Sommario: 1. Semplificazione amministrativa e annullamento d’ufficio. – 2. L’annullamento d’ufficio come potere a termine. – 3.  La (necessità della) gradazione nel tempo degli effetti dell’annullamento e la (necessità della) previsione di un congruo ristoro. – 4. Autotuela demolitoria vs. autotutela conservativa.
 

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(pubblicato il 15.12.2009)

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Principi e criteri direttivi contenuti nella legge delega
Due tratti emergono dalla disciplina dei riti speciali contenuta nel progetto di codice del processo amministrativo: manca anzitutto una sistematica, una coerenza complessiva nel disegno codificatorio; in secondo luogo la disciplina è eccessivamente complicata, frammentaria e spezzata in più tronconi.
E’ indubbio che si tratti di due profili tra loro correlati, che traggono alimento l’uno dall’altro. La complicazione della disciplina è lo specchio della mancanza di un disegno unitario e compatto, quando non addirittura della presenza di ispirazioni contraddittorie all’interno del testo, come emerge ad esempio in materia di silenzio.
Nel cercare di cogliere la logica di fondo della disciplina dei riti speciali come risulta dall’attuale progetto, occorre anzitutto partire dal dato per cui l’art. 44 della legge delega è stato avaro nel dettare principi e criteri in materia, eccezion fatta per il contenzioso elettorale. Unico criterio direttivo è che il decreto legislativo debba procedere alla revisione e razionalizzazione e dei riti speciali e delle materie cui essi si applicano (art. 44, comma 2, lett. c, legge n. 69/09).
Di più non si dice. Ma neppure questa scarna indicazione è stata rispettata.

Il processo di revisione dei riti speciali: la conferma del rito abbreviato
Per quanto riguarda il processo di revisione dei riti speciali, sono stati abrogati taluni, pochi, riti speciali, che invero non hanno mai o quasi mai avuto applicazioni pratiche (il ricorso preventivo al Consiglio di Stato, previsto dall’art. 33, comma 2, T.U. Cons.St., il rito contro il diniego di iscrizione o di cancellazione dai registri generali delle organizzazioni di volontariato, il rito speciale relativo ai provvedimenti di trasferimento o destinazione di ufficio di magistrati ordinari a sedi disagiate).
Nel progetto di codice sono stati confermati ben sei riti speciali: il contenzioso sulle operazioni elettorali, il rito in materia di accesso ai documenti amministrativi, il rito avverso il silenzio inadempimento dell’amministrazione, quello per decreto ingiuntivo, il rito abbreviato comune a determinate materie di cui all’attuale art. 23bis della legge Tar, il rito in tema di appalti pubblici, le cui disposizioni riproducono quelle contenute nel d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, che ha dato attuazione alla direttiva 2007/66/CE, anche se poi in alcune parti, relativamente alla modalità di definizione del giudizio, l’articolato diverge rispetto a quello di cui al decreto n. 53/10.
Da osservare poi che mentre il rito in materia di appalti è stato assorbito nel sistema codicistico, non così è stato per il rito che disciplina l’azione collettiva per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari dei pubblici servizi. Entrambe le discipline si fondano su apposite deleghe (art. 44 legge n. 88 del 2009 e art. 4 della legge n. 15 del 2009) e hanno dato luogo a distinti decreti legislativi, solo che l’azione collettiva, mentre compariva nelle prime versioni del progetto di codice, nell’ultimo testo è stata stralciata. Vero è che le norme in tema di class action hanno anche contenuti estranei alla tutela giurisdizionale, ma altrettanto può dirsi della normativa in tema di appalti pubblici. Questa espunzione ci consegna dunque un codice che già nasce non completo, laddove invece la forma codicistica aspira per sua natura ad una tendenziale completezza.
Tornando ai numerosi riti speciali che sono confermati e quindi non oggetto di alcun processo di revisione nel progetto di codice, in relazione ad essi non sempre si rinvengono effettive ragioni di differenziazione della tutela e ciò vale soprattutto per il rito abbreviato comune a determinate materie (art. 119). Invero il rito abbreviato è un rito speciale in un senso del tutto particolare: è una mera forma accelerata di svolgimento del giudizio, cambiano solo i tempi per la decisione.
Tra l’altro, come visto, la legge delega impone di rivedere e razionalizzare non solo i riti, ma anche le materie cui essi si applicano. Invece, nel progetto di legge è mantenuto sostanzialmente invariato l’ambito oggettivo del rito abbreviato: non si è apportata pressoché alcuna modifica rispetto all’elencazione di materie contenuta all’art. 23bis legge Tar, che sono pure molto disomogenee tra loro, e il rito si applica anche al contenzioso in tema di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture pubbliche, salvo che non sia diversamente disposto dalla normativa sugli appalti (art. 120).
La conferma del rito abbreviato perpetua l’idea di un’ingiustificata corsia preferenziale per taluni tipi di controversie. Questo è discriminatorio sotto il profilo processuale, viola il principio di uguaglianza perché non vi sono obiettive ragioni di differenziare la tutela, ad esempio, nei confronti dei provvedimenti del Comitato olimpico nazionale o delle Federazioni sportive piuttosto che il rapporto di lavoro del personale dei servizi di informazione per la sicurezza (art. 119, comma 1, lett. f e h).
Nel momento in cui si cerca di creare le condizioni per un migliore funzionamento del processo amministrativo ordinario, ai ritardi nei tempi della giustizia amministrativa si deve porre rimedio all’interno del rito ordinario.
Secondariamente, non si è fatto neppure tesoro di quanto la dottrina (Travi) va da tempo dicendo e cioè che la regola del dimezzamento dei termini processuali è scarsamente utile ai fini acceleratori, perché non è su questo piano che si misura la celerità dei tempi del processo amministrativo.

