Al fine di avviare una riflessione critica sul rapporto tra la disciplina delle procedure concorsuali e le disposizioni costituzionali, peraltro spesso caratterizzato, per diffusa constatazione, da un alto tasso di “conflittualità”, conviene prendere le mosse da una delle fattispecie normative introdotte dalla più recente novella al R.D. n. 267/1942, che, assecondando una spinta riformatrice tuttora in cerca di sistematico compimento, offre già importanti elementi di analisi.

È il caso dell’art. 163 l.f., come novellato dal d.l. 27.6.2015, n. 83 (convertito in l. 6.8.2015), poiché esso, per un verso, pare porsi in relazione di specifica corrispondenza con quelle tendenze dottrinali, ispirate soprattutto a modelli stranieri di marca anglosassone, che propugnano il ricorso a criteri c.d. sostanzialistici di qualificazione delle situazioni giuridiche dei soggetti coinvolti nelle procedure in questione; per altro verso, ma sempre nella stessa direzione culturale, vorrebbe soddisfare, nelle intenzioni del legislatore, l’interesse alla creazione dei “presupposti per la nascita, anche in Italia, di un mercato di distressed debt, già da tempo sviluppatosi in altri Paesi (tra cui, in particolare, gli Stati Uniti d’America) in modo da consentirne un significativo smobilizzo”.

Tale norma, com’è ben noto, dispone, al co. 4, che “Uno o più creditori che, anche per effetto di ac-quisti successivi alla presentazione della domanda di cui all’art. 161, rappresentano almeno il dieci per cento dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata ai sensi dell’art. 161, secon-do comma, lett. a), possono presentare una proposta concorrente di concordato preventivo e il relativo piano non oltre trenta giorni prima dell’adunanza dei creditori. Ai fini del computo della percentuale del dieci per cento, non si considerano i crediti della società che controlla la società debitrice, delle società da questa controllate e di quelle sottoposte a comune controllo. La relazione di cui al comma terzo dell’art. 161 può essere limitata alla fattibilità del piano per gli aspetti che non siano già oggetto di verifica da parte del commissario giudiziale, e può essere omessa quando non ve ne siano. Le proposte di concordato concorrenti non sono ammissibili se nella relazione di cui all’art. 161, terzo comma, il professionista attesta che la proposta di concordato del debitore assicura il pagamento di almeno il quaranta per cento dell’ammontare dei crediti chirografari o, nel caso di concordato con continuità aziendale di cui all’art. 186-bis, di almeno il trenta per cento dell’ammontare dei crediti chirografari. La proposta può prevedere l’interevento di terzi e, se il de-bitore ha forma di società per azioni o a responsabilità limitata, può prevedere un aumento di capitale della società con esclusione o limitazione del diritto d’opzione“.

L’introduzione del potere dei creditori di presentare proposte concorrenti ha determinato un rilevan-te impatto sistematico sulla normativa che riguarda le procedure concorsuali, tanto da rifluire sulla stessa qualificazione del concordato preventivo.

Il debitore, pur essendo l’unico soggetto legittimato a domandare l’ammissione al concordato e ben-ché questo presupponga uno stato di crisi e non già il solo stato di insolvenza, ove venga approvata una proposta concorrente, rimane estraneo all’accordo che intercorre tra il creditore proponente e gli altri componenti della “massa”, i quali governano la crisi dell’impresa e definiscono le sorti del suo patrimonio.

La disciplina positiva – ed in particolare quella attinente al contenuto della proposta concorrente, alla votazione dei creditori e all’esecuzione del concordato – conferma l’impressione che il legislatore abbia dato al concordato preventivo una configurazione che strutturalmente lo approssima ad una sorta di fallimento gestito dai creditori (recte: da quei creditori che, per entità del credito e per di-sponibilità di mezzi, di cognizione e di influenza, possano dare corso ad una effettiva proposta), così inducendone una mutazione funzionale.

Ne sono espressione paradigmatica la facoltà dei creditori di formulare proposte eterogenee rispetto a quella del debitore e, quindi, anche di contenuto liquidatorio di contro alla manifestata volontà di continuazione dell’esercizio dell’impresa e addirittura di fare luogo ad un aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione: da entrambe le ipotesi si evince l’arretramento degli interessi che fanno capo all’imprenditore, benché ad essi debba necessariamente ricondursi la legittimazione, sub specie Constitutionis, delle procedure concorsuali, in quanto derogatorie del diritto comune delle obbligazioni.

Sottesa alle suddette innovazioni sembrerebbe essere la concezione secondo cui, allorquando si verifichi una condizione di crisi dell’impresa, i creditori possano agire uti domini, tali in sostanza essendo in quanto fornitori del capitale di rischio, con partecipazione ovviamente proporzionale alla misura della somma oggetto del loro diritto.

Da tale costrutto – impregiudicata la sua conformità ai principi costituzionali – si fanno tuttavia derivare conseguenze che, sia in termini di dotazione strumentale per la realizzazione di siffatta “appropriazione sostanziale”, sia in termini di effetti sulla sfera giuridica dei soggetti coinvolti nella procedura, non soltanto ne cambiano il segno (la prevenzione del fallimento e la continuazione dell’impresa risultano infatti del tutto secondari), ma ne accentuano e gravemente i profili critici già puntualmente censiti e analizzati da cospicua dottrina a seguito delle precedenti riforme, apportate a partire dal 2005.

Senza alcuna pretesa di completezza e al solo fine di contribuire al dibattito, alla stregua dei disposti e dei principi della Costituzione possono individuarsi i seguenti spunti di riflessione.

Il concordato fallimentare – secondo l’impianto originario del 1942 – si risolveva nella richiesta dell’imprenditore in crisi di potersi giovare della tutela statale nel negoziare misure risolutive della crisi medesima, mediante una procedura assimilabile a quella di volontaria giurisdizione, confidando al Giudice il compito di trovare il punto di equilibrio tra i contrapposti interessi del debitore e del ceto creditorio all’uopo unitariamente considerato, proprio al fine di evitare manovre speculative da una parte e dall’altra.

Alla domanda del debitore corrispondeva, infatti, l’aggregazione dei creditori in un gruppo funzio-nale, con assoggettamento a limitazione degli strumenti di tutela e dei diritti patrimoniali, controbi-lanciato dalla garanzia della par condicio creditorum.

Tale assetto ha poi trovato riscontro ulteriormente legittimante negli artt. 2, 3 e 41 Cost., dai quali si desume l’utilità sociale dell’impresa, che trova riflesso nel diritto personale di intraprendere ed esercitare professionalmente l’attività economica, per la cui salvaguardia, proprio in considerazione di quella utilità, può essere attivato il meccanismo di solidarietà di altri imprenditori e, più ampiamen-te, della platea dei creditori, imponendo un ragionevole sacrificio delle loro pretese in regime di parità.

Il concordato preventivo apprestava dunque tutela al diritto di impresa e a quel suo estremo atto di esercizio in cui si risolveva la domanda di attivazione della procedura negoziata, in un contesto di reciproca solidarietà o, se si vuole, di mutuo soccorso tra operatori del mercato: del che erano riprova i requisiti soggettivi di cui al previgente art. 160 L.F.

Nel contempo e con lo stesso mezzo si dava soddisfazione sia all’interesse collettivo di assicurare la fiducia nell’ordinato svolgimento dei traffici, che sarebbe stato in ipotesi leso dalle diseguaglianze delle concrete esecuzioni individuali, sia agli interessi di cui agli artt. 1, 4, 35 e 36 Cost.

Il sistema così configurato offriva cioè un’ultima chance di matrice privatistica all’imprenditore in difficoltà, ma presidiandone l’attuazione mediante controllo giudiziale, al precipuo fine di scongiurare il prevalere di dinamiche negoziali squilibrate e, dunque, in oggettiva conformità con i principi costituzionali di cui all’art. 3 e, particolarmente, del suo secondo alinea, in forza dei quali l’autonomia dei privati è riconosciuta nei limiti in cui sussistano effettive condizioni di “commutabilità delle posizioni” tra le parti.

L’attenzione prestata dal legislatore del 1942, con singolare anteveggenza rispetto alle varie leggi speciali che sarebbero sopravvenute molto più tardi, alle fasi di crisi delle imprese in stato prossimo alla decozione mirava proprio ad impedire che in tali contesti si sviluppassero appetiti predatori, che avrebbero dato luogo, quando poi fosse sopravvenuto il fallimento, alla necessità di esperire una selva di azioni revocatorie di incerta durata e di incerto risultato, tranne quello di prolungare indeterminatamente il corso della procedura e lo stato di sofferenza dell’impresa.

Nello stesso di ordine di idee si poneva la disciplina del ceto creditorio che, in prospettiva costituzionalistica, dà luogo ad una forma associativa coatta, che, pur dissonante rispetto all’art. 18 Cost., può giustificarsi in funzione del perseguimento delle finalità, esse pure di rango costituzionale, alle quali sopra si è fatto riferimento e con l’avvertenza, comunque, che il quorum deliberativo dell’adunanza veniva stabilito con doppia soglia, capitaria e per entità del credito rappresentato e che i creditori dissenzienti trovavano comunque protezione nel giudizio di convenienza espresso dal Tribunale.

Nella stessa misura in cui l’istituto del concordato preventivo rispondeva a esigenze di ordine pubblico economico costituzionalmente fondate, la revisione che ne è stata fatta a più riprese nell’ultimo decennio le disattende.

L’originaria ispirazione solidaristica dell’istituto del concordato preventivo viene sostanzialmente rimpiazzata dall’apertura alla speculazione, resa evidente anzitutto dal depotenziamento e dalla deviazione finalistica del controllo giudiziario sulla convenienza del concordato, che fa perdere al sistema i connotati di autonomia negoziale costituzionalmente protetta; poi dalla istituzione del ceto creditorio in associazione forzosa, violativa dell’art. 18 Cost. perché non più legittimata dal perseguimento di fini con copertura costituzionale e dalla sua possibile frammentazioni in classi non pre-determinabili in base a criteri oggettivi; ancora, dal mutamento del quorum deliberativo, ridotto alla maggioranza dei crediti, senza considerazione del numero dei creditori e dunque di quelli minori e più deboli, che, se dissenzienti, non trovano più garanzia nel giudizio di convenienza, se non attraverso il farraginoso meccanismo di filtro attraverso le classi o attraverso l’aggregazione in una quota di crediti ammessi al voto; e, ancora, dalla legittimazione riconosciuta ai creditori che rappresentino almeno il dieci per cento dei crediti di formulare proposte concorrenti da sottoporre alla delibera-zione dell’adunanza, con le modalità appena riassunte; dalla possibilità che la quota di legittimazione possa essere acquisita anche successivamente alla presentazione della domanda di concordato; tutela creditori; dalla ammissibilità del voto del proponente concorrente sulla propria proposta e dei soggetti a lui collegati; e infine dalla possibilità di formulare una proposta concorrente che preveda l’aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione.

Se ne deduce che il ceto creditorio viene costituito come soggetto imprenditoriale “ombra”, gover-nato da un sistema di maggioranze determinate dall’entità delle quote di crediti, quasi fossero partecipazioni al capitale.

Si pone allora con urgenza la questione della legittimità costituzionale delle norme che determinano la creazione di tale soggetto, pur sempre di origine coattiva, ma privo ormai, come si è detto, della copertura di quell’interesse che, pur non essendo volontariamente condivisi dai singoli componenti della “corporazione”, poteva loro imporsi come comune in forza dei disposti costituzionali: condizione viceversa indefettibile, com’è noto, affinché possa ammettersi che decisioni collettive assunte a maggioranza incidano su posizioni individuali. Situazione ancor più abnorme, in considerazione della circostanza per cui – lo si è visto – oltre alla disciplina del conflitto di interessi, fanno difetto persino quegli strumenti di tutela delle minoranze che sono propri delle formazioni sociali nelle quali l’interesse comune (peraltro perseguito per volontaria determinazione dei singoli componenti) venga perseguito mediante scelte maggioritarie.

Non è da credere, quindi, che le riforme approvate negli ultimi dieci anni e, per ora, culminate in quella del 2015, vadano nel senso dell’ampliamento dello spazio disponibile all’autonomia privata: se davvero si fosse voluto conseguire tale fine, si sarebbero dovute incrementare le garanzie indivi-duali, a compensazione dell’arretramento di quelle di c.d. eterotutela.

In sintesi, se prima con il concordato preventivo si voleva salvaguardare il debitore e soddisfare i creditori in condizioni di parità, oggi si consente ad uno o più creditori di impadronirsi dell’impresa, magari proprio a quel gruppo che concedendo crediti facili e poi pretendendone l’immediato recupero abbia determinato o concorso a determinare la crisi.

Ben a ragione, quindi, si è parlato di espropriazione privata e senza indennizzo, in violazione dell’art. 42 Cost.

Nella versione attuale, insomma, l’istituto in discussione si presta a distorsioni conseguenti alla situazione potestativa nella quale la normativa vigente colloca i soggetti privati, con effetti altresì potenzialmente distorsivi della concorrenza.

Note

L'articolo Dubbi di costituzionalità su alcuni aspetti della nuova disciplina del concordato preventivo proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Tra pena e sanzione: la Corte giudica “sulla parola” proviene da Giustamm.

1. In primo luogo tre osservazioni di carattere generale.
Il testo del disegno di legge contravviene certamente alla indicazione di Guglielmo di Occam: gli enti non devono moltiplicarsi al di là del necessario. Esso contiene viceversa una messe di nomi, concetti o pseudo-concetti, tra loro neppure ben coordinati e, soprattutto, indefiniti.
Di qui la seconda osservazione: in iure civili omnis definitio periculosa est, diceva l’antico Maestro. Nel nostro caso siamo esattamente all’opposto: non si arrischia la benché minima definizione e ci si rimette a clausole generalissime che null’altro effetto producono, se non quello dello spostamento ad altri luoghi e, quindi, ad altre autorità della vera e propria decisione. Rischia cioè di riprodursi, al livello normativo primario, quel che già è accaduto con riferimento al Titolo V della Costituzione: l’inserimento delle istanze giurisdizionali (in quel caso la Corte costituzionale) nel circuito fisiologico di determinazione dell’effettivo contenuto delle regole approvate dall’autorità normativa, secondo una linea di tendenza che – in modo significativamente progressivo – sta spostando l’asse del nostro ordinamento dal diritto scritto al diritto giurisprudenziale.
Quindi la terza considerazione: siamo di fronte – e forse dobbiamo abituarci – ad una normazione per direttive estremamente vaghe, dimessa ogni pretesa di regolamentazione. Non si tratta, però, di una scelta neutrale. La direttiva è tipica, infatti, di rapporti di egemonia; rapporti nei quali non v’è parità tra i soggetti, neppure nel senso minimo della pari dignità, ma situazioni (e non, dunque, rapporti) di assoggettamento.

2. Possono prendersi le mosse da quest’ultima considerazione, ponendo una questione radicale.
Il d.d.l. approvato dal Governo prelude davvero ad un testo di garanzia delle autonomie? Il fatto che esso basi su attribuzioni di competenza contenute nel nuovo Titolo V della Costituzione – l’art. 117, co. 2, lett. p), in primo luogo – non compromette l’importanza della questione: ché, anzi, sembra presentarsi ancora una volta un problema di conciliazione tra il principio enunciato dall’art. 5 Cost. e la sua più dettagliata articolazione, delineata dal Titolo V. Problema sollevato già con riferimento, ad es., al precedente testo dell’art. 128 Cost. – e tuttavia ritenuto solubile in via di interpretazione – e che, oggi, potrebbe persino condurre a postulare il contrasto, nell’ambito del medesimo testo normativo costituzionale, tra disposizioni e principi (secondo il paradigma additato da Bachof).
Ogni disciplina delle autonomie locali, sconta forse un difetto di sviluppo della riflessione intorno al concetto di autonomia: sebbene abbia massima rilevanza, infatti, esso (nei suoi due versanti, pubblico e privato, tra di essi tutt’altro che separati e reciprocamente ininfluenti) non è stato, per così dire, particolarmente frequentato e sovente è stato sovrapposto ad altri concetti, soltanto in parte ad esso contermini, ma con apparenze “fenomenologiche” di ingannevole similitudine.
Può, allora, valere la pena – al fine di dotarsi di un parametro di valutazione del d.d.l. che qui interessa, che non sia riferibile unicamente al modo di contingente valutazione delle istanze autonomistiche nel presente momento storico – risalire alla matrice del concetto in parola, per coglierne almeno la portata e le linee di sviluppo che implica e pretende nell’opera di riconformazione della organizzazione costituzionale, alla quale stiamo assistendo negli ultimi anni.

