta disciplina tutte le ipotesi materiali che importano una materiale modifica e dunque anche quelle afferenti a trasformazioni irreversibili (16) .
Dall’analisi della disciplina positiva in parola, l’effetto traslativo della proprietà è, comunque, sottoposto ad una specifica determinazione volitiva della P.A. che infatti “può” disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile; a quest’ultimo proposito dubbi di costituzionalità della norma potrebbero legittimamente insinuarsi atteso che la medesima contempla l’ipotesi che ad un provvedimento amministrativo di acquisizione –a titolo derivativo (17) – di un immobile privato al patrimonio indisponibile della P.A., consegua, contrariamente, prima, all’art.42 della Cost. e, poi, all’834 del Codice civile, un risarcimento del danno (18) , laddove, del resto, il concetto di “pubblica utilità” viene, all’uopo, spostato dalla causa agli scopi ed all’utilizzo; l’immobile “modificato” senza potere viene dunque requisito dalla P.A. istantaneamente in un unico atto, inoppugnabile, senza procedimento e senza partecipazione, in violazione, pertanto, anche delle garanzie previste nell’art.24 in combinazione specifica con l’art.113 della Cost. (“Contro gli atti della P.A., è sempre ammessa la tutela…”).
Sarebbe risultato più opportuno, al fine di reintrodurre in tal frangente la legittimità nell’azione della P.A., riconoscere quantomeno le garanzie partecipative di un procedimento amministrativo teso all’adozione dell’atto di acquisizione in questione e con le garanzie della verifica giudiziale (nonostante l’avvenuta modificazione dell’immobile del privato).
Sembra che anche l’obbligazione risarcitoria nascente dalla disciplina in osservazione, non appare desumibile né nel modello contrattuale, né nell’archetipo aquiliano, derivando direttamente dalla legge nel modello atipico segnato dall’art.1173 c.c., non già, però, come potere processuale riconosciuto al G.A., bensì quale conseguenza positivizzata ristorante il diritto di proprietà appreso dall’atto amministrativo acquisitivo (benché il comma 3° dell’art.43 del T.U. apporti un trait d’union tra la questione sostanziale e quella processuale (19) ).
Vi è la evidente verificazione di un danno, conseguente alla lesione di un bene, a carattere patrimoniale, significativo, a cagione dell’attività della P.A., quest’ultima lo deve obiettivamente risarcire (nonostante, ad esempio, la sua “modificazione” possa risultare dettata da concrete circostanze di vis major); l’atto di acquisizione infatti adempie esclusivamente alla funzione di riportare nell’alveo della legittimità l’agire della P.A. (seppur per i terreni edificabili, attenua, altresì, l’ammontare del risarcimento del danno).
Contrariamente al radicato pensiero esegetico, nella previsione legislativa, tale obbligazione risarcitoria sembra dar luogo ad un debito di valuta compensabile ulteriormente con la corresponsione di soli interessi moratori.
Dalla breve disamina innanzi rassegnata, appare chiaro, conseguentemente, che, perlomeno per gl’immobili edificabili, all’autorità espropriante converrà dare luogo, in ogni caso, all’atto di acquisizione, in quanto laddove esso non risulterà adottato il giudice amministrativo, nell’impossibilità della propria restituzione (artt.2058 e 2933 c.c.), potrà condannarla al risarcimento del danno ragguagliato al valore venale del bene attinto secondo il paradigma pretorio della “occupazione usurpativa”, oltre alla rivalutazione monetaria (e non già al minor valore stimabile sulla base dei calcoli di cui all’art.37 del D.P.R. n.327/2001). Nel caso in cui, invece, sarà ancora praticabile il percorso della restituzione dell’immobile –ed in assenza di atto di acquisizione- il G.A. potrà riconoscere al privato, oltre alla restituzione dell’immobile, il risarcimento del danno patito per il periodo di perdita del possesso del bene nel tempo considerato e per l’ipotetica perdita di valore di mercato determinata dalla sua “modifica” sine titulo (20) .
Nel caso d’immobili non edificabili ed in mancanza di adozione dell’atto di acquisizione, resterà intatta la disciplina pretoria messa a punto prima della riforma per l’occupazione appropriativa; la cognizione dunque resterà, senz’altro, del G.A., ai sensi dell’art.34 del D.Lgs. n.80 del 1998 (21) e nel conseguente risarcimento del danno dovranno computarsi pertanto (oltre agli interessi legali ed alla rivalutazione) anche tutte le prerogative di utilizzo che il bene poteva in concreto esprimere sino al limite della edificabilità cd. “di fatto” (22) ; la proprietà del terreno resterà però in capo al privato occupato.
A tal uopo, si è infatti precisato che nel caso di annullamento della dichiarazione di p.u., il G.A. dovrebbe accordare il risarcimento del danno in forma specifica, per le aree non trasformate, ordinando la restituzione dei fondi illecitamente occupati e non interessati dall’esecuzione dell’opera pubblica, fatta salva la corresponsione dei frutti civili, nella misura almeno degli interessi legali, ritraibili dalla somma corrispondente al valore venale delle aree occupate, per il periodo che va dall’illecita apprensione del bene all’effettiva sua restituzione (23) .

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NOTE

1.Per una più compiuta disamina dell’istituto, mi permetto di fare rinvio al mio precedente, L’occupazione appropriativa e la giurisdizione del giudice ordinario, pubblicato su questa Rivista.
2.La fondamentale Cass. civ., Sez. Un., 26 febbraio 1983, n.1464, in Giur. It., 1983, I,1, 674.
3.Cass. civ., Sez. Un., 15 maggio 2003, n.7504, in Foro Amm., C.D.S., 2003, 1533. “La domanda di risarcimento del danno subito a causa dell’occupazione usurpativa non deve contenere una specifica prova della colpa della p.a. procedente quando la sua responsabilità possa desumersi in modo oggettivo dal comportamento scorretto concretamente tenuto”, Cons. Stato, Sez.V, 18 maggio 2002, n.1561, in Studium juris, 2002, 1410.
4.Cass. civ., Sez. Un., 6 maggio 2003, n.6853, in Foro It., 2003, 1, 2368.
5.Cass. civ., Sez. Un., 2 aprile 2003, n.5082, in Gius, 2003, 15, 1712.
6.Cass. civ., Sez.I, 25 marzo 2003, n.4350. in Gius, 2003, 14, 1582.
7.Cass. civ., Sez.I, 20 marzo 2003, n.4070, in Corriere Giur., 2003, 1050, con nota di Di Majo.
8.In questo senso, Cons. Stato, Sez.VI, 4 aprile 2003, n.1768, in Foro Amm., C.D.S., 2003, 4, 1352, con nota di Andreis; Idem, Sez.IV, 13 settembre 2001, n.4783, in Giur. It., 2001, 175.
9.In Foro It., 2000, I, 2393.
10.Tra le molte, Cons. Stato, Sez.V, Ord. 28 settembre 2000, n.4822, in Giust. Civ., 2000, I, 3094; Cass. civ., Sez. Un., 11 dicembre 2001, n.15641, in Danno e Resp., 2002, 734, nota di Palmieri.
11.Con ordinanza 16 aprile 2002, n.123, in Giur. Costit., 2002, 963.
12.“L’irreversibile trasformazione del fondo idonea a concretizzare la c.d. occupazione acquisitiva presuppone necessariamente la profonda modificazione materiale del bene in modo da fargli assumere di struttura, forma e consistenza diversa, dovendo comunque incidere sul bene stesso almeno nel senso di una diversa collocazione giuridica, dando vita ad un bene nuovo incompatibile con la situazione precedente”, Cons. Stato, Sez.IV, 3 settembre 2001, n.4605, in Foro Amm., 2001, f. 9.
13.Ammettendo che tale distinzione sia agevole, seppur non lo è.
14.Anche poiché la previsione di cui al comma 3° dell’art.43 in esame contempla anche la proposizione dell’azione giurisdizionale a contenuto restitutorio puro di un bene che risulti soltanto utilizzato per scopi pubblici.
15.Che potrebbe essere integrata, attesa la sua impercettibilità, anche dall’abbattimento di un muro di cinta; “… ogni cosa viene modificata nella sua essenza intima anche soltanto ad osservarla…”, nella teorizzazione della filosofia naturalistica di Fichte.
16.Benché, in tale prospettiva, si è costretti ad ingoiare il rospo di ritenere che una trasformazione irreversibile perpetrata entro il 30.6.2003, aveva idoneità a trasferire, a titolo originario, la proprietà dell’immobile in favore della P.A., mentre a far tempo dal giorno successivo non più, con buon pace della certezza del diritto.
17.La lettera e) del comma 2° dell’art.43, del resto, prevede il “passaggio del diritto di proprietà”.
18. Seppur correlato, per i terreni edificabili, ai criteri per il calcolo dell’indennità d’esproprio.
19.Sostituendo il contradditorio processuale alle prerogative partecipative perseguibili in seno al procedimento amministrativo.
20.In tale evenienza potrà farsi applicazione del principio della compensatio lucri cum damno di cui all’art.1241 c.c. in combinazione con gli artt.1223 e 2043 c.c., nel caso in cui la modificazione, senza titolo, risulti accrescitiva seppur direttamente correlabile ad un fatto illecito, cfr. Cass. civ., Sez.II, 12 maggio 2003, n.7269, in Giornale Dir. Amm., 2003, 962.
21.Per completezza espositiva va ricordato che le Sezioni Unite hanno sollevato la questione di legittimità costituzionale degli artt.34, primo e secondo comma, e 35, primo comma del D. Lgs. 31 marzo 1998, n 80, in riferimento agli artt.76 e 77, primo comma, della Costituzione, per eccesso rispetto alla delega conferita dall’art. 11, comma quarto, lett. g), della legge 15 marzo 1997, n 59, nel loro testo originario, applicabile in controversia concernente il risarcimento del danno per occupazione acquisitiva promossa anteriormente al 10 agosto 2000, essendo privo di forza retroattiva l’articolo della legge 21 luglio 2000, n 205, che tali disposizioni ha sostituito, sostanzialmente riproducendone il contenuto, nella parte in cui, non si limitano ad estendere alle controversie inerenti a diritti patrimoniali conseguenziali la giurisdizione di legittimità od esclusiva già spettante al giudice amministrativo, ma istituiscono una nuova figura di giurisdizione, esclusiva e piena, con riferimento all’intero ambito delle controversie aventi ad oggetto atti, provvedimenti e comportamenti delle amministrazioni pubbliche (Cass. civ., Ord., Sez. Un., 21 ottobre 2002, n.14870, in Arch. Civ., 2003, 812), sulla quale la Consulta non si è ancora espressa.
22.Si pensi ad un’area ricadente in zona per opere di urbanizzazione secondarie che le norme tecniche annesse al vigente strumento urbanistico generale consentono di realizzare, parallelamente all’uso pubblico, anche ad iniziativa dei privati proprietari.
23.Cons. Stato, Sez.V, 18 marzo 2002, n.1562, che ha ulteriormente chiarito che: “Nel caso di annullamento della dichiarazione di p.u., il risarcimento dei danni per equivalente va accordato per le aree già interessate dall’esecuzione dell’opera pubblica ed irreversibilmente trasformate; tale danno, trattandosi di occupazione usurpativa e non già acquisitiva, non può essere soggetto ai limiti di cui all’art. 5-bis del d.l. 333/92 e va determinato in relazione al valore della porzione occupata dei fondi alla data di ultimazione dei lavori, nonché al deprezzamento del valore residuo dei beni di proprietà, parimenti alla data di ultimazione dei lavori, da quantificarsi in misura non inferiore al trenta per cento del valore venale dei predetti cespiti. Vanno altresì corrisposti il rimborso dei costi eventualmente sostenuti ai fini del riadattamento delle porzioni immobiliari restituite e dei beni residui di proprietà, nonché, in ogni caso, gli accessori di legge ed in particolare gli interessi legali sulla somma pari al valore venale delle porzioni di fondo occupate, calcolati dalla data di immissione in possesso fino alla data di ultimazione dei lavori”. in Giur. It., 2002, 1721, nota di Saracino.

Note

L'articolo L’occupazione appropriativa: il sottile inganno continua nel modello positivizzato dal T.U. proviene da Giustamm.

1. Non possono non evidenziarsi alcune brevi, episodiche, considerazioni [1] conseguenti l’introduzione dell’art. 14 del D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190, in materia processuale, concernente i giudizi innanzi alla giustizia amministrativa in materia di “procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture ed insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione ed asservimento”.

[10] Non possono che condividersi i rilievi e preoccupazioni espressi –a caldo- sul punto da G. SAPORITO, Le limitazioni al potere cautelare del Giudice amministrativo in materia di appalti di oo.pp. di espropriazione per p.u., in questa Rivista.

[19] Ex multis, la recente Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2002, n. 3796, in questa Rivista.

[20] Seppur risarciti dallo stesso G.A. e non più dal G.O..

[21] Richiedendo peraltro -in aggiunta- un previo accertamento, seppur superficiale e sommario, della infondatezza del ricorso; cfr. Cons Stato, Sez.IV, ord. 2 luglio 2002, n. 2807 ed idem, ord. 30 luglio 2002, n. 3244, entrambe in questa Rivista.

[22] Notifica che, per i rilevi sopra svolti, oggi potrebbe risultare non più necessaria.

[23] Perché è proprio di discrezionalità – se non di coraggioso arbitrio – che sembra pervaso il minuto (ma devastante) intervento normativo brevemente commentato.

In tanti ambiti (si pensi – per tutti – alla libertà costituzionale di manifestazione del pensiero postulata al diritto di cronaca e di critica, rispetto alla diritto alla riservatezza), il legislatore ha lasciato, nel caso di specie, intatta la libertà del giudice di valutare in concreto il bilanciamento tra i due interessi degni di tutela venuti in conflitto: oggi (dal 10 settembre 2002), e per la prima volta a quanto consta, tale bilanciamento è legislativamente prestabilito nei suoi mezzi e nei suoi fini; si vedrà con quali conseguenze (seppure lo scrivente è persuaso della sicura negatività delle stesse, non foss’altro per la preconcetta limitazione al valore della libertà cognitiva imposta al G.A. che, agli effetti finali, ne è derivata).

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Documenti correlati:
LEGGE 21 dicembre 2001 n. 443 (in G.U. n. 299 del 27-12-2001- Suppl. Ord. n. 279) – Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive.

DECRETO LEGISLATIVO 20 agosto 2002, n. 190 (in G.U. n. 199 del 26 agosto 2002 – S. O. n. 174 – in vigore dal 10.9.2002) – Attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443, per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale.

G. SAPORITO, Le limitazioni al potere cautelare del Giudice amministrativo in materia di appalti di oo.pp. e di espropriazioni per p.u.* (commento dell’art. 14 del D.L.vo n. 190/2002).

V. anche, con riferimento ad una proposta avanzata nella scorsa legislatura, G. VIRGA, Silvio Spaventa, chi era costui? (a proposito della proposta di abolire l'”anomalo” potere cautelare dei T.A.R. in materia di appalti di opere pubbliche).

Note

L'articolo Il nuovo ruolo – determinante – del fattore temporale nel processo amministrativo in materia di oo.pp. alla luce dell’art. 14 del D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190 proviene da Giustamm.

(Brevi riflessioni a margine di TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 21 gennaio 2002, n. 194).

Nel solco tracciato dalla decisione, ormai notoria, della Corte di Giustizia della Unione Europea del 10 maggio 2001 (Cause C-223/99 e C-260/99) [1], si colloca la sentenza del TAR Veneto, I Sezione di Venezia n. 194 del 21 gennaio 2002, resa in forma abbreviata e nella peculiare sede della udienza di Camera di Consiglio venuta per la delibazione sull’invocata istanza cautelare, ai sensi delle possibilità oggi concesse dall’art. 26, commi 4 e 5, della legge n. 1034/1971, come novellato dall’art. 9 della legge n. 205/2001, “.. nel caso in cui si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso”.

Ma procediamo per gradi.

A) Premessa.

1. In appendice a numerose sentenze di indirizzo contrastante ed oscillante del Giudice amministrativo italiano [2] sulla riconducibilità degli enti fieristici [3] alla categoria comunitaria di Organismo di diritto pubblico [4] all’immediato fine di inferirne l’applicabilità in capo ai medesimi della normativa -di genesi comunitaria- avente ad oggetto l’affidamento degli appalti pubblici di servizi [5], in quanto “amministrazioni aggiudicatici”, la Corte di Giustizia della Unione Europea [6] con una recente decisione ha, verosimilmente, risolto definitivamente la questione.

Con la menzionata decisione, infatti, la Corte Suprema ha chiarito che “… un ente –avente ad oggetto lo svolgimento di attività volte all’organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe, che non persegue scopi lucrativi, ma la cui gestione si fonda in criteri di rendimento, di efficacia e di redditività- e che opera in un ambiente concorrenziale, non costituisce organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art.1 lett. b), secondo comma, della direttiva del Consiglio 12 giugno 1992/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi”.

Il riportato obiter dictum del Giudice comunitario, come è noto, ha rivestito fatale importanza in quanto, a differenza dei precedenti provvedimenti dei nostrani Colleghi amministrativi (e non [7]), ha connotato in termini generali la soluzione interpretativa della vicenda.

Invero, il T.A.R. Lombardia ed il Consiglio di Stato –nei rispettivi precedenti- avevano modulato le proprie decisioni tenendo in particolar riguardo il peculiare assetto organizzativo-istituzionale dell’E.A. Fiera Internazionale di Milano, affidando alla sua precisa genesi [8] una valenza causale determinante al fine della riconduzione dell’Ente fieristico nell’elenco dei soggetti –privati- esercenti un’attività serenamente considerata di interesse pubblico generale.

Conseguentemente, i restanti enti fieristici italiani (internazionali e non), versavano in una situazione di grave incertezza sulla possibilità o meno di poter fare propri tali indirizzi interpretativi estendendoli, di tal guisa, al proprio assetto logistico-gestionale, essendo le menzionate decisioni “tagliate addosso” alla Fiera di Milano.

1.2. Diversamente, la sentenza datata 10.5.2001 della Corte di Giustizia della Unione Europea, prescindendo dalla intima conformazione, sia genetica sia giuridico-funzionale, dell’Ente fieristico milanese, interessato comunque dalle questioni ad essa sollevate, delinea un modulo ermeneutico spendibile erga omnes a tutti i soggetti, sia pubblici che privati, che si trovano nelle seguenti situazioni:

a) svolgono attività volte all’organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe;

b) non perseguono scopi di lucro;

c) effettuano una gestione fondata, comunque, su criteri di rendimento, di efficacia e di redditività;

d) operano in regime concorrenziale.

Dunque, tutti i soggetti che si trovano nel possesso concorrente e simultaneo di tali condizioni non possono essere considerati Organismi di diritto pubblico, poiché in essi ex se risulta assente la condizione negativa di non svolgere attività “industriale o commerciale” richiesta dalla nozione soggettiva comunitaria.

Si rileva, altresì, che nel corpo della motivazione della decisione in esame, la Corte di Giustizia espressamente sancisce come corollario delle su-elencate situazioni che: “..… l’organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe costituisce un’attività <> che consiste nell’offrire servizi sul mercato. Nella specie, emerge dagli atti che l’ente di cui trattasi fornisce questi servizi agli espositori dietro versamento di un corrispettivo [9]”.