Il processo di razionalizzazione dei riti speciali: la frammentaria e disarmonica disciplina in tema di silenzio
Per quanto riguarda il processo di razionalizzazione dei riti speciali, esso dovrebbe comportare per lo meno che la disciplina di tali riti sia integralmente contenuta in un’unica sede.
Infatti vi è un libro apposito, il quarto, ad essa dedicata.
In realtà, da un lato, il libro quarto ospita pure la disciplina del giudizio di ottemperanza, che non è propriamente un rito speciale ma un processo di esecuzione.
Dall’altro, ed è ciò che è più grave, anche gli altri libri e soprattutto il libro primo contengono fondamentali disposizioni relative ai riti speciali, spesso tra loro contraddittorie.
La disciplina risulta quindi spezzata in numerose disposizioni sparse, non è ricostruibile con immediatezza, non è armonica e risente del fatto che il testo sia stato più volte anche radicalmente rimaneggiato e scritto a molte mani non sempre d’accordo sulle impostazioni di fondo.
Questo è particolarmente evidente nel caso di tutela avverso il silenzio.
La prima bozza circolata del codice, al libro primo, titolo III, capo secondo, contemplava l’azione di accertamento, l’azione di annullamento, l’azione di condanna e l’azione di adempimento, in virtù della quale il ricorrente poteva “chiedere la condanna all’emanazione del provvedimento” sia denegato sia omesso ove all’esito del giudizio fosse accertata la fondatezza della pretesa.
Ora, eliminate le azioni di accertamento e di adempimento, l’azione avverso il silenzio si ricostruisce operando un continuo trapasso dall’art. 31 all’art. 117 (tra l’altro, entrambi rubricati nella stessa identica maniera, azione avverso il silenzio), non dimenticando poi l’art. 34 (sentenze di merito).
Ma ne emerge una disciplina perplessa, in cui non è affatto chiaro quali siano i poteri decisori del giudice amministrativo.
Apparentemente pare che si sia recepito l’orientamento giurisprudenziale più restrittivo in materia: dice l’art. 31, comma 3, che “il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, solo quando si tratti di attività vincolata o quando risulti che non esistano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”. Poi però all’art. 34 si legge che il giudice condanna “all’adozione delle misure idonee a tutelare la posizione giuridica dedotta in giudizio”, prefigurando una pronuncia ad un facere dal contenuto ampio e atipico, senza alcun limite e quindi da far valere presumibilmente anche nel caso di attività amministrativa discrezionale, confondendo o (secondo altra interpretazione) accorpando sentenze di condanna ad un facere e sentenze risarcitorie.
Analogamente, l’art. 117 stabilisce al comma 2 che in caso di totale o parziale accoglimento il giudice ordina (rectius si limita ad ordinare) all’amministrazione di provvedere e poi al comma 4 che il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto.
Sarebbe dunque opportuno concentrare in una unica sedes materiae la disciplina in tema di silenzio.
Ma soprattutto sembra particolarmente grave che allo stato attuale i poteri decisori in materia di silenzio risultino tanto confusi e contraddittori.
Questo è sicuramente un punto da chiarire: non tanto per il timore di un’invasione da parte del giudice amministrativo della sfera riservata all’amministrazione, quanto piuttosto per un’elementare esigenza di uniformità nell’esercizio della funzione giurisdizionale. La disciplina attuale finisce infatti per affidare caso per caso alla discrezionalità del singolo giudice la definizione dei poteri di cognizione e di decisione da esercitare nel giudizio contro il silenzio. Un’opera di codificazione, specie in materia di procedura, dovrebbe quantomeno proporsi di ridurre la possibilità di difformità nella giurisprudenza, non certo di incentivarla.