3. Più evocato che attentamente considerato – salve alcune importanti eccezioni, dal saggio di Carlo Esposito, alle acutissime riflessioni di Giorgio Berti e di Mario Nigro -, l’art. 5 Cost. espone un legame elettivo con l’art. 1 Cost. (legame molto opportunamente rammentato, di recente, da Beniamino Caravita), poiché l’organizzazione pubblica del popolo – principale soggetto, non solo lessicale, della vigente Costituzione – lungi dall’esaurirsi nella sintesi unitaria statale, che, certo non casualmente, è del tutto assente dai primi articoli della Carta fondamentale, si giova anche e innanzitutto delle forze ordinanti che, per tradizione storica e per fisiologico processo aggregativo naturale, si collocano (logicamente e giuridicamente) “concrezione” massima, fatta consistere, appunto, nella persona giuridica statale.
Contrariamente a quel che emerge dal d.d.l. che ne occupa – e, ancor prima, dalla impostazione del nuovo Titolo V della Costituzione – ove l’autonomia in senso proprio, quanto al suo nucleo centrale, si risolve essenzialmente in (relativa) potestà di ordinamento degli uffici, perdendo perciò i suoi caratteri salienti non appena venga spinta oltre il ridetto ordinamento, l’autonomia di cui all’art. 5 Cost. non rappresenta un “semplice” principio di articolazione organizzativa di un plesso unitario e del principio cui questo si riconnette, ma concerne, viceversa, la morfologia dell’assetto della collettività popolare: in tal senso, si potrà parlare di unità statale, ma come unità di una società che, obbedendo a comuni regole di condotta e di linguaggio, si amministra mediante strutture adatte ai vari livelli e ai vari gruppi sociali (Berti).
L’art. 5 Cost. aveva – e conserva attualmente – una carica “eversiva”, essendo destinato ad agire in profondità nella forma di Stato, conferendo coerente sviluppo alla posizione del popolo quale frame group dell’ordine costituzionale.
In senso ostativo al pieno dispiegamento della innovazione annunciata dall’art. 5 Cost. si pone però la forza degli archetipi concettuali, che tanta parte hanno avuto (direttamente, in Francia e in Germania, e di riflesso in Italia) nella faticosa intrapresa del consolidamento degli Stati, nel passaggio dalla frammentazione di ancien régime all’accentramento amministrativo.
Una linea rigogliosa (e allora giustamente orgogliosa), sorta nel corso del XIX sec. e nella prima metà del XX sec., continua oggi ancora a dare i suoi frutti: l’unità (non di popolo ma) statale declina paradigmi concessori. I soggetti dell’ordinamento – tutti i soggetti dell’ordinamento – stanno nell’ordine statale (unico ordine giuridico, per l’equivalenza, stabilita in dottrina prima ancora che nell’esperienza politica, tra Stato e diritto) in virtù della attribuzione di personalità giuridica – che diviene una sorta di attività creativa, avvalorata dalla idea, alla quale si è appena fatto cenno, secondo la quale nulla può avere giuridico rilievo se non per mezzo della mediazione statale, capace di mutare qualitativamente i fenomeni fattuali in fenomeni, appunto, giuridici: gli interessi riferibili ai soggetti dell’ordinamento, dunque, non si affermano (né hanno una qualche possibilità di affermarsi) per forza propria, ma in ragione della sintesi che ne compia il legislatore – in termini vagamente hegeliani: l’universale di un particolare governo -servendosi di norme generali ed astratte, che escludono in radice ogni possibile conflitto tra lo Stato e i soggetti che da esso derivano. Il conflitto in fatto corrisponde ad una incoerenza rispetto all’ordine normativo e la tutela degli interessi di questi ultimi passa, quindi, necessariamente per la postulazione dei medesimi in forma di azioni in giudizio intese a ristabilire l’ordine legislativo violato.
In questa prospettiva, le collettività locali non rilevano in quanto centri “naturali” di istituzione e ordinamento di interessi espressi dalle medesime, rispetto alle quali, dunque, lo Stato assuma funzione di sintesi e di limitazione ab externo, ma quali persone giuridiche di diritto pubblico: la loro partecipazione alla vita della collettività statale – essa pure, non a caso, disciolta in “presupposto sociale” della persona giuridica statale – consiste nella delega di esercizio di funzioni esecutive e, perciò, secondarie rispetto alla primaria e prevalente volontà statale, che assume altresì e pertanto carattere di parametro di identificazione delle funzioni medesime.
L’autonomia si presenta, allora, come particolare atteggiamento della discrezionalità degli enti cui si riferisce (autonomia degli enti locali e non già autonomia locale): ci si allontana così dalla autonomia intesa come esigenza di una società e, quindi, come potestà di darsi un ordinamento (Santi Romano). Coerentemente, in dottrina il relativo concetto viene elaborato in opposizione a quello di sovranità, essendo quest’ultimo attributo esclusivo della persona giuridica statale.

4. In Italia, peraltro, è ben noto che su ogni ipotesi autonomistica pesa il peccato originale della unificazione amministrativa, allorquando un robusto e articolato corpus normativo acquisì il ruolo di fatto costituzionale generatore dello Stato. La mancanza di un effettivo sostrato nazionale veniva compensato, a titolo oneroso – sarebbe il caso di dire – con la compressione e, anzi, la eliminazione dal “mondo del diritto” (i.e. dalla costruzione dell’ordinamento generale, predicato quindi in perfetta coincidenza con lo Stato) di ogni istanza di autonomia.
È di intuitiva evidenza, infatti, che la partita più importante si giocava – e si gioca – sulla collocazione di quelle funzioni ritenute così essenziali da assumere caratteri autoritativi, minore (ma non irrilevante) essendo il problema delle attività di natura economica.
Tali funzioni a lungo (potrebbe dirsi dal 1859 sino alla l. n. 142 del 1990 e forse anche oltre) sono rimaste quoad titulum proprie dello Stato, sebbene – giusta il cenno fattone – delegate in parte e quoad exercitium agli enti locali.
Si tratta di un punto di particolare importanza: sviluppando questo codice genetico, lungo il corso della storia del nostro Paese, accadrà che le classi politiche locali si affidino piuttosto a rivendicazioni di libertà, che non alla pretesa di esercitare effettivo autogoverno.
L’attrazione degli enti locali nell’orbita statale passa per la coincidenza (ritenuta a priori) tra popolo e rappresentanza e perciò tra popolo e volontà del rappresentante: ma, per quanto tale “operazione concettuale” abbia potuto piegare i dati reali, tuttavia, com’è stato molto acutamente affermato, “Non è mai stato dimostrato che la collettività statale manifesti come sua esigenza naturale quella di provvedere unitariamente e con carattere omogeneo a tutti i bisogni sociali” (Giorgio Berti).
Di qui a poco si dirà, sinteticamente, delle ragioni giuridico-positive che non dovrebbero consentire equazioni di tal fatta.
Ciò non toglie, però, che la durevole consuetudine di riduzione concettuale dell’autonomia al rango di mero espediente giuridico-amministrativo, o di buona legislazione e amministrazione – magari nutrita di riferimenti assiologici a comuni standard di cittadinanza e perciò di diritti soggettivi costituzionali – si ripeta pervicacemente e paradossalmente negli ultimi anni, in una trama che omogeneizza le c.d. autonomie secondo modelli organizzativi che riproducono “in scala” strutture statali.
Non soltanto il d.d.l. donde prendono le mosse queste note, ma la legislazione vigente e persino il dettato costituzionale del nuovo Titolo V della Costituzione paiono collocarsi ancora nell’ottica della “filiazione statale” delle autonomie territoriali, restituite giuridicamente come figurini di una complessa (e, purtroppo, costosissima) amministrazione unitaria, che si sviluppa sui tronchi della legislazione statale e di quella regionale.
Ma – secondo il cenno fattone in principio – il punto di verificazione della effettiva giuridicità costituzionale e, ancor più, di effettività storico-costituzionale di ogni riforma che si voglia qualificarsi come attuazione del principio autonomistico sta nel rapporto con l’art. 5 Cost.
Ora, la generosa intelligenza del Costituente avrebbe voluto che la Repubblica consistesse in un ordinamento pubblico generale non risolventesi per intero nello Stato, ma derivante per progressiva complessa stratificazione di sintesi derivanti dall’esercizio di poteri di autonomia, ritenuti, sinché possibile, in capo ai titolari degli interessi cui i poteri medesimi corrispondono: l’autonomia quale declinazione, sia sul versante individuale, sia sul versante collettivo, della sovranità popolare.
L’art. 5 Cost. – per la sua forza di disposizione di principio e, verrebbe da dire, per la sua prossimità all’art. 1 Cost. – si pone (e così deve leggerlo l’interprete) in stretta coerenza con la posizione sistematica (e non soltanto di mero soggetto lessicale) del popolo: il popolo “vive” giuridicamente e giuridicamente si afferma nella titolarità e attraverso l’esercizio delle posizioni di autonomia alle quali si è appena fatto cenno, dal cui concorso risultano concrezioni istituzionali capaci di autogoverno.
Non che svilire il ruolo dello Stato, questa lettura ne addita la funzione strumentale: ad esso competono e devono competere quelle attribuzioni necessarie a far sì che vi sia una unitaria collettività statale e non soltanto una riunione di collettività locali; attribuzioni che devono essere individuate seguendo l’ordito della Costituzione e misurate ascendendo allo Stato dalle autonomie individuali e passando per quelle collettive, private e pubbliche.
In tal senso dovrebbe agire il principio di sussidiarietà verticale correttamente inteso, che, con espressione più suggestiva e più risalente negli anni, è stato definito come principio della separazione verticale dei poteri (Giorgio Berti): ciò che implica altresì una approfondita revisione del “dogma” che vuole l’attività amministrativa traduzione in concreto della legge.
In concreto, peraltro, l’attuazione effettiva di un simile disegno, e perciò in primo luogo la posizione degli assi fondamentali della organizzazione plurale implicata dal principio autonomistico, dovrebbe condursi mediante procedure che consentano sintesi dinamiche, ad esempio secondo moduli programmatori non tollerando, viceversa, soluzioni di conflitti per mezzo della mediazione legislativa dello Stato, tipica della concezione degli enti locali quali organi statali (per intendersi: attribuzione/creazione di competenze mediante legge statale, esattamente come previsto dal d.d.l. di cui ci si occupa – peraltro in attuazione del disposto dell’art. 117, co. 2, lett. p) Cost. – che determina un sensibile slittamento rispetto a quel che prevede l’art. 114 Cost., a mente del quale “I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione”, e pare attagliarsi piuttosto al testo del vecchio art. 128 Cost.).
A tal punto si colloca la questione forse più rilevante, quella della soggettività degli enti locali, che, nel d.d.l. approvato dal Consiglio dei Ministri, nonché già nel nuovo Titolo V, nel passaggio dall’art. 114 all’art. 117, incontra una mediazione legislativa che non appare del tutto coerente con l’art. 5 Cost.
Diversamente, infatti, da quel che dispongono carte costituzionali prossime alla nostra, per composizione e ancor più per ispirazione, l’art. 5 non si limita a riconoscere e promuovere un diritto alla autonomia – preludendo così ad una successiva fase di costituzione in concreto, presidiata dalla legge, ovvero specificata dallo stesso atto costituzionale mediante attribuzione di personalità giuridica – ma pare conferire ex se soggettività costituzionale alle autonomie, in ottemperanza all’idea che l’unità sia ordinamentale e non semplicemente statale.
Nella stessa direzione si pone, inoltre, l’art. 114 Cost., nel nuovo testo: “La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato”, non più “si riparte”.
La titolarità di funzioni non può, allora, essere costretta nell’ambito della qualificazione sub specie di amministrazione come esecuzione della legge (sia essa statale ovvero regionale): la prospettiva della funzione esecutiva, infatti, non soltanto mortifica il senso profondo dell’autonomia – perché, come si è avuto modo di dire, essa finisce per essere misurata con riguardo alla titolarità del potere normativo primario -, ma, per di più, esaurisce la figura dell’amministrazione locale nella coniugazione di forme concrete della unica volontà rilevante, quella della legge statale o regionale.
Ma l’art. 118 Cost. non dovrebbe, per parte sua, costringere ad una lettura del genere appena cennata: in caso contrario, infatti, la proclamata fine del parallelismo legge-amministrazione rischia di sfociare in una semplice scomposizione verbale.
L’ipotesi secondo cui gli enti locali avrebbero soggettività costituzionale direttamente in forza delle disposizioni costituzionali, corroborata dai dati testuali di cui all’art. 5 e 114, co. 2 Cost., iscrive una seria ipoteca sulla interpretazione dell’art. 117, co. 2 lett. p) Cost., nel senso che sarebbe riservato alla legge dello Stato la decisione concernente la individuazione delle funzioni fondamentali degli enti locali, nonché – così prevederebbe il d.d.l. – le funzioni proprie degli enti medesimi, senz’altra cautela del principio dell’art. 5 Cost. e del disposto dell’art. 114, co. 2 Cost. se non quella della istituzione “Al fine della predisposizione degli atti istruttori relativi ai provvedimenti attuativi dei decreti delegati di cui alla presente legge” e con compiti di “verifica” e “monitoraggio dei tempi e delle modalità dei processi di individuazione, allocazione e conferimento delle funzioni amministrative e delle relative risorse, da parte dello Stato e delle regioni” e di “coordinamento delle iniziative relative all’attuazione del federalismo fiscale”, di una “apposita sede di coordinamento cui partecipano i rappresentanti del Ministro per gli affari regionali e le autonomie locali, del Ministro per i rapporti con il parlamento e le riforme istituzionali, del Ministro dell’interno, del Ministro dell’economia e delle finanze, nonché i rappresentanti di regioni ed enti locali”.
La soggettività costituzionale degli enti locali implica e impone, infatti, il riconoscimento del “diritto” a partecipare, con contributo indefettibile, alle suddetta decisione: qualora si ritenesse, viceversa, che – alla luce del testo della Costituzione – non vi sia alcuno spazio ermeneutico per ritenere il legislatore statale vincolato alla lettura qui appena abbozzata, si potrebbe seriamente avanzare il dubbio che vi sia un insanabile contrasto tra l’art. 5 Cost., anche per come (correttamente) ricevuto dall’art. 114, co. 2 Cost., e l’art. 117, co. 2 lett. p).
Pare, infatti, che l’attribuzione alla esclusiva competenza della legge statale della materia delle funzioni fondamentali degli enti locali – non a caso accompagnata da quelle contermini degli organi di governo e del sistema elettorale – possa significare garanzia che, impregiudicata la partecipazione determinante degli enti medesimi alla formazione del contenuto in ordine alle funzioni medesime, la decisione stessa sia ricevuta in atto di normazione primaria dello Stato e sottratta così alle “linee di tensione” tra enti locali e Regioni.
Si tratta, forse, di una diversa categoria di leggi, che non corrisponde ad un potere di disciplina materiale, ma ha – quasi come accade con la disciplina per legge costituzionale degli statuti delle Regioni ad autonomia speciale, ancor più alla luce della riforma degli statuti medesimi, cui consegue una procedura di revisione dei medesimi differenziata rispetto a quel che dispone l’art. 138 Cost. – scopo e funzione di controllo della compatibilità tra determinazione dell’ente locale e indefettibili interessi di unitarietà (prima parte dell’art. 5 Cost.) – controllo che attiene, quindi, non solo ai limiti ma anche al contenuto minimo necessario della scelta, non potendo l’ente (ecco il senso dell’aggettivo fondamentale) esimersi dall’assumere alcune funzioni (controllo, quindi, di fedeltà dell’ente locale alla sua posizione sostanziale nell’ordinamento, secondo la risalente intuizione di Giorgio Berti) – e, al tempo stesso – proprio in forza della riserva costituzionale – di garanzia della “inalienabilità” di quella autonomia (seconda parte dell’art. 5 Cost.).
In questo modo si assicura che alle funzioni fondamentali corrisponda effettivamente la titolarità di un potere, nel senso (anche) della competenza e non soltanto la titolarità di una potestà di esercizio che si riferisca, però, ad una competenza di altro soggetto: l’ente locale, insomma, deve poter esprimere una volontà e non soltanto un giudizio circa le sue funzioni fondamentali .
Intesa, viceversa, la legge ex art. 117, co. 2 lett. p) Cost. come “semplice” legge statale, sia pure approvata previa consultazione dell’ente interessato, la prerogativa di autonomia – pur proclamata in Costituzione – muterebbe in mera articolazione della fattispecie legislativa (statale) che vi dà fondamento.
Orbene, diversamente si dirama e, ancor prima, si qualifica allora l’autonomia (come già aveva sostenuto Giorgio Berti), allorché essa si basa su un atto che, pur avente forma di legge, contiene una determinazione dello stesso ente: non più esecuzione di legge, né, dunque, sviluppo della volontà legislativa.
La legge di cui all’art. 117, co. 2 lett. p) Cost., in altri termini, potrebbe essere considerata come fonte atipica, idonea tra l’altro, a salvaguardare lo snodo Regioni- enti locali, in modo che le prime esercitino, nelle materie di propria competenza, funzioni di indirizzo, per progressiva sintesi di interessi corrispondente alle esigenze del rispettivo territorio – esprimendo così più schiettamente, com’è stato detto, natura di atti di governo –, al contempo obbligando ad una lettura dell’art. 118 Cost. che non riduca l’ambito e la natura delle funzioni amministrative in ragione del riparto di materie concernente la funzione legislativa.
Le funzioni amministrative dovrebbero, infatti, innervare l’originario disegno costituzionale, inteso – come scriveva lucidamente Carlo Esposito – a far sorgere “Centri di vita effettiva e individuata nella vita dello Stato”, poiché identica autonomia è conferita a Regioni, Province e Comuni, esprimentesi, per le prime, anche attraverso atti dotati della forza e del valore delle legge per l’ampia generalità del provvedere, in vista del coordinamento delle altre autonomie.
Tali enti, insomma, devono – sempre in forza della Costituzione – essere posti in condizione di disciplinare in concreto tanta materia e in maniera tanto organica da dare vita ad ordinamenti particolari che concorrono, in quanto e perché di quella natura, alla formazione dell’ordinamento generale.
Amministrazione è allora autogoverno, che risulta “quando in queste persone giuridiche sia organizzata in maniera autonoma e libera la vita locale, e vi sia autogoverno dei governati e la volontà e l’azione di questi enti sia rispondente ai principi e alle direttive prevalenti tra gli uomini che vivono sul territorio” (Carlo Esposito).
In tale direzione si profila con chiarezza il senso dell’altro principio fondamentale contenuto nell’art. 5 Cost., quello cioè del decentramento, che, agendo sulla organizzazione statale allo stesso livello ove si colloca il principio della separazione dei poteri (Carlo Esposito), dovrebbe consentire e anzi imporre un’ampia distribuzione dell’amministrazione attiva sul territorio nazionale, seguendo peraltro la collocazione delle autonomie.