La menzionata presa di posizione sul carattere economico dell’attività svolta dagli enti fieristici, risulta -oggi- peraltro, indirettamente, condivisa dal legislatore italiano il quale all’art. 2 lett. a) della legge quadro sul settore fieristico 11 gennaio 2001, n. 7, stabilisce inequivocabilmente, come è noto, che le “manifestazioni fieristiche” sono attività commerciali.

1.3. Alla luce delle osservazioni e considerazioni suesposte, pertanto, gli enti fieristici, per l’affidamento e l’aggiudicazione degli appalti di servizi e di forniture [10], potranno non applicare la disciplina di cui alla normativa sull’evidenza pubblica di cui al D.Lgs. n. 157/1995 e s.m.i. e D.Lgs. n. 358/1992 e s.m.i. essendo liberi di affidare tali appalti iure privatorum attraverso una trattativa privata preceduta da gara informale che –in ogni caso- dovrà prevedere l’invito a partecipare di alcune ditte interessate al settore economico di riferimento dell’appalto da affidarsi.

1.3.1. Per le procedure di affidamento dei lavori pubblici, diversamente, gli enti in questione, continueranno a rispettare la normativa pubblicistica di cui alla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.i. con l’annesso regolamento adottato con D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, in quanto tale disciplina viene determinata dal suo ambito applicativo soggettivo che contempla fra le amministrazioni aggiudicatrici (oltre agli Organismi di diritto pubblico, anche)“…. gli enti pubblici, compresi quelli economici” -art. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 109/1994, tra cui, pacificamente, viene annoverata la maggior parte degli enti fieristici (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 28 dicembre 1990, n. 12207).

Dunque nel tratteggiato itinerario s’inserisce la odierna decisione del Tribunale amministrativo di Venezia.

B) Il caso in questione.

2. L’E.A. Fiere di Verona indice un appalto pubblico, con procedura ristretta, ai sensi e secondo le modalità di cui al D.Lgs. n. 157/1995, per l’affidamento del servizio quadriennale di pulizia del quartiere fieristico e delle strutture ad esso pertinenti, che a seguito del suo esperimento affida, con apposita determinazione del Segretario generale, ad una delle ditte concorrenti. Altra ditta, che aveva preso parte alla gara [11], impugna tale determinazione di affidamento del menzionato appalto di servizi (anche qui non è dato conoscere per quale ragione in diritto).

Il Giudice amministrativo veneziano, senza entrare nel merito e/o nella fondatezza delle argomentazioni logico-giuridiche sottese al ricorso proposto, stante, la condivisa palese inammissibilità del ricorso, emana la sentenza in commento [12].

Come innanzi anticipato, quanto alla prima statuizione essa s’insinua nella breccia spianata dal Giudice (amministrativo?!?) dell’Unione Europea e nella più accreditata tradizione giuridica italiana, consolidando peraltro la portata dispositiva erga omnes del dictum europeo del 10.5.2001 estensibile a tutti gli enti fieristici e non al solo Ente nel caso in questione resistente.

Il Tribunale amministrativo veneziano si spinge, però, oltre.

2.1. La vera novità della decisione in esame, infatti, è costituita dalla circostanza che il TAR del Veneto sancisce che il Giudice naturale preposto a conoscere tutte le questioni (di qualsiasi indole) attinenti le procedure di gara di appalti di servizi [13] indette dagli enti fieristici è, in ogni caso, l’A.G.O. [14].

Orbene, non potrebbe non sorprendere tale statuizione resa in termini così serenamente assoluti stante la sua portata generalizzante e la sua idoneità a ricomprendere situazioni che, benché analoghe, in sé risultano del tutto dissimili.

Infatti, una cosa è l’applicazione della normativa di derivazione comunitaria in tema di appalti pubblici di servizi, attesa la condivisibile impossibilità innanzi descritta di sussumere gli enti fieristici nella categoria soggettiva di “Organismo di diritto pubblico”, altro, invece, è individuare la giurisdizione dell’A.G.O. quale Giudice naturale degli enti fieristici, in questa materia, attesa la non sussumibilità nella delineata categoria soggettiva e la non applicabilità al caso in questione delle norme di cui all’art. 6 della legge n. 205/2000 e all’art. 33, comma 2, lett. d), del D.Lgs. n. 80/1998.

Certamente alla materia concernente l’attività posta in essere dagli enti fieristici potrà non applicarsi la normativa sugli appalti pubblici appena richiamata, ma è peraltro ben vero che essi –come lo stesso TAR Veneto significativamente rileva- sono in ogni caso, e restano, enti pubblici economici.

Se per le ragioni innanzi esposte, dunque, gli enti di cui si tratta possono essere svincolati dall’obbligo di applicazione della normativa comunitaria in tema di appalti pubblici di servizi e forniture [15], appare ultroneo deferire la cognizione circa i provvedimenti –qualsiasi essi siano- che essi assumono nel contesto di una procedura di gara espletata ai sensi del D.Lgs. n. 157/1995 e s.m.i., e/o in applicazione di altra disciplina di settore, alla cognizione del Giudice ordinario e ciò per i seguenti ordini di considerazioni:

a) nell’ipotesi in cui l’ente fieristico indìca una procedura di gara in esecuzione della normativa di evidenza pubblica (ai sensi del D.Lgs. n. 157/1995 e del D.Lgs. n.358/1992 e s.m.i.) [16] è ben vero che il G.A. interessato della questione possa ritenere la propria giurisdizione dovendo vagliare la conformità del comportamento della stazione appaltante alle richiamate norme di relazione a cui, anche nell’ambito della lex specialis di gara, l’ente fieristico si è autovincolato ;

b) non si comprende sulla scorta di quale precetto normativo, diversamente, potrebbe la ditta risultata non aggiudicataria di un appalto pubblico per l’affidamento di un servizio celebrato da un ente fieristico, adire il G.O. [17] al fine di ottenere la disapplicazione e, poi, l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara decretato in favore di altra ditta, non essendo nota alcuna norma che stabilisce criteri di riparto in tal senso e non soccorrendo a tal fine neppure la distinzione diritti soggettivi-interessi legittimi resa nella L.A.C., che, magari –ove applicata in subiecta materia- dovrebbe far propendere per la permanenza della questione in argomento –al di là della sua fondatezza- innanzi il G.A.;

c) l’art. 2, comma 1, lett. b), n. 2 della legge n. 1034/1971, radicherebbe, invero, nel caso in questione, la giurisdizione del Giudice amministrativo attesa, in ogni caso, la natura pubblica (economica) degli enti fieristici, che nella combinazione con l’art. 23 bis della medesima legge (come introdotto dall’art. 4 della legge n. 205/2000), connota in termini di “giurisdizione esclusiva” tale cognizione in capo al G.A., nonché l’aver posto esecuzione, nel caso specifico, a norme di relazione (D.Lgs. n.1 57/1997) escludendosi di tal guisa l’agire iure privatorum dell’ente (e pertanto posizioni di diritto soggettivo in capo alla ditta concorrente alla gara [18]).

2.1.1. Infatti quel che nel caso affrontato dal Tribunale amministrativo veneziano è stato oggetto di valutazione, non è, sic et simpliciter, la circostanza che l’ente fieristico veronese abbia, discrezionalmente, determinato di non applicare, per l’affidamento del servizio di pulizie in parola, le norme di cui al D.Lgs. n. 157/1995 e s.m.i., prerogativa, oggi, assolutamente percorribile [19], privilegiando una procedura a trattativa privata, magari preceduta da un confronto concorrenziale, bensì è stata la sola determinazione di aggiudicazione (nel rispetto –si ripete- della procedura prevista dalla normativa di cui al D.Lgs. n. 157/1995) dell’appalto in favore di un soggetto in luogo di un altro [20].

Attesa la pacifica indole, comunque pubblica, degli enti fieristici quale ostacolo avrebbe potuto esserci all’applicazione dell’art. 2, comma 1, lett. b), n. 2 della legge n. 1034/1971 e conseguentemente alla affermazione della giurisdizione del G.A..

2.1.2. Diversamente nell’ipotesi cennata in cui l’ente fieristico, a monte, avesse deciso, nell’esercizio della propria discrezionalità, legittimamente di non applicare, per l’affidamento dell’appalto in questione, la procedura d’evidenza pubblica di cui al D.Lgs. n. 157/1997, ma un semplice confronto concorrenziale informale, la ditta non aggiudicataria –ovvero, ad esso non invitata- avrebbe potuto adire esclusivamente l’A.G.O., non venendo in questione l’applicazione di alcuna normativa di relazione (non essendo l’ente fieristico, come più volte osservato, un‘amministrazione aggiudicatrice ai sensi del D.Lgs. n.157/1995 e s.m.i.) e dovendo, invero, la stazione appaltante osservare –in tale evenienza- esclusivamente i canoni civilistici della buona fede e della correttezza nella celebrazione della gara ufficiosa [21].

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[1] In Giur.It., 2001, 1717 e ss.

[2] Il riferimento è alle decisioni più recenti di Cons. di Stato, sez.V, 16 novembre 1998, n. 1267, in Urbanistica e Appalti, 1198 e ss., con nota di Garafoli; idem, sez. V, 21 maggio 1995, n. 353, in Foro amm., 1195, 984 e ss.; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 23 dicembre 1999, n. 5049; Idem, 17 novembre 1995, n. 1365.

[3] In particolar modo l’E.A. Fiera internazionale di Milano, ma, come nel testo si vedrà, le considerazioni che saranno svolte risultano de plano estensibili a tutti gli altri Enti “Internazionali” fieristici.

[4] In questa Rivista cfr., sulla materia, M. Didonna, <>.

[5] Direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, importata in Italia dal D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 integrato e modificato dal D.Lgs. 25 febbraio 2000, n. 65.

[6] Interessata della vicenda a mezzo di Ordinanza dello stesso T.A.R. Lombardia, sez.III, Milano, 5 marzo 1999, n. 10 che ha sollevato la questione interpretativa, ai sensi dell’art.234 del Trattato CEE in riferimento a due distinte controversie entrambe involgenti la Fiera di Milano.

[7] Sul punto –da ultimo- si veda, altresì, Cass. civ., Sez. Un., 4 aprile 2000, n. 97, in Urbanistica e Appalti, 2000, 718 e ss., con nota B. Mameli, che recisamente esclude la sussumibilità di E.A. Fiera Internazionale di Milano nell’alveo della nozione di Organismo di diritto pubblico.

[8] Occasionata da un Comitato di soci promotori privati.

[9] “Mediante la propria attività l’ente soddisfa bisogni di natura commerciale, da un lato, degli espositori che beneficiano così della promozione dei beni o dei servizi che espongono e, dall’altro, dei visitatori che desiderano raccogliere informazioni ai fini di eventuali decisioni di acquisto”.

[10] L’estensione anche alla disciplina degli appalti pubblici di forniture di cui alle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/265/CEE attuate in Italia dal D.Lgs. 21 luglio 1992, n. 358, da ultimo modificato ed integrato dal D.Lgs. 20 ottobre 1998, n. 402, è pacifica atteso che l’Ente fieristico potrebbe essere obbligato al suo rispetto nella sola circostanza in cui risulti essere un Organismo di diritto pubblico, non rientrando in nessuna delle altre categorie soggettive di “Amministrazioni aggiudicatrici” previste dall’art. 1, comma 3, del medesimo decreto.

[11] Dal testo della sentenza breve non è dato sapere se la seconda aggiudicataria o altra, ma comunque, ai fini della valutazione del testo, non risulta importante.

[12] …. Disponendo che:

“1. In relazione alla disciplina in materia di appalti di servizi, dettata dalla direttiva comunitaria 92/50 e dal d.lgs. 157/95, gli enti fieristici non costituiscono amministrazioni aggiudicatrici ex art. 2 d. lgs. cit., ma hanno natura giuridica di enti pubblici economici, perché, pur perseguendo finalità di interesse generale, senza scopi speculativi e con l’ingerenza della pubblica Amministrazione, operano nel settore della produzione o scambio di beni o servizi, mediante un’organizzazione di tipo imprenditoriale e dietro corrispettivi diretti al recupero dei costi; né appaiono assimilabili alle tipologie di organismi pubblici, costituenti amministrazioni aggiudicatrici, elencate nell’allegato 7 al ripetuto d. lgs. 157/95, come sostituito dall’art. 18, V comma, del d. lgs. 25 febbraio 2000, n. 65”.

“2. Deve pertanto ritenersi che le controversie relative ad appalti di servizi indetti da un ente fieristico rientrino nella giurisdizione dell’A.G.O., non potendosi applicare alle controversie de quibus né l’art. 6 della l. 205/00, né l’art. 33, 2° comma, lett. d), del d. lgs. 80/98, anche se l’ente fieristico si sia avvalso delle procedure previste dal d. lgs. 157/95”.

[13] Ma anche di appalti di forniture per le ragioni speculari innanzi evidenziate riguardo l’ambito soggettivo della legislazione in materia, cfr. nota n. 10.

[14] Magari con rimedio ex art. 700 c.p.c..

[15] Sul punto F. Cartoni-M. Didonna, in “Le fiere. La legge quadro 11 gennaio 2001 n.7 e la disciplina previgente”, Progedit, Bari, 2001, 55 e ss..

[16] Come osservato nel testo, non per gli appalti pubblici di lavori.

[17] Bisognerebbe verificare magari con quale azione.

[18] Cfr., in questa Rivista, Cons. Stato, sez.VI, 7 giugno 2001, 3090.

[19] Attesa la non sussumibilità degli enti fieristici nella descritta categoria comunitaria; Cfr. l’art. 2, comma 1, lett. a) della legge quadro sul settore fieristico n. 7/2001, che, come anticipato nel testo, connota espressamente come “commerciale” l’attività svolta dagli enti fieristici, dunque elidendo in radice l’esistenza della condizione negativa “attività a carattere non industriale e non commerciale” presupposta alla categoria comunitaria di Organismo di diritto pubblico.

[20] Per ragioni, lo si rammenta, che la sentenza non rivela.

[21] Ove, invece, adito il G.A., il ricorso sarebbe risultato inammissibile.

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V. anche TAR VENETO, SEZ. I – Sentenza 21 gennaio 2002 n. 194.

Note

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SOMMARIO: 1. La decisione del C.d.S., sez. VI, del 16 settembre 1998, n. 1267. 2. Evoluzione legislativa degli enti fieristici. 3. Precedente orientamento del Consiglio di Stato. In particolare: la decisione n.353/1995. 4. L’attività esercitata dall’E.A. Fiera Internazionale di Milano. 5. La sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 15 gennaio 1998 – Causa C-44/96. 6. Rilievi critici sulla sentenza del C.d.S. n.1267/1998. 7. Continua. 8. Riflessi della decisione n.1267/1998 del C.d.S. sull’assetto legislativo interno. 9. Conclusioni.

1. La decisione del C.d.S., sez. VI, del 16 settembre 1998, n. 1267.

La presente riflessione trae spunto da una recente sentenza della VI Sezione del Consiglio di Stato del 1 settembre 1998, n. 1267 [1], in ordine alla applicabilità della disciplina in materia di appalti pubblici all’E.A. Fiera Internazionale di Milano.

In sostanza i giudici di palazzo Spada hanno affermato che non è applicabile al citato Ente la disciplina di cui al D.Lgs. n.157/1995 in materia di appalti pubblici di servizi che, come è noto, ha recepito la direttiva 92/50 CEE.

La pronuncia del C.d.S. costituisce un revirement rispetto al precedente orientamento che aveva trovato nella decisione della sez. VI, del 21 aprile 1995, n. 353 [2] il suo picco più alto per esprimersi in senso favorevole all’ammissibilità dell’applicazione all’E.A. Fiera Internazionale di Milano della disciplina sugli appalti pubblici.

La decisione in argomento trae il proprio sostrato giustificativo dall’assunto che l’E.A. Fiera Milano non può essere considerato amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 2 del D.Lgs n.157/1995, in quanto “per evidenti obiettive ragioni non è ascrivibile agli enti territoriali; non è poi definibile come ente pubblico non economico per la segnalata mancanza di indizi di diritto positivo idonei a soddisfare il principio di legalità che governa la materia; ed, infine, non è riconducibile alla nozione di organismo di diritto pubblico, non rinvenendosi il carattere preliminare ed assorbente (di ogni ulteriore indagine) dello scopo non commerciale o industriale”.

L’iter argomentativo delineato dal C.d.S. prende le mosse dall’assunto pregiudiziale che l’Ente in questione era sorto – “nei primi anni di questo secolo” – come comitato fondato essenzialmente da operatori ed imprenditori privati che ne costituirono anche il patrimonio iniziale. Nel 1922 ottenne la personalità giuridica di diritto privato ed il suo scopo, risultante dall’atto costitutivo approvato con R.D. n.919/1922, sarebbe stato quello di “provvedere all’attuazione di mostre campionarie e temporanee, in prosecuzione dell’iniziativa fin qui esistente denominata Fiera di Milano…”. Dal citato decreto, inoltre – proseguono i giudici del C.d.S. – non consta che all’Ente siano state attribuite potestà pubblicistiche e, pertanto, concludono che l’E.A. Fiera Internazionale di Milano, pur svolgendo attività di “interesse generale” proteso al soddisfacimento di un bisogno collettivo e precisamente “la promozione commerciale dei vari settori della produzione di beni e servizi, non assurge al carattere non commerciale richiesto dalla norma comunitaria per la qualificazione come organismo di diritto pubblico”.

La sentenza oggetto della presente riflessione ha avuto per oggetto il contendere in ordine all’applicabilità delle regole dell’evidenza pubblica relativamente ad un appalto concernente il servizio di brokeraggio che, secondo un preciso procedimento seguito dal C.d.S., poteva determinare il valore dell’appalto in questione oltre la soglia comunitaria. La disciplina che, pertanto, veniva chiamata in causa nella fattispecie era quella approntata dalla direttiva 92/50 CEE come recepita in Italia dal D.Lgs n.157/1995.

L’art.2 del D.Lgs. n.157/1995 dispone che sono amministrazioni aggiudicatrici, fra le altre, le Amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico.

Poiché il suddetto decreto legislativo non appresta alcuna definizione di quest’ultima figura soggettiva, vien fatto rinvio alla definizione che di essa fornisce l’art. 1 della direttiva richiamata.

In quest’ultima, come è noto, si afferma che per organismo di diritto pubblico deve intendersi: “Ogni ente istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale, dotato di personalità giuridica e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta a controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri più della metà dei quali venga designata dalla Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico”.

L’E. A. Fiera Internazionale di Milano non può considerarsi “organismo di diritto pubblico in quanto l’attività fieristica” statuisce il C.d.S. “ha una connotazione di interesse generale, che pure possiedono molte altre attività economiche c.d. di interesse pubblico in senso lato (ad es. l’attività bancaria o delle telecomunicazioni) per i loro riflessi sulle posizioni soggettive, talora di rango costituzionale, di numerosi operatori e utenti. Ma a parte il fatto che le posizioni coinvolte in campo fieristico non attengono direttamente ai diritti fondamentali in senso proprio, ma alla promozione dell’iniziativa economica (art. 41 Cost.), non può certo dirsi che il riflesso dell’attività fieristica sul sistema economico giustifichi l’alterazione della sua sostanza commerciale, legata alla promozione ed alla commercializzazione di prodotti e servizi, complementare all’attività produttiva imprenditoriale”.