Il processo di razionalizzazione dei riti speciali: la modifica del rito per ragioni di connessione tra cause
Mancanza di coordinamento e di coerenza si riscontra anche se si ha riguardo alla modifica del rito per ragioni di connessione tra cause.
E’ meritorio che si sia finalmente disciplinata la modificazione del rito nel caso di domande connesse sottoposte a riti differenti. Finora, per lo meno tendenzialmente, la soggezione delle domande connesse a riti diversi ha costituito un ostacolo all’attuazione del simultaneus processus. Soccorre adesso in via generale l’art. 32 del progetto del codice per cui se le azioni sono soggette a riti diversi si applica quello ordinario. Ne discende, ad esempio, che la contestuale proposizione di una domanda di tutela in materia di accesso ai documenti e di una domanda di risarcimento dei danni derivanti da lesione del diritto di accesso dovrà essere trattata non con il rito speciale in tema di accesso, bensì con il rito ordinario. Sembra tuttavia iniquo che non sia stata prevista una disciplina analoga a quella disposta in materia di silenzio, che, come si vedrà, consente di definire immediatamente il giudizio soggetto al rito speciale e di rinviare al rito ordinario la trattazione della domanda risarcitoria.
Dice sempre l’art. 32 che si applica il rito ordinario “salvo quando è diversamente previsto (Capi I e II del titolo V del libro IV)”. Tuttavia, i capi I e II, dedicati rispettivamente al giudizio abbreviato e a quello in tema di appalti, nulla prevedono espressamente circa il rito applicabile nel caso di azioni soggette a riti diversi.
Per dare un senso alla disposizione essa dovrebbe essere interpretata come se avesse voluto dire che in tali ipotesi se le azioni sono soggette a riti diversi si applica il rito speciale. Ma sarebbe meglio che il legislatore prendesse posizione sul punto, anche perché secondo la giurisprudenza nei riti abbreviati nell’ipotesi in cui proponga anche un’azione di risarcimento dei danni le ragioni di connessione non giustificano l’operatività del rito speciale (Cons.St., sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194).
Fa specie poi il fatto che la norma generale, e cioè l’art. 32, non effettui alcun rinvio all’unica ipotesi in cui il legislatore ha disciplinato espressamente nei riti speciali la modifica del rito per ragioni di connessione, mentre un rinvio sarebbe doveroso. Infatti l’art. 117, comma 5, del progetto stabilisce che nel caso in cui nel corso del giudizio avverso il silenzio sopravvenga il provvedimento espresso o un atto connesso con l’oggetto della controversia, questo può essere impugnato anche con motivi aggiunti, nei termini e con il rito previsto per il provvedimento espresso, e l’intero giudizio prosegue con tale rito. Vi è una conversione obbligatoria del rito camerale in rito ordinario, essendo sopravvenuto il provvedimento espresso e incentrandosi il contenzioso su quest’ultimo. La soluzione mediana pare un buon compromesso tra la tesi dottrinale per cui i motivi aggiunti devono risultare «inseriti nel rito speciale del giudizio sul silenzio e non dovrebbero poter modificare tale rito per trasformarlo in normale giudizio di legittimità» (Greco) e la tesi giurisprudenziale che, nel caso di provvedimento amministrativo negativo sopravvenuto, dichiara improcedibile il ricorso avverso il silenzio inadempimento, a causa della sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere (Cons.St., V, 11 gennaio 2002, n. 144).
Prosegue l’art. 117, comma 6, disponendo che se insieme all’azione contro il silenzio è proposta l’azione di risarcimento del danno per inosservanza dolosa o colposa del termine per provvedere, il giudice può definire con il rito camerale l’azione avverso il silenzio e trattare con rito ordinario la domanda risarcitoria.
Infine, solo nella prima versione del progetto di codice si precisava che “quando è chiesto l’accertamento della fondatezza della pretesa, il giudice può disporre, anche su istanza di parte, la conversione del rito camerale in rito ordinario. In tal caso fissa l’udienza pubblica per la discussione del ricorso”. La disposizione è caduta nell’ultima versione del progetto, ma la relazione di accompagnamento la prevede ancora come vigente. Questo è un punto sicuramente da chiarire, perché altrimenti restano incertezze sul rito applicabile in materia.