5. Tornando al d.d.l. sulla scorta delle brevi considerazioni sopra esposte, sembra che esso vada in direzione se non opposta, certo diversa da quella evocata nel dibattito politico.
Le linee seguite ricalcano ancora una volta il sistema della autonomia degli enti locali, della costruzione dal vertice statale di persone giuridiche di diritto pubblico particolarmente garantite nell’ampiezza quantitativa delle competenze loro assegnate, come sembra evocare lo stesso riferimento ad un Codice delle autonomie, che lessicalmente rammenta le grandi opere di omogeneizzazione giuridica.
Ci si muove, dunque, nella logica della transazione tra centro e periferia e non già del componimento delle reciproche prerogative nel segno della effettiva attuazione dell’ambizioso progetto del Costituente.
Ciò vale non soltanto per le funzioni fondamentali, che, senza alcuna seria garanzia di partecipazione (almeno) codeterminativa dei futuri titolari, verranno individuate e dunque concepite e allocate dallo Stato e, poi, disciplinate quanto alle modalità del loro esercizio dalle leggi statali e regionali, nelle materie di rispettive competenze – nonché sottoposte, insieme con le altre funzioni, ad un riassetto organico ed unitario “individuando con chiarezza il ruolo e le competenze dei diversi livelli di governo, sulla base della loro adeguatezza organizzativa e dimensionale”: in proposito, il quadro di riferimento è financo espressamente additato nella illustrazione del d.d.l., ove si legge che “Le funzioni fondamentali, in quanto «funzioni» e, come tali, implicanti l’esercizio di poteri autoritativi, e, in quanto «fondamentali» e perciò essenziali e doverose, devono avere una base legale, in leggi dello Stato”. È, quindi, evidente che si concepiscono ancora persino le funzioni fondamentali quali attività di svolgimento della unitaria voluntas legis, senza neppure considerare che la funzione di legittimazione democratica dell’attività amministrativa, che a livello statale non può passare se non per il mezzo del fondamento di essa nella legge del Parlamento, ben può essere rimpiazzata – nell’ordinamento autonomo dell’ente locale – dalle fonti regolamentari dell’organo rappresentativo della comunità locale e dal rapporto di queste con gli atti esecutivi.
Quanto alle “funzioni proprie di cui all’articolo 118 della Costituzione”, esse “vanno identificate – si legge nella relazione – con i compiti ulteriori, non doverosi secondo le leggi statali, che gli enti locali possono assumere ne confronti delle proprie collettività. Il disegno di legge consente la assunzione di funzioni proprie ai comuni che rispettino parametri di virtuosità, con delibera adottata da”.
Ma la delibera ha spazi di discrezionalità ben ristretti. Non soltanto in ragione della limitazione tipologica, che induce a ritenere che si tratti di sole attività (e non funzioni) di carattere lato sensu economico – esse devono, infatti, “essere svolte senza l’esercizio di poteri autoritativi” – ma anche per il parametro condizionante, previsto dal d.d.l., secondo cui l’assunzione di funzioni proprie è legata a parametri di “virtuosità” molto penetranti, determinati e applicati dallo Stato e, per di più, di difficile soddisfacimento: “capacità di conseguire avanzi di bilancio su soglie predeterminate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, per periodi temporali congrui stabiliti dal legislatore delegato”; “capacità di conseguire obiettivi di qualità indicati nei documenti rilevanti ai fini del controllo interno”; “capacità di raggiungere la dimensione organizzativa ottimale anche mediante forme di cooperazione, associazione, fusione, unione con altri enti locali”.
Non vi sarebbe molto altro da aggiungere a prova della incongruenza del d.d.l. rispetto al concetto costituzionale di autonomia locale, se non la disposizione dell’art. 2, co. 4, n. 4, lett. m, con il quale si vorrebbe demandare al legislatore di “prevedere strumenti di prevenzione del contenzioso tra gli enti locali e tra questi e le amministrazioni dello Stato e degli altri enti pubblici, attraverso il ricorso a forme di conciliazione preventiva, individuandone a tale fine le sedi istituzionali, le procedure e le garanzie, anche di partecipazione”. Norma che, se approvata, nega ulteriormente ogni seria prospettiva di soggettività ex constitutione degli enti locali, riducendo il tono del conflitto – conseguentemente non ipotizzabile nei confronti del legislatore statale o regionale, ma soltanto con il “livello amministrativo” dello Stato e delle Regioni – ad una fattispecie di tipo inter-organico, rimesso addirittura a sedi conciliative non giurisdizionali.
Con molto ottimismo, potrebbe dirsi che il d.d.l. rappresenti un passaggio di riassetto, sperimentato e compiuto con il quale dovrà darsi finalmente effettiva attuazione all’art. 5 Cost.
Ma siamo certamente ancora lontani da quella matrice giuridico-assiologica che, componendo in sistema l’autonomia locale, il decentramento e la libertà di iniziativa economica privata, volge ad “ottenere attraverso un sistema complesso, dei molti centri di vita, che non sia eliminato, ma solo disciplinato, lo slancio vitale degli uomini, degli organi e delle istituzioni umane” (Carlo Esposito).

(pubblicato il 24.10.2007)

Note

L'articolo Qualche considerazione sul d.d.l. n. 1464 di delega al Governo per l’ attuazione dell’ articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione e per l’ adeguamento delle disposizioni in materia di enti locali alla legge costituzionale n. 3 del 2001. proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Brevi considerazioni in tema di arbitrato e tutela dei terzi: dall’autonomia privata alla giurisdizione speciale? proviene da Giustamm.

Abstract
La normativa europea e nazionale in tema di contratti pubblici, e quindi anche il recentissimo d.lgs. n. 50/2016, assolve, tra le altre, ad una finalità proconcorrenziale. Sia i partecipanti alle procedure di gara, sia gli operatori economici dei mercati connessi hanno diritto, ex artt. 4 e 101 ss. TFUE, 41 e 117, co. 1., Cost., a che l’Amministrazione agisca assicurando trasparenza e parità di condizioni e, quindi, ad impugnare gli atti di gara che ledano tale diritto. Una recente pronuncia del Consiglio di Stato, paradossalmente smentendo un suo più risalente insegnamento, nega, invece, la legittimazione a ricorrere ai soggetti diversi dai partecipanti.

1. La legittimazione dell’operatore economico di un mercato a monte o a valle di quello oggetto di gara ad impugnare la lex specialis per violazione delle regole a presidio della concorrenza.
La normativa comunitaria e nazionale in tema di contratti pubblici risponde, tra l’altro, alla finalità di assicurare trasparenza e parità di condizioni tra gli operatori dei mercati di riferimento. L’art. 2 d.lgs. n. 50/2016 attesta, infatti, che la competenza esercitata dallo Stato nel dare attuazione alle direttive  2014/23/UE,  2014/24/UE  e 2014/25/UE  è, in primo luogo, quella in materia di concorrenza.
D’altra parte, nel nuovo codice dei contratti pubblici, come già in quello previgente, l’interesse (o, se si preferisce, il valore) della concorrenza affiora espressamente in molte disposizioni: cfr., ad es., artt. 23, co. 13, 30, 42, 54, 58, 63, 66, 67 E 68.
Le regole di evidenza pubblica assumono, dunque, funzione proconcorrenziale, conseguendone che i provvedimenti di esse attuativi se e nella misura in cui non ne realizzino dette finalità violano, al contempo, le regole medesime e i principi di libera concorrenza.
Sotto altro aspetto va rilevato che il bando di gara ed il procedimento che ne segue delimitano un mercato specifico nel più ampio mercato di riferimento, così che nell’uno come nell’altro vengono coinvolti i mercati finitimi a monte e a valle, nei quali pure va salvaguardata la libertà di concorrenza in rapporto all’acquisizione dei beni e dei servizi strumentali alle prestazioni, ancora una volta di beni e servizi, dedotti nella procedura concorsuale.
Da ciò discende che, se gli atti che disciplinano la gara (bandi, capitolati, disciplinari, ecc.) richiedano agli offerenti, o per espresso disposto o attraverso specifiche tecniche o criteri di valutazione e di graduazione, di dotarsi, per l’espletamento dell’attività posta a concorso, di macchine o apparecchiature che abbiano determinate caratteristiche che non ammettano equivalenti o che, pur ammettendoli, ne frustrino il rapporto di equivalenza strutturale e funzionale assegnando solo ai tipi nominati un punteggio o un maggior punteggio di merito, viene vulnerato il principio di parità tra i concorrenti e, allo stesso tempo, la parità concorrenziale tra le imprese produttrici dei beni di cui essi devono approvvigionarsi.
Queste ultime, pertanto, hanno interesse e legittimazione a dolersi delle suddette disposizioni, che, forzosamente indirizzando gli operatori economici offerenti ad approvvigionarsi dei beni aventi le caratteristiche privilegiate dalla Stazione appaltante, ad onta dell’equivalenza con altre parimenti funzionali, li discriminano e sostanzialmente le escludono dal mercato a monte in rapporto a quello direttamente impegnato dalla gara.
Della rilevanza della posizione di tali imprese e della loro legittimazione a richiedere tutela anche al Giudice amministrativo si ha puntuale conferma nell’art.  68 d.lgs. n. 50/2016 e, in particolare, laddove esso, sulla scia di quanto già prevedeva lo stesso art. del d.lgs. n. 163/2006, dispone che “Le specifiche tecniche consentono pari accesso  degli  operatori economici alla procedura di aggiudicazione e  non  devono  comportare direttamente o indirettamente  ostacoli  ingiustificati  all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza” (co. 4) e, ancora, che “Salvo  che  siano  giustificate  dall’oggetto  dell’appalto,  le specifiche  tecniche  non  possono  menzionare  una  fabbricazione  o provenienza determinata o un procedimento particolare  caratteristico dei  prodotti  o  dei  servizi  forniti  da  un  operatore  economico specifico, ne’ far riferimento a un marchio, a un  brevetto  o  a  un tipo, a un’origine o a una produzione specifica  che  avrebbero  come effetto di favorire o eliminare talune  imprese  o  taluni  prodotti.  Tale  menzione  o  riferimento  sono  tuttavia  consentiti,  in   via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e  intelligibile  dell’oggetto   dell’appalto   non   sia   possibile applicando il comma 5. In tal caso la menzione o il riferimento  sono accompagnati dall’espressione «o equivalente»”.
Ed è appena il caso di soggiungere che la norma si applica a più forte ragione quando il riferimento, l’indicazione, ecc., non sia esplicita, ma dissimulata ovvero criptata attraverso il richiamo di caratteristiche tecniche che, nel notorio di mercato, riportano univocamente a determinati produttori.
In fattispecie del genere, la situazione degli operatori del mercato a monte di quello costituito dall’Amministrazione con l’indizione della procedura di gara trova sicuro e giuridicamente differenziato presupposto nella libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e nelle connesse libertà di stabilimento, di circolazione delle merci e di prestazioni di servizi, codificate dal Trattato FUE, al cui rispetto sono tenuti gli Stati membri, i quali, com’è noto, “adottano ogni misura di carattere generale o particolare atta ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dai trattati o conseguenti agli atti delle istituzioni dell’Unione”, mentre “si astengono da qualsiasi misura che rischi di mettere in pericolo la realizzazione degli obiettivi dell’Unione” (art. 4 Trattato UE e art. 117, co. 1, Cost.): tanto ciò è vero che la tutela della concorrenza deve considerarsi ormai il compito principale degli Stati (cfr. M. Libertini, Diritto della concorrenza dell’Unione Europea, Milano, 2014, 511 ss.).
A tali libertà, com’è noto, sono funzionalmente connessi i principi e le regole, europee e nazionali, volti alla creazione e al mantenimento di un mercato in aperta e libera concorrenza (cfr. artt. 101 ss. TFUE), ai quali sono soggetti anche ed innanzitutto gli Stati (cfr., ad es., art. 106 TFUE), i quali, pertanto, devono ad essi conformare la loro azione, ivi compresa quella concernente l’acquisto di beni e servizi forniti da imprese private.
È, infatti, assunto ormai consolidato non soltanto  che la disciplina dei contratti pubblici è finalizzata (anche) al raggiungimento di obiettivi di tutela e promozione della concorrenza (cfr. C. Giust. CE, 12 dicembre 2002, C-470/99, Universale-Bau), ma che  la garanzia della concorrenza rappresenta la finalità primaria della normativa in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, essendo destinata a far premio persino sull’o-biettivo della scelta più efficiente per la Pubblica Amministrazione (sulla prevalenza, nel d.lgs. n. 163/2006, delle ragioni della concorrenza cfr., innanzitutto, il Parere sullo schema di d.lgvo recante “Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”, ai sensi dell’art. 25 della l. 18.04.2005, n. 62, reso dal Cons. Stato, sez. cons. atti normativi, nell’a-dunanza del 6.2.2006; in dottrina, per tutti, M.A. Sandulli in Tratt. sui contratti pubblici dir. da M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, I, 2008, spec. 8 ss.; v., anche, Corte dei Conti, sez. giur. Lombardia, 17.7.2006, n. 447, secondo cui “il fine precipuo della normativa di evidenza pubblica di derivazione comunitaria [è] quello di favorire la concorrenza”).
Tale assunto ha trovato precisa ed inequivoca sistemazione nella sent. della Corte cost. n. 401/2007 (in Giur. cost., 2007, 4447 ss., con note di L. Cassetti e C. Lombardi), che ha ravvisato nella tutela della concorrenza il fondamento del d.lgs. n. 163/2006 e su tale base ha ritenuto conforme a Costituzione l’intervento statale ad esclusione di quello regionale.
Ne consegue, come è stato esattamente osservato (da M.A. Sandulli, op. loc. citt.), che alla Stazione appaltante è fatto altresì carico di un ruolo primario di regolazione e di garanzia del mercato, «rispetto al quale il suo specifico interesse economico può risultare recessivo»:  la disciplina dei contratti pubblici, in progresso di tempo e soprattutto a partire dai primi anni ’90 del secolo scorso, non soltanto vieta alle Pubbliche Ammi-nistrazioni di abusare della posizione dominante che, per ovvie ragioni, esse occupano nel mercato delle commesse pubbliche, in generale, e in quelli “creati” dalle singole procedure di aggiudicazione, in particolare, ma impone altresì che esse esercitino le loro funzioni e i loro poteri in modo da assicurare in primo luogo la concorrenza “per” il mercato”.
Gli artt. 101 ss. Trattato FUE generano infatti situazioni giuridiche soggettive individuali tutelabili nei confronti di tutti i soggetti dell’ordinamento, la cui azionabilità – oltre che nella stessa “natura” di diritti fondamentali – trova una positiva puntualizzazione nell’art. 33 l. n. 287/1990, che affida al codice del processo amministrativo la disciplina della tutela giurisdizionale per la violazione dei disposti della l. medesima, parallelamente alle azioni civili di nullità e di risarcimento di cui all’art. 33, co. 2, cit.
Di tanto si trova conferma nell’art. 21-bis l. n. 287/1990, che, nel riconoscere legittimazione ad agire all’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, non istituisce una fattispecie di legittimazione straordinaria ed esclusiva, bensì un potere di azione che completa la strumentazione rimediale fino ad allora disponibile soltanto ai soggetti privati  che avessero subito lesione da atti della Pubblica Autorità contrari alle regole poste a salvaguardia della concorrenza e del mercato (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, 15.3.2013, n. 2720): la questione circa la natura dell’interesse del quale l’AGCM è titolare, dissolto nella sommatoria di interessi di mero fatto ascrivibili alla collettività (così F. Cintioli, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (art. 21 bis della legge n. 287 del 1990, in www.giustamm.it n. 1-2012) o, più condivisibilmente, ricostruito in termini sostanziali (cfr. M.A. Sandulli, Introduzione ad un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dell’AGCM nell’art. 21 bis l. n. 287 del 1990, in www.federalismi.it n. 12/2012),  può forse essere avviata a più semplice soluzione muovendo dalla considerazione che la legittimazione ad agire dell’Autorità antitrust, fondata sull’interesse pubblico alla repressione delle condotte lesive dei principi di tutela della concorrenza e del mercato, suppone che, in via ordinaria, tale legittimazione spetti alle imprese che, dagli atti amministrativi anticoncorrenziali, subiscano lesione delle loro posizione giuridica soggettiva in quanto operanti nei mercati interessati dagli effetti di tali atti.