2. Evoluzione legislativa degli enti fieristici

La decisione del C.d.S. in considerazione non risulta condivisibile per i seguenti rilievi in fatto ed in diritto.

La “Fiera di Milano”, invero, fu fondata agli inizi del secolo componendosi sullo schema del comitato di diritto privato. All’epoca era vigente la disciplina di cui alla legge 17 maggio 1866, n.2933, “sull’istituzione o il cambiamento in modo permanente delle fiere e dei mercati”.

La disciplina prendeva in considerazione le fiere ed i mercati di rilevanza esclusivamente locale e, come risulta evidente dall’art.1, disponeva la spettanza ai consigli comunali del potere di istituire le fiere ed i mercati nelle località dipendenti dalla loro amministrazione con la prescrizione che la connessa deliberazione doveva essere trasmessa al Prefetto. Era, del resto, previsto all’art.2 il pagamento di una tassa a favore dello Stato per la registrazione della delibera di istituzione o di cambiamento in modo permanente di una fiera o di un mercato [3].

La realtà sociale e giuridica al tempo della nascita della “Fiera di Milano” era di gran lunga differente rispetto alle forme e manifestazioni che il fenomeno successivamente è andato assumendo.

Infatti già nel 1934 con il R.D.L. del 29 gennaio, n.454, l’assetto giuridico-disciplinatorio degli enti fieristici subì un notevole mutamento che ne snaturò l’originaria genesi privatistica [4].

La competenza in ordine alle fiere, alle esposizioni e alle mostre di carattere interprovinciale nazionale ed internazionale fu trasferita, dunque, agli organi centrali dello Stato cui competeva oltre all’autorizzazione costitutiva, la nomina dei principali organi ed un capillare controllo sulla gestione e sui risultati.

Il D.P.R. 15 gennaio 1972, n.7, trasferì alle Regioni a Statuto ordinario le funzioni amministrative statali in materia di fiere e mercati e del relativo personale [5].

L’art.51[6] del successivo D.P.R. 24 luglio 1977, n.616 specificò le funzioni amministrative già trasferite dallo Stato alle Regioni, mentre l’art.53 statuì che: “Sono di competenza dello Stato le funzioni amministrative concernenti:

1) gli enti fiera internazionali di Milano, di Bari e di Verona; ferme le qualificazioni già riconosciute alla data di entrata in vigore del presente decreto, la natura internazionale di altre fiere è dichiarata con provvedimento dello Stato;

2) le esposizioni universali;

3) la formazione e la tenuta del calendario delle fiere, sentite le regioni”.

Con D.P.R. 18 aprile 1994, n.390 [7], si è provveduto, altresì, a consolidare, per gli enti autonomi fieristici vigilati dal Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato la rete statale di vigilanza e controlli.

L’attuale regime giuridico dell’Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano ha, pertanto, mutato notevolmente il precedente regime privatistico, disciplinato dallo Statuto approvato con R.D. 1° luglio 1922, n.919, di cui al comitato sorto nei primi anni del presente secolo. Ad una disciplina imperniata esclusivamente su rapporti privatistici tra soci fondatori e terzi, in una dimensione esclusivamente locale, se ne è sostituita un’altra che contempla un intervento continuo in ogni fase, dalla costituzione alla gestione finale dei risultati, da parte dei massimi organi statali della p.A. in funzione di garanti della tutela dell’interesse pubblico, sotteso a tale attività [8] che, ora, si svolge anche in un ambito di azione Internazionale [9].

Da ultimo si consideri che con il decreto legislativo 31 marzo 1998, n.112 si è provveduto a trasferire le funzioni amministrative di vigilanza ministeriali relative ai maggiori enti fieristici in capo alle regioni[10]

3. Precedente orientamento del Consiglio di Stato. In particolare: la decisione n.353/1995

Gli ulteriori caratteri che un ente deve possedere per poter essere incluso nella figura soggettiva di organismo di diritto pubblico ai sensi della lett. b) dell’art.1 della Direttiva 92/50 CEE, sono la istituzione per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale e la dotazione della personalità giuridica.

In ordine a quest’ultimo requisito, l’E. A. Fiera Internazionale di Milano è, pacificamente, dotato di personalità giuridica fin dal 1922.

Le questioni più rilevanti si annidano nella esatta configurazione del requisito dell’attività finalizzata alla soddisfazione di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale che, nel caso di specie, è stato ritenuto motivo prevalente dagli stessi giudici del C.d.S. in quanto assorbente degli altri rilievi di doglianza.

Al proposito non si possono non esaminare le precedenti decisioni del Consiglio di Stato che avevano sancito l’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica ai peculiari enti in argomento.

La decisione n.353/1995 aveva affermato, in riferimento alla direttiva 89/440 CEE ed alla normativa nazionale di recepimento di cui al D.Lgs. n.406/1991, che le regole dell’evidenza amministrativa si applicano non solo allo Stato ed agli enti pubblici, ma a tutti i soggetti individuati come imprese aggiudicatrici.

Tra le amministrazioni aggiudicatrici, l’art.1, comma 2, del D.Lgs. n.406/1991, annovera lo Stato, le regioni e le provincie di Trento e Bolzano, le provincie, i comuni, gli altri enti locali, gli enti pubblici e le associazioni fra i soggetti anzidetti.

L’art.2 descrive gli enti pubblici, anticipando la definizione di organismo di diritto pubblico che successivamente verrà confermata dall’art.1 lett. b) della Direttiva 92/50 CEE.

Il C.d.S., nel corpo della sentenza n.353/1995, osservava che: “l’E.A. Fiera Internazionale di Milano, pur espletando attività di carattere commerciale, quale è ad esempio quella relativa alla locazione dei propri spazi espositivi, è stato istituito per soddisfare bisogni di interesse generale, come certamente appare quello di promuovere lo sviluppo economico, favorendo la conoscenza dei prodotti dell’industria italiana e straniera da parte dei commercianti e di una più consistente massa di consumatori, con la realizzazione di un punto d’incontro tra produttori, venditori ed acquirenti. L’Ente è poi sottoposto al controllo sugli atti (sia pure limitato ai provvedimenti di maggiore importanza) ed alla vigilanza sugli organi da parte del Ministero dell’Industria, Commercio ed Artigianato cui compete anche la nomina del segretario generale, mentre il Presidente della Fiera viene nominato dal Presidente del Consiglio dei Ministri e non eletto dal Consiglio di Amministrazione, composto per un terzo da membri designati da Ministeri o da Enti pubblici, per cui non si può revocare in dubbio la sua appartenenza alla figura giuridica delle Amministrazioni aggiudicatrici”.

Per tutti i suesposti motivi, pertanto il C.d.S. nel 1995 concludeva per l’assoggettamento dell’E.A. Fiera Internazionale di Milano alla disciplina dell’evidenza amministrativa, in quanto “amministrazione aggiudicatrice” ai sensi della direttiva 89/440 CEE e della richiamata normativa di ricezione di cui al D.Lgs n.406/1991.

4. L’attività esercitata dall’E.A. Fiera Internazionale di Milano

Ai sensi dell’art.1 dello statuto dell’E.A. Fiera Internazionale di Milano, esso “ha lo scopo di svolgere e di sostenere ogni attività diretta all’organizzazione di manifestazioni fieristiche e di ogni altra iniziativa che, favorendo l’interscambio, promuova la presentazione della produzione di beni e servizi ed eventualmente la loro vendita. L’Ente non ha fini di lucro e svolge attività di interesse pubblico”[11].

Risulta, quindi, che l’attività della Fiera è esclusivamente un’attività di promozione e coordinamento di attività economica altrui [12].

La Fiera, pur non entrando nel processo produttivo di beni e servizi, pone a disposizione le proprie strutture, i propri servizi, affinché altri ne possano disporre per disimpegnare la propria attività economica [13].

Nell’accezione comunitaria l’attività industriale e commerciale estranea all’organismo di diritto pubblico non riguarda l’attività di promozione e di incentivo di determinati settori economico-produttivi, dovendo afferire, invece, alla soddisfazione diretta della domanda di servizi del singolo cittadino-consumatore [14].

In definitiva, l’ente mantiene le connotazioni pubblicistiche del diritto comunitario anche quando si limita a promuovere e coordinare le attività altrui, senza esercizio immediato di attività industriale e commerciale [15].

5. La sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 15 gennaio 1998 – Causa C-44/96

La Corte di Giustizia delle Comunità Europee [16], con sentenza 15 gennaio 1998 – Causa C-44/96 tra la Mannesmann Anlagenbau Austria AG e a. e lo Strohal Rotationsdruck GesmbH, ha affermato, sostanzialmente, che l’OS (Osterreichische Staatsdruckerei, tipografia di Stato austriaca) rientra nella definizione di organismo di diritto pubblico [17].

Ai punti 25 e 26, che costituiscono il passaggio più interessante della riportata decisione, la Corte di giustizia sostiene che: “Occorre rilevare che, come risulta dagli artt.1, n. 1, e 2, n. 1, dello StDrG, l’OS è stata istituita allo scopo specifico di soddisfare tali bisogni di interesse generale. In proposito è irrilevante il fatto che, oltre a tale compito, un ente del genere sia libero di svolgere altre attività come la produzione di altri stampati, nonché l’edizione e la distribuzione dei libri. La circostanza, menzionata dal governo austriaco nelle proprie osservazioni scritte, che la soddisfazione dei bisogni di interesse generale costituisce solo una parte relativamente poco rilevante delle attività effettivamente svolte dall’OS è, esso pure, irrilevante, dato che un tale ente continua a provvedere ai bisogni che è specificatamente tenuto a soddisfare.” [18]

La Corte ribadisce al punto 31 che: “lo stesso testo dell’art.1, punto b), secondo comma, della direttiva 93/37 non esclude che un’amministrazione aggiudicatrice, oltre al suo compito di soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, possa esercitare altre attività”, ancorché i governi, austriaco, e olandese abbiano obiettato che non si possa trascurare la circostanza che nell’attività globale di un ente quale l’OS hanno una parte preponderante le attività esercitate per soddisfare bisogni aventi carattere industriale o commerciale (punto 30).

La Corte conclude affermando, al punto 34, che “un’interpretazione dell’art.1, punto b), secondo comma, primo trattino, della direttiva 93/37 secondo la quale la sua applicazione varia in base alla parte relativa, più o meno ampia, all’attività esercitata per soddisfare bisogni aventi carattere non industriale o commerciale, sarebbe in contrasto col principio della certezza del diritto, il quale esige che una norma comunitaria sia chiara e che la sua applicazione sia prevedibile per tutti gli interessati”.

6. Rilievi critici alla sentenza del C.d.S., n.1267/1998

Dalle suesposte osservazioni, emerge che non è elemento condizionante, al fine di disconoscerne la rilevanza pubblicistica, che l’ E.A. Fiera Internazionale di Milano sia sorto agli inizi del secolo come comitato, stante la rilevante evoluzione legislativa evidenziata in rapporto, altresì, al dato di fatto che il legislatore ha apprestato all’Ente stesso, nella sua individualità di Fiera Internazionale, importanti funzioni pubblicistiche sottoponendolo ad un assiduo monitoraggio ed alla vigilanza Ministeriali in precedenza tracciati [19].

Il rilievo trova maggiore condivisione ove si consideri la circostanza dell’odierna presenza all’interno della sua compagine organizzativo-politica di numerosi esponenti delle pp.AA. statali e locali [20].

Conseguentemente non riscuote pregio di pregiudizialità l’assunto che l’originaria costituzione della Fiera di Milano abbia indole privatistica, in quanto, ai fini dell’inquadramento della nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico, come osservato, non è rilevante il dato della costituzione pubblica dell’Ente, ma la circostanza che la sua attività sia funzionalizzata e che sia soggetta al controllo ed alla vigilanza da parte di enti pubblici statali e territoriali [21].

Si noti, inoltre, che anche nell’ordinamento nazionale la costituzione di un ente da parte di un organo statale o territoriale non comporta sempre l’attribuzione della qualità pubblicistica dell’ente costituito.

Da contro, si consideri che le società miste di cui all’art. 22 della L. n.142/1990 e successive modificazioni ed integrazioni, ancorché costituite da enti locali, non sono sottoposte alla giurisdizione del G.A. poiché sono considerate alla stessa stregua di enti privati “senza alcun collegamento con l’ente pubblico nei confronti del quale hanno assunto l’obbligo di gestire il servizio” [22].

Alla luce della evoluzione legislativa e giurisprudenziale, per attribuire ad un ente giuridico connotazioni pubblicistiche, quel che rileva è, oltre ad una spiccata composizione di mano pubblica, l’attività in concreto esercitata dallo stesso ente.

Anche i concessionari di opera pubblica, che sono in toto parificati agli enti pubblici, in quanto organi indiretti della pubblica Amministrazione, sono posti in grado di emanare atti amministrativi dotati del crisma dell’autoritarietà, con conseguente riflesso sulla giurisdizione che si determina pertanto, com’è noto, in capo al giudice amministrativo [23].

7. Continua

Per quanto riguarda l’attività, in concreto, esercitata dall’E.A. Fiera Internazionale di Milano, si ribadisce che essa principalmente, come statutariamente previsto, involge il promuovimento e la coordinazione di attività negoziale altrui.

Come osservato, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha recisamente affermato che la concorrenza di attività commerciale (nella fattispecie che ci occupa locazione strumentale di spazi espositivi) all’attività istituzionale principale, cui è votato un Ente pubblico è ”irrilevante” e non fa venir meno la propria soggettività (di derivazione comunitaria) di organismo di diritto pubblico, ancorché l’attività industriale o commerciale sia “preponderante” [24].

8. Riflessi della decisione n.1267/1998 del C.d.S. sull’assetto legislativo interno

Si consideri che la L. n.109/1994, come modificata dalla L. 216/1995 e recentemente dalla L. n.415/1998, c.d. Merloni ter, include espressamente tra le amministrazioni aggiudicatrici all’art.2, 2° comma, lett. a), anche gli enti pubblici economici [25].

In tal modo, dunque, si giungerebbe all’assurdo giuridico che gli enti fieristici, e, specificamente quelli “Internazionali”, che nella giurisprudenza nazionale, pacificamente, sono considerati enti pubblici economici [26], sarebbero obbligati all’applicazione della normativa sugli appalti di lavori di cui alla L. n.109/1994 e successive modificazioni ed integrazioni con tutte le conseguenze sul piano della giurisdizione e del regime giuridico applicabile, e svincolati, però, dall’applicazione della normativa di evidenza pubblica negli appalti di servizi di importo uguale o superiore a 200.000 ECU di cui al D.Lgs. n.157/1995, e, per di più – in ossequio al dispositivo della decisione in commento – considerati enti soggetti, in quanto assimilabili a quelli in regime privatistico, al fallimento in aperta violazione sia del cennato pacifico orientamento della Cassazione che li considera enti pubblici economici, sia dell’art. 2221 c.c. e dell’art.1 del R.D. n.267/1942 che prevedono, per tutti gli enti pubblici, la non assoggettabilità al fallimento ed alle altre procedure concorsuali.

Inoltre, si ha riguardo al decreto legislativo n.358/1992, che per gli appalti pubblici di forniture di importo pari o superiore a 200.000 ECU, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE, all’art.3 lett. c), considera, come amministrazioni aggiudicatrici, oltre agli altri: “Tutti gli altri enti pubblici e gli enti equivalenti…”.

La normativa in materia di appalti pubblici di forniture, da quanto esposto, troverebbe, invece, piena applicazione per enti fieristici in quanto essi rientrerebbero tra le amministrazioni aggiudicatrici contemplate nel D.Lgs. n.358/1992 tra “tutti gli altri enti pubblici”, in quanto, come osservato, enti pubblici economici [27].

La normativa in materia di appalti di lavori pubblici per importo pari o superiore ai 5.000.000 di ECU di cui al D.Lgs. n.406/1991 che ha attuato la direttiva 89/440/CEE, considera, all’art.1, 2° comma, come amministrazioni aggiudicatrici, tra gli altri, “gli enti pubblici”.

All’art.2 definisce la nozione di ente pubblico, “ai fini del presente decreto”, apprestando la definizione comunitaria di “organismo di diritto pubblico” e conseguentemente richiedendo i noti tre caratteri.

In questo caso, sarebbe ben arduo stabilire se la normativa in argomento sia applicabile o meno agli enti fieristici.

Da un lato, essi rientrerebbero tra le amministrazioni aggiudicatrici di cui al 2° comma dell’art.1, in quanto “enti pubblici” subspecie di enti pubblici economici, d’altra parte, l’applicazione agli stessi della disciplina in argomento sarebbe interdetta in quanto, a’ termini della decisione del C.d.S. nella presente riflessione considerata, non avrebbero il carattere non commerciale richiesto dall’art.2, per la definizione di “ente pubblico”.

Da ultimo, si consideri la normativa in materia di servizi per i cd. settori esclusi di cui al D.Lgs. n.158/1995 reso in attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE.

All’art.2, 1° comma, sono contemplati come “soggetti aggiudicatori”, tra gli altri, gli “organismi di diritto pubblico comunque denominato” (lett. a), le imprese pubbliche (lett. b). Il 2° comma definisce imprese pubbliche come soggetti sui quali lo Stato e gli altri enti pubblici territoriali, nonché gli organismi di diritto pubblico possono esercitare un’influenza dominante [28].

In questa ipotesi gli enti fieristici nazionali ed internazionali, pur non rientrando come soggetti aggiudicatori nella categoria degli organismi di diritto pubblico, sarebbero compresi nelle “imprese pubbliche” in quanto sottoposti, come già rilevato, all’influenza dominante, presunta, dello Stato degli altri enti pubblici territoriali per il noto potere di nomina Statale e locale dei più importanti suoi organi.

9. Conclusioni

Le osservazioni fin qui svolte consentono di osservare che, in rapporto alla stessa certezza del diritto cui la Corte di Giustizia Europea ha fatto riferimento nella sopra riportata decisione, prima il legislatore e poi la giurisprudenza nostrani dovrebbero coordinare i concetti nazionali descriventi la soggettività pubblicistica con quelli di importazione comunitaria.

L’E.A. Fiera Internazionale di Milano, assieme ai maggiori enti fieristici Italiani[29], è un ente pubblico economico. E’, d’altra parte, come accertato, anche un organismo di diritto pubblico, secondo la definizione legislativa comunitaria e l’interpretazione normativa fornita dalla Corte di Giustizia Europea. Ad essa, pertanto, in ottemperanza al principio di non contraddizione del nostro ordinamento giuridico, andrebbero applicate le regole dell’evidenza pubblica in ordine a tutti (nessuno escluso) gli appalti pubblici, rientrando tra le amministrazioni aggiudicatrici come ente pubblico economico per alcune normative, come organismo di diritto pubblico per altre.