Il processo di razionalizzazione dei riti speciali: l’incerta ammissibilità del ricorso straordinario al Capo dello Stato
Non è chiaro in quali riti speciali non sia ammesso il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. L’unica ipotesi in cui il progetto si esprime chiaramente è in materia di operazioni elettorali, ove si stabilisce che non è ammissibile il ricorso straordinario (art. 128). Diversa la formulazione impiegata in materia di appalti, dove si afferma che gli atti delle procedure di affidamento sono impugnabili unicamente mediante ricorso al Tar competente (art. 120, comma 1). Tuttavia un processo di razionalizzazione dei riti speciali passa anche attraverso l’uniformità linguistica laddove la regola che si intende esprimere è la medesima. Inoltre nulla si dice con riferimento al rito in tema di accesso ai documenti amministrativi, anche se nel suo parere n. 1670 del 2009 il Consiglio di Stato aveva affermato la non alternatività tra ricorso giurisdizionale attivabile con il rito speciale dell’accesso ai documenti amministrativi e il ricorso straordinario, sia per l’incompatibilità tra le esigenze di urgenza e di celerità e il termine lungo previsto per la proposizione del ricorso straordinario, sia perché il potere di ordinare all’amministrazione un facere si ritiene essere precluso in sede di ricorso straordinario, che consente solo l’eliminazione dell’atto. Anche con riferimento a quest’ultima ipotesi un’esplicita presa di posizione da parte del legislatore sarebbe opportuna allo scopo di mettere fine a incertezze interpretative.

Del non risolto rapporto tra riti speciali e rito ordinario, con particolare riguardo al rito in materia di appalti
Nel progetto di codice vi è un continuo gioco di rinvii interni non sempre lineare, che testimonia un non risolto rapporto tra rito ordinario e rito speciale. Ad esempio, solo per il rito in materia di accesso si afferma esplicitamente (art. 116) che si applica la norma generale in tema di integrazione del contraddittorio (art. 49), mentre la norma sul silenzio adotta una formulazione differente, non effettua alcun rinvio e parla di notifica ad almeno uno dei controinteressati (art. 117) e nei riti abbreviati manca del tutto un rinvio alla norma generale, il che porta a chiedersi se in questa ipotesi la disposizione di cui all’art. 49 si applichi (del resto, quando in materia di riti abbreviati si intende rinviare alla disciplina generale lo si fa, come quando l’art. 119, comma 4, dispone che al procedimento cautelare si applicano le disposizioni del Libro II).
Ma soprattutto spia del non risolto rapporto tra rito ordinario e riti speciali è l’eccentrico potere decisorio riconosciuto al giudice in materia di appalti, che mal si concilia con le disposizioni generali contenute nel libro primo del codice.
Nel rito degli appalti il giudice arriva ad avere un effettivo potere di sostituzione, in taluni casi anche a prescindere da una domanda di parte, come quando, nel caso di violazioni “non gravi”, stabilisce “se” dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza (art. 122, ma cfr. anche i rilevanti poteri attribuiti dall’art. 121, comma 2). Secondo taluni (Clarich, Scoca), il rito in materia di appalti, dal momento che è in grado di fornire una tutela in forma specifica, e cioè il conseguimento dell’appalto, può dare una spinta nell’introduzione in tutto il processo amministrativo dell’azione di adempimento, espunta nell’ultima versione del progetto di codice. La disposizione verrebbe così interpretata non come eccezione, ma come espressione di un principio di carattere generale, altrimenti, si dice, vi sarebbero problemi di legittimità costituzionale per disparità di trattamento con gli altri settori. Ma leggere il rito speciale non come eccezione, bensì come espressione di un principio generale, rischia di rendere incerti i confini tra ciò che è rito speciale e ciò che è rito ordinario.
Si osservi poi che reali problemi di legittimità costituzionale pone invece l’ulteriore potere di cui è dotato il giudice nel rito degli appalti, e cioè quello di applicazione sanzioni alternative (pecuniarie o di riduzione della durata del contratto) di cui all’art. 123. Questa anomala attribuzione porta con sé rilevanti problemi di tutela. L’applicazione di una sanzione, o comunque di una misura afflittiva, presuppone una previa contestazione degli addebiti, affinché il diritto di difesa sia effettivo. Inoltre, al contraddittorio procedimentale dovrebbe sempre seguire il controllo giurisdizionale sulla sussistenza degli elementi costituitivi della sanzione. E, prima ancora, gli elementi costitutivi della sanzione devono essere definiti da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto, in forza dei principi di legalità, certezza e irretroattività della sanzione. Nel caso in esame non è chiaro quale disciplina si debba seguire per la loro applicazione, anzi si può dire che la fattispecie sostanziale della sanzione risulta completamente indeterminata. In secondo luogo, il potere sanzionatorio viene esercitato dal giudice con la sentenza, senza previa contestazione e senza contraddittorio. Quanto al controllo, non pare sufficiente il rimedio ordinario dell’appello, sia perché in ogni caso la tutela viene limitata ad un solo grado di giudizio, sia perché la sanzione potrebbe essere disposta per la prima volta in appello, con conseguente eliminazione di qualsiasi controllo successivo all’irrogazione.
Del resto, la direttiva si limitava a parlare di organo di ricorso e non di organo giurisdizionale e quindi non era affatto obbligata la scelta fatta dal nostro legislatore di attribuire siffatto potere al giudice.