2. Una recente pronuncia del Consiglio di Stato: considerazioni critiche.
Il caso deciso da Cons. Stato, VI, sent. 10 dicembre 2014, n. 6048, era davvero esemplare.
Una notissima società italiana produttrice di elicotteri aveva impugnato il bando con il quale era stata indetta una procedura aperta per l’affidamento del servizio di elisoccorso nel territorio della Provincia di Bolzano, contestando la legittimità di alcune clausole, perché avrebbero discriminato senza alcuna ragione, tantomeno oggettivamente tecnica, gli operatori che già utilizzavano o avessero voluto utilizzare, nell’espletamento del servizio oggetto della gara, gli aerogiri di produzione della ricorrente.
Adduceva quale situazione legittimante quella derivante dall’interesse a  che le procedure di affidamento del servizio si svolgessero secondo criteri trasparenti, razionali e non discriminatori.
Il T.R.G.A. di Bolzano respingeva l’eccezione di difetto di legittimazione a ricorrere formulata dalla Stazione appaltante, richiamando testualmente Cons. Stato, VI, sent. 24 maggio 2004, n. 3386 – resa con riferimento ad una vicenda analoga – ove, tra l’altro, si legge che “la legittimazione ad agire è ravvisabile anche nella sussistenza di un interesse strumentale o di una mera utilità strumentale, quale quella a rimettere in discussione il rapporto controverso, e tale utilità strumentale non può certo negarsi in capo ad un’impresa del settore, interessata da un bando di gara, che veda esclusi i propri prodotti a vantaggio di una ditta concorrente” e che “nessun rilievo poi ha la circostanza che la ditta non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara, poiché qui aziona un interesse alla commercializzazione di un prodotto […] nella specie, azionando un diritto soggettivo comunitario si lamenta la presenza nel bando di clausole…limitative della concorrenza comunitaria, non in relazione al proprio interesse a partecipare alla gara ma in relazione all’interesse a commercializzare prodotti o servizi con l’amministrazione, al di là delle restrittive previsioni del bando miranti – nella prospettiva dell’appellante – a favorire una sola ditta (italiana) al posto di altre”.
Il Consiglio di Stato ha ribaltato completamente il verdetto, annullando la sentenza dei Giudici altoatesini e dichiarando inammissibile il ricorso di primo grado, opinando che “L’originaria ricorrente, vantando un generico interesse a commercializzare i propri prodotti ad imprese eventualmente intenzionate a partecipare alla gara d’appalto, in esplicazione del diritto all’esercizio dell’attività di impresa in condizioni di libera concorrenza, si trova, rispetto alla gara d’appalto oggetto di impugnazione, nella posizione indifferenziata di un quisque de populo che fa valere la pretesa alla legalità dell’azione della stazione appaltante, a tutela della concorrenza nel settore di mercato in cui essa opera (peraltro, situato a monte del settore di mercato direttamente toccato dall’appalto), e, in quanto tale, deve ritenersi priva della legittimazione a ricorrere”.
Mette conto rilevare, in primo luogo, che tale pur autorevole posizione segue una linea priva di ogni riscontro normativo, ancorché espressamente volta ad affermare una deroga rispetto alla regola generale: deroga, è appena il caso di osservare, che, per essere restrittiva di diritti di rango costituzionale ed europeo, richiederebbe, viceversa, un preciso ed inequivoco fondamento in disposizioni primarie, salvo ovviamente restando il loro scrutinio di legittimità costituzionale ed europea.
Per altro profilo, appare con evidenza che l’opinione in parola è suscettibile di condurre a conseguenze irrazionali proprio ed anche nell’ambito, fondamentale, delle regole poste a presidio della concorrenza e del libero mercato: la predicata impossibilità, per gli operatori economici che non siano diretti concorrenti, pur quando siano portatori di specifici e concreti interessi individuali al rispetto della normativa proconcorrenziale quali imprenditori dei mercati a monte o a valle della commessa aggiudicanda, di chiedere ed ottenere tutela contro comportamenti anticoncorrenziali posti in essere dagli Stati, che pure sono primi e diretti destinatari delle conferenti norme dei Trattati, equivarrebbe a negare, di fatto, che tale obiettivo fondante dell’Unione possa essere perseguito in un settore di diretta pertinenza dei pubblici poteri, a dispetto del chiaro disposto dell’art. 179 Trattato FUE, a mente del quale l’Unione sostiene le imprese, mirando soprattutto a permettere ad esse “di sfruttare appieno le potenzialità del mercato interno, grazie, in particolare, all’apertura degli appalti pubblici nazionali”.
D’altra parte, il Supremo Consesso è giunto alla criticata conclusione delineando una struttura dogmatica della legittimazione e dell’interesse tutta interna alla “logica” della gara, disapplicando così il plesso normativo che, come si è visto, riconosce la rilevanza degli atti e dei provvedimenti concorsuali anche ai fini della valutazione di conformità ai principi della concorrenza: nella stessa, erronea prospettiva si pongono anche le (apparenti) eccezioni alla regola (tutta e soltanto pretoria) secondo la quale la legittimazione ad impugnare la c.d. lex specialis  spetta esclusivamente ai concorrenti o, almeno, a chi abbia titolo a partecipare al confronto comparativo.
Né le conclusioni cui giunge il Consiglio di Stato possono trovare appiglio nell’argomento secondo cui l’art. 21-bis l. n. 287/1990 confermerebbe la tassatività delle ipotesi di giurisdizione oggettiva. Osservazione anodina e comunque fuori fuoco, sia avuto riguardo alla diversità di piani su cui si collocano l’Autorità antitrust rispetto alle singole imprese sia con riferimento alla qualificazione dell’azione alla prima spettante in termini di impulso all’esercizio di una non meglio definita giurisdizione oggettiva, laddove, come si è visto, si tratta di strumento a tutela di un interesse generale, che, mentre non esclude che interessi particolari possano essere fatti valere da chi ne sia portatore, si caratterizza esso pure come mezzo di garanzia di una situazione soggettiva che fa capo all’AGCM, proprio in quanto organismo posto a presidio della concorrenza e del mercato.
In altri termini, la posizione giuridica attiva dell’Autorità e quella dei singoli operatori del mercato sono del tutto compatibili in termini di coesistenza e di auspicabile sinergia, poiché, come si è visto, l’una agisce a tutela del mercato e gli altri a tutela delle loro posizioni nel mercato.

3. In conclusione
Per le ragioni sopra illustrate, deve ritenersi che le imprese produttrici di beni o erogatrici di servizi che abbiano carattere strumentale in relazione all’oggetto di una procedura concorsuale per l’affidamento di pubblici appalti siano legittimate ad impugnare gli atti di gara che escludano, direttamente o indirettamente, i loro beni o i loro servizi dal novero di quelli di cui debbono approvvigionarsi i partecipanti alla procedura selettiva.

Note

L'articolo Disciplina degli appalti pubblici e legittimazione a ricorrere a tutela della concorrenza proviene da Giustamm.

1. La sentenza che si annota può annoverarsi tra le manifestazioni della criticabile tendenza, sempre persistente, a svincolare le fattispecie normative punitive non penali dai principi e dalle regole costituzionali vigenti in materia di sanzioni afflittive.
Il caso che ne occupa concerne l’art. 43 d.lgs. n. 28/2011, rubricato Disposizioni specifiche per l’attuazione dell’articolo 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 marzo 2010, n. 41“, che, per quanto qui specificamente interessa, così testualmente dispone: ” 1. Fatte salve le norme penali, qualora sia stato accertato che i lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico non sono stati conclusi entro il 31 dicembre 2010, a seguito dell’esame della richiesta di incentivazione ai sensi del comma 1 dell’articolo 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 marzo 2010, n. 41, e successive modificazioni, il GSE rigetta l’istanza di incentivo e dispone contestualmente l’esclusione dagli incentivi degli impianti che utilizzano anche in altri siti le componenti dell’impianto non ammesso all’incentivazione. Con lo stesso provvedimento il GSE dispone l’esclusione dalla concessione di incentivi per la produzione di energia elettrica di sua competenza, per un periodo di dieci anni dalla data dell’accertamento, della persona fisica o giuridica che ha presentato la richiesta, nonché dei seguenti soggetti:
a) il legale rappresentante che ha sottoscritto la richiesta;
b) il soggetto responsabile dell’impianto;
c) il direttore tecnico;
d) i soci, se si tratta di società in nome collettivo;
e) i soci accomandatari, se si tratta di società in accomandita semplice;
f) gli amministratori con potere di rappresentanza, se si tratta di altro tipo di società o consorzio“.
Tale norma descrive dunque in modo estremamente scarno e sommario il “fatto” – se tale può dirsi un generico riferimento ad uno stato di cose (il mancato compimento dei lavori di installazione di un impianto fotovoltaico) – dal cui accertamento, ove l’interessato abbia presentato domanda di attribuzione degli incentivi, (ma senza neppure un cenno ai modi, ai termini e ai tempi della cognizione[1]) si fanno discendere conseguenze gravissime, viceversa puntualmente individuate nei termini soggettivi ed oggettivi: non è dato desumere, con la precisione che imporrebbe l’art. 25 Cost., quale sia la condotta vietata e, prima ancora, quella da tenere per evitare di incorrere in un sanzione così grave da interferire in senso profondamente ostativo (se non anche addirittura a conculcare) per dieci anni sull’esercizio del diritto costituzionale di iniziativa economica.
È dunque molto ampio il margine di apprezzamento confidato prima all’Amministrazione, in sede di esame della suddetta istanza, sia all’attività giudiziaria nella successiva, eventuale, fase contenziosa: è significativo, infatti, che la norma in parola sia costruita per intero con riferimento agli effetti punitivi, senza alcun cenno al comportamento oggetto di valutazione negativa, che, in sede di esame della domanda di incentivazione, può, pertanto, essere “liberamente” identificato, in sede di applicazione, mediante il solo, vago riferimento ad uno stato di cose (mancato completamento dei lavori) e senza vincolo alla eziologia del medesimo[2].

2. La motivazione della pronuncia del Giudice amministrativo, che ha respinto le puntuali censure ex art. 23 l. n. 87/1953, conferma pienamente la sussistenza di tale radicale vizio di illegittimità costituzionale.
Conviene brevemente illustrare la vicenda e i suoi referenti normativi, ulteriori rispetto all’art. 43 d.lgs. n. 28/2011.
La ricorrente, in forza di quanto disposto dal d.l. n. 3 del 2010, convertito nella l. n. 41 del 2010, il cui art. 2 sexies, comma 1, sostituito dall’art. 1 septies, comma 1, del d.l. n. 105 del 2010, convertito nella l. n. 129 del 2010 (cd. art. 1 septies della legge n. 129/2010), alla stregua del quale potevano ottenere gli incentivi di cui al D.M. 19 febbraio 2007 (c.d. secondo conto energia) anche agli impianti ultimati entro il 31 dicembre 2010 ed entrati in esercizio entro il 30 giugno 2011, di determinava a compiere un nuovo oneroso investimento, mediante la realizzazione di un impianto fotovoltaico che potesse beneficiare dei suddetti incentivi da terminare e mettere in esercizio entro i suddetti termini[3].
Tale Società, espletati quindi i necessari adempimenti amministrativi e bancari, realizzava nel Comune di Brindisi l’impianto fotovoltaico denominato “SEN38”, composto da 3.402 moduli da 280 W per una potenza nominale pari a 952,56 kW, con un esborso di alcuni milioni di Euro.
All’esito dei lavori di installazione, seguendo le modalità della “Procedura operativa per la gestione delle comunicazioni al GSE di fine lavori degli impianti fotovoltaici” pubblicata sul sito internet del GSE, S-Energia, il 30 dicembre 2010, trasmetteva al portale web del Gestore la documentazione richiesta dalla normativa di settore per l’ammissione alla procedura di richiesta delle tariffe incentivanti, unendo l’asseverazione di fine lavori a firma di un professionista abilitato e la prescritta comunicazione di fine lavori del rappresentante legale della società.
Nulla eccepiva il Gestore in relazione alle forme e al contenuto di tale comunicazione telematica.
Senza che ne fosse dato alcun avviso alla Società instante – che lo avrebbe appreso molto tempo dopo – il 26 gennaio 2011 un soggetto incaricato dal GSE effettuava un rilievo fotogrammetrico, dal quale emergeva che una modesta quantità di moduli dell’impianto, pari al 9,47% della potenza dichiarata, non era installata sulle corrispondenti strutture, senza tuttavia trarne alcuna determinazione negativa a carico della ricorrente.
Il 19 aprile 2011, il GSE effettuava un sopralluogo dal quale risultava la regolare installazione di tutti i moduli sulle strutture: né alcuna obiezione veniva mossa, anche in quella sede, alla Società, tantomeno con riferimento al predetto rilievo fotogrammetrico.
Prima in sede amministrativa e, poi, anche in sede giudiziale, la Società chiariva che i moduli apparentemente mancanti, fera restando la loro presenza nell’impianto già sotto la data del 30 dicembre 2010 – così come risultante dalla relazione asseverata fatta pervenire al GSE: circostanza del resto non revocata in dubbio, a ben vedere, neppure dal Tribunale Amministrativo – erano stati, proprio nel torno di tempo si era proceduto al ridetto rilievo fotogrammetrico, smontati e rimontati nell’ambito di un intervento volto al miglioramento (non già dunque al completamento!) dell’impianto.
La S-Energia non poteva quindi che fare ragionevole affidamento sulla corrispondenza delle opere ai requisiti tecnici e modali richiesti per poter ottenere accesso alle misure di incentivazione del c.d. secondo conto energia.
L’impianto, del resto, entrava regolarmente in esercizio il 29 giugno 2011, entro il termine del 30 giugno 2011 contemplato dalla conferente normativa.
Il 18 agosto 2011, pertanto, la Società presentava istanza al Gestore per il riconoscimento delle tariffe di cui al D.M. del 2007: da tale data decorreva dunque il termine di 60 giorni stabilito previsto dall’art. 5, co. 5 del D.M. cit. per la comunicazione, dal GSE all’impresa, della tariffa riconosciuta.
Andando di contro non solo alle legittime aspettative della S-Energia, ma soprattutto ad elementari principi di tassonomia procedimentale, il GSE, quand’erano ormai passati oltre dieci mesi dalla comunicazione della ultimazione dei lavori, prodromica alla richiesta degli incentivi, e, come si è appena detto, ben più di 60 giorni dalla domanda relativa alla tariffa, comunicava alla Società l’esito del rilievo fotogrammetrico eseguito, inaudita altera parte, il 26 gennaio 2011, invitandola a presentare osservazioni scritte.
Ottenuto l’accesso agli atti a più di un mese dalla relativa richiesta, la S-Energia apprendeva che, nel rapporto finale sull’attività di controllo (datato 5 luglio 2011), si dava atto che nel giorno del sopralluogo compiuto dal Gestore (19 aprile 2011) “i moduli assenti nella rilevazione fotogrammetrica risultavano regolarmente installati”.
Tale essendo anche il quadro istruttorio agli atti del Gestore, la Società trasmetteva a quest’ultimo le proprie osservazioni, ponendo particolarmente in luce, come si è detto, con dovizia di dettagli esplicativi, che l’apparente, eppur minima, mancanza di alcuni moduli sulle strutture emersa dall’esperimento fotogrammetrico si doveva non già alla incompleta esecuzione dei lavori (in effetti conclusi il 30 dicembre 2010), bensì ad un rapidissimo intervento di manutenzione, volto a garantire il miglior rendimento dell’impianto già completo ed esistente.
La Società, ritenendo di aver così compiutamente chiarito il quadro fattuale – coerentemente, del resto, con quanto poteva desumersi dalla documentazione propria del Gestore – confidava che si giungesse infine alla stipula della convenzione per il godimento degli incentivi del c.d. secondo conto energia.
Viceversa, con nota del 9 marzo 2012 il GSE, con il solo corredo della laconica affermazione secondo cui le deduzioni della S-Energia non si sarebbero potute valutare come tecnicamente idonee, determinava “ai sensi e per gli effetti dell’art. 43 del d.lgs. 28/2011, – il rigetto dell’istanza; – la definitiva esclusione dalla concessione degli incentivi di competenza del GSE dell’impianto in oggetto, delle sue componenti e degli impianti che dovessero utilizzarle anche in altri siti”; nonché “la esclusione [dell’impresa e degli altri soggetti indicati dall’art. 43 d. lgs. n. 28/2011] dalla concessione degli incentivi di competenza del GSE, per un periodo di 10 anni”, a decorrere dalla data dello stesso provvedimento.