Alla luce di tutte le considerazioni espresse, si ritiene che il recente orientamento espresso dal C.d.S., sez. VI, nella decisione del 17/9/1998, n.1267 che, come più volte detto, sottrae la Fiera Internazionale di Milano dall’applicazione della disciplina in materia di appalti pubblici servizi di importo pari o superiore a 200.000 ECU di cui alla direttiva comunitaria 92/50 ed al D.Lgs. n.157/1995 di recepimento, vada, comunque, ampiamente riconsiderato [30].

[1] Pubblicata anche in Foro Amm., 1998, 2397.

[2] In Foro Amm., 1995, 984.
Per il precedente orientamento favorevole all’applicazione della disciplina degli appalti pubblici agli enti fieristici si veda altresì TAR Emilia Romagna, Bologna, 26/10/1996, n.327, in Foro Amm., 1997, 1473; Cons. Stato, sez. IV, 5/10/1991, n.774, in Cons. Stato, 1991, I, 1449; Cass. Civ., 28/1/1988, n.745, in Mass., 1988; Contra TAR Lombardia, Milano, 24/3/1994, n.221 in Foro Amm., 1994, 1844.

[3] Successivamente l’art.131, n.12 del T.U. 4 febbraio 1915, n.148, deferì al Consiglio comunale la istituzione e i cambiamenti delle fiere e dei mercati, salvo i ricorsi e le opposizioni, anche in merito, alla Giunta Provinciale Amministrativa in sede giurisdizionale.

4 L’art.1 impone che le esposizioni o mostre d’arte, le fiere di campioni e le esposizioni o mostre di indole agricola, industriale o commerciale a carattere interprovinciale, nazionale o internazionale devono essere autorizzate con decreto del Ministro per le Corporazioni sentito il Comitato Permanente di cui alla legge n.1734/1932, e di concerto con il Ministro dell’Educazione Nazionale per le esposizioni e mostre d’arte e con il Ministro per l’Agricoltura e foreste per le manifestazioni di carattere agricolo. Inoltre tali manifestazioni devono essere sottoposte al controllo del Ministero delle Corporazioni di concerto col Ministro delle Finanze per le manifestazioni che fruiscono di contributo da parte dello Stato. Per le fiere ed esposizioni a carattere provinciale e locale, il controllo deve essere effettuato dai Consigli provinciali di economia corporativa.

L’’art.2 del citato R.D., inoltre, afferma che: ”Gli enti costituiti per la organizzazione periodica di fiere, mostre ed esposizioni di cui al precedente articolo, debbano essere legalmente riconosciuti”.

L’art.3 disciplina il contenuto dello Statuto che deve prevedere lo scopo che l’ente si propone, il capitale di fondazione e gli organi dell’amministrazione. Inoltre è previsto che il Presidente dell’ente deve essere nominato dal Capo del Governo, che il Segretario Generale sia nominato, su proposta del Presidente dal Ministro per le Corporazioni, sentito il Comitato Permanente di cui alla legge n.1734/1923.

Gli enti previsti dall’art.2 del decreto devono annualmente sottoporre all’approvazione del Ministero delle Corporazioni, il bilancio preventivo e consultivo, così come devono sottoporre all’approvazione dello stesso Ministero le deliberazioni dell’ente che impegnino il bilancio per oltre un esercizio (art.4).

E’ disciplinata, all’art.6, la istituzione presso l’allora Ministero delle Corporazioni di un calendario ufficiale delle fiere, mostre ed esposizioni internazionali, nazionali ed interprovinciali, autorizzate ai sensi dell’art. 1.

[5] L’art.1 del D.P.R. n.7/1972 afferma che: “Sono trasferite alle Regioni a statuto ordinario, per il rispettivo territorio, le funzioni amministrative esercitate dagli organi centrali e periferici dello Stato in materia di fiere e mercati.

Il trasferimento riguarda, tra l’altro, le funzioni concernenti: le fiere: locali, provinciali, interprovinciali, nazionali, nonché quelle internazionali che non sono organizzate da enti riconosciuti ai sensi dell’art.2 del R.D.L. 29 gennaio 1934, n.454;”.

L’art.2 fa salve le disposizioni del 1° comma dell’art.2 del R.D.L. n.454/34, per quanto riguarda il riconoscimento con decreto del Presidente della Repubblica degli enti costituiti per l’organizzazione delle fiere con qualifica nazionale ed internazionale.

L’art.3 sancisce che: “Nei consigli di amministrazione degli enti costituiti per l’organizzazione delle fiere internazionali, saranno inclusi due componenti designati dal Consiglio regionale della regione nel cui territorio si effettua la fiera. Uno dei rappresentanti regionali fa parte della Giunta Esecutiva dell’ente.

Dei collegi dei revisori dei conti fa parte un revisore designato dalla Giunta regionale.

Nei Consigli di amministrazione degli enti costituiti per l’organizzazione di fiere classificate come nazionali, saranno inclusi tre componenti designati dal Presidente del Consiglio dei Ministri, tra i quali viene scelto il presidente dell’ente da nominare dal competente organo regionale.

Nei collegi dei revisori dei conti degli enti medesimi, sarà incluso un componente designato dal Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato”.

[6] L’art.51 afferma che: “Le funzioni amministrative relative alla materia <> concernono tutte le strutture, i servizi e le attività riguardanti l’istituzione, l’ordinamento e lo svolgimento di fiere di qualsiasi genere, di esposizioni e mostre agricole, industriali e commerciali anche di oggetti d’arte, di mercati all’ingrosso e alla produzione di prodotti ortofrutticoli, carne e prodotti ittici”.

[7] L’art.2 del D.P.R. n.390/1994, Regolamento recante semplificazione dei procedimenti amministrativi di approvazione delle deliberazioni degli enti autonomi fieristici vigilati dal Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato, di riconoscimento della qualifica internazionale delle manifestazioni fieristiche, di autorizzazione allo svolgimento di manifestazioni fieristiche e di emanazione del calendario ufficiale delle manifestazioni fieristiche, statuisce che: “1. Le manifestazioni fieristiche qualificate di rilevanza internazionale, nazionale o regionale sono autorizzate annualmente e inserite nei calendari pubblicati ai sensi dell’art.3. 2. Il riconoscimento della qualifica delle manifestazioni fieristiche è di competenza: a) del Ministero dell’Industria, Commercio ed Artigianato, per le manifestazioni fieristiche di rilevanza internazionale; b) delle regioni per le manifestazioni di rilevanza nazionale, regionale o locale. 3. L’autorizzazione alo svolgimento delle manifestazioni fieristiche è di competenza: a) del Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato, per le manifestazioni fieristiche riconosciute di rilevanza internazionale organizzate direttamente dagli enti autonomi fieristici di Milano, Verona e Bari; b) delle regioni, per le altre manifestazioni fieristiche di rilevanza internazionale, nonché per quelle di rilevanza nazionale, regionale o locale”.

L’art.5 del citato D.P.R. stabilisce che: “1. Il Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato esercita la vigilanza sull’attività degli enti fieristici di rilievo internazionale di Milano, Bari e Verona, secondo le modalità idonee ad assicurare, nel rispetto dell’autonomia degli enti medesimi, che la gestione sia ispirata a criteri di efficienza ed efficacia in rapporto ai risultati da perseguire. A tale fine sono adottate, entro trenta dalla data di entrata in vigore del presente decreto, con decreto del Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato, di concerto con quello per la Funzione Pubblica, conseguenziali modifiche agli Statuti degli enti vigilati. Gli enti predetti trasmettono al Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato, entro trenta giorni dalla loro approvazione, le delibere relative al bilancio preventivo e alle sue variazioni, al conto consuntivo ed all’assunzione degli impegni di spesa pluriennali. Il Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato, entro trenta giorni dal ricevimento delle predette delibere, può rinviare le stesse all’ente, con osservazioni, per un nuovo esame. 2. I restanti enti fieristici sono vigilati dalle Regioni secondo le modalità ispirate ai criteri di cui al comma 1. Le Regioni promuovono le conseguenziali modifiche nel rispetto dei principi fissati con deliberazione del Consiglio dei Ministri da adottare, ai sensi dell’art. 3, comma 1, della legge 22 luglio 1975, n.382, entro sessanta giorni dall’entrata in vigore del presente decreto”.

[8] Cfr. Sul punto si veda GAMBATELLI, Fiere ed enti fieristici, in Enc. Dir., XVII, Milano, 1968, 440. Riconosciuta la natura di enti pubblici degli enti fieristici, l’A. afferma l’appartenenza di questi ultimi alla categoria degli “enti istituzionali” perché hanno fini particolari e sono composti da patrimoni destinati ad uno scopo, ma non a quella degli “enti pubblici economici”, poiché alla loro attività è estraneo ogni fine di lucro. Il fatto che l’attività fieristica sia essenzialmente una attività di promozione e degli scambi, non appare all’A. circostanza sufficiente a giustificare la classificazione degli enti fieristici tra quelli economici.

[9] Cfr. Cass. pen., sez. VI, 16/1/1997 in Giust. Pen., 1997, II, 624.

[10] L’art.41, comma 2, lett. b), infatti, testualmente recita che: “Sono trasferite in particolare alle regioni le funzioni amministrative concernenti: …… b) gli enti fieristici di Milano, Verona e Bari d’intesa con i comuni interessati;”.

[11] Cons. Stato, sez. IV, 5/10/1991, n.774 in Foro Amm., 1991, 2547.

[12] DE PRETIS, Decreto legislativo, 19 dicembre 1991, n.406. Attuazione della direttiva 89/440/CEE in materia di procedura di applicazione degli appalti di lavori pubblici, in Nuove leggi civili commentate, 1994 che rileva come il bisogno che l’ente fieristico tende a soddisfare non ha, in sé considerato, propriamente carattere industriale o commerciale, in quanto trattasi di attività che, seppur anche da condurre nel rispetto di criteri imprenditoriali e dei principi di economicità di gestione, appare istituzionalmente estranea al sistema delle relazioni economiche di carattere industriale e commerciale. ROVERSI MONACO, L’attività economica e pubblica, in Trattato di diritto commerciale di diritto pubblico dell’economia, (a cura di GALGANO), 439, sostiene che gli enti fieristici non sono qualificabili come pubbliche imprese in quanto non svolgono attività di produzione, né mirano a conseguire entrate.

[13] Cfr. Trib. Milano, 25/10/1988, in Informazione prev., 1989, 428. Si veda sul punto, anche, GAMBATELLI, Voce Fiere ed enti fieristici, cit. il quale conclude che l’ente fieristico, pur operando nel campo economico, non esercita direttamente attività economica.

[14] Cfr. TAR Lombardia, Milano, 17/11/1995, n.1365, in TAR, 1995, 102 e ss.

[15] Si consideri che l’art.4, comma 2°, della legge regionale, riapprovata in via definitiva dal Consiglio regionale della Regione Puglia nella seduta del 30/11/1999, in attuazione dell’art.41, comma 2, lett. b) del sopra richiamato D.Lgs. n.112/1998, ha espressamente stabilito che: “Lo statuto deve ispirarsi a principi di imprenditorialità nella conduzione dell’Ente e di professionalità nella scelta e nel contenimento del personale, in stretto rapporto con le finalità pubbliche dell’Ente stesso e in applicazione del criterio del minimo di burocrazia e della massima semplicità nell’organizzazione interna. L’Ente opera secondo criteri di economicità, nel rispetto del principio del pareggio di bilancio, coprendo i costi di gestione con redditi del proprio patrimonio, con i proventi delle manifestazioni fieristiche e con il corrispettivo degli altri servizi prestati, oltre che con gli eventuali contributi di enti, istituiti, società purché già accertati in entrata…”.

A parte il pregiudiziale rilievo in ordine alla illegittimità per eccesso di delega della riportata norma in rapporto ai canoni di autonomia dell’Ente (che non è opportuno affrontare in questa sede), risulta evidente come il legislatore regionale abbia seguito il percorso della caratterizzazione pubblicistica dell’Ente (secondo il noto orientamento) e messo in risalto il proprio carattere non commerciale in quanto la sua attività si evidenzia non protesa al lucro.

[16] Anche in Guida agli Enti Locali, 18/4/1998, n.15, p. 86.

[17] Al punto 28 della sentenza la Corte osserva che: “….il Direttore Generale dell’OS viene nominato da un organo composto in maggioranza dai membri nominati dalla cancelleria federale o da diversi ministeri. Inoltre, essa è soggetta al controllo della Corte dei Conti ed un Ufficio di controllo statale incaricato di vigilare sugli stampati soggetti ad un regime di sicurezza. Infine, secondo le dichiarazioni fatte in udienza dalla SRG, la maggior parte delle azioni dell’OS restano nelle mani dello Stato austriaco”.

La Corte europea, inoltre, in relazione alla prima condizione di cui all’art. 1 punto b) 2° comma della direttiva 93/37 ha affermato, al punto 22, che: “…l’OS è stata creata per provvedere in esclusiva alla produzione di documenti amministrativi ufficiali, taluni dei quali sono soggetti al segreto o all’osservanza di norme di sicurezza come i passaporti, le patenti e le carte d’identità, mentre altri sono destinati alla diffusione dei testi legislativi, regolamentari ed amministrativi dello Stato”.

La Corte continua, al punto 24, sostenendo che “…un ente del genere, in forza della normativa ad esso relativa, è stato istituito per soddisfare bisogni di interesse generale aventi caratteri non industriale o commerciale. Infatti i documenti alla cui produzione deve provvedere l’OS sono strettamente collegati all’ordine pubblico ed al funzionamento istituzionale dello Stato, che esigono una garanzia di approvvigionamento e condizione di produzione che garantiscano il rispetto delle norme di riservatezza e di sicurezza”.

[18] “26. Infatti” la sentenza prosegue “la condizione posta nel primo trattino dell’art.1, punto b), secondo comma, della direttiva, secondo cui l’organismo dev’essere stato istituito per soddisfare <> bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, non implica che esso sia incaricato unicamente di soddisfare bisogni del genere”.

[19] Cfr. note 4, 5, 6 e 7.

[20] Si consideri che il Consiglio generale è composto dai seguenti esponenti pubblici: due rappresentanti del Ministero dell’Industria del Commercio e dell’Artigianato, uno ciascuno della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero degli Affari Esteri, nonché di quelli delle Finanze, del Commercio con l’Estero, del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica, dei Trasporti e Navigazione, del Lavoro e della Previdenza sociale, delle Poste e Telecomunicazioni, delle Risorse Agricole ed Alimentari e della Pubblica Istruzione; due rappresentanti della Regione Lombardia, un rappresentante dell’Amministrazione provinciale di Milano; quattro rappresentanti del comune di Milano; un rappresentante della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, ciascuno designato dalle rispettive amministrazioni. Inoltre, buona percentuale dei componenti estranei all’apparato pubblico sono comunque scelti dal Ministro dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato, sia pure entro una terna proposta dalle organizzazioni di categoria a carattere nazionale (art.5 Statuto.).

Ed è appena il caso di rappresentare che il Consiglio generale (sulla cui diffusa ingerenza pubblica si è detto) “… ha i più ampi poteri per il raggiungimento degli scopi dell’Ente; ne fissa le direttive, delibera sulle azioni da svolgere e prende i provvedimenti all’uopo necessari” (art.7, 1° comma dello Statuto).

Anche la Giunta Esecutiva (art.8) ed il Collegio dei Revisori (art.10) ripetono partecipazioni di Ministeri, enti territoriali e locali.

[21] Contra, sulla necessaria preventiva verificazione in capo all’Ente dei caratteri dell’Ente pubblico ai fini dell’inquadramento nella definizione di “Organismo di diritto pubblico”, B. MAMELI, Gli enti fieristici e le procedure dell’evidenza amministrativa, nota a sentenza C.d.S. n.353/1995, in Giurisprudenza Italiana, 1995, 525, la quale afferma che: ““… anche volendo qualificare l’Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano quale ente pubblico e definire in quale tipologia farlo rientrare, riconoscendo la competenza del giudice amministrativo a conoscere degli atti da quest’ultimo posti in essere, sarebbe stato necessario da parte del Collegio un accurato esame degli indici qualificatori degli enti pubblici elaborati dalla giurisprudenza e, quindi, verificare se l’Ente suddetto presenti le caratteristiche necessarie al fine del riconoscimento della sua natura pubblicistica. La decisione, sia in caso positivo che negativo, avrebbe dovuto, inoltre, essere accompagnata da una dettagliata motivazione non trattandosi di criteri qualificatori sicuri, ma che necessitano ogni volta accurate verifiche alla luce della fattispecie concreta”.

[22] Cfr. Cass. civ., Sez. un., 6/5/1995, n.4991 e 4992 in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunitario, 1995, 1056.

[23] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20/5/1995, n.498 in Foro Amm. 1995, 1010; Cons. Stato, sez. V, 21/10/1991, n.1250 in Cons. Stato, 1991, I, 1491; Cass Civ., 3/12/1991, n.12966 in Mass., 1991; Cass. Civ., 29/12/1990, n.12221, in Mass., 1990.

[24] Cfr. nota 12.

[25] La L. n.415/1998, come è noto, integrando l’art.2, 2° comma, lett. b), della L. n.109/1994, come già modificata dalla L. n.216/1995, ha inserito tra le amministrazioni aggiudicatrici anche le società di cui all’art..22 della L. n.142/1990, generando, in tal modo, ulteriori questioni interpretative di coordinamento con la consolidata applicazione giurisprudenziale di tale figura..

[26] Cfr. Cass. Civ., 3/4/1989, n.1602, in Mass., 1989; Cass. Civ., 28/12/1990, n.12207, in idem, 1990; Cass. Civ., 24/11/1986, n.6890 in idem, 1986; Cass. Civ., 25/5/1984, n.3218, in idem 1984; Cass. Civ., 5/7/1982, n.4002, in idem 1982. Contra, Cass. Civ., 28/1/1988, n. 745 in idem, 1988.

[27] Si evidenzia che, peraltro, recentemente è stato approvato dal Consiglio dei Ministri il decreto legislativo n. 402/1998 in materia di appalti pubblici di forniture che dà attuazione alle direttive 93/36 CEE e 97/52 CEE, il quale modifica ed integra il D.Lgs. n.358/1992.

In riforma dell’art.1 del D.Lgs. n.358/1992, ha definito il nuovo ambito di applicazione della disciplina in materia di forniture di importo pari o superiore a 200.000 ECU, considerando come amministrazioni aggiudicativi, esclusivamente: “Le amministrazioni dello Stato, le regioni, le provincie autonome di Trento e Bolzano, gli enti pubblici territoriali ed i loro consorzi o associazioni, gli altri enti pubblici non economici e gli organismi di diritto pubblico”.

Sono evidenti i problemi interpretativi che per gli operatori del diritto il citato ultimo decreto importerà in ordine all’applicazione della nuova normativa agli enti fieristici.

[28] L’art.2, comma 2°, afferma che: “Si considerano imprese pubbliche le imprese sulle quali i soggetti di cui al comma 1, lettera a), possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante perché ne hanno la proprietà, o hanno in esse una partecipazione finanziaria, oppure in conseguenza delle norme che disciplinano le imprese in questione; l’influenza dominante su un’impresa è presunta quando, rispetto a essa, i soggetti anzidetti direttamente o indirettamente, ne detengono la maggioranza del capitale sottoscritto, oppure controllano la maggioranza dei voti cui hanno diritto le azioni emesse dall’impresa o hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del Consiglio di Amministrazione, del Comitato Esecutivo o del Collegio Sindacale della stessa”.