Il mancato rispetto della legge delega nella disciplina del contenzioso elettorale
Sul contenzioso elettorale si segnala il mancato rispetto dei criteri contenuti nella legge delega, che imponevano di “razionalizzare e unificare le norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso elettorale, prevedendo il dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi e introducendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie concernenti atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni per il rinnovo della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, mediante la previsione di un rito abbreviato in camera di consiglio che consenta la risoluzione del contenzioso in tempi compatibili con gli adempimenti organizzativi del procedimento elettorale e con la data di svolgimento delle elezioni” (art. 44, comma 2, lett. d).
La delega impone dunque che sia introdotta una tutela specifica relativa alla fase preparazione delle elezioni politiche (procedimenti di ammissione ed esclusione di contrassegni, collegamenti, singoli candidati) e la Commissione redigente presso il Consiglio di Stato aveva quindi predisposto un articolato a tal riguardo e riconosciuto la doverosità dell’immediata impugnazione di tali atti, conformando un giudizio immediato da concludersi con sentenza in forma semplificata prima dell’inizio delle elezioni, con termini molto stringati. Si prevedeva in altri termini la sostituzione dell’intervento dell’ufficio centrale della cassazione con il processo amministrativo in doppio grado, cercando così di correggere un vuoto di tutela.
Ma la disposizione è da ultimo caduta non tanto nel passaggio dalla Commissione alla Presidenza bensì in quello successivo dalla Presidenza alla Camera. Nella relazione di accompagnamento si legge che non è stata introdotta una tutela specifica relativa alla fase preparatoria delle elezioni politiche a causa de “i tempi serrati di tale fase preparatoria –insuperabili per il vincolo posto dall’art. 61 Cost., che impone di espletare le elezioni politiche nei 70 giorni dal decreto presidenziale di scioglimento delle Camere precedenti,” e la “riscontrata inopportunità di sopprimere il procedimento amministrativo di competenza dell’ufficio elettorale centrale nazionale presso la corte di cassazione, come era stato ipotizzato dalla commissione redigente”.
Tuttavia, da una parte, per quanto riguarda il rilievo sulla stringatezza dei tempi, la delega aveva previsto la necessità di configurare un rito camerale molto abbreviato proprio per consentire “la risoluzione del contenzioso in tempi compatibili con gli adempimenti organizzativi del procedimento elettorale e con la data di svolgimento delle elezioni”, dall’altra, la soluzione che reputa inopportuno sopprimere il procedimento amministrativo di competenza dell’ufficio elettorale centrale nazionale presso la corte di cassazione porta con sè un problema di giustiziabilità delle decisioni relative alla fase prodromica, di presentazione delle liste. E’ l’ufficio centrale nazionale presso la Cassazione ad emettere il giudizio definitivo sull’ammissione delle liste e siamo quindi di fronte alla scelta del tutto politica che considera il rimedio amministrativo presso l’ufficio centrale uno strumento di tutela adeguato e soprattutto più adeguato rispetto ad un ricorso giurisdizionale.

Ancora sul contenzioso elettorale
Si è provveduto ad unificare il rito processuale relativo alle elezioni di comuni e province, da un lato, e il rito relativo alle elezioni del parlamento europeo, dall’altro (in quest’ultimo finora era possibile la difesa solo tecnica e non anche personale e non era contemplato un potere correttivo del risultato elettorale e la sostituzione dei candidati illegalmente proclamati con coloro che hanno il diritto di esserlo, perché era l’ufficio elettorale nazionale a correggere i risultati sulla base della decisione del giudice.).
Ora, da una parte, è lecito dubitare dell’opportunità di una difesa personale delle parti in materia elettorale, “considerato l’elevato tecnicismo e la personalizzazione delle controversie, anche perché la difesa personale potrebbe condurre ad azioni emulative con l’esclusivo fine di boicottare o paralizzare la competizione elettorale” come già ha osservato il Consiglio di presidenza della giustizia. Dall’altra, è altrettanto lecito dubitare della correttezza della definizione della giurisdizione in questione come giurisdizione di merito (art. 134), perché ci si limita ad una correzione materiale e meccanicistica di un risultato numerico.
Quanto alla situazione soggettiva fatta valere in materia, la delega, come visto, prevedeva la giurisdizione esclusiva per le sole controversie relative ad atti del procedimento preparatorio per le elezioni nazionali e per il resto taceva. Occorre chiedersi però se abbia senso parlare di interessi legittimi in materia, visto che l’oggetto del processo anche quando apparentemente verte sull’annullamento di un atto impugnato (ad es. un verbale di proclamazione) in realtà riguarda l’accertamento del diritto inerente all’elettorato passivo o attivo.