3. Tra le cospicue ragioni di impugnazione proposte dalla ricorrente, interessano qui soprattutto quelle incentrate sui vizi di validità – sub specie di illegittimità costituzionale – dell’art. 43 d.lgs. n. 28/2011, la sussistenza effettiva dei quali si evince proprio ed innanzitutto dalla lettura della sentenza.
Il Tribunale Amministrativo ha ritenuto “inaccoglibile” – e nel caso che ne occupa il lemma utilizzato pare sottendere l’assunto che, in sostanza, la valutazione circa la sussistenza dei requisiti di rilevanza e di non manifesta infondatezza ex art. 23 l. n. 87/1953 si risolva in uno scrutinio funditus e di “prima istanza” della questione di legittimità, salvo, ovviamente, il giudizio di “seconda istanza” dinnanzi alla Corte costituzionale (e per la sola ipotesi in cui il giudice a quo abbia “accolto” la questione medesima) – l’eccezione di illegittimità costituzionale[4] non già argomentando intorno al difetto delle condizioni previste dalla disposizione appena citata, bensì procedendo ad una analisi delle ragioni di “politica del diritto” che giustificherebbero – secondo la giurisprudenza dello stesso TAR, nonché del Consiglio di Stato – la scelta di prevedere, avuto riguardo alle ipotesi di estensione del c.d. secondo conto energia, sanzioni non soltanto estremamente più gravi rispetto a quelle contemplate nell’art. 42 d.lgs. n. 28/2011 per le violazioni della normativa di incentivazione che riguardino fattispecie estranee al regime temporale di cui all’art. 1 septies d.lgs. cit.[5], ma per di più irrogate al di fuori del sistema procedimentale viceversa delineato nel summenzionato art. 42.
Il legislatore avrebbe avuto insomma sufficienti giustificazioni nel punire più severamente fatti astrattamente eguali, dal momento che l’ampliamento dell’arco temporale di vigenza del c.d. secondo conto energia darebbe luogo ad un vantaggio al quale, anche a fini di “deterrenza”, può corrispondere una più grave punizione.
Tanto basterebbe a negare ingresso, per irrilevanza, alla questione di legittimità costituzionale prospettata.
Gli è però che, così atteggiando la propria decisione, il Giudice amministrativo ha svisato, quasi integralmente, i punti della questione eccepita.
Merita, in primo luogo, di essere segnalato il passo della motivazione ove il TAR, richiamando un proprio precedente (sent. n. 679/2013[6]), fa cenno alla ravvisata necessità di integrare l’art. 43 d.lgs. n. 28/2011 per quanto attiene al novero dei comportamenti ai quali potrebbe potenzialmente riferirsi l’anodino rinvio, in incertum obiectum, all’avvenuto accertamento della mancata conclusione dei lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico: si imporrebbe quindi una lettura restrittiva, limitando l’applicazione dell’art. 43 cit. alle sole ipotesi “in cui, come nella fattispecie in esame, sia stata presentata anche la domanda di concessione degli incentivi e non già la sola mera comunicazione di fine dei lavori“.
A parte l’esatto rilievo – epperò contraddittorio rispetto alla complessiva motivazione e soprattutto al dispositivo – circa la scarsa determinatezza del dettato normativo, l’osservazione si rivela, di per sé, incoerente rispetto all’art. 43 d.lgs. n. 28/2011, dal quale si evince senza dubbio che le sanzioni de quibus agitur possano applicarsi soltanto in sede di esame della domanda di incentivazione e non già all’indomani della comunicazione di fine lavori, benché (ed è questo il vero punctum dolens come subito si dirà) con riferimento allo stato dei lavori alla data del 31 dicembre 2010, e non pertinente rispetto alla res iudicanda: non era infatti in discussione che la Società ricorrente avesse presentato l’istanza di concessione degli incentivi quando l’art. 43 cit. era già in vigore.
Il problema affrontato nel caso deciso con la sentenza richiamata dal TAR si era posto, infatti, a cagione della data di entrata in vigore del d.lgs. n. 28/2011, ossia il 29 marzo 2011, allorché, essendo già scaduto il primo dei due termini contemplati nel d.l. n. 3/2010, alcuni soggetti erano stati sanzionati con la decadenza dalla incentivazione a seguito di accertamento della mancata conclusione dei lavori entro la fine dell’anno 2010. Sopravvenuto l’art. 43 d.lgs. n. 28/2011, il GSE, con scelta veramente abnorme, aveva ritenuto di poter irrogare ai soggetti medesimi altresì la sanzione interdittiva ivi contemplata.
In tale occasione, il TAR Lazio ha potuto evitare di affrontare la questione, esattamente posta dalla difesa di parte ricorrente in quella sede, circa la natura retroattiva dell’art. 43 d.lgs. n. 28/2011, perché, Il TAR, pur evocando la violazione dell’art. 25, co. 2. – in quanto norma che riguarda anche le sanzioni punitive amministrative – che si determinerebbero optando per una diversa soluzione, ha però annullato i provvedimenti del GSE attestandosi su una ricostruzione bifasica del procedimento di erogazione delle tariffe incentivanti: una prima, che termina con la comunicazione di fine lavori, la seconda, che si chiude con la richiesta degli incentivi, tra loro distinte in guisa tale che l’atto finale della prima non implicherebbe – diversamente da quanto sostenuto dal Gestore – l’attivazione della seconda.
Il suddetto rilievo contenuto nella sentenza che si commenta rivela, allora, la preoccupazione dei Giudici di fugare il dubbio – evidentemente da loro stessi nutrito – che l’art. 43 d.lgs. n. 28/2011 sia strutturalmente retroattivo e pertanto in contrasto con l’art. 25, co. 2, Cost.
La norma, infatti, si rivolge, è vero, solo a chi, al momento della sua entrata in vigore, si trovasse nella condizione di poter presentare istanza di concessione degli incentivi – non avendo subito, deve aggiungersi, nei quasi tre mesi decorsi dal 31 dicembre 2010 sino al 29 aprile 2011, alcuna contestazione (e tantomeno sanzione) in ordine alla puntuale e integrale conclusione dei lavori e nutrendo, quindi, legittimo affidamento intorno al buon esito dell’istanza medesima – ma con riferimento ad fatto compiutosi per intero sotto il previgente regime, anche sanzionatorio, che, come si è detto, non prevedeva misure interdittive.
Per andar dunque indenne da ogni sospetto di illegittimità costituzionale, l’art. 43 d.lgs. n. 28/2011 avrebbe dovuto colpire soltanto condotte illecite poste in essere posteriormente rispetto alla sua entrata in vigore (ad es. per quanto attiene alla messa in esercizio dell’impianto), sì da rendere il precetto anteriore e non già posteriore alla sanzione.
Trattandosi di norma punitiva, infatti, l’art. 43 d.lgs. n. 28/2011 dovrebbe innanzitutto rispondere pienamente ai canoni di specificità, di tassatività e di irretroattività imposti, in tale materia – e quale che sia la qualificazione delle sanzioni[7] – dall’art. 25, co. 2, Cost.: il riferimento ivi contenuto ad un fatto implica e pretende che il legislatore, nel descrivere le condotte proibite, debba puntualmente perimetrarne tutti gli elementi, soggettivi, oggettivi, modali, di contenuto ed eventualmente teleologici, a salvaguardia delle libertà personali[8] e proprio al fine di evitare che le relative disposizioni nascano invalide e insuscettibili di efficacia alla stregua di quanto prevede l’art. 11 disp. prel. c.c., che – esplicitando uno dei portati normativi del medesimo art. 25, co. 2, Cost. – limita, com’è noto, l’applicazione delle leggi penali e di quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi ai soli casi e tempi in esse considerati.
Ai suddetti principi non risponde certamente l’art. 43 d.lgs. n. 28/2011, che, come si visto, esaurisce per intero l’ipotesi normativa in un riferimento all’avvenuto accertamento aliunde – senza punto disciplinare modi e tempi dell’indagine e della successiva constatazione[9] – della mancata conclusione dei lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico.
Ma – e non può certo ignorarlo il legislatore, tantomeno nell’ambito di un compendio normativo, qual è il d.lgs. n. 28/2011, in cui per altri aspetti esso stesso si diffonde ampiamente in molti dettagli tecnici – l’uso del termine installazione con riguardo ad un impianto ben può indurre a ritenere che si tratti della realizzazione delle strutture materiali (e in particolare di quelle essenziali e portanti)[10] e non già del completamento dell’impianto medesimo con idoneità alla sua messa in funzione, che sarebbe dovuta avvenire, secondo quanto prescritto dallo stesso decreto, ben sei mesi più tardi (30 giugno 2011).
Pur avendo il TAR avvertito e riscontrato l’esistenza di mende nella formulazione del disposto normativo in contrasto con i principi che presiedono alla materia del diritto punitivo – donde l’osservazione sulla c.d. lettura restrittiva dell’art. 43 d.lgs. n. 28/2011- ha, però, preferito acquietarsi alla soluzione sopra brevemente cennata, senza peraltro avvedersi che la qualificazione di eccezionalità attribuita al regime sanzionatorio di cui all’art. 43 cit. rende tale disposizione ancor più “sensibile” allo scrutinio di validità sub specie Constitutionis.
La scelta del TAR Lazio suscita ancor più gravi perplessità, ove si consideri che lo stesso argomento della eccezionalità della disciplina di cui all’art. 43 d.lgs. n. 28/2011 viene addotto per ritenere giustificata la mancata graduazione della sanzione, unica, quali che siano le condotte concretamente poste in essere e quale che sia l’elemento soggettivo dell’illecito: lungi dal ravvisare anche per tale aspetto un vizio di illegittimità costituzionale del d.lgs. in parte qua, il Giudice amministrativo si è spinto sino a sostenere che l’art. 43 cit. descriverebbe un’unica condotta alla quale corrisponderebbe pertanto un’unica sanzione.
Tale ultimo argomento viene però sconfessato dallo stesso TAR, allorché ha ritenuto che rientrino tra le condotte vietate, nonostante il dettato normativo, anche il caso oggetto di giudizio, ove, pur riconoscendo che la Società ricorrente aveva terminato i lavori entro la prescritta data del 31 dicembre 2010, ha però opinato che l’operazione, successivamente compiuta, di smontaggio e rimontaggio di alcuni moduli a fini, come usa dire, di efficientamento, equivalga (cioè, ovviamente: debba essere assoggettata, pur nella differenza “materiale” delle rispettive condotte, allo stesso regime giuridico e ad un identico regime sanzionatorio, secondo un procedimento di analogia in malam partem) al mancato completamento dei lavori nel suddetto termine, senza attribuire alcun rilievo e alcuna capacità distintiva, alla (fondamentale) circostanza per cui l’impianto avrebbe potuto funzionare anche a prescindere da tale miglioria[11]
La motivazione della sentenza pare quasi non voler toccare il “nucleo” delle questioni che si annodano intorno all’art. 43 d.lgs. n. 28/2011, forse proprio avendone avvertito la delicatezza, ma confidando, per così dire, nella possibilità di confinarne la portata mediante la “trincea” della natura eccettiva[12].
Il costrutto, però, non è solido: le misure comminate in forza del cit. art. 43 non sono certamente volte a ripristinare l’interesse pubblico leso dalla condotta del privato, né a colpirne soltanto il patrimonio. Si tratta invece di una sorta di interdictio aquae et igni avverso le persone fisiche e giuridiche e le cose: le une vengono escluse, per ben dieci anni, dalla concessione di ogni incentivo per la produzione di energia elettrica che sia di competenza del Gestore. Val quanto dire che chiunque incappi in tale sanzione – anche quando ciò avvenga non già con dolo, ma per colpa (e fors’anche per mera attribuzione oggettiva) e, più ancora e in ogni caso, a fronte di una disposizione letteralmente incapace di far conoscere ex ante quali siano le condotte illecite[13] – subisce una capitis deminutio che lo rende incapace di rapporto con l’Amministrazione nello specifico settore pertinente alla sua attività di impresa, e pertanto alla sua capacità: l’effetto della sanzione è quindi tale da porre chi la subisca in condizioni di non poter concorrere con gli altri soggetti operanti nel medesimo mercato e per una durata tale da rendere altamente probabile la sua definitiva estromissione dall’attività in parola.
Si pone, allora, il più radicale problema della compatibilità di una così severa punizione a cospetto di una condotta che, per quanto – lo si è visto – molto approssimativamente individuata, non sembra di gravità tale da legittimarla: e ciò sia per comparazione riguardo alle sanzioni stabilite, nello stesso d.lgs. n. 28/2011, per il periodo (volendo usare la terminologia dello stesso TAR) non transitorio, sia in rapporto alla natura stessa del comportamento illecito, sia, forse, rispetto alla generale “calibratura” delle misure interdittive previste in altri settori dell’ordinamento. E appare evidente che il difetto di proporzionalità aggrava ulteriormente i difetti di costruzione della fattispecie.
Ma la pretesa punitiva va oltre e, con esemplare dimostrazione (quanto meno) di un eccesso dei mezzi rispetto allo scopo, colpisce anche le cose e, più specificamente, le componenti dell’impianto non ammesso all’incentivazione, con una damnatio bonorum che determina ulteriori effetti di sanzione interdittiva a carico “degli impianti che utilizzano anche in altri siti le componenti dell’impianto non ammesso all’incentivazione“.
A fronte, dunque, di un plesso sanzionatorio tanto penetrante e incidente su prerogative individuali di rango costituzionale (art. 41 Cost. e, in combinato con esso, artt. 2, 3, 22, 42 e 25 Cost.), ci si sarebbe attesi ben altra valutazione, da parte del TAR Lazio, delle eccezioni di legittimità costituzionale sollevate dalla Società ricorrente.
E ciò non soltanto con riferimento agli aspetti sostanziali, ma altresì avuto riguardo a quelli procedimentali e processuali.
Non è certo il caso di intrattenersi qui sulla articolazione delle garanzie di contraddittorio e di certezza dell’azione amministrativa stabilite dalla l. n. 241/1990 e manifestamente violate dalla condotta del GSE nella vicenda che si è sopra brevemente riassunta: perché non soltanto di queste doveva tenere conto il Giudice amministrativo, sibbene anche di quelle contemplate dall’art. 111 Cost.
Si è visto, infatti, che l’applicazione dell’art. 43 d.lgs. n. 28/2011 determina la compressione di interessi costituzionalmente protetti, interdicendo temporaneamente al privato la costituzione di rapporti con l’Amministrazione nell’intero settore della incentivazione della produzione di energia elettrica. E si è visto, altresì, che, per espressa qualificazione dello stesso TAR Lazio, si ha a che fare con misure punitive.
Ora, l’art. 25, co. 2, Cost. usa il verbo punire, al fine di ampliare la garanzia anche al di là del diritto penale nel senso convenzionale del termine[14] – come fu esattamente rilevato dalla Corte costituzionale in sue risalenti pronunzie e di recente nella sent. n. 196/2010: l’interprete, pertanto, al fine di individuare gli ambiti e i limiti di estensione dei principi e delle norme costituzionali che dall’art. 25, co. 2, Cost. si articolano nel sistema di protezione delle libertà e dei diritti a fronte del “diritto subiettivo di punire” deve valutare l’aspetto sostanziale e il contenuto delle misure[15].
Nel caso che ne occupa, il TAR è giunto ad affermare, a fronte dell’eccezione di illegittimità costituzionale relativa alla mancanza, nell’art. 43 d.lgs. n. 28/2011, di termini certi di contestazione e di esercizio del potere di controllo, “che la previsione di un termine perentorio per l’esercizio del potere di controllo e sanzione contrasta con l’esigenza di non pregiudicare l’efficace esercizio dei poteri di controllo e sanzione attribuiti al Gestore e rispondenti al generale interesse a che i contributi siano erogati alle iniziative effettivamente meritevoli di agevolazione in quanto in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa vigente“: il principio così affermato sarebbe, in astratto (e solo in astratto, auspicabilmente), suscettibile di condurre a conclusioni gravissime, perché, seguendo la stessa logica, il legislatore potrebbe eliminare per tutti o per la gran parte dei reati, sol che ritenga il bene colpito di particolare rilevanza pubblica, l’istituto della prescrizione!
Né miglior sorte hanno avuto le altre difese in punto di procedura, concernenti, tra l’altro, la violazione dei principi (anche) costituzionali che imponevano al Gestore particolare rigore procedimentale e peculiare prudenza nella valutazione dei presupposti applicativi, con conseguente difetto di istruttoria, nonché di motivazione, non essendosi tenuto conto delle osservazioni tecniche formulate dall’interessato nel corso dell’anomala istruttoria, dilatatasi, con atti non di rado inaudita altera parte, per lunghi mesi, ingenerando così nella Società ricorrente il legittimo affidamento nella perfetta rispondenza del proprio operato rispetto ai requisiti di legge.
Il TAR avrebbe potuto e dovuto cogliere che le censure suddette trovano fondamento e ragione nella disposizione dell’art. 43 d.lgs. n. 28/2011, che, vi si è fatto cenno, tace “olimpicamente” sugli aspetti procedurali dell’accertamento che pure assume a presupposto della irrogazione delle sanzioni[16].
Viceversa, i Giudici romani si sono chiusi in una tautologica fin de non recevoir, che ruota intorno all’assunto secondo cui l’istruttoria compiuta avrebbe dimostrato quel che…il ricorrente contestava, anche in base alle ridette eccezioni sulla legittimità costituzionale del rito, fosse stato accertato.
E sullo stesso (pseudo)fondamento hanno altresì rigettato l’istanza istruttoria della Società ricorrente, assumendo, nonostante i denunciati difetti delle operazioni di cognizione e di accertamento compiute dal GSE e, soprattutto, a monte, la mancanza di ogni minima indicazione nell’art. 43 cit., che la Società si fosse resa responsabile di una dichiarazione non veridica.
In estrema sintesi, si è consentito, in sede giurisdizionale, che le valutazioni unilateralmente effettuate dal Gestore sulla (precaria) base di indagini svolte senza consentire effettivo contraddittorio e, in parte, delegate a soggetti terzi, assumessero valore piena ed irrefragabile prova a carico del privato di commissione dell’illecito.
Ma è chiaro che se si ragiona, com’è doveroso, muovendo dalla Costituzione, in forza della quale, com’è s’è avuto occasione di dire, la natura della sanzione non deriva da etichette formali o da mere costruzioni concettuali, ma dagli interessi colpiti – ed è certamente questo il caso di misure interdittive dell’esercizio di libertà fondamentali – ne consegue che non solo la disciplina sostanziale, ma anche quella procedurale e processuale dovrebbe contemplare garanzie se non identiche, certamente molto simili a quelle previste nel diritto penale in senso convenzionale.
Non può anzi escludersi che, tanto più a fronte della progressiva espansione del c.d. diritto penale amministrativo, debba essere integralmente ripensata la struttura del processo amministrativo.
Il caso in esame offre esempi di particolare eloquenza: oltre all’ovvio (e tuttavia in concreto denegato) diritto ad essere riservatamente informati dell’accusa elevata a proprio carico, già nella fase procedimentale di controllo, allorquando vengano compiuti atti intesi alla formazione della prova, a somiglianza di quanto disposto dagli artt. 392 ss. c.p.p., al soggetto privato dovrebbero essere garantiti pienamente il contraddittorio e la difesa e, probabilmente, soltanto disponendo che debba intervenire il Giudice l’atto in questione potrà avere quel valore probatorio che, viceversa, il TAR Lazio ha attribuito, ad es., ai rilievi fotogrammetrici, la effettuazione dei quali il GSE aveva commesso ad un una Società terza.
Più ancora, tuttavia, dovrebbe valere il principio in forza del quale la formazione della prova, in sede processuale, deve avvenire in contraddittorio tra le parti: le prove costituite – quand’anche si volesse ritenere che gli accertamenti unilateralmente compiuti dall’Amministrazione avessero tale natura (del che, per quanto è appena detto, è lecito dubitare) – dovrebbero necessariamente essere sottoposte al vaglio istruttorio in sede giudiziale, consentendo alla parte resistente di dedurre i propri contrari elementi probatori o, comunque, l’adozione delle le misure officiose della verificazione o della consulenza tecnica d’ufficio.
Le rilevate imprecisione, imprevisione e incompiutezza del dettato normativo, in contrasto col precetto costituzionale e con i principi generali dell’ordinamento, per un verso, e per l’altro una certa corrività della giurisprudenza a puntellarne precariamente la fragile struttura, eludendo la necessità del controllo di legittimità costituzionale, finisce col tornare a danno dell’interesse pubblico perseguito con il sistema delle incentivazioni. L’irragionevole inasprimento delle misure punitive, infatti, sottratto al vaglio della Corte costituzionale dai Giudici di merito, che ad essa sostanzialmente si surrogano giudicando sulla fondatezza delle questioni eccepite ben al di là della mera delibazione che il vigente sistema di giustizia costituzionale confida loro, produce un effetto di disincentivazione dell’attività di impresa dedicata alla produzione di energia alternativa e reca così danno alla collettività e all’economia nazionale.