[29] Si fa riferimento all’E.A. Fiera Internazionale del Levante di Bari, nonché alla Fiera Internazionale di Verona, per i quali, certamente, valgono le medesime considerazioni apprestate per l’E.A. Fiera Internazionale di Milano.

[30] Durante la redazione del presente scritto, con ordinanza del Tribunale civile di Milano è stata sollevata la questione circa l’inquadramento giuridico dell’E.A. Fiera Internazione di Milano alla valutazione della Corte di Giustizia Europea.

Note

L'articolo Gli “organismi di diritto pubblico” tra direttive comunitarie ed applicazione interna proviene da Giustamm.

“In definitiva, deve ritenersi che il D.Lgs. n.80/1998 effettivamente nulla abbia innovato in materia di giurisdizione del giudice ordinario anche per le controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno da occupazione appropriativa,……”.

1. Con l’appena riportato dispositivo, il Giudice unico presso la sez. I, civile, del Tribunale di Napoli, sottoscrive la sentenza n.1347 del 21 novembre 1999 in riferimento alla sollevata questione di giurisdizione in ordine all’istituto pretorio della cd. occupazione appropriativa.

L’apertura della presente riflessione è stata dedicata al periodo di chiusura della più recente sentenza in materia, poiché, anticipando gli esiti cui il presente contributo si prefigge di raggiungere, ne sono condivisi i risultati, benché il sentiero argomentativo per addivenire a tale conclusione diverge da quello seguito dal giudice monocratico partenopeo, ed anzi ne dovrebbe, almeno nelle intenzioni, anche scandire le inesattezze ed i limiti cui, nell’accettazione di tale impostazione, si andrebbe incontro.

Ma andiamo all’origine di tutto.

2. Con l’art.11, comma 4, lett. g) della L. n.59/1997, come è noto, il legislatore parlamentare intese delegare quello dell’esecutivo al fine dell’adozione di provvedimenti legislativi volti a “devolvere, entro il 30 giugno 1998, al giudice ordinario, tenuto conto di quanto previsto dalla lett. a), tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, ancorché concernenti in via incidentale atti amministrativi presupposti, ai fini della disapplicazione, prevedendo: misure organizzative e processuali anche di carattere generale atte a prevenire disfunzioni dovute al sovraccarico del contenzioso; procedure stragiudiziali di conciliazione ed arbitrato; infine, la contestuale estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici, prevedendo altresì un regime processuale transitorio per i procedimenti pendenti;”.

Come risulta evidente, il legislatore in tal modo intese, parallelamente ed in esecuzione del D.Lgs. n.29/1993, in ambito processuale, da una parte, affidare al giudice ordinario l’intero contenzioso in materia di pubblico impiego – precedentemente, com’è notorio, affidato alla cognizione del giudice amministrativo in sede esclusiva – e ”contestualmente”, in ottemperanza alla esigenza di operare un bilanciamento dei carichi di lavoro tra diversi comparti giudiziari, attribuire al giudice amministrativo la cognizione di questioni attinenti, in generale, a diritti patrimoniali consequenziali, comprese quelle relative al risarcimento del danno in alcune determinate materie.

In eccesso o deviazione sui limiti e sulla portata della predetta delega ai sensi dell’art.76 Cost., la quale a sua volta peccherebbe di genericità[1], gli artt.33, 34 e 35 del D.Lgs. n.80/1998 hanno dunque statuito, tra l’altro, che sono devolute alla giurisdizione esclusiva[2] del giudice amministrativo le controversie:

– “in materia di pubblici servizi”;

– “aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia”, nulla innovando in ordine:

-“a) alla giurisdizione del tribunale superiore delle acque;

– b) alla giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”;

in tali casi il giudice amministrativo “dispone anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto” (art.35).

2.1. Anticipando quanto si tenterà di dimostrare oltre, la ragione giustificativa dell’intervento normativo in analisi risiede preliminarmente in una esigenza di opportunità, segnatamente, nella necessità di operare la riorganizzazione e la razionalizzazione delle attribuzioni all’interno dell’apparato giurisdizionale e non, come è invece stato affermato, nella introduzione di nuovi criteri di riparto di giurisdizione contemplato, adesso, ratione materiae e non per via della ricognizione delle posizioni soggettive lese[3].

La problematica sollevata concerne l’applicabilità della suddetta normativa alle ipotesi della cd. occupazione appropriativa ed in particolare la questione se per effetto della nuova disciplina delegata la cognizione sulle predette questioni sia stata trasferita dal giudice ordinario a quello amministrativo[4].

A parere di chi scrive, la soluzione della impostata problematica non può non filtrare attraverso l’analisi pregiudiziale della struttura del fenomeno di creazione pretoria della cd. occupazione appropriativa.

In sintesi.

3. Com’è noto fin dal 1983[5], la Suprema Corte ha stabilito che può parlarsi di occupazione appropriativa[6] nelle ipotesi in cui il procedimento espropriativo sia illegittimo ad origine o per vizi sopravvenuti, ma per motivo della già avvenuta trasformazione irreversibile[7] del suolo occupato ed, in applicazione analogica dell’art.938 c.c., per accessione invertita il bene oggetto di occupazione viene acquistato dalla p.A.[8] in conseguenza di un suo comportamento in sé illecito[9] per la prevalenza – rispetto a quello privatistico – dell’interesse pubblico alla conservazione dell’opera così realizzata[10].

Com’è parimenti noto, la Corte di Cassazione ha pacificamente ricondotto la vicenda nella tematica della responsabilità aquiliana ricollegando all’acquisto della proprietà del bene da parte della p.A., il sorgere dell’obbligo alla riparazione della sfera giuridico-patrimoniale del privato lesa per mezzo del ristoro costituito dal risarcimento del danno ai sensi e per gli effetti[11] dell’art.2043 c.c..

A nessuno può sfuggire la motivazione meta o paragiuridica della creazione dell’astuto escamotage.

3.1. Deve precisarsi, dal punto di vista dell’ambito oggettivo di applicazione, che tutte le osservazioni che di seguito saranno svolte attengono esclusivamente alla questione dell’occupazione appropriativa conseguente all’assenza o carenza originaria della dichiarazione di pubblica utilità indifferibilità ed urgenza[12], del decreto di occupazione temporanea e d’urgenza ovvero di avvio formale del procedimento espropriativo non seguito, però, dal formale decreto d’esproprio, in cui medio tempore si sia consumata la trasformazione irreversibile del suolo[13].

4. Ciò posto, a ben vedere, contrariamente a quanto sostenuto dai primi interventi giudiziali, così come dai tempestivi commenti sul tema, l’intero fenomeno della occupazione appropriativa non può involgere un semplice comportamento della p.A.[14], bensì esso consiste indiscutibilmente in un “comportamento”, ma a tale comportamento Suprema Corte, per svariate ragioni, ha voluto riconnettere – sulla scorta di un intento conservativo -, interrompendo il nesso di correlazione tra illecito e reazione dell’ordinamento all’illecito, inferendo ad esso una conseguenza in chiave eminentemente reintegratoria con funzione sanante[15].

Il comportamento pertanto, benché materialmente ed ontologicamente esistente, degrada ad antefatto privo di propria effettività giuridica essendo quest’ultima attribuita esclusivamente da un intento giudiziale realizzato mercé la forzosa applicazione non analogica, ma posticcia, dell’accessione invertita[16] di cui all’art.938 c.c..

4.1. A quanto esposto consegue che non può condividersi quanto sostenuto dal Giudice unico del Tribunale di Palermo laddove determina la giurisdizione[17] in capo al g.a. delle questioni riparatorie conseguenti l’accessione invertita, poiché esso costituisce un comportamento ai sensi dell’art.34, primo comma del D.Lgs. n.80/1998[18]. Per connessione, a ciò si aggiunga che pur sussumendo il fenomeno in esame ai cd. atteggiamenti comportamentali della p.A., esso non atterrebbe alla materia tras-latu sensu urbanistica, poiché – come si è in procinto di provare – valore assorbente lo riscuoterebbe, in ogni caso, la propria caratterizzazione illecita e non la circostanza che esso materialmente involga, comunque, “un uso” – illecito – “del territorio”[19].

La connotazione della occupazione appropriativa è e rimane di matrice illecita – non rientra in alcuna materia di cui all’art.34 del D.Lgs. cit – che non consente, pertanto, a giudizio di chi scrive, la sussumibilità neppure nella materia dell’espropriazione[20], benché risulti lapalissiano il suo insopprimibile “effetto espropriativo”[21]. Si aggiunga che, oltre l’intera legislazione speciale in materia, l’art.834 c.c. ricollega l’espropriazione per pubblica utilità alle due insopprimibili condizioni della causa del pubblico interesse e della circostanza che essa sia legalmente dichiarata.

4.2. Alla luce di quanto sopra esposto, risulta parimenti non condivisibile l’iter logico-giuridico seguito dal Giudice unico del Tribunale di Napoli nella recente decisione sopra riportata – del quale come in apertura anticipato se ne condividono accidentalmente i risultati – secondo il quale il fenomeno della occupazione appropriativa non rientra nella materia urbanistica, come intesa dall’art. 34 del D.Lgs. n.80/1998, poiché in essa non vi rientra la materia espropriativa[22].

4.3. A parere di chi scrive, la tematica dell’occupazione appropriativa, invero, non rientra nella materia espropriativa, poiché, come già osservato, di questa indiscutibilmente ne condivide gli effetti materiali, ma non la struttura effettuale, giuridicamente (positivamente) intesa[23].

Da ciò consegue anche che l’occupazione appropriativa essendo un fenomeno essenzialmente pretorio (come visto il legislatore se ne è interessato ai soli fini della disciplina delle conseguenze riparatorie), rientrante nella tematica generale della responsabilità civile della p.A. e, diversamente dal procedimento fisiologico di esproprio, non necessitava di una espressa previsione di riserva – nel corpo dell’art.34 del D.Lgs. n.80/1998 – in senso affermativo della giurisdizione del g.o. rientrando nella clausola in bianco del neminem laedere (come, invece, è avvenuto per sottolineare la conservazione della competenza esclusiva della Corte d’Appello in unico grado nei cd. giudizi di opposizione alla stima).

4.4. Conseguentemente l’unico Giudice (con un eufemismo) “naturale” che ha cognizione in ordine alle questioni di cui all’occupazione appropriativa – nei limiti dell’ambito oggettivo sopra circoscritto – è e rimane il giudice ordinario poiché egli è il solo giudice a cui è attribuita la materia della responsabilità civile anche ove i soggetti chiamati in causa sono non siano su un piano paritetico[24].

5. Altra e diversa problematica concerne la questione di opportunità o di economia processuale cui la riforma avrebbe teso, secondo la quale, in senso contrario alla sua ratio, con la appena riportata conseguenza, non potrebbe evitarsi il doppio binario di giudizio.

5.1. Ma prima di questo giova premettere che, come sopra evidenziato, la ratio cui la legge delega e la normativa delegata in argomento tendevano è esclusivamente la giustificazione della razionalizzazione della distribuzione dei carichi giudiziari essendo il cospicuo blocco delle controversie sul pubblico impiego, com’è noto, traghettato dal g.a. al g.o[25].

Non involgendo, pertanto, la nuova normativa, aspetti di tutela ex novo di alcuni soggetti o di alcune categorie di soggetti e non concernendo neppure l’espansione di una tutela preesistente di alcune categorie di individui nei confronti di altri, la deroga o il non ossequio della ragione giustificativa della nuova disciplina potrebbe essere, per alcune zone grigie, anche condivisibile (ma questo non sarà necessario).

5.2. Procedendo in direzione della verificazione concreta della casistica in misura più frequente verificatasi negli ultimi anni sul tema in questione, il doppio binario lo si potrebbe rinvenire soltanto nell’ipotesi di annullamento degli atti illegittimi prodromici all’espropriazione o in quelli che la perfezionano[26].

Per l’annullamento di tutti i sopra richiamati atti preliminari al procedimento, deve osservarsi che il doppio giudizio non potrebbe materialmente ipotizzarsi poiché: a) se venissero impugnati innanzi al g.a., appunto in sede esclusiva, nei termini decadenziali dalla sua emissione risulterebbe difficilmente ipotizzabile una già avvenuta trasformazione illegittima del suolo oggetto di occupazione; b) se, invece, venissero impugnati entro gli ordinari termini prescrizionali dei diritti, il g.a. conserverebbe ai sensi del quarto comma dell’art.35 del D.Lgs. n.80/1998 la cognizione in ordine a ”tutte le questioni relative ai diritti” – consequenziali[27].

5.3. Medesime conseguenze di quella inclusa nella sopra evidenziata soluzione sub b) si affermi nel diverso caso dell’annullamento da parte del g.a. del decreto d’esproprio illegittimo o intervenuto oltre il termine quinquennale dalla occupazione d’urgenza[28].

6. Così impostata la questione, risulta ancor più evidente che con l’articolato in esame, il legislatore non ha inteso introdurre nel nostro sistema la risarcibilità degli interessi legittimi[29], non introducendo la suddetta normativa una nuova disciplina sostanziale, ma neppure processuale sui criteri di riparto (se non nella parte della estensione al processo amministrativo, in sede esclusiva, dei mezzi istruttori propri del processo civile, ove non incompatibili), bensì, come dimostrato, di mera riorganizzazione dei carichi giudiziari; l’ingiustizia del danno a cui si fa riferimento nell’art.35 del D.Lgs. n.80/1998, dunque, è solo quella correlata ai diritti – rectius: “collegati a beni della vita”- (anche consequenziali come espressamente stabilito dall’art.11, comma 4, lett,. g) della L. n.59/1997) che sarebbero connessi alla stessa sussistenza della giurisdizione esclusiva del g.a.[30].

Pertanto, “… effettivamente”, a parere di chi scrive, “nulla è innovato in materia di giurisdizione del giudice ordinario anche per le controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno da occupazione appropriativa,……”.

[1] Si condividono sul punto i rilievi formulati da M. LIPARI in La nuova giurisdizione amministrativa in materia edilizia, urbanistica e dei pubblici servizi, in Riv. Urbanistica ed appalti, n.6/1998, 592 e ss., a cui integralmente si rinvia non essendo il presente l’adeguato ambito per affrontare la diversa e complessa tematica.

[2] Nella legge delega non si fa alcun riferimento alla giurisdizione esclusiva. Alcuni Autori, sul punto, hanno sostenuto, senza però adeguato sostegno giustificativo, che il richiamo ai diritti patrimoniali conseguenziali implicherebbe de plano l’esistenza della giurisdizione esclusiva, per tutti M. LIPARI, in La nuova… cit, 594.

[3] Benché resta impregiudicata la circostanza che gli effetti della disciplina involgono indiscutibilmente questioni di giurisdizione in senso lato.

[4] Com’è noto il Giudice unico del Tribunale di Palermo, con sentenza del 6 maggio 1999, ha affermato che la giurisdizione in tema di occupazione appropriativa, per effetto degli artt.33, 34 e 35 del D.Lgs. n.80/1998, è stata trasferita in capo al g.a. poiché – benché la materia delle espropriazioni rientra nella materia urbanistica, come definita dall’art.34 del D.Lgs. n.80/1998 – l’occupazione appropriativa consterebbe essenzialmente in un comportamento della p.A. che rientrerebbe tra quelli contemplati dal secondo comma dello stesso decreto, essendo stato operato un criterio di riparto per gruppi omogenei di materie e non in base alla cognizione di atti o provvedimenti o appunto singoli comportamenti della p.A. in settori specifici della sua attività.

Le medesime conclusioni che saranno riportate nel testo valgono per l’analoga opinione espressa, a ridosso di quella del Giudice palermitano, dalla Pretura Circondariale di Trani, sez. staccata di Molfetta con la ordinanza 18 maggio 1999.

[5] Ci si riferisce alla fondamentale Cass. civ., Sez. Unite, n.1464 del 26/2/1983.

[6] Con le ormai consuete conseguenze dell’acquisto del bene oggetto della stessa da parte della p.A. o di un suo delegato o concessionario, a titolo originario e con il sorgere del conseguente obbligo in capo a questa del risarcimento del danno da corrispondersi al soggetto privato illecitamente depauperato del proprio bene.

[7] Per “trasformazione irreversibile” s’intende non solo il mutamento definitivo di destinazione del terreno, in altre parole della sua struttura morfologica, bensì anche qualora “l’intervento pubblico abbia inciso definitivamente sulla struttura e funzione originaria del fondo, tale che il vincolo di scopo che lega l’opera al terreno renda giuridicamente irreversibile il ripristino dello status quo ante” (Trib. Sup. Acque, 15 aprile 1999, n.48, in Cons. Stato, 1999, II, 612).

[8] In violazione dell’invalicabile principio – anche costituzionalmente garantito – del numerus clausus dei modi di acquisto della proprietà (a titolo originario).

[9] Illecito di natura istantanea con effetti permanenti, inteso nel senso di assenza di un provvedimento legittimo ed efficace che attribuisca alla p.A. il necessario potere espropriativo.

[10] Si rappresenta che contrariamente a quanto sostenuto da autorevole dottrina (cfr. M. BORGO, L’accessione invertita, fra “condanne a morte” e ricerche del proprio “giudice naturale”, in rivista on line Giustizia amministrativa), il legislatore si è disinteressato – per ovvie ragioni – al fenomeno della occupazione appropriativa; gli unici interventi normativi hanno avuto ad oggetto la quantificazione dell’importo del risarcimento dei danni conseguenti alla occupazione appropriativa, prevedendo per essi una sostanziale assimilazione al quantum previsto per la indennità di esproprio (art.1, comma 65, L. n.549/1995 e art.3, comma 65, L. n.662/1996) e giammai in riferimento alla struttura dell’istituto pretorio. Non inferendo da ciò, pertanto, la circostanza che per stabilire la giurisdizione del g.a. in questa materia sarebbe stata necessaria una espressa previsione in tal senso (cfr. BORGO, L’accessione… cit.). Sull’argomento si condivide, peraltro, l’opinione secondo la quale le norme sui criteri di riparto dovrebbero essere chiare e non lasciare adito ad alcun dubbio interpretativo (cfr. M. LIPARI La nuova… cit, 594), benché in questo caso, le norme in oggetto non attengono segnatamente ai criteri di riparto di giurisdizione.

[11] Ci si riferisce alla struttura dell’illecito aquiliano costituito dall’elemento psicologico, dal nesso di causalità, dal bene giuridico leso, dal soggetto legittimato ad agire, dal termine prescrizionale della conseguente azione.

[12] Cd. occupazione di fatto. Per le altre ipotesi per le quali la Suprema Corte ha individuato la ricorrenza del fenomeno in esame valgono le diverse conseguenze che in chiusura brevemente saranno riportate.

[13] Che sono giustappunto i casi affrontati dal Tribunale di Napoli e di Palermo.