Conclusioni (provvisorie)
Dalla lettura delle disposizioni dedicate ai riti speciali emerge in conclusione una disciplina disordinata, complicata e di difficile ricostruzione. Altro dato da sottolineare è l’eccessivo numero di riti speciali che il codice ha conservato, in palese contraddizione con la direttiva espressa dalla legge delega.
La proliferazione dei riti speciali ha caratterizzato un’epoca di profonda crisi del processo amministrativo ordinario: un codice che si propone di riordinare il processo amministrativo ordinario lasciando intatta la conformazione attuale dei riti speciali implicitamente ammette che l’intervento proposto non è sufficiente a portare il processo amministrativo fuori dalla crisi che lo affligge.
In una prospettiva autenticamente preoccupata del buon funzionamento del processo, tra le tante possibili giustificazioni dei riti speciali sembra valida soltanto quella relativa alla necessità di particolare conformazione del regime processuale in relazione alle caratteristiche delle situazioni giuridiche coinvolte.
Riti speciali dovrebbero rimanere quelli in cui si delinea un mutamento non solo del mero rito, del pratico modo di svolgersi del processo, ma della complessiva struttura dell’ordinario giudizio, in base ad un’esigenza di specificazione dell’azione.
Ma se questo è corretto, da un lato, nell’attuale progetto vi sono troppi riti speciali solo nel mero rito, mentre, dall’altro, i riti in cui la specialità è da ricondursi a un’esigenza di specificazione dell’azione sono disciplinati in un modo che difficilmente potrebbe ritenersi adeguato all’esigenza cui dovrebbero far fronte.

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* Presentazione al Seminario su “Il progetto di codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010.

(pubblicato il 7.6.2010)

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Sommario: 1. La tesi delle ordinanze contingibili e urgenti come deroga al principio di legalità e la sottostante concezione idealistica del principio di legalità-tipicità. – 2. Il carattere derogatorio di norme primarie come tratto distintivo delle ordinanze e l’esistenza di un modello di giuridicità dell’azione amministrativa alternativo a quello fondato sul principio di legalità. – 3. La necessità come fonte di legittimazione del potere d’ordinanza. – 4. La trasformazione del potere d’ordinanza in sistema permanente. – 5. Le ordinanze come “terra di nessuno” tra il diritto pubblico e il fatto politico. – 6. Potere di ordinanza e principio di legalità tra normativismo e decisionismo.