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[1] L’art. 42, rubricato Controlli e sanzioni in materia di incentivi, ai co. 5 e 6 prevede che, sulla base di elementi forniti dal GSE entro sei mesi dall’entrata in vigore del decreto medesimo, il Ministero dello Sviluppo Economico, con proprio decreto adottato entro un mese dal ricevimento dei suddetti elementi, definisca la disciplina dei controlli di competenza del GSE: la disposizione è rimasta inottemperata.
[2] Ciò è tanto vero che, come si legge nella sent. 21 gennaio 2013, n. 679, del TAR Lazio, sez. III ter, annotata da P. Chirulli, , Il Giudice amministrativo censura l’uso “disinvolto” da parte del GSE del potere sanzionatorio previsto dall’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011 per gli impianti fotovoltaici, in Federalismi.it, 7/2013, 1 ss.
Il concetto di “fine lavori” ha trovato (inammissibilmente) specificazione (recte: determinazione) non già in atti normativi primari – così come sarebbe dovuto essere in forza dell’art. 25, co. 2, Cost. – né, secondo quanto previsto, come si avrà modo di vedere infra, dall’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, in un decreto ministeriale ivi contemplato, bensì in atti adottati dal GSE, in assenza di ogni specifica attribuzione di competenza in una fonte primaria, che, come si è appena detto, si sarebbe comunque posta in contrasto con la Costituzione.
[3] È appena il caso di rilevare come la legislazione di incentivazione, che trova fondamento nell’art. 41, co. 3, Cost., si prospetti altresì quale “offerta al pubblico” e risponda quindi anche ai canoni di formulazione e di recezione propri degli atti negoziali.
[4] …sollevata in relazione alla previsione di gravi sanzioni interdittive con riferimento ai seguenti profili: mancata previsione di termini di contestazione; assenza di graduazione delle sanzioni in rapporto alla gravità del fatto, con violazione altresì dei principi di affidamento e di proporzionalità, nonché delle finalità di incentivazione di cui alla dir. CE n. 28/09; violazione dei principi di eguaglianza, ragionevolezza, proporzionalità, nonché della libertà di iniziativa economica; eccesso di delega rispetto alla l. n. 96/2010.
[5] L’art. 42 d.lgs. n. 28/2011 prevede, infatti, soltanto la sanzione della decadenza e altre di natura pecuniaria.
Cfr., per considerazioni analoghe a quelle esposte nel testo, P. Chirulli, Il Giudice amministrativo censura l’uso “disinvolto” da parte del GSE del potere sanzionatorio previsto dall’art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011 per gli impianti fotovoltaici, cit., 9 ss.
[6] Annotata da P. Chirulli, op. cit.
[7] È ben noto, infatti, e purtroppo sempre più diffuso il fenomeno della c.d. truffa delle “etichette” normative, severamente sanzionato, è proprio il caso di dire, dalla Corte EDU: sia consentito, in proposito, il rinvio a M. Esposito, Un caso di «truffa delle etichette»: l’uso alternativo delle misure di prevenzione patrimoniali, in Giur. cost., 2012, 3518 ss., e ivi anche riferimenti bibliografici e giurisprudenziali.
Sul portato interpretativo della Corte EDU in materia di sanzioni, cfr., proprio a partire da un caso attinente all’art. 43 d.lgs. n. 28/2011, le considerazioni di F. Goisis, Nuove prospettive per il principio di legalità in materia sanzionatoria-amministrativa: gli obblighi discendenti dall’art. / CEDU, in Foro. amm. TAR, 2013, 1228 ss.
V., altresì, A. Masaracchia, La sentenza sulla «patente a punti»: una spinta della Corte verso l’avvicinamento del diritto sanzionatorio amministrativo al diritto penale, in Giur. cost., 2005, 173 ss.
[8] Cfr., per tutti, la magistrale trattazione di F. Bricola, sub art. 25, in Comm. Cost. a cura di G. Branca, Art. 24-26, Bologna-Roma, 1981, 256 ss., il quale acutamente osservava che l’esigenza di tassatività, positivamente fondata nell’art. 25, co. 2, Cost., è diretta, tra l’altro, a «fronteggiare gli arbitri del potere giudiziario», nonché «ad impedire che l’indeterminatezza della fattispecie o di taluni suoi elementi consenta l’estensione della sua portata oltre il limite delle violazioni significative, ossia delle lesioni dell’interesse costituzionalmente significativo assunto ad oggetto di tutela»: «Nella ricostruzione dell’esigenza di tassatività quale contenuto della norma in questione, è stato sottolineato come essa si ponga come vincolo sia per il legislatore costringendolo ad una formulazione precisa della fattispecie e del tipo (nonché dei limiti minimo e massimo) della sanzione penale, sia per il giudice, interdicendo ogni possibile interpretazione che alteri la fisionomia descrittiva, prima che sostanziale, delle fattispecie penali, sia per la stessa dottrina, precludendo l’elaborazione di categorie dogmatiche dai contorni non precisi e «afferrabili». La stessa Corte costituzionale non è esonerata da tale vincolo».
[9] …omissione che certo non può trovare rimedio nella disciplina adottata dal GSE per dare esecuzione all’art. 1 septies d.l. n. 105/2010
[10] Cfr., del resto, Cons. Stato, sentt. 15 maggio 2012, nn. 2787 e 2788, ove, però, per altro verso, si nega che l’art. 43 d.lgs. n. 28/2011 sia una disposizione generica.
[11] Vale la pena di rilevare che, allo scopo di sostenere la tesi compendiata nel testo, il Giudice Amministrativo si è trovato costretto ad affermazioni che mal si conciliano con la prova logica: così, ad es., per quanto attiene alla sussistenza di una relazione biunivoca tra manutenzione e già avvenuta messa in esercizio dell’impianto.
[12] È vero che l’art. 23 d.lgs. n. 28/2011, sotto la rubrica “Principi generali“, prevede al sesto comma una misura interdittiva decennale a carico dei soggetti ivi elencati per l’ipotesi in cui essi, “in relazione alla richiesta di qualifica degli impianti o di erogazione degli incentivi“, abbiano “fornito dati o documenti non veritieri, ovvero hanno reso dichiarazioni false o mendaci“.
Tanto, però, non basta a far ritenere che l’art. 43 dello stesso decreto non sia altro che una specificazione dell’art. 23. Al contrario, la comparazione tra le due disposizioni lascia, se possibile, ancor più chiaramente emergere l’incostituzionalità della prima, la cui “specialità” si tramuta, appunto, in regime eccezionale, in considerazione del mancato “ancoraggio” della fattispecie ivi prevista a parametri di condotta non soltanto certi e tassativi, ma altresì espressivi di un disvalore viceversa presente nel comportamento di chi consapevolmente ponga in essere un falso ovvero faccia dichiarazioni non corrispondenti al vero.
[13] Cfr. per rilievi non dissimili P. Chirulli, op. cit., 12 s., il quale giustamente sostiene la tesi della irragionevolezza della “rigidità” della norma, tanto più al cospetto dell’espresso richiamo contenuto nell’art. 42 d.lgs. n. 28/2011 all’art. 2, co. 20, lett. c), l. n. 481/11985, a mente del quale, viceversa, la sanzione deve essere graduata in rapporto alla gravità dei fatti e alla eventuale loro reiterazione. Ivi anche ampi richiami alla giurisprudenza costituzionale che ha manifestato contrarietà alla posizione, da parte del legislatore, di sanzioni fisse, del tutto non graduabili.
[14] Nel senso che il principio dell’art. 25, co. 2, Cost., tanto per la lettera, quanto per la ratio della disposizione, operi anche con riguardo alle sanzioni amministrative, v. M.A. Sandulli, voce Sanzioni amministrative, in Enc. giur., XXXII, Roma, 1993, ad vocem, 7.
V., anche, se vuoi, M. Esposito, op. cit., per la tesi che, con l’art. 25 e con gli altri che ad esso sistematicamente si riconducono, la Costituzione disciplini ogni pretesa punitiva.
[15] V. quanto scriveva, con riferimento al problema – agitato allora e oggi ancora (!) – intorno ai rapporti tra le misure di prevenzione e il diritto penale, ma con preziosa indicazione metodologica utile, più in generale, per l’analisi dei molti problemi posti dal vero e proprio dilagare di una sorta di diritto punitivo non penale, G. Vassalli, Misure di prevenzione e diritto penale, in Studi in onore di Biagio Petrocelli, III, Milano, 1972, 1593 ss., ora anche in Id., Scritti giuridici, I, Milano, 1997, 173, spec. 179 e 185.
[16] Si è sopra (nt. 1) richiamato il disposto dell’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, in forza del quale i controlli di competenza del GSE avrebbero dovuto trovare disciplina in un decreto del Ministero dello Sviluppo Economico, ad oggi tuttavia non adottato. Mette conto, peraltro, rilevare che, in ogni caso, la regolamentazione della procedura in parola, in considerazione della sua natura punitiva e della sua incidenza su diritti costituzionali, avrebbe dovuto trovare sede in una fonte di rango primario: ma tale vincolo, imposto dall’art. 25, co. 2, Cost., è stato, per così dire, ulteriormente mortificato, dal momento che, come si è avuto modo di rilevare, il decreto ministeriale ha trovato de facto un surrogato in atti adottati dal GSE al di fuori di ogni specifica attribuzione di competenza, che sarebbe stata comunque essa pure contraria a Costituzione.