Il caso affrontato dal Pretore di Trani, diversamente, attiene ad una peculiare ipotesi di accessione invertita, poiché ad essa risultava applicabile direttamente la disciplina civilistica dell’art.938 c.c. in quanto, nella specie, si trattava della invasione, operata dalla ditta appaltatrice durante i lavori effettuati per il comune di Molfetta, che in buona fede aveva occupato oltre al suolo comunale anche una parte di terreno di proprietà del privato ricorrente (in questo caso, a parere dello scrivente, non si sarebbe dovuto applicare il fenomeno pretorio della occupazione acquisitiva – per poi negare la giurisdizione del g.o. – bensì istituto giuridico dell’accessioone invertita, sic et simpliciter, come disciplinato dal codice civile, ovviamente eliminando in radice ogni questione in relazione alla giurisdizione del g.o.).

[14] Anche come contemplato nell’accezione di cui all’art.34 del D.Lgs. n.80/1998.

[15] Della insopprimibile genesi e caratterizzazione illecita, nella costruzione del Giudice di legittimità, conserverebbe esclusivamente la conseguenza risarcitoria e non indennitaria. Sul punto cfr. anche Corte cost. 23 maggio 1995, n.188.

[16] La struttura dell’accessione invertita, ai sensi dell’art.938 c.c., postulerebbe l’esistenza delle seguenti condizioni: a) il potere edificatorio su di un’area diversa da quella oggetto di “invasione”; b) la buona fede del proprietario “invasore”; c) la mancata opposizione del proprietario del suolo “invaso” nei tre mesi successivi l’ ”invasione”. Altresì si consideri che l’art.934 stabilisce l’applicazione dell’accessione semplice in tutti i casi, eccetto che nelle ipotesi di cui agli art.935, 936, 937 e 938, ed ove la legge – solo la legge – disponga diversamente (circostanza che non ricorre nell’istituto in questione).

[17] Si rappresenta peraltro che le ipotesi “comportamentali” a cui il legislatore, nel cd. diritto amministrativo, fa riferimento, sono sovente soltanto i comportamenti della p.A. conseguenti ad una istanza del privato (il riferimento è ovviamente alla tematica del cd. silenzio della p.A.).

[18] Le medesime conclusioni sono state rassegnate nella ordinanza della Pretura circondariale di Trani cit.

[19] Essendo il diritto positivo, com’è noto, una sovrastruttura della realtà, quel che in esso rileva non è la connotazione materiale (ancorché indiscutibile) dei fatti della realtà, bensì la loro caratterizzazione giuridica (in altre parole, all’identificazione in senso materiale del concetto di urbanistica non coincide quella intesa in senso giuridico della stessa). Argomentando in senso contrario, a ben vedere, non sarebbe neppure possibile congetturare in ordine alla sola possibilità della invenzione pretoria della stessa accessione invertita (fatto illecito-civilistico, “legalizzato” da un importante settore dell’apparato giurisdizionale).

[20] Si ritiene, sul punto, che l’occupazione appropriativa, come peraltro dimostrato in modo encomiabile dal Tribunale di Palermo, non rientra nella materia espropriativa, ma che quest’ultima, invece, rientri nella materia dell’urbanistica, come definita dal secondo comma dell’art.34 del D.Lgs. n.80/1998 (si pensi, del resto, al semplice argomento della diversa funzione dell’indennità conseguente ad esproprio e del risarcimento conseguente ad accessione invertita). Al proposito è ferma convinzione dello scrivente che il dato letterale di cui alla riserva della lett. b) dell’art.34 risulta insuperabile (non avrebbe alcun senso esplicitare espressis verbis la conservazione dell’attribuzione al g.o. delle conseguenze indennitarie della materia espropriativa, se non si fosse inteso, “contestualmente” attribuire al g.a. la giurisdizione in ordine alla questione sull’an espropriativo (sul punto si vedano anche le concordi opinioni di M. BREGANZE, Urbanistica ed edilizia nel decreto legislativo 80/1998, in rivista on line Giustizia amministrativa e M. Lipari, La nuova, cit).

[21] Cfr. G. VERDE, L’espropriazione di fatto tra legalità e giustizia, in Foro it., 1997, I, 2401.

[22] Benché integralmente condivisibile risulti l’esatta premessa dedotta nella narrativa della sentenza sul carattere illecito dell’occupazione appropriativa. Per connessione, sulla indiscutibile inclusione della materia espropriativa in quella urbanistica, in toto si rinvia alle lucide considerazioni di M. BREGANZE, in Urbanistica…. cit. 5.

[23] Se rientrasse nella materia espropriativa, come già dimostrato sarebbe incontestabile il suo inquadramento nella tematica urbanistica nel senso ampio inteso dal D.Lgs. n.80/1998, risultando del resto insuperabile il dato testuale della riserva al g.o. del questione indennitaria, frettolosamente superata dal Tribunale di Napoli con argomenti tautologici non convincenti.

[24] Com’è noto in questi casi la p.A. agisce come un privato.

[25] Si veda anche, M. LIPARI, La nuova…. cit., 593.

[26] Il riferimento – ovviamente postulando l’inclusione della materia espropriativa in quella urbanistica – è ai casi di annullamento successivo della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, del decreto di occupazione temporanea e d’urgenza e del decreto di esproprio.

Si osservi, del resto, che prima dell’annullamento giurisdizionale non può sostenersi l’illiceità dell’agire della p.A. in quanto fino a quel momento il provvedimento propedeutico o conclusivo del procedimento espropriativo è ancora legittimo ed efficace per il sistema giuridico. Procedimento giuridico che, pertanto, si permeerebbe di illegittimità – e non di illiceità – a seguito della pronunzia demolitoria del g.a., per la qual ragione chi scrive dubita dell’inclusione delle ipotesi al momento in esame nella tematica dell’occupazione appropriativa.

[27] Si consideri che l’art. 11, comma 4, lett. g) della L. n.59/1997 testualmente si esprime in termini di contestuale “estensione” della giurisdizione del g.a. nei gruppi omogenei di materie contemplati, postulando in tal modo la preesistenza della cognizione del g.a. nelle medesime materie che per effetto della nuova disciplina sarebbe appunto estesa anche ai profili risarcitori consequenziali (questi almeno erano gli intenti del legislatore delegante, come risulta anche dai lavori preparatori).

Argomento letterale che militerebbe, altresì, a favore della non estensione della cognizione al g.a. del fenomeno della occupazione appropriativa, poiché la suddetta cognizione non l’ha mai detenuta.

[28] Si rinvia anche alle considerazioni di cui alla nota 26.

Contra, G. AVANZINI, La nuova giuridizione esclusiva del giudice amministrativo, in Commentario a cura di A. Travi, 220, secondo la quale non potrebbe essere superato il meccanismo della doppia tutela nelle ipotesi di appropriazione acquisitiva preceduta da una dichiarazione di pubblica utilità scaduta e da patti espropriativi annullati, poiché “l’accessione invertita pur non rientrando nella nozione di espropriazione può essere ricondotta nella nozione urbanistica, in quanto essa attiene alla nozione all’uso del territorio, nonché a comportamenti della p.A.”.

La medesima opinione è altresì sostanzialmente asserita dalla ordinanza della Pretura Circondariale di Trani, sez. staccata Molfetta, cit. alla quale, però – in aggiunta – deve obiettarsi che il riferimento ad una eventuale – maggior tutela derivante dalla – reintegrazione in forma specifica esperibile ai sensi dell’art.35 del D.Lgs. n.80/1998 a seguito dell’occupazione appropriativa nei confronti della p.A., risulta difficilmente ipotizzabile poiché – al di là del dato testuale dell’art.2058 c.c. il quale com’è noto subordina l’esperibilità del rimedio alla effettiva possibilità dello stesso – la concessione del predetto rimedio finirebbe per vulnerare la stessa ammissibilità del fenomeno di ideazione pretoria (si fa riferimento al rilievo determinante dell’interesse pubblico alla conservazione del bene realizzato, in relazione alla condizione di possibilità enucleata dall’art.2058 c.c.).

[29] Per tutte le opinioni, si veda la già “storica” Cass. Civ, sez. Unite, n.500/99.

[30] Diversamente non potrebbe giustificarsi la limitazione alla risarcibilità degli interessi legittimi a quelli attinenti le sole materie di cui agli artt.33 e 34 del D.Lgs. n.80/1998 e prima ancora dall’ art. 11, comma 4, lett. g) della L. n.59/1997.

Note

L'articolo L’occupazione appropriativa e la “esclusiva” giurisdizione del giudice ordinario. proviene da Giustamm.

1. L’art. 2041 del codice civile, come noto, appresta una tutela giuridica per quelle situazioni in cui un soggetto abbia ottenuto un indebito vantaggio patrimoniale, ovvero senza giusta causa, in danno di un altro che, conseguentemente, si “impoverisce”; l’arricchito, a mente dell’art. 2041 c.c., è tenuto, nei limiti del proprio arricchimento, ad indennizzare la parte impoverita della correlativa diminuzione patrimoniale verificatasi nella propria sfera giuridica [1].

Il successivo art. 2042 c.c. afferma il carattere sussidiario e residuale dell’azione in parola, rispetto agli altri rimedi giuridici – tipici e nominati – apprestati dall’ordinamento [2].

Il rimedio di cui si tratta, per le ipotesi in cui l’“arricchito” fosse stato un soggetto giuridico pubblico, nella sua generica accezione, una pubblica Amministrazione, nel tempo ha ottenuto una disciplina ad hoc apprestata dall’opera ermeneutica della giurisprudenza – per lo più, e per evidenti ragioni, di legittimità – che ha consentito che lo stesso potesse attagliarsi alla peculiare conformazione pubblicistica – appunto – del soggetto che per effetto di un “error” si è arricchito a svantaggio di un privato cittadino entrato in rapporto specifico con esso.

1.2. La giurisprudenza del passato più recente riteneva necessario, al fine dell’esperimento dell’actio de in rem verso nei confronti della p.a. e degli enti ad essa equiparati, che: “… questa avesse avuto la consapevolezza della prestazione indebita e che nulla avesse fatto per respingerla, non rilevando a tal fine il suo riconoscimento, seppure implicito, del fatto di essersi servita della cosa o della prestazione resale indebitamente” [3].

Come si vedrà, l’indirizzo interpretativo della giurisprudenza, ed in particolar modo della Suprema Corte di Cassazione, negli ultimi anni è notevolmente mutato.

In una nuova ottica di favor nei confronti del privato (peraltro parallela all’attuale orientamento legislativo che assume su un piano paritetico il singolare rapporto tra p.A. e privato), i giudici di legittimità non valutano più condizionante, per l’ammissibilità dell’azione in esame nei confronti dell’ente pubblico in generale, l’esistenza di un connotato psicologico particolarmente qualificato quale è quello della suitas, ovvero la consapevolezza del carattere indebito della prestazione effettuata in suo favore alla quale si accompagnava, in funzione di supporto, un ulteriore elemento rintracciabile nel comportamento meramente omissivo, per il quale, a fronte della consapevolezza descritta, comunque, la p.A. non avrebbe dovuto e/o dovuto fare alcunché per respingerla.

Con andamento di segno completamente opposto, l’attuale giurisprudenza, invero, reputa necessario, come condizione di ammissibilità dell’azione ex art. 2041 c.c., il solo riconoscimento della prestazione effettuata -non jure- dal privato; riconoscimento che, come si vedrà, potrà consistere anche in semplici manifestazioni di volontà di natura finanche non negoziale [4].

1.3. Infatti, l’indirizzo nomofilattico odierno richiede, per l’esperimento dell’azione de qua nei confronti degli enti pubblici, anche economici, che la stessa Amministrazione abbia proceduto al riconoscimento della utilità della prestazione indebitamente eseguita in suo favore [5].

L’utilità della prestazione eseguita, come più volte ribadito dalla stessa, può consistere per esempio “… in una qualsiasi forma di utilizzazione della prestazione consapevolmente attuata dalla p.a., pertanto, anche in un semplice <>”[6].

L’utilitas in favore della p.A., cui si fa riferimento, potrebbe consistere, peraltro, nella mera possibilità, a seguito dell’opera effettuata senza giusta causa dal terzo, di richiedere un finanziamento [7]; ovvero riguardare spese non necessarie per la p.A., ma dichiaratamente facoltative [8].

La stessa Suprema Corte, inoltre, è univoca nel sostenere che il riconoscimento dell’utilità della prestazione eseguita senza causa in favore della p.A. da parte di un terzo privato, può essere effettuato “esplicitamente o anche implicitamente” [9] o, finanche, per “facta concludentia” [10], così come può risultare, per implicito, da un comportamento processuale dell’Amministrazione –in una ipotesi peculiare- “qualora, però, detto comportamento non concreti un’effettiva contestazione della corrispondenza dell’opera eseguita, senza giusta causa, a quella deliberata in sede amministrativa” [11].

1.4. Ulteriore momento interpretativo è stato posto al fine di risolvere la problematica concernente la questione se il riconoscimento dell’utilità della prestazione effettuata da un terzo, indebitamente, a vantaggio della p.a. dovesse essere espresso esclusivamente mediante un provvedimento amministrativo o se ciò fosse possibile anche attraverso un semplice comportamento materiale messo in atto da parte della p.A..

L’orientamento della Suprema Corte è consolidato nel ritenere che: “Nella fattispecie costitutiva dell’ingiustificato arricchimento, il riconoscimento della prestazione ricevuta da parte della p.A. assume valore quale dichiarazione di scienza e di accertamento e di conseguenza non rileva la mancanza dei controlli e delle approvazioni per esso prescritti”[12].

Al proposito rileva il fatto che: “Il riconoscimento di debito è atto negoziale con il quale l’Amministrazione, nei casi in cui un incremento di ricchezza si sia verificato senza giusta causa a proprio favore e con correlativo pregiudizio di altro soggetto, unilateralmente accerta l’utile versum, vale a dire l’entità dell’arricchimento” [13].

Conseguenza di quanto riferito è apprestata dalla circostanza che il riconoscimento in questione possa essere operato dall’Amministrazione “con qualsiasi atto o fatto che implichi, comunque, l’ammissione dell’esistenza del diritto e fra questi, per esempio, anche il versamento di acconti in favore del soggetto che ha eseguito la propria opera in favore di essa” [14]. Pertanto anche in assenza di un formale provvedimento amministrativo che abbia affidato l’incarico al soggetto che, a proprie cura e spese, ha disimpegnato l’opera –professionale, imprenditoriale etc.- in favore della p.A. [15].

Infatti, il pagamento di acconti, come mero fatto, è, univocamente, inteso ed interpretato dai giudici di legittimità -ai fini dell’esperimento dell’azione di arricchimento senza causa di cui all’art.2041 c.c.- come riconoscimento implicito del diritto altrui, così come dell’utilità della prestazione effettuata da un terzo, senza giusta causa, in suo favore [16].

Per completezza, giova richiamare, altresì, una recente decisione della Suprema Corte la quale ha coniato il principio secondo il quale anche la mancata utilizzazione della prestazione effettuata indebitamente dal terzo in suo favore, può, comunque, legittimare l’esperimento dell’actio de in rem verso, purché vi sia stata l’approvazione del progetto da parte del Consiglio Comunale [17] [18] .

2. Diversa questione, invece, ha interessato alcune sentenze a mezzo delle quali i giudici hanno avuto modo di precisare che per il riconoscimento dell’utilità della prestazione altrui ottenuta sine titulo, non sarebbe necessario neppure che sia effettuata dalla stessa p.A. la quantificazione economica del vantaggio ottenuto, purché l’Amministrazione abbia proceduto al riconoscimento del vantaggio in sé della prestazione indebitamente ottenuta [19].

2.1. E’ opinione già da diversi lustri consolidata, sotto altro profilo, che, ai fini del calcolo del quantum per il ristoro integrale del danno economico subito dall’impoverito -nell’azione di arricchimento senza causa- gli interessi legali decorrano dal momento della richiesta del rimborso inoltrata al soggetto –pubblico o privato- che si è avvantaggiato della prestazione eseguita, “in quanto a tale data va riferita la valorizzazione del relativo importo”[20].

E, ad analoghi fini, è pacificamente ammesso che l’indennizzo dovuto a seguito dell’esperimento dell’azione di indebito arricchimento, è debito di valore, poiché diretto a reintegrare una diminuzione patrimoniale e, pertanto, esso va liquidato alla stregua dei valori monetari in atto al momento della pronuncia ed il giudice deve tenere conto della svalutazione monetaria intervenuta fino al momento della decisione, anche d’ufficio [21] [22].

3. Alla luce del recente indirizzo giurisprudenziale in materia sopra riportato, se, da un verso, è da salutare favorevolmente il rèvirement tracciato negli ultimi anni dalla Suprema Corte in ottica protesa, come già cennato, verso un intento –condiviso anche in sede legislativa- volta a privatizzare la p.A. in vista per lo più di una più sostanziale ed effettiva tutela del privato cittadino, dall’altro le più recenti decisioni potrebbero prestare il fianco ad eccessivi abusi nei confronti della p.A. ed ad una mancanza, nell’operatore giuridico, di certezza del diritto.

Con ciò non si auspica un improbabile ritorno alle posizioni del superato indirizzo giurisprudenziale che richiedeva, per l’ammissibilità dell’azione di cui all’art. 2041 c.c. nei confronti della p.A., la sussistenza di uno spiccato elemento psicologico che, oltre che risultare di ardua connotazione probatoria, effettivamente sviliva il nucleo fondamentale e la ratio dello stesso istituto, seppur introdotto in un ambito – pubblicistico – non presente nelle intenzioni del suo Legislatore; in altri termini un ritorno al passato porterebbe con sé il fondato rischio di cadere nell’opposto eccesso.

Si vorrebbe in realtà sostenere che l’applicazione di una norma giuridica di carattere residuale e di non secondaria portata quale è quella in esame, non può essenzialmente essere affidata all’impreciso e generico concetto del “riconoscimento dell’utilità della prestazione”, implicito o formale che sia -che può essere desunto, come osservato, finanche da un comportamento processuale dell’ente pubblico- in quanto l’effettiva ammissibilità (ed anche il concreto accoglimento) dell’azione non potrebbe, sensatamente, conseguire dall’applicazione ed interpretazione giudiziale di una norma secondo le diverse circostanze sorte caso per caso. Come è evidente affidando, di conseguenza, al solo libero apprezzamento del giudice adito, ed a nessun’altra condizione, l’an sull’applicabilità di un istituito di portata così generale.

Se ciò in talune ipotesi potrebbe risultare ben auspicabile, in altri –immaginabili- ambiti, potrebbe prestare il fianco a situazioni di disparità di trattamento che, come tali, sono scongiurate da ogni rango nostro sistema legislativo, anche e soprattutto costituzionale.

L’interprete dovrebbe operare una valutazione delle condizioni di ammissibilità dell’azione di arricchimento senza causa esperibile contro la p.A. – che è, si ripete, azione del tutto diversa da quella pensata dal legislatore del 1942 – che prediliga oltreché, naturalmente, la necessità della reintegrazione del patrimonio dell’impoverito, anche la individuazione di profili – certi e tipizzati – di responsabilità della p.A. che abbiano ingenerato l’incolpevole affidamento del privato nella legittimità del suo operato.