1. Esistono due possibili prospettive per considerare la relazione sussistente tra il principio di legalità e le ordinanze di necessità e urgenza.
Da un lato, si può dare per presupposto il principio di legalità e domandarsi se, in che misura e a quali condizioni le ordinanze in questione siano compatibili con tale principio.
Questo rappresenta l’approccio più classico, cui si riporta tradizionalmente la riflessione giuridica in materia. Esso prende le mosse dall’assunto secondo cui le ordinanze rappresenterebbero una deroga al principio di legalità quale si esprime in particolare nel principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi: tali atti amministrativi, poiché non hanno né contenuto, né effetti predeterminati dal legislatore, ma possono avere contenuto ed effetti più vari, volta in volta stabiliti a discrezione dell’amministrazione emanante, costituiscono l’esempio più appariscente di violazione del principio di tipicità [1].
Nella considerazione dottrinale quest’assunto, com’è noto, svolge la funzione di restringere il più possibile l’ambito di applicabilità delle ordinanze, viste come un male necessario da contenere entro limiti ristrettissimi e rigidi.
Dall’altro, a quest’ordine di considerazioni si può e si deve aggiungere una diversa prospettiva, rivolta a domandarsi quale sia il significato del principio di legalità in un sistema di diritto amministrativo che ammette le ordinanze di necessità e urgenza.
Le ordinanze costituiscono infatti il caso-limite, l’eccezione a partire dal cui estremo si può comprendere più a fondo la normalità rappresentata dal principio di legalità.
Non solo la legittimità delle ordinanze pone in crisi la pretesa assolutezza o il preteso carattere fondamentale e irrinunciabile del principio di legalità, ma soprattutto la ragione stessa della legittimità delle ordinanze, in quanto fondata sulla necessità e non sulla legalità, rende manifesto che si è in presenza non di una semplice deroga al principio di legalità, ma di un diverso modello di giuridicità dell’azione amministrativa rispetto a quello fondato sul principio di legalità.
Considerare le ordinanze contingibili e urgenti come deroghe al principio di tipicità non è prospettiva totalmente appagante. Quest’assunto presuppone una concezione del principio di tipicità che non corrisponde affatto a quella effettivamente operante nella realtà dell’ordinamento giuridico.
La tipicità non impone uno schema identico per ogni atto amministrativo, non determina necessariamente una regolazione assoluta e completa della fattispecie, non reclama che tutti gli elementi fondamentali di un provvedimento debbano trovare una loro disciplina nella norma, ma è modulata in relazione alla specifica tipologia di potere amministrativo che viene in rilievo nel caso di specie. La constatazione della varietà delle norme attributive del potere porta a concludere che vi siano diverse condizioni di tipicità, perché il rapporto tra legge-amministrazione si atteggia in maniera peculiare in relazione ad ogni specifico potere amministrativo e ad ogni singolo tipo di atto [2].
Diventa allora facile replicare alla tesi tradizionale che il potere di ordinanza, in quanto destinato a spiegare la sua efficacia in situazioni imprevedibili per fare fronte alle esigenze più urgenti, non subisca una predeterminazione normativa degli effetti che è in grado di produrre, stante la funzione che deve assolvere e il suo carattere straordinario.
Come si osserva in giurisprudenza, le ordinanze contingibili e urgenti non sono legislativamente predeterminate nel contenuto proprio allo scopo di consentire all’autorità emanante quei margini di elasticità indispensabili per renderle adeguate ai casi di urgenza [3].
La concezione tradizionale del principio di legalità è troppo distante dalla realtà dell’ordinamento per sperare di far presa su un fenomeno che per la sua stessa ragion d’essere tende a sfuggire a qualsiasi inquadramento giuridico.
Tant’è che proprio la prospettiva della tipicità finisce paradossalmente per offrire la strada maestra a quella “pseudo legittimazione” in via legislativa del potere di ordinanza cui da qualche tempo si assiste.
Il legislatore, infatti, mentre in passato ammetteva francamente il carattere extra ordinem delle ordinanze, di recente tende a mascherarlo sotto un velo di apparente tipicità, formalmente ossequioso delle indicazioni fornite dalla Corte costituzionale [4], ma diretto a giustificare un’ingiustificabile normalizzazione del potere di ordinanza.
A partire dalla legge sul Servizio nazionale di protezione civile (artt. 2 ss. l. 4 febbraio 1992, n. 225), le norme attributive del potere di ordinanza individuano limiti procedurali, termini temporali di efficacia e modalità per l’esercizio del potere stesso, imponendo ad esempio l’acquisizione del parere di organi tecnici, mentre il contenuto delle ordinanze viene sottoposto a tentativi di “tipizzazione” mediante l’utilizzo di linee guida o di piani di emergenza [5].