(pubblicato il 27.9.2013)

Note

L'articolo Indeterminatezza normativa e poteri creativi del Giudice in tema di sanzioni amministrative: problemi di costituzionalità proviene da Giustamm.

1. Se fosse possibile immaginare un macroscopico errore di composizione del fascicolo – o l’intervento di uno spirito burlone in una sede tanto austera e prestigiosa – verrebbe da credere che la sentenza che si annota, pubblicata ne Il foro italiano dell’anno 2003 (I, 2015 ss.), risalga in realtà al 1903.
Thema disputandum, il diritto del singolo al risarcimento del danno provocato dall’inadempimento, imputabile allo Stato, di una direttiva comunitaria.
Questione nota: non mette conto tornarvi in questa sede, dedicata, invece, a segnalare questa peculiare pronunzia dei giudici di legittimità, in una controversia che non sembra presentare aspetti straordinari. Si trattava, infatti, di una richiesta di ristoro – peraltro di modesta entità – formulata in ragione dell’impedimento all’esercizio del diritto di recesso in ordine ai contratti negoziati fuori dai locali commerciali. Una vicenda, pertanto, di caratura ordinaria, appartenente al novero di quelle (apparentemente) piccole domande di giustizia, che formano però il tessuto quotidiano del canone di eguaglianza.

2. Il Giudice di pace adito aveva accolto la domanda di risarcimento dei danni. L’Avvocatura erariale, impugnando la sentenza per cassazione, deduceva la violazione del “principio generale dell’ordinamento giuridico italiano secondo cui l’attività legislativa di spettanza di organi costituzionali non può essere sindacata dall’autorità giudiziaria”.
Un tentativo estremo, al limite della temerarietà, almeno per quel che si evince dalla pronunzia della Cassazione, motivato forse dal sensibile incremento delle statuizioni di condanna a carico della Repubblica italiana per inadempimento agli obblighi di attuazione delle direttive comunitarie.
E invece la Suprema Corte ha ritenuto che la doglianza fosse fondata.
Ora, è già piuttosto difficile sostenere che – ricorrendo i noti presupposti individuati dalla Corte di Giustizia CE sin dalla sentenza Francovich – l’omissione legislativa non costituisca fatto illecito imputabile allo Stato, come tale produttivo di conseguenze risarcitorie. Il principio è ormai consolidato nella giurisprudenza comunitaria, nonché in quella nazionale – non a caso la sentenza che si annota è pubblicata ne Il foro italiano contestualmente ad altra della medesima sezione III della Corte di cassazione (18 maggio 2003, n. 7630), che va in senso diametralmente opposto: si potrà discutere sulla corrispondenza o meno dei diversi casi alla fattispecie astratta di illecito, ma il canone generale è ormai données de la loi positive.
Ma certamente impossibile è affermare che “La Carta costituzionale nel dettare le norme fondamentali sull’organizzazione e sul funzionamento dello Stato, regola la funzione legislativa ripartendola tra il governo e il parlamento, quale espressione di potere politico, libero cioè nei fini e sottratto perciò a qualsiasi sindacato giurisdizionale”.
L’assunto è palesemente infondato, sia per quel che attiene alla allocazione della funzione normativa primaria – essa spetta, come ognun sa, al Parlamento, giusta l’art. 70 Cost., il quale solo entro stretti limiti può delegarne l’esercizio; sia per quel che concerne la pretesa sostanza della funzione medesima, quale potere politico libero nei fini ed insuscettibile di sindacato giurisdizionale.
Ad una conclusione del genere ostano, ovviamente, soprattutto – …ma non soltanto – gli artt. 134 ss. Cost.: esiste in Italia un giudice delle leggi. E del resto, pure in epoca statutaria, autorevoli voci avevano prospettato la giuridica possibilità di esercitare un sindacato diffuso sugli atti legislativi (il riferimento è chiaramente a C. ESPOSITO, La validità delle leggi, Padova, 1934).
Ma la Corte di cassazione non si è fermata alla sopra trascritta affermazione: procedendo oltre, si ingenera nel lettore il convincimento che l’estensore della sentenza abbia tratto ragione da una Carta costituzionale del XIX secolo, forse dallo Statuto albertino: “Ne consegue che di fronte all’esercizio del potere politico non sono configurabili situazioni soggettive protette dei singoli, onde deve escludersi che dalle norme dell’ordinamento comunitario possa farsi derivare, nell’ordinamento italiano, il diritto del singolo all’esercizio del potere legislativo e comunque la qualificazione in termini di illecito, ai sensi dell’art. 2043 c.c., da imputare allo Stato-persona, di quella che è una determinata conformazione dello Stato-ordinamento”.
Infondata la premessa, altrettanto infondata la conclusione. Tuttavia la deduzione della Suprema Corte meglio rivela gli aspetti critici del ragionamento.
E’ ben noto, in primo luogo, che, nel nostro ordinamento, esistono situazioni soggettive protette “di fronte all’esercizio del potere politico”: in ordine alla funzione legislativa, che qui più da vicino interessa, vi è almeno la “pretesa negativa”, che accede ad ogni diritto costituzionale, a che il legislatore non comprima la sfera individuata dai diritti medesimi. Pretesa veicolata dal diritto ex art. 24 Cost. e garantita per il tramite dell’accesso incidentale al giudizio di legittimità costituzionale. La progressiva evoluzione delle “tecniche di giudizio” della Corte costituzionale ha poi consentito di dare soddisfazione anche a vere e proprie pretese positive, mediante addizioni normative della Corte medesima all’immutato disposto legislativo. Né si può ignorare che illustri Autori, già molto tempo addietro, avevano teorizzato la responsabilità dello Stato per omissioni legislative, sulla scorta delle disposizioni della nostra Costituzione (Mortati).
Quanto alla “intraducibilità” nel nostro ordinamento della fattispecie di illecito statale per mancata attuazione di direttive comunitarie, è completamente sfuggito alla Suprema Corte che, in esito al complesso mutamento indotto dalla partecipazione dello Stato italiano all’ordinamento comunitario, gli atti legislativi adottati per adempiere al suddetto obbligo hanno carattere sostanzialmente esecutivo delle disposizioni comunitarie, di tal che – pur a voler prescindere da ogni questione intorno alle modificazioni dello statuto giuridico della legge, conseguenti all’entrata in vigore della Costituzione italiana del 1948…- esse ben possono essere sottoposte al sindacato giurisdizionale, alla stessa stregua di quel che avviene con gli atti normativi dell’Esecutivo.
L’esito del ragionamento condotto dalla Corte di cassazione compendia poi esemplarmente i “fraintendimenti” dei quali è intessuto: si accerta, infatti, la violazione di un principio di rango costituzionale, per avere il giudice di pace dato ingresso ad una domanda addirittura irricevibile, ossia non rispondente a nessun interesse giuridicamente protetto.
La Suprema Corte ha cioè ritenuto che già la semplice prospettazione di una domanda di risarcimento per danno da inattuazione di direttive comunitarie si sarebbe dovuta respingere in limine, a conferma che, in questa sorprendente logica, il cittadino, di fronte agli atti di esercizio del potere politico versa in stato di soggezione, a tal punto da essere deprivato della stessa possibilità di formulare una simile editio actionis.
Una conclusione, questa, contrastante non soltanto con l’attuale quadro di integrazione comunitaria, ma con lo stesso sistema costituzionale. E che forse non avrebbe trovato seguito neppure in periodo di vigenza dello Statuto albertino, neppure nell’ottica dei diritti pubblici come Reflexwirkungen della autolimitazione dello Stato, atteso che, una volta posto, il vincolo attende rispetto.

(pubblicato il 28.12.2004)

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V. CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE III CIVILE – Sentenza 1 aprile 2003 n. 4915

Note

L'articolo E la Corte di cassazione affermò: torniamo allo Statuto!<br> (nota a Cass., III civ., 1° aprile 2003, n. 4915) proviene da Giustamm.

1. L’esperienza giuridica del rapporto “fluido” tra diritto nazionale e diritto comunitario pare segnalare, con crescente urgenza, la necessità di istituire più solidi istituti di unificazione dei due ordinamenti, che, riducendo i margini di arbitrio del controllo diffuso di “legittimità comunitaria”, rendano maggiormente intelligibili ai cittadini i lineamenti dell’ordine giuridico al quale, di volta in volta, sono sottoposti.
Il prezzo che si rischia di pagare, in assenza – auspicabilmente precaria – di simili istituti potrebbe essere molto alto, come dimostra il complesso caso sottoposto dal TAR Lazio, con ordinanza 24 gennaio 2001 ex art. 234 Trattato CE, alla Corte di Giustizia e da questa risolto con la sentenza 9 settembre 2003, C-198/01.
Tale rinvio pregiudiziale involge, infatti, questioni che sembrano di particolare importanza, sia sul piano della strutturazione dei poteri normativi (e quindi politici) e amministrativi, nel complesso intersecarsi dell’ordine giuridico comunitario con l’ordinamento nazionale, sia su quello, al primo correlato, dello statuto individuale dei soggetti privati in quanto destinatari delle determinazioni discendenti dall’esercizio di tali poteri.

2. Il Consorzio Industrie Fiammiferi aveva impugnato, innanzi al TAR Lazio, un provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (13 luglio 2000), così testualmente formulato nella parte dispositiva: “a) [che] l’esistenza e l’attività del Consorzio Industrie Fiammiferi, quali disciplinate dal R.D. 11 marzo 1923, n. 560 e dall’annessa Convenzione, così come da ultimo modificata dal Decreto del Ministro delle Finanze del 5 agosto 1992 sono in contrasto con gli artt. 3, lettera g), 10, e 81, n. 1 del Trattato CE nella misura in cui hanno imposto, fino al 1994 e, a partire da tale data, consentito e agevolato al Consorzio Industrie Fiammiferi e alle imprese consorziate FRF – Fabbriche Riunite Fiammiferi – Srl, Francesco Lavaggi & Figlio Spa, ISFA – Industria Siciliana Fiammiferi e Affini – Spa, Angiolo Rosselli & Fratelli Srl, SIRFA – Industrie Sannite Riunite Fiammiferi e Affini – Spa e F.lli Macii Snc, comportamenti anticoncorrenziali in violazione dell’art. 81, n. 1, del Trattato CE;b) [che,] in ogni caso, il Consorzio Industrie Fiammiferi e le imprese consorziate hanno adottato delibere consortili e proceduto ad accordi che, in quanto volti a definire le modalità e i meccanismi di ripartizione tra le imprese consorziate delle produzione di fiammiferi destinati a essere commercializzati dallo stesso Consorzio in modo tale da limitare la concorrenza al di là di quanto comportato in dalla conferente normativa, integrano fattispecie lesive della concorrenza in violazione dell’articolo 81, paragrafo 1, del Trattato CE; c) [che] il Consorzio Industrie Fiammiferi e Swedish Match Sa hanno posto in essere un accordo volto alla ripartizione di produzione di fiammiferi e alla distribuzione in comune degli stessi attraverso il Consorzio Industrie Fiammiferi, che integra una fattispecie lesiva della concorrenza, in violazione dell’articolo 81, paragrafo 1, del Trattato CE; d) [che] il Consorzio Industrie Fiammiferi e il Consorzio Nazionale Attività Economico Distributiva Integrata hanno stipulato un accordo quadro al quale hanno aderito molti esercenti i Magazzini di Generi di Monopolio, che ha determinato vincoli di approvvigionamento in esclusiva a favore del Consorzio Industrie Fiammiferi e ostacolato l’ingresso di imprese concorrenti, che integra una fattispecie lesiva della concorrenza, in violazione dell’art. 81, paragrafo , del Trattato CE; e) [che] il Consorzio Industrie Fiammiferi, le imprese consorziate e l’impresa Swedish Match SA cessino dall’attuazione e continuazione delle infrazioni accertate e si astengano da ogni intesa che possa avere oggetto o effetto analogo a quella accertata; f) [che] il Consorzio Nazionale Attività Economico Distributiva Integrata e i Magazzini di Generi di Monopolio si astengano in futuro dal porre in essere intese che abbiano oggetto o effetto analogo a quello delle intese accertate”
Salvo approfondimenti, impossibili in questa sede (ma che ci si ripromette di compiere nella versione a stampa delle presenti note), la vicenda può così brevemente riassumersi.
Nel lontano 1923, lo Stato italiano, sino a quel momento monopolista della vendita dei fiammiferi, articolò diversamente tale monopolio, da un lato sostituendolo con una imposta di fabbricazione, dall’altro costituendo un consorzio tra i produttori di fiammiferi, al quale “è affidata la fabbricazione e la vendita dei fiammiferi occorrenti pel consumo nel Regno; esso funzionerà con le norme stabilite nella convenzione annessa al presente decreto e che ne costituisce parte integrante” (art. 3 R.D. 11 marzo 1923, n. 560).
Sia pure tra le molte difficoltà di qualificazione di tale ente consortile – ma di ciò non paiono essersi fatti carico né l’Autorità nazionale, né i Giudici comunitari, avendo entrambi “forzato” i dati del diritto positivo italiano nelle maglie della (invero sin troppo semplificata) concettuologia iscritta nel Trattato CE – , emergono dati sintomatici sufficienti (il modo di costituzione, i controlli previsti, il legame stabile con l’autorità ministeriale e con quella dei monopoli etc.) a far ritenere che si trattasse di un soggetto incluso nella organizzazione pubblica (organo di amministrazione indiretta), se non addirittura un ente pubblico non territoriale di tipo autarchico istituzionale, per lo svolgimento di un compito per molti profili (dall’uniforme approvvigionamento di quei beni su tutto il territorio nazionale, alla promozione delle condizioni di sviluppo e affermazione di quel tipo industria in Italia, allora minacciata dall’assorbimento da parte di un trust svedese, alla conseguente protezione dei lavoratori italiani) ritenuto illo tempore di interesse generale.
In altri termini, pur dopo la cessazione del monopolio statale – circoscritto alla vendita – non solo la commercializzazione, ma anche la produzione dei fiammiferi si qualificavano come settori nei quali lo Stato aveva ravvisato in concreto un proprio compito di benessere e, dunque, un suo interesse soggettivo, strutturato però, dal punto di vista organizzativo, mediante la creazione di altro soggetto fatto concessionario in esclusiva di un monopolio pubblico.
Conseguentemente i comportamenti delle fabbriche consorziate non potevano qualificarsi in termini puramente imprenditoriali: gli spazi di autodeterminazione consentiti (e insieme imposti) dalla disciplina di funzionamento del Consorzio, all’interno – è ovvio – di limiti di contingentamento della produzione e di tariffazione dei prezzi (spazi ai quali invece sia l’AGCM, sia, sebbene in misura minore, la Corte di Giustizia CE hanno dato soverchio rilievo, ragionando in termini di condotte anticoncorrenziali [soltanto] facilitate o incoraggiare dalla normativa nazionale) — non erano suscettibili di dar luogo a “politiche di impresa”.

3. La normativa istitutiva di siffatta organizzazione venne poi parzialmente colpita da pronunzia di illegittimità costituzionale (Corte cost. sent. 3 giugno 1970, n. 78, che ritenne incostituzionale l’art. 3, co. 2 R.D. n. 560/1923), sub specie di violazione dell’art. 41, co. Cost., per eccedenza rispetto allo scopo di utilità generale, in vista del quale era stata adottata: ne derivava l’esigenza di approvare una nuova disciplina che mutasse il consorzio “chiuso” in consorzio “aperto”.
Ma la riforma sarebbe arrivata solo molti anni dopo, prima nel 1983, allorquando il D.M di approvazione della nuova Convenzione aprì il Consorzio alla partecipazione di quelle nuove imprese che avessero ottenuto la licenza di fabbricazione dei fiammiferi dall’Amministrazione finanziaria, e poi con l’art. 29 del d.l. 30 agosto 1993, n. 331, con il quale veniva abolito il monopolio fiscale gestito dal Consorzio Industrie Fiammiferi – che era, tra l’altro, responsabile del pagamento dell’imposta di fabbricazione dei fiammiferi, in forza dello strumento delle marche contrassegno – individuando nel fabbricante il soggetto obbligato al pagamento dell’imposta.
Dal monopolio al mercato, dunque. Tuttavia non solo il Consorzio non poteva sparire – né, per vero, ciò sarebbe stato necessario – ma neppure poteva illico et immediate mutare in organizzazione puramente civilistica: come si è detto, al R.D. istitutivo del Consorzio medesimo accedeva una Convenzione, più e più volte rinnovata, con la quale assumevano reciproci obblighi l’Amministrazione, il Consorzio e le imprese consorziate.