Tra queste condizioni, senza ombra di dubbio, la necessità di un univoco atto ricognitivo di volontà espresso da parte della p.A., non necessariamente attraverso un provvedimento formale, si evidenzia finalizzato ad una sensata tutela di entrambe le parti. Ma è solo il punto di partenza.

[1] La lucida ricostruzione di Trib. Sup. Acque, 6 dicembre 1999, n.27, in Cons. Stato, 1999, II, 1903.

[2] Cfr. Cass. civ., sez. I, 29 aprile 1998, n.4364, in Mass., 1998.

[3] Per tutte, Cass. civ., sez. Un., 19 luglio 1982, n.4198, in Amministrazione e Politica, 1986, 125, n. L. Maruotti.

[4] Contra, il caso particolare di Cass. civ., sez.III, 17 aprile 2000, n.4918, in Mass., 2000, che oltre al requisito del riconoscimento della prestazione effettuata in suo favore da parte della p.A., esige anche la condizione della “effettiva utilizzazione della prestazione che integri il requisito obiettivo dell’arricchimento, inteso come vantaggio patrimoniale oggettivamente accertabile”.

[5] Sul punto Cass. civ., sez. III, 11 novembre 1994, n. 9458, in Mass., 1998.

[6] Si veda, Cass. civ., 29 aprile 1998, n.4364, cit.; Cass. civ., sezz. Un., 10 febbraio 1996, n.1025, in Foro Amm., 1996, 2575, n. ANNUNZIATA.

[7] Cass. civ., 26 novembre 1986, n.6981, in Mass., 1986.

[8] Cass. civ., sez. un., 10 febbraio 1996, n.1025, cit..

[9] Al proposito cfr. Cass. civ., sez.II, 18 febbraio 1999, n.1312, in Giur. It., 2000, 504, n. BARATTO; Idem, sez. I, 12 luglio 1996, n.6332, in Mass., 1996; Idem, sez. II, 23 maggio 1995, n.5638, in Giur. Bollettino legisl. tecnica, 1996, 3553. Il riconoscimento, anche implicito, deve però, promanare non “… da qualsiasi soggetto che faccia parte della struttura dell’ente, bensì solo dagli organi rappresentativi dell’amministrazione interessata o da coloro cui è rimessa la formazione della volontà dell’ente”, Cass. civ., sez.II, 2 aprile 1999, 3222, in Mass., 1999.

[10] Cass. civ., sez. I, 1° luglio 1997, n.6570, in Foro it., 1997, I, 2825.

[11] Cass. civ., sez. I, 9 novembre 1993, n.11061, in Mass., 1993.

[12] Cass. civ., sez. I, 20 agosto 1992, n.9682, in Giur. It., 1993, I, 1, 2160; si veda anche Idem, sez.III, 8 luglio 1994, n.6467, in Mass., 1994.

[13] Corte Conti, sez. contr., 22 settembre 1995, n.123, in Cons. Stato, 1995, II, 2254.

[14] T.A.R. Piemonte, sez. II, 18 giugno 1992, n.198, in Trib. Amm. Reg., 1992, I, 3198; Cass. civ., 6 settembre 1982, n.4829, in Mass., 1982.

[15] Cass. civ., sez.I, 11 settembre 1999, n.9690, in Giur. It., 2000, 1055.

[16] Cfr. Cass. Civ., sezz. Un., 7 novembre 1997, n.10931, in Studium Juris, 1998, 316; Cass. civ., sez. un., 17 dicembre 1991, n.13606, in Arch. Giur. Oo.pp., 1992, 503; Idem, 19 aprile 1990, n.3263, in Arch. Giur. oo.pp., 1990, 541; Idem, 9/5/1983, n.3450, in Arch. Giur. oo.pp., 1983, II, 249.

[17] Cass. civ., sez.I, 11 settembre 1999, n.9690, in Giur. It., 2000, 1055; Idem, sez. II, 2 febbraio 1999, n.849.

[18] Il rimedio in oggetto è stato escluso in una ipotesi particolare da Cons. Stato, Ad Plen., 23 febbraio, 2000, n.11, in Foro Amm., 2000, f.2, la quale ha assunto che: “In caso di svolgimento di mansioni superiori, è infondata la domanda del pubblico dipendente di indennizzo per ingiustificato arricchimento dell’Amministrazione, ai sensi dell’art.2041 c.c., poiché l’esercizio di mansioni superiori alla qualifica rivestita, svolto durante l’ordinaria prestazione lavorativa, non reca alcuna effettiva diminuzione patrimoniale in danno del dipendente (il cd. depauperamento, che dell’azione in parola è requisito esenziale).

[19] Cfr., Cass. civ., sezz. Un., 28 ottobre 1995, n.11303, in Resp. Civ. e Prev., 1996, 647, n. SARDO; Cass. civ., sez. I, 12 settembre 1992, n.10433, in Mass., 1992.

[20] Cass. civ., 9 agosto 1994, n.7348, in Foro it., 1996, I, 685.

[21] Ex multis, Cass. civ., sez.III, 6 febbraio 1998, n.1287, Giur. It., 1999, 275; Cass., sez. un., 10 febbraio 1996, n.1025, cit.; anche Cass., civ., sez. III. 2 settembre 1998, n.8722, in Guida Enti Locali, 1998, n.41, 87.

[22] Per la disciplina di un caso particolare, Cass. civ., sezz. Un., 10 febbraio 1996, n.1025, cit., ha affermato che: “Per la determinazione in concreto del vantaggio goduto dalla p.A. in caso di indebito arricchimento da un gruppo di professionisti, da liquidarsi tenendo conto anche del depauperamento di quest’ultimi in termini di giusto corrispettivo della loro prestazione, deve farsi ricorso alla tariffa professionale soltanto come parametro di liquidazione, escludendone la diretta applicabilità”.

Note

L'articolo L’arricchimento senza causa della P.A. nel moderno ius pretorio. proviene da Giustamm.

La cancellazione della causa dal ruolo nel processo amministrativo (giurisprudenza, mito e diritto positivo)
di Michele Didonna[1]

1. La cancellazione della causa dal ruolo (tra processo amministrativo e civile) – 2. La cancellazione della causa dal ruolo nel processo amministrativo – Intro – 2.1. Natura giuridica, presupposti ed effetti – 2.2. I soggetti legittimati a richiederla – 2.3. Contenuto, forma e ragioni della cancellazione dal ruolo – 2.4. Modalità di comunicazione – 3. Nei procedimenti cautelari – 4. Negli altri procedimenti in Camera di consiglio ex art. 87 c.p.a. – 5. Nel rito abbreviato ex art. 119 c.p.a. – 5.1 Segue. Nelle controversie a oggetto procedure di affidamento di contratti pubblici.

1. La cancellazione della causa dal ruolo (tra processo amministrativo e civile)
Il codice del processo amministrativo fa espressa menzione, all’art. 71, comma 1°, dell’istituto della cancellazione della causa dal ruolo, prevedendo che da essa decorra il termine di un anno per la presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza, a pena della perenzione del ricorso ex art. 81[2].
Tuttavia sembra, quantomeno, impropria la frequente disposizione da parte dei Tribunali amministrativi della cancellazione della causa “ai sensi dell’art. 71”; se è vero, infatti, che la norma testualmente cita l’istituto, è altrettanto condiviso che essa non rimanda ad alcun potere del giudice amministrativo di disporla, in tal ché solo postulandolo[3].
Epperò, la cancellazione dal ruolo, com’è risaputo, conosce una vasta applicazione nella prassi del processo amministrativo per evidenti finalità di economia processuale, apparendo sovente opportuno soprassedere sull’esame e la decisione di una controversia, allorquando siano intervenute sopravvenienze fattuali o giuridiche astrattamente in grado di incidere sensibilmente sull’oggetto del giudizio.
Occorre così comprendere cosa il legislatore abbia inteso riferendosi (all’art. 71 c.p.a.) alla cancellazione della causa dal ruolo, e quali siano i casi in cui la stessa può essere sancita. Stante la mancanza di altre disposizioni all’interno del c.p.a. dedicate all’istituto, ci si chiede se sia possibile richiamare, in virtù della clausola generale di rinvio ex art. 39 c.p.a., la disciplina in terminis prevista dal c.p.c..
Tra l’altro, è verosimile che il legislatore stesso abbia alluso all’istituto in senso civilistico, ove pure si consideri che nel diritto processuale amministrativo non v’è un ruolo sul quale i ricorsi sono annotati, bensì un registro: di talché neppure potrebbe, a rigore, parlarsi di cancellazione della causa “dal ruolo”[4].
Giova peraltro osservare come nel sistema processual-civilistico, similmente, non si rintracci una disposizione ad hoc afferente l’istituto della cancellazione della causa.
È tuttavia previsto, a differenza di quanto accade nel c.p.a., in diverse disposizioni quale conseguenza collegata all’inerzia delle parti processuali, che determina, in taluni casi, l’ingresso del processo in uno stato di quiescenza, in altri, la sua immediata estinzione.
Il rito civile contempla, segnatamente all’art. 307 c.p.c., le ipotesi di estinzione del giudizio che derivano dalla “inattività delle parti”.
Con questa espressione il legislatore ha preso in considerazione l’omissione di alcuni atti tassativamente individuati, che denotano il venir meno di un interesse delle parti alla prosecuzione del giudizio (e così alla decisione di merito).
Si tratta di strumenti d’impulso ritenuti essenziali, sicché, al loro mancato compimento, segue l’estinzione del processo.
Il codice di rito civile distingue, così, tra circostanze in cui l’estinzione si verifica in ragione di una doppia condotta omissiva e quelle in cui essa scaturisce tout court al mancato compimento di un atto processuale nel termine perentorio[5].
Sicché necessita appurare se la conformazione del processo amministrativo risulti ontologicamente compatibile con le suesposte circostanze previste in area civilistica di cancellazione della causa prodromica alla sospensione del processo.
Per quel che concerne la mancata costituzione delle parti nei termini di legge disciplinata dall’art. 171, comma 1° c.p.c., è opportuno precisare che la stessa fa riferimento, evidentemente, non già al caso in cui sia mancata la costituzione di entrambe le parti, bensì a quello ove v’è stata iscrizione a ruolo in virtù di una costituzione tardiva, non sanata dalla previa regolare costituzione dell’altra parte: è in questo caso che il giudice presenzierà alla prima udienza unicamente al fine di disporre la cancellazione della causa dal ruolo.
Orbene, l’armonizzazione di siffatta ipotesi col processo amministrativo pare doversi escludere, atteso che in quest’ultimo diversa è la configurazione delle conseguenze dei ritardi nella costituzione delle parti.
L’art. 45 c.p.a. prevede che il ricorso sia depositato, unitamente agli altri atti processuali soggetti a preventiva notificazione (non “entro dieci giorni” dal perfezionamento dell’ultima notificazione dell’atto anche per il destinatario come dispone l’art. 165 c.p.c., bensì), “nel termine perentorio di trenta giorni”.
Si è in presenza di un adempimento sottratto alla disponibilità delle parti che esclude ab origine la concepibilità di un deposito tardivo idoneo a dar luogo, secondo il modello civilistico – ove non sanato dalla costituzione dell’altra parte – a una cancellazione della causa dal ruolo. A suffragare la tesi concorre l’art. 35 c.p.a., nella misura in cui prevede che il giudice dichiari, anche d’ufficio, irricevibile il ricorso qualora accerti la tardività del deposito.
Analoga sorte sembra attendere all’altra circostanza considerata dal c.p.c., di mancata citazione del terzo per ordine del giudice, nel termine dallo stesso assegnato (art. 270, comma 2°).
L’art. 51 c.p.a. dedicato all’intervento del terzo per ordine del giudice, afferma applicabile l’art. 49 comma 3, terzo periodo, che prevede, per il caso in cui l’atto di integrazione del contraddittorio non sia stato tempestivamente notificato e depositato, che il giudice provveda ai sensi dell’art. 35, ossia dichiarando il ricorso improcedibile.
Eppertanto, anche nell’ipotesi in parola, sembra potersi escludere la cancellazione della causa dal ruolo, dovendosi, invece, dichiarare l’improcedibilità del gravame.
In quali circostanze, allora, il giudice amministrativo dispone la cancellazione della causa dal ruolo?
Data l’assenza di concludenti riferimenti normativi, come anche il sostanziale silenzio serbato dalla letteratura[6], è utile vagliare i contorni che l’istituto ha assunto in sede curiale.

2. La cancellazione della causa dal ruolo nel processo amministrativo
Intro
È non d’uopo premettere che la cancellazione della causa dal ruolo è sovente invocata dalle parti a guisa di alternativa a quella di rinvio dell’udienza di discussione[7].
Com’è noto, l’ordinamento non conosce norma giuridica o principio che, nel contesto di detto processo, attribuisca alle parti in causa un “diritto al rinvio” della discussione del ricorso. Le stesse hanno, invece, la facoltà di illustrare al giudice le ragioni che potrebbero militare per il differimento dell’udienza o la cancellazione della causa, ma la determinazione finale in ordine ai concreti tempi della decisione spetta comunque a quest’ultimo[8].
È stato sul punto rilevato che la richiesta di cancellazione della causa dal ruolo, deve trovare fondamento giuridico in gravi ragioni idonee a incidere, se non tenute in considerazione, sulle fondamentali esigenze di tutela del diritto di difesa costituzionalmente garantite: pur essendo anche il processo amministrativo regolato dal principio dispositivo, in esso non trovano evidenza esclusivamente interessi privati, ma ottengono composizione e soddisfazione anche quelli pubblici che vi sono coinvolti[9].
Va precisato, del resto, che essa, ove accordata, non influisce in ordine alla pendenza del giudizio, ma comporta solo il ritorno alla parte dell’onere di impulso alla sua prosecuzione, da realizzarsi mediante nuova istanza di fissazione d’udienza[10].
Al contrario, è opportuno segnalare che la cancellazione dal ruolo non è, mentitamente, praticabile in tutte le situazioni in cui si profili in capo alla parte una sostanziale carenza d’interesse al ricorso, ovvero la cessazione della materia del contendere; l’interessato, in siffatte circostanze, può fruire di altri strumenti che, anziché arrestarsi all’aspetto ordinatorio e contrastare il ricordato principio costituzionale, affondino nella qualificazione del suo interesse a ricorrere, rilevandone la sopravvenuta inattualità: gli istituti praticabili, negl’illustrati scenari, sono l’improcedibilità, la rinuncia e la declaratoria di cessazione della materia del contendere, che determinano similmente l’estinzione del processo[11].

2.1. Natura giuridica, presupposti ed effetti
Il provvedimento in parola viene diffusamente assimilato quoad effectum, e a motivo degli scopi cui assolve, alla sospensione del processo disciplinata ex art. 296 c.p.c., non già all’omologa ordinanza di cui all’art. 181 c.p.c.; peraltro l’affinità teleologica tra i due istituti si riverbera sul piano applicativo, essendosi sottolineato come la cancellazione dal ruolo ripeta della sospensione l’essenziale “isomorfismo strutturale” [12].
Ne consegue che suo presupposto è l’accordo di tutte le parti costituite; diversamente, il giudice che accogliesse la relativa istanza promanante dal ricorrente, in mancanza dell’assenso delle controparti con os ad loquendum, darebbe seguito a un’ingiustificata violazione dell’obbligo di celere definizione del giudizio: dovere che trova attualmente diretta copertura costituzionale nel principio della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.).
La cancellazione dal ruolo risulta, pertanto, essere istituto formale di amministrazione dello sviluppo processuale che, pur avendo per fine pratico la sola neutralizzazione della richiesta di trattazione da parte del giudice amministrativo, non altera la persistenza della volontà in capo all’interessato su cui si fonda la domanda e non incide, per l’effetto, ex se (ove non reiterata), sulla sussistenza delle condizioni dell’azione (con particolare riferimento all’interesse ad agire), dovendosi supporre la permanenza dell’intentio, in capo all’interessato, di attingere una, sia pur futura, definizione della domanda di giustizia[13].
Sotto altro crinale è stato sottolineato come l’istituto in questione, da un lato, è opportuno per prevenire la proposizione di domande giudiziali di liquidazione dell’indennizzo ai sensi della L. 24 marzo 2001, n. 89 e s.m.i.: potendo il collegio evidenziare – ai fini di cui all’art. 2, comma 2, e 2 quinquies, lett. f) della medesima legge – che il protrarsi del giudizio è dovuto al contegno delle parti; dall’altro, ove venga disposto, non rende vano il decorso del tempo in riferimento all’art. 71 c.p.a., atteso che ex art. 81 c.p.a. il procedimento dovrà essere dichiarato perento al decorso di un anno dalla cancellazione, realizzandosi in tal ché un contemperamento tra il principio dispositivo che innerva il processo amministrativo e il valore fondamentale della ragionevole durata dello stesso[14].
Sebbene prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, è stato ancora precisato, con largo respiro di principio, che all’istituto sia attribuita la funzione sostanziale di non protrarre indefinitamente lo “stato di incertezza in cui si trovano i provvedimenti amministrativi impugnati”, sorretti dal principio di presunzione di legittimità[15].

2.2. I soggetti legittimati a richiederla
L’art. 71 c.p.a. attribuisce “a una delle parti” la facoltà di chiedere la fissazione dell’udienza entro il termine massimo di un anno dal deposito del ricorso o dalla cancellazione della causa dal ruolo, di talché arguendosi che la richiesta di cancellazione possa del pari provenire da coloro che, per testuale volontà legislativa, risultino titolari del potere di evitare la perenzione del ricorso proponendo istanza di fissazione dell’udienza; intendendo, beninteso, il tenore letterale della locuzione come riferito alle parti necessarie costituite in giudizio e, così, anche al controinteressato o alla P.A. resistente[16].
Si è al riguardo statuito che, in presenza del provvedimento di cancellazione della causa, l’impulso di parte per la prosecuzione del giudizio (sia esso un’istanza di fissazione o una riassunzione), non può essere validamente sostituito da un’iniziativa d’ufficio: essa, infatti, si porrebbe in contrasto non solo con il principio dispositivo, ma anche con quello di tutela del contraddittorio e della parità delle parti, integrando, agli effetti finali, una violazione del diritto di difesa[17].
Occorre precisare, tuttavia, che la presentazione dell’istanza di cancellazione su iniziativa di una delle parti è condizione certamente necessaria, ma non ex se sufficiente all’accoglimento della stessa; a tal fine, come prima cennato, indispensabile è l’accordo, o almeno la non opposizione, di tutte le altre parti costituite[18], finanche ove vi sia stata la revoca della domanda di fissazione dell’udienza di trattazione da parte dell’unica parte che l’abbia avanzata[19].
E ciò, in quanto, una volta che l’udienza di discussione sia stata fissata, il suo svolgimento non è più nella esclusiva disponibilità della parte che vi ha dato impulso attraverso la presentazione della relativa istanza, essendo la fissazione diretta a soddisfare il comune interesse di tutte le parti alla definizione della lite[20].
Per quanto si tratti di una possibilità consustanziale al principio di disponibilità della tutela giurisdizionale, vi è per l’interessato un limite intrinseco di ragionevolezza all’utilizzabilità dell’istituto in discorso, rappresentato dal possibile, concreto contrasto con il principio costituzionale di ragionevole durata del processo[21]; può essere così respinta l’istanza di cancellazione di una causa risalente nel tempo, allorché essa, più che a consentire la definizione bonaria della lite nel breve periodo, si mostri all’organo giusdicente, strumentalmente preordinata a conservare nel tempo gli effetti favorevoli di un’ordinanza cautelare già ottenuta[22].