2. Appare evidente che questo èscamotage esteriore non intacca minimamente il vero tratto caratterizzante delle ordinanze, in virtù del quale quest’ultime appaiono ancora oggi ai nostri occhi come l’espressione di un potere non semplicemente autoritativo, ma schiettamente autoritario e dispotico.
Le ordinanze sono manifestazione di un potere non solo straordinario, bensì anche e soprattutto derogatorio: esse posseggono una capacità di deroga a norme primarie e quindi il potere di ordinanza si pone come “potere derogatorio necessitato” [6].
Dispone infatti il legislatore che le ordinanze sono adottate anche in deroga ad ogni disposizione vigente. Valgano per tutti l’art. 5, 2° co., l. 225/1992, in tema di protezione civile, ma ancor prima l’art. 4 del d.l. 27 febbraio 1982, n. 57, conv. l. 29 aprile 1982, n. 187, originato dai terremoti in Campania e Basilicata, secondo cui gli atti amministrativi in questione “si considerano legittimi, anche se difformi dalle norme in vigore, incluse quelle che regolano la competenza o disciplinano le procedure” [7].
Questa capacità derogatoria è stata ampiamente considerata, analizzata, e, infine, circoscritta dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, chiamata fin da subito a pronunciarsi sulla possibile compressione dei diritti e delle libertà delle persone provocata dalle ordinanze in questione.
Come è noto, la risposta fornita dalla giurisprudenza costituzionale è stata e sta nell’individuare quale limite alla legittimità costituzionale delle ordinanze contingibili e urgenti il rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico [8].
Del resto già Cammeo aveva sostenuto che le ordinanze sindacali contingibili e urgenti non potevano discostarsi dai principi generali della nostra legislazione, né “mai sopprimere il diritto di proprietà o la libertà commerciale pur potendo regolarlo”, né “non conformarsi al principio di eguaglianza di tutti i cittadini dinanzi alla legge, con esenzioni indebite”, né “imporre per la vigilanza igienica l’obbligo di pagare tributi che assumano carattere di imposta” [9].
Attraverso il limite contenutistico dell’osservanza dei principi generali dell’ordinamento giuridico la Corte costituzionale ha inteso appunto limitare l’efficacia derogatoria del potere di ordinanza. Di conseguenza, ora quasi tutte le norme attributive del potere di ordinanza di necessità e urgenza specificano che le ordinanze sono emanate in deroga ad ogni disposizione vigente e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico (ad es. art. 5, co. 2°, legge 225/92).
Non si può dire tuttavia che questo limite abbia risolto il problema rappresentato dalla capacità derogatoria delle ordinanze. A parte la sua estrema indeterminatezza, che lo rende un vincolo quasi evanescente, resta il fatto che con esso lo strumento delle ordinanze viene legittimato soltanto in superficie, analogamente a quanto accade attraverso l’individuazione normativa di limiti procedurali all’esercizio del potere di ordinanza: il rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico significa in primo luogo per la Corte costituzionale il rispetto dei diritti costituzionalmente garantiti e questo consente di distinguere il potere di ordinanza dallo stato di eccezione vero e proprio, senza però ridurre minimamente il suo tasso di anomalia rispetto al modo ordinario di procedere alla cura degli interessi pubblici.
In definitiva, nonostante i tentativi della legislazione recente di ricondurre il potere di ordinanza a un’apparente tipicità e nonostante il limite dei principi generali apposto dalla Corte costituzionale, conserva ancora piena validità esplicativa quanto osservava Santi Romano, secondo cui l’elemento tipico di questa categoria di atti amministrativi non è la collisione tra diritto dello Stato e diritto dell’individuo [10], bensì la sostituzione di un ordinamento giuridico a un altro (“sostituzione, sia pure provvisoria e limitata, di un nuovo diritto obbiettivo al diritto obiettivo già esistente”). La restrizione delle libertà individuali costituisce un momento secondario che non arriva a contrassegnare tutta la situazione, essendo solo una conseguenza della modificazione avvenuta [11].
Ciò che viene in gioco è un modo di tutela degli interessi generali diverso e alternativo rispetto a quello dato dal binomio legge-provvedimento tipico. Le ordinanze di necessità e urgenza incarnano un modo di tutela degli interessi della collettività che si contrappone e si sostituisce a quello consegnatoci dal principio di legalità.
C’è una radice che accumuna le ordinanze di necessità e urgenza e i decreti legge e sta nel problematico rapporto tra diritto e potere, o, in altri termini, tra legge e governo oppure, ancora, tra regola e eccezione, tra norma fondamentale e decisione singolare [12].
In questa prospettiva lo scontro tra le ordinanze e il principio di legalità appare in una veste radicale, in alcun modo recuperabile: la presenza delle ordinanze all’interno dell’ordinamento contraddice l’assolutezza del principio di legalità, ne revoca in dubbio il carattere di principio fondamentale.
Detto in altri termini, se il principio di legalità è il principio fondamentale dello Stato di diritto, la presenza delle ordinanze di necessità e urgenza significa che l’azione amministrativa non si risolve integralmente nel modello dello Stato di diritto, essendo sempre presente un’eccedenza non integrabile entro lo schema di quella totale giuridicizzazione del potere che costituisce il fine ideale dello Stato di diritto.
Per questa ragione ogni riflessione giuridica sul potere di ordinanza deve assumere come punto di partenza la constatazione che questa manifestazione del potere amministrativo costituisce un fattore strutturale o endemico di crisi del principio di legalità.

3. Il primo compito della riflessione deve dunque essere quello di evitare ogni rimozione del carattere antigiuridico, cioè dispotico, delle ordinanze.
Le ordinanze non costituiscono una deroga al principio di legalità, ne rappresentano invece la negazione. Solo che la loro presenza nell’ordinamento è legittima e non può essere rimossa