4. Tutto ciò non ostante, il sindacato della AGCM ha colpito anche i comportamenti risalenti al periodo precedente alla liberalizzazione. E questo aspetto interessa soprattutto in questa sede, con riserva di compiere alcune brevissime considerazioni, in fine, anche sull’altra tranche del provvedimento e della corrispondente parte della sentenza della Corte di Giustizia CE.
A tanto l’AGCM è giunta esercitando la competenza di cui all’art. 54, co. 5 l. 6 febbraio 1996, n. 52 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità Europee – Legge comunitaria 1994), a mente del quale “L’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, in quanto autorità nazionale competente in materia di concorrenza, applica, fatto salvo quanto disposto dall’art. 20 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, gli articoli 85, paragrafo 1, ed 86 del Trattato istitutivo della Comunità europea, utilizzando i poteri ed agendo secondo le procedure di cui al titolo II, capo II, della medesima legge n. 287 del 1990. L’Autorità informa la Commissione delle Comunità europee e sospende lo svolgimento del procedimento qualora la Commissione inizi, con riguardo alla medesima fattispecie, una procedura a norma dei regolamenti comunitari”.
Già “a prima lettura” tale disposizione presenta due caratteri di particolare importanza: per un verso, dà rilievo e disciplina ad un collegamento “organico” tra l’Autorità amministrativa nazionale e la Comunità; per altro verso, intesta all’Autorità medesima, con una notevole addizione rispetto all’impianto della l. n. 287/1990, il potere di applicare direttamente gli artt. 85, n. 1 e 86 del Trattato. CE (oggi artt. 81, n. 1 e 82).
Ma lo scarno dettato normativo non si fa carico di tutta la filiera di problemi di compatibilità con i principi del nostro diritto costituzionale, che tale funzione è suscettibile di generare allorquando l’applicazione diretta del diritto comunitario da parte dell’Amministrazione colpisca comportamenti dei privati perfettamente conformi a norme di diritto interno, come è accaduto nel caso sottoposto alla Corte di Giustizia.
Donde il primo quesito posto dalla Giudice amministrativo italiano: “Se in presenza di circostanze per cui un’intesa tra imprese provoca effetti pregiudizievoli al commercio comunitario, e qualora l’intesa stessa sia imposta o favorita da un provvedimento legislativo nazionale, che ne legittima o rafforza gli effetti, con specifico riguardo alla determinazione dei prezzi e alla ripartizione del mercato, l’art. 81 Trattato CE impone o consente all’Autorità nazionale preposta alla tutela della concorrenza di disapplicare comunque tale disciplina, e di provvedere a sanzionare o almeno vietare per il futuro il comportamento anticoncorrenziale delle imprese, e con quali conseguenze giuridiche”.

5. L’Autorità antitrust non poteva certo ignorare che tra le conferenti norme del Trattato e i soggetti che ne sono destinatari vi era il non irrilevante particolare della normativa nazionale, alla quale le imprese consorziate – sulla cui distinzione soggettiva rispetto al Consorzio l’AGCM non sembra essersi particolarmente soffermata – hanno ottemperato.
Tanto ciò è vero che, sintomaticamente, il provvedimento sanzionatorio presenta un primo capo, con funzione all’evidenza pregiudiziale, portante declaratoria di “illegittimità comunitaria” del plesso normativo concernente il CIF, con conseguente sua disapplicazione, in virtù del combinato disposto tra gli artt. 10 e 81, n. 1 Trattato CE, .
Ma, quasi insicura della propria statuizione e dubitando della sua solidità, nel capo immediatamente successivo l’AGCM ha deliberato “che, in ogni caso, il Consorzio Industrie Fiammiferi e le imprese consorziate hanno adottato delibere consortili e proceduto ad accordi che, in quanto volti a definire le modalità e i meccanismi di ripartizione tra le imprese consorziate delle produzione di fiammiferi destinati a essere commercializzati dallo stesso Consorzio in modo tale da limitare la concorrenza al di là di quanto comportato in dalla conferente normativa”, come a dire che la violazione del diritto comunitario della concorrenza è riconducibile ad autonoma determinazione.
Se le cose stessero in questo secondo senso – che espone però profili di contraddittorietà rispetto a quanto appena prima statuito – la questione si risolverebbe tutta e per intero nella interpretazione della disciplina nazionale: non a caso, del resto, la stessa Corte di Giustizia – anche sulla scorta delle conclusioni dell’Avvocato Generale Jacobs – ha stabilito che “spetta al giudice del rinvio valutare se una normativa nazionale come quelli di cui alla causa principale, che rimette alla competenza ministeriale la determinazione del prezzo di vendita al dettaglio di un prodotto e affida, inoltre, ad un consorzio obbligatorio tra i produttori il potere di ripartire la produzione fra le imprese, possa essere considerata, per quanto rileva ai fini dell’applicazione dell’art. 81, n. 1 CE, come una disciplina che lascia sussistere la possibilità di una concorrenza suscettibile di venire ostacolata, ristretta o falsata da comportamenti autonomi di quelle imprese”.
Con tale “clausola di salvezza”, dunque, il TAR Lazio potrebbe – assecondando gli auspici espressi dalla dottrina in sede di commento dell’ordinanza di remissione (L.F. Pace) – rendere la propria decisione a prescindere dalla questione della disapplicazione e badando unicamente a determinare se e in che misura e con quali riflessi dal punto di vista del diritto comunitario la normativa italiana facesse spazio a comportamenti autonomi delle imprese, tali da poter essere valutati secondo il metro della concorrenza.

6. Ma le cose non sono andate in questo senso, non fino ad ora: si attende infatti la decisione sul merito della causa. Né è qui possibile discutere intorno alla possibilità, per il Tribunale amministrativo di decidere, allo stato degli atti, senza affrontare il tema della disapplicazione in casu.
D’altra parte la questione si è posta: la Corte di Giustizia ha infatti risposto così statuendo: “1) In presenza di comportamenti d’imprese in contrasto con l’art. 81, n. 1, CE, che sono imposti o favoriti da una normativa nazionale che ne legittima o rafforza gli effetti, con specifico riguardo alla determinazione dei prezzi e alla ripartizione del mercato, un’autorità nazionale preposta alla tutela della concorrenza cui sia stato affidato il compito, in particolare, di vigilare sul rispetto dell’art. 81 CE:
-ha l’obbligo di disapplicare tale normativa nazionale;
– non può infliggere sanzioni alle imprese interessate per comportamenti pregressi qualora questi siano stati loro imposti dalla detta normativa nazionale;
– può infliggere sanzioni alle imprese interessate per comportamenti pregressi qualora questi siano stati semplicemente facilitati o incoraggiati da quella normativa nazionale, pur tenendo in debito conto le specificità del contesto normativo”.
La risposta del Giudice comunitario, certo di tono prudente, corre tuttavia sul filo di distinzioni labili e difficilmente delineabili, evocando purtroppo lo spettro di arbitrarie valutazioni autoritative.
Il che vale soprattutto per la discriminazione tra comportamenti imposti e comportamenti favoriti: per questi ultimi sarebbe ammissibile addirittura un intervento “retroattivo” dell’Autorità nazionale, sul quale, anche in considerazione del suo fondamento positivo nel nostro ordinamento (il già cit. art. 54 co. 5 l. n. 52/1996, il cui modulo ricorre peraltro anche nella normativa comunitaria con riguardo ad altre Autorità amministrative indipendenti) e soprattutto della interpretazione (e quindi della prassi) cui pare tendere l’AGCM, interessa soffermarsi.
Ebbene, se la premessa della sanzione inflitta dall’Autorità amministrativa per i pregressi comportamenti del CIF e delle imprese in esso consorziate deve ravvisarsi nella disapplicazione della disciplina nazionale, ciò significa, senza dubbio, che tali condotte sono state valutate come se la ridetta disciplina interna non vi fosse, atteso che la disapplicazione configura un annullamento (o, forse, addirittura un accertamento di nullità) per il caso concreto.
Ma l’istituto in questione – per vero ancora in attesa di sistematiche riflessioni – è noto e conosciuto come strumento di giudizio in ordine alla attività di esecuzione della legge, i.e., ovviamente, dell’attività amministrativa.
Il quadro concettuale muta, però, allorché dal più geometrico ambito dei rapporti tra fonti normative ci si sposti a quello del concreto significato dell’operazione che sarebbe stata compiuta dall’AGCM (…condizionale d’obbligo, per quel che si è detto): appare con ogni evidenza che qui si è di fronte ad una situazione almeno parzialmente diversa, quella cioè di privati in atteggiamento di osservanza rispetto alle disposizioni giuridiche dell’ordinamento cui appartengono.
Non si tratta, in altre parole, di vagliare se una funzione statale attiva abbia assunto un parametro corretto nel proprio dispiegarsi, ma di concludere sulla liceità della condotta di soggetti che, nell’ordinare e dare correlativo assetto alla propria sfera giuridica, sono tenuti a considerare i limiti positivi e negativi segnati dalle norme dell’ordinamento vigente. Per il che, la “fluttuazione” tra due ordinamenti può determinare effetti paradossali.
Qualora, infatti, si ritenga che un’autorità amministrativa possa trattare come illeciti comportamenti privati assunti, prima del suo intervento, sul fondamento di una disposizione giuridica dell’ordinamento nazionale, si afferma, in pari tempo, che l’ordine giuridico comunitario prevale su quello nazionale ancor prima di qualsivoglia intervento accertativo della prevalenza medesima.
Ben si sa che la formula del dovere generale di disapplicazione del diritto nazionale in contrasto con quello comunitario è ormai entrato tra i “brocardi” del nostro sistema: ciò non toglie che, progredendosi nella sua verificazione, se ne possano cogliere gravi limiti.
Il meccanismo logico sopra delineato in estrema sintesi, viene costruito, per quel che in queste note più strettamente interessa, muovendo dagli obblighi direttamente creati in capo ai privati per effetto degli artt. 81 e 82 Trattato CE.
Ma cosa ne è di tali obblighi allorquando ci si trovi di fronte a condotte ricadenti nel lecito qualificato e non già nella mera liceità? L’onere della risoluzione del conflitto tra norme del Trattato e norme primarie può essere addossato per intero ai soggetti privati?

6. La risposta positiva, pur possibile teoricamente, ed effettivamente predicata in dottrina, segnerebbe un regresso sul piano dei principi di civiltà giuridica.
Sotto il profilo dello statuto giuridico dei soggetti privati, ciò significherebbe traslare su di essi l’obbligo incombente in linea generale sugli Stati membri, di cui all’art. 10 Trattato CE (e non a caso l’AGCM ha posto in rapporto di combinazione l’art. 81, n. 1 con il medesimo art. 10). In altri termini, i privati svolgerebbero una sorta di ruolo vicario tutte le volte che gli Stati non abbiano adempiuto all’obbligo di non adottare provvedimenti normativi in contrasto con il diritto comunitario o a quello di rimuovere i provvedimenti medesimi.
Il che avverrebbe, tuttavia, sotto l’alea, fortemente condizionante, di vedersi poi smentiti dalle medesime autorità statali, allorché queste ritenessero inesistente il contrasto tra i due “corpi” normativi: la distinzione tra obbligatorietà ed esecutorietà delle norme giuridiche tornerebbe così a profilarsi in modo inconsueto e, per quanto si è appena detto, fortemente precario. Il diritto comunitario sarebbe esecutorio, mentre quello nazionale sarebbe semplicemente obbligatorio: la soluzione del concreto conflitto spetterebbe però ai singoli, sub condicione di eventuale ratifica o smentita da parte, in prima battuta, dell’Autorità amministrativa di settore.
Né i termini della vicenda potrebbero essere edulcorati dalla distinzione, cui si richiama la Corte di Giustizia, tra norme imperative e norme, dovrebbe dirsi, permissive: pur a voler prescindere dalla circostanza che nel caso concreto le disposizioni concernenti il CIF appaiono piuttosto imperative che non permissive, si tratta di connotazioni di assai dubbio contorno già in sede di teoria generale delle norme, tali cioè da non consentire di trarne argomenti in ordine alla diversa posizione di due tipologie della medesima forma normativa (in ipotesi, della legge).
Appare così, nell’incrinarsi delle garanzie soggettive, compresse nel conflitto tra due appartenenze, la trama di una mutazione genetica della disapplicazione presupposta come “funzione” dei privati e sanzionata dall’accertamento principale compiuto dalle Autorità amministrative: da strumento della cognizione giurisdizionale ordinato al fine della espansione dei diritti di derivazione comunitaria, ad espressione di una sorta di nuovo potere di rango costituzionale, intestato a quegli organi statali che beneficiano di un collegamento diretto con l’organizzazione comunitaria, alla cui funzione di governo esse partecipano (anche) mercé tale potere.

7. Se si torna per un momento all’art. 54, co. 5 l. n. 52/1996 ci si avvede che tale norma, dal punto di vista del diritto costituzionale interno, non basterebbe, di per sé, a dar fondamento ad un potere di disapplicazione idoneo ad annullare retroattivamente le leggi nazionali, nonché a sospenderne pro futuro – come si dirà di qui a poco – la vigenza, inibendone contestualmente l’osservanza.
Si tratterebbe infatti di una norma sulla produzione di rango ordinario, svolgente effetti su fonti pariordinate.
E allora si profila la possibilità di una diversa qualificazione del suddetto potere, che pare manifestarsi simbolicamente nel capo declaratorio nel provvedimento AGCM.
Sembrano infatti ricorrere taluni aspetti della risalente categoria dell’atto politico e di governo, come atto amministrativo che ha diretto fondamento costituzionale (in casu: le norme del Trattato CE) e trova causa nell’attuazione, promozione e mantenimento di un ordine costituzionale (appunto quello comunitario).
Innestata su una funzione attiva, qual è quella esercitata dalle Autorità indipendenti, la disapplicazione assume, infatti, i connotati di uno strumento che, per casi individui, cerca di raffreddare il magma del lungo processo costituente (o, se si vuole, formativo), dell’ordinamento europeo, cospirando alla unificazione dell’ordine giuridico, anche attraverso la promozione di consuetudini individuali, al medesimo tempo, di osservanza delle norme comunitarie e di disapplicazione di quelle nazionali, essendo però priva del potere di dichiarare una volta per tutte e con efficacia erga omnes l’illegittimità delle seconde rispetto alle prime.
Un potere di fattuale interregnum, in un certo senso, in attesa che si decida a chi e come spetti di emanare il Gesetzesbefehl, istituto imprescindibile di ogni effettiva istituzione giuridica unitaria.
Ma il ruolo, vicario anch’esso, svolto dalle Autorità indipendenti è suscettibile di tralignare in arbitrio, ove soltanto si consideri il restraint delle Corti amministrative a sindacare i provvedimenti delle medesime al di là della competenza e della forma procedimentale, nonché la notoria esclusione di tali Autorià da quel circuito di responsabilità politica, che nello Stato libero, giustificava la legittima esistenza degli atti politici o di governo.

8. Secondo il cenno fatto, altri problemi si pongono anche per la proiezione “inibitoria” della competenza dell’AGCM di cui all’art. 54, co. 5 l. n. 52/1996, primo fra tutti quello della discriminazione, in parte affidata a meccanismi casuali, tra i soggetti colpiti da ordine di non osservanza delle norme nazionali delle quali sia stata accertata l’illegittimità comunitaria e altri soggetti posti, potenzialmente, nella medesima situazione di fatto.
Problemi che appartengono alla medesima filiera oggetto delle brevi osservazioni sin qui compiute: il diritto comune europeo difficilmente potrà farsi strada e trovare legittimazione collettiva sino a quando resterà confidato, per l’effettività, a misure di tipo interdittale.

Note

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