2.3. Contenuto, forma e ragioni della cancellazione dal ruolo
La cancellazione della causa dal ruolo, sebbene atto dotato di natura ordinatoria, deve essere motivata, ancorché sinteticamente, dal giudice amministrativo[23].
Per quanto concerne la sua veste formale, il provvedimento de quo potrà atteggiarsi indifferentemente a ordinanza, qualora venga recepito dal collegio, oppure a decreto, laddove a concederlo sia il presidente, configurandosi in quest’ultima circostanza quale contrarius actus rispetto al decreto presidenziale di fissazione dell’udienza.
Come anticipato, l’esercizio dei poteri processuali resta affidato al giudice, al quale il legislatore rimette (il “labor improbus”) di contemperare, in attuazione del dettato costituzionale, le esigenze della ragionevole durata del processo con quelle della difesa processuale. Pertanto, non essendo dato, come parimenti si è riferito, rinvenire alcuna norma giuridica o principio di diritto, idoneo ad attribuire al ricorrente il “diritto potestativo al rinvio” della discussione del ricorso (quand’anche motivato dall’esigenza di acquisire elementi istruttori necessari per la migliore difesa in giudizio), permane nella titolarità della parte interessata la mera facoltà di illustrare al giudice le ragioni che potrebbero giustificare il differimento dell’udienza o la cancellazione della causa dal ruolo, essendo la decisione finale in ordine ai concreti tempi della discussione rimessa comunque al giudice, il quale deve verificare, in rapporto alla fattispecie concreta oggetto della sua delibazione, l’effettiva opportunità di rinviare l’udienza.
Eppertanto, solo in presenza di situazioni particolarissime, direttamente incidenti sul diritto di difesa delle parti, il rinvio dell’udienza è per il giudice (monocratico o collegiale) doveroso e, in tale area, la giurisprudenza ha collocato, fra l’altro, i casi di impedimenti personali del difensore o della parte[24], nonché quelli in cui, per effetto delle produzioni documentali effettuate dall’amministrazione, occorra riconoscere alla parte che ne faccia richiesta il termine per la proposizione dei motivi aggiunti[25].
Nella tracciata prospettiva è, dunque, ben plausibile che il G.A. possa respingere un’istanza di cancellazione pur condivisa da tutte le parti processuali, ove la ritenga non adeguatamente circostanziata e fondata[26], o, viceversa, accoglierla, ravvisandone l’opportunità, ancorché invocata da una sola delle parti costituite.

2.4. Modalità di comunicazione
Il provvedimento giudiziale di cancellazione del ricorso dal ruolo (decreto presidenziale o ordinanza collegiale) postula, in linea di principio, la sua comunicazione formale alle parti costituite nel processo.
Detto adempimento, tuttavia, ex art. 33, comma 3 c.p.a., risulta non indispensabile nel caso in cui la cancellazione sia disposta in udienza, alla presenza dei difensori delle parti, e contestualmente riportata nel relativo verbale, coerentemente con la regola generale che individua nei difensori medesimi i destinatari di tutte le notificazioni e comunicazioni rivolte ai soggetti da essi rappresentati (cfr. art. 170 c.p.c., applicabile anche al processo amministrativo in virtù dell’art. 39 c.p.a.).
Pertanto, è stata ritenuta legittima la dichiarata perenzione per inattività, a decorrere dalla data di cancellazione della causa dal ruolo, laddove il verbale di udienza abbia dato atto della presenza dei difensori delle parti e della decisione del presidente di disporre la cancellazione del ricorso dal ruolo[27].

3. Nei procedimenti cautelari
Nella prassi forense vengono adottati assai spesso – previa istanza delle parti – provvedimenti di cancellazione del ricorso, altresì, dal “ruolo delle sospensive”[28].
Alla luce di quanto rilevato, appare d’intuibile evidenza il carattere improprio della locuzione[29].
Si è prima evidenziato che non esistendo tecnicamente un ruolo, quanto piuttosto un registro generale dei ricorsi, nel giudizio amministrativo solo fittiziamente può alludersi a una cancellazione della causa dal ruolo; se tanto è condiviso, a fortiori deve considerarsi inesatta l’allusione a un ruolo dei procedimenti cautelari, pur volendo riferirsi a un “registro”: non è dato, infatti, rinvenire un registro dei procedimenti cautelari autonomo e distinto da quello dei ricorsi, essendo le istanze cautelari individuate con lo stesso numero di registro dei correlati giudizi, in ragione del vincolo di strumentalità che lega il giudizio cautelare alla pronuncia sul merito della controversia[30].

Conforta l’esposta tesi l’art. 1 dell’All. 2 al c.p.a., che si limita a prescrivere la tenuta presso ciascun ufficio giudiziario del registro di presentazione dei ricorsi, diviso per colonne, nel quale sono annotate tutte le informazioni occorrenti per accertare con esattezza la presentazione del ricorso, del ricorso incidentale, della domanda riconvenzionale, dei motivi aggiunti, della domanda di intervento, degli atti e documenti prodotti, nonché le notificazioni effettuate, l’esecuzione del pagamento del contributo unificato, l’indicazione dei mezzi istruttori disposti o compiuti e i provvedimenti adottati.
Parimenti, il successivo art. 2, nell’elencare i “registri particolari” che le segreterie degli organi di giustizia amministrativa devono tenere non fa alcuna menzione del registro dei procedimenti cautelari, unicamente prevedendo: a) il registro delle istanze di fissazione di udienza; b) il registro delle istanze di prelievo; c) il registro per i processi verbali di udienza; d) il registro dei decreti e delle ordinanze del presidente; e) il registro delle ordinanze cautelari; f) il registro delle sentenze e degli altri provvedimenti collegiali; g) il registro dei ricorsi trattati con il beneficio del patrocinio a spese dello Stato; g-bis) il registro dei provvedimenti dell’Adunanza plenaria.

Ferma restando l’evidenziata improprietà del riferimento a un “ruolo dei procedimenti cautelari”, sembra utile verificare se la cancellazione disposta in ambito cautelare abbia una ragion d’essere, ovvero se sia rintracciabile una propria giustificazione nell’economia generale del sistema processual-amministrativo; urge, in altri termini, chiedersi se lo stato di quiescenza (la riferita “sospensione quoad effectum”) scaturente dalla cancellazione della causa dal ruolo, come delineata dagli artt. 71 e 81 c.p.a., risulti compatibile con le esigenze sottese al procedimento d’urgenza.
Al quesito dovrebbe darsi esito negativo.
Accedendo a un’interpretazione letterale dei dispositivi delle ordinanze di consueto stilate in materia (“dispone la cancellazione del ricorso dal ruolo dei procedimenti cautelari”[31]), dovrebbe assumersi che a entrare in stato di quiescenza sia proprio il procedimento cautelare, in quanto è lo stesso a esser cancellato.
Tuttavia, siffatta conclusione si evince confliggente con la funzione stessa ex lege assegnata alla tutela cautelare, la quale  – essendo, com’è noto, volta a evitare che durante il tempo necessario per la definizione del giudizio, la situazione giuridica sottoposta a scrutinio venga irreparabilmente compromessa – non sembra, per sua intrinseca natura, poter condividere uno stato di sospensione.
Sarebbe altrimenti illogico ritenere che una volta disposta su istanza di parte la cancellazione del procedimento cautelare, cominci a decorrere il termine di un anno per la presentazione di quell’istanza di fissazione dell’udienza prevista dall’art. 55, comma 4 c.p.a. quale condizione di procedibilità della domanda di cautela, se non altro perché tanto si tradurrebbe nella negazione ipso facto della gravità e irreparabilità del pregiudizio che, sola, legittima la concessione della misura[32].
Si soggiunga che tale interpretazione, seppur costruibile in astratto, non è concretamente percorribile, data l’espressa previsione, all’interno del c.p.a., di uno strumento idoneo ad attingere lo stesso approdo derivante dall’impropria cancellazione dal ruolo dei procedimenti cautelari.
Il riferimento è al comma 4 dell’art 84 c.p.a., il quale, com’è noto, stabilisce che il giudice, anche qualora le parti non presentino un atto di rinuncia osservando le formalità dei commi precedenti, possa comunque desumere dall’intervento di fatti o atti univoci dopo la proposizione del ricorso, e altresì dal comportamento delle parti, argomenti di prova della sopravvenuta carenza d’interesse alla decisione della causa, sì pervenendo, alla stregua di quanto previsto dall’art. 35, comma 1, lett. c) c.p.a., alla dichiarazione di improcedibilità del ricorso.
In effetti, riguardando il medesimo istituto da una diversa angolazione, si può desumere che la richiesta di cancellazione dal ruolo delle sospensive non sia, se non un’implicita dichiarazione di rinuncia all’istanza d’urgenza, motivata dalla sopravvenuta perdita d’interesse al conseguimento della misura inizialmente aspirata[33].
Al cospetto di siffatta domanda, pertanto, il giudice potrebbe non già disporre – come invocato dalle parti – la cancellazione del ricorso dal ruolo delle sospensive, bensì dichiarare la domanda cautelare improcedibile per rinuncia, in base al principio ex art. 35, comma 1, lett. c), come tale estendibile eadem ratione ai citati pronunciamenti, con le relative conseguenze altresì in ordine alla pronuncia sulle spese legali.
Le parti, in tal modo, non vedrebbero pregiudicata la possibilità di coltivare il giudizio ove il fatto – una trattativa per la composizione extragiudiziale della querelle – che le aveva indotte a rinunciare (con la richiesta di cancellazione) all’istanza cautelare, si riveli poi inidoneo a soddisfare le proprie aspettative: si potrebbe, così, procedere alla celebrazione del giudizio di merito, nonostante la dichiarazione d’improcedibilità dell’incidente cautelare.
Onde evitare il rischio di incorrere nella perenzione ultraquinquennale, ferma restando la validità della istanza di fissazione dell’udienza avanzata ai fini della procedibilità della domanda cautelare – non essendo, dunque, necessaria la presentazione di una nuova istanza di fissazione – sarebbe utile un’istanza di prelievo, per segnalare al giudice la necessità di una tempestiva decisione del gravame, sì anticipando l’udienza di discussione la cui fissazione potrebbe, diversamente, coprire tutto lo spazio dei cinque anni dal deposito dello stesso[34].

4. Negli altri procedimenti in Camera di consiglio ex art. 87 c.p.a.
Per esaminare la compatibilità della cancellazione della causa dal ruolo con gli altri procedimenti camerali, come elencati nelle lettere da b) a e) dell’art. 87 c.p.a., deve prendersi abbrivio dalla considerazione circa la natura, prima individuata, della cancellazione nel contesto del processo amministrativo.
Si è in particolar modo affermato come fra le due tipologie concepite nel c.p.c. (quella volta a far entrare il processo in uno stato di quiescenza e quella invece determinante l’estinzione immediata dello stesso), quella che, alla stregua di quanto previsto dall’art. 71 c.p.a., sembra riconoscibile nell’hortus processuale amministrativo è la sua quiescenza.
è proprio la prefata conformazione dell’istituto a far propendere per un’incompatibilità strutturale dello stesso con i procedimenti camerali.
Va considerato come, in accordo con l’art. 87, comma 3 c.p.a.: “… la camera di consiglio è fissata d’ufficio alla prima udienza utile successiva al trentesimo giorno decorrente dalla scadenza del termine di costituzione delle parti intimate”.  In tali casi, dunque, non è contemplato in capo alle parti l’onere di presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza, sicché appare evidente l’inconciliabilità di detti procedimenti con la cancellazione della causa dal ruolo, invero individuata proprio quale dies a quo del termine annuale per la presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza.
La conseguenza che in tali circostanze si avrebbe, ove fosse comunque disposta la cancellazione dal ruolo, sarebbe l’ingresso del processo in uno stato di congelamento atemporale, atteso che una volta decorso il termine di un anno dalla stessa, senza che le parti abbiano presentato istanza di fissazione dell’udienza, non potrebbe aversi perenzione ex art. 81 c.p.a., considerata la non sussistenza in capo alle stesse di siffatto onere. È il caso di evidenziare che neppure potrebbe, nelle medesime evenienze, applicarsi la regola della perenzione dei ricorsi ultraquinquennali, atteso che l’art. 82, comma 1° c.p.a., espressamente si riferisce all’onere del ricorrente di presentare nuova istanza di fissazione di udienza, sì escludendo che detta disciplina possa operare in questi ambiti in cui nessuna domanda v’è stata, in virtù della fissazione d’ufficio.
Sulla scorta di quanto illustrato può plausibilmente dedursi che il giudice, esclusa la praticabilità nei descritti procedimenti della cancellazione dal ruolo, potrebbe – valutati i motivi addotti a sostegno di una richiesta pur congegnata in questi termini – non già dichiarare, come nei giudizi cautelari, il ricorso improcedibile, bensì disporre un rinvio della causa ad altra udienza[35].
Soltanto in questo modo le parti – analogamente a quanto accade ove vi sia la cancellazione della causa – non vedrebbero pregiudicata la possibilità di proseguire il giudizio, qualora la circostanza che aveva suggerito d’instare la cancellazione si riveli, poi, inefficace a soddisfare le proprie ambizioni ab origine trasfuse nel ricorso giurisdizionale[36].

5. Nel rito abbreviato ex art. 119 c.p.a.
Il codice del processo amministrativo disciplina, come noto, all’art. 119 il cd. “rito abbreviato” applicabile nei giudizi aventi a oggetto le controversie ivi individuate[37].
Ferma restando la validità – anche nell’ambito di tale processo – delle osservazioni innanzi rassegnate in ordine all’incompatibilità della cancellazione della causa dal ruolo con la sessione cautelare, sembra proficuo invece verificare se con lo stesso risulti armonizzabile la cancellazione disposta dal G.A. su istanza di parte in sede di udienza di discussione.
A tal riguardo è d’uopo muovere da quanto il legislatore ha stabilito con riferimento ai possibili esiti della tutela cautelare. Segnatamente, l’art. 119, al comma 3, prevede che il collegio, ferma restando l’applicazione della disciplina prevista nel rito ordinario e la possibilità – ex art. 60 c.p.a. – di definire, alla camera di consiglio per la decisione dell’istanza di sospensiva, la causa nel merito con sentenza in forma semplificata, qualora ritenga che sussistano profili di fondatezza del ricorso oltreché un pregiudizio grave e irreparabile, fissi con ordinanza la discussione del merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza, altresì disponendo, in caso di estrema gravità e urgenza, le opportune misure cautelari. E ancora, che nel caso in cui il giudice d’appello provveda a riformare l’ordinanza di reiezione del T.A.R., che quest’ultimo fissi l’udienza di merito entro trenta giorni decorrenti dalla data di ricevimento, da parte della segreteria, dell’ordinanza del Consiglio di Stato.
In sostanza, il legislatore ha disposto che l’accoglimento dell’istanza cautelare si accompagni alla fissazione in tempi brevi dell’udienza di merito, sì evitando l’eccessiva dilatazione della fase cautelare in favore di una rapida definizione della controversia, resa ovviamente agevole dalla creazione di un meccanismo certo e inderogabile di collegamento tra fase cautelare e quella di merito.
Nel tratteggiato contesto, dunque, non pare potersi riconoscere spazio alla cancellazione della causa dal ruolo, risultando per vero, lo stato di quiescenza dalla stessa derivante, inconciliabile con la primazia dell’esigenza di celere definizione della controversia: indubbiamente perseguita con la disciplina illustrata.
Non è da escludere che le evenienze prese in considerazione dal comma 3 dell’art. 119 c.p.a. poi in concreto non si verifichino e, pertanto, l’udienza di merito sia fissata secondo le ordinarie modalità e non già d’ufficio entro un breve termine. Cionondimeno, anche in relazione a tali ipotesi risulterebbe arduo ricavare un’area applicativa per la cancellazione della causa.
Trattasi, invero, pur sempre di controversie in relazione alle quali il legislatore ha inteso accelerare lo svolgimento del giudizio, in ragione della pregnanza degli interessi in campo e della peculiare urgenza a essi connessa. Basti, così, pensare alla contrazione dei termini processuali; il comma 2 dell’art. 119 c.p.a. prevede il dimezzamento di tutti i termini processuali. Fanno eccezione soltanto, nei giudizi di primo grado, i termini per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti, nonché il termine per proporre appello avverso l’ordinanza cautelare e, in via residuale, i termini processuali diversamente disciplinati dalla stessa disposizione.
O, ancora, alla pubblicazione anticipata del dispositivo: l’art. 119, comma 5, statuisce che il giudice proceda con tale adempimento non oltre sette giorni dalla decisione della causa, qualora almeno una delle parti, nell’udienza di discussione, gliene faccia richiesta dichiarando di averne interesse.

5.1 Segue. Nelle controversie a oggetto procedure di affidamento di contratti pubblici.
Non dissimile incompatibilità morfologica sembra ritraibile in relazione ai giudizi aventi a oggetto le controversie relative ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento degli appalti pubblici.
È sufficiente a tal proposito osservare come l’art. 120, comma 6, c.p.a., nella formulazione risultante dalle modifiche portate dall’art. 40, D.L. n. 90/2014 conv. dalla L. n. 114/2014, espressamente preveda che il giudizio, ferma la possibilità della sua definizione immediata nell’udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, venga comunque definito con sentenza in forma semplificata a un’udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Si stabilisce, pertanto, che la definizione del merito sia rinviata soltanto in caso di esigenze istruttorie o qualora sia necessario integrare il contraddittorio o assicurare il rispetto di termini a difesa: in presenza di circostanze siffatte si statuisce comunque che l’ordinanza che dispone gli adempimenti istruttori o l’integrazione del contraddittorio o disponga il rinvio per l’esigenza di rispetto dei termini a difesa, fissi la celebrazione dell’udienza a non oltre trenta giorni di distanza.
In relazione a questo rito, quindi, è la previsione in ordine al potere di fissazione d’ufficio dell’udienza di merito a porsi quale ragione ostativa alla perseguibilità della cancellazione della causa dal ruolo richiesta ipoteticamente dalle parti in sede di udienza di discussione[38].
Difatti – alla medesima stregua dei procedimenti in camera di consiglio di cui all’art. 87 c.p.a. – nel caso in cui non sussista in capo alle parti l’onere di presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza, non può riconoscersi spazio alcuno alla cancellazione dal ruolo, pena il patibolo del processo in uno stato di quiescenza sine die.
Nondimeno, se con riferimento ai procedimenti ex art. 87 c.p.a. si è ammesso che il giudice, esclusa la praticabilità della cancellazione dal ruolo, potrebbe – previa valutazione dei motivi addotti a sostegno di una richiesta pur congegnata in questi termini – disporre un rinvio della causa ad altra udienza, diversamente è a dirsi in relazione al canone processuale di cui si discorre, attese le riferite esigenze di rapida definizione della controversia che, tra l’altro, come appurato, con la più recente riforma sono state ancor più irrigimentate, con la predeterminazione del termine entro il quale la stessa va definita nel merito[39].

Note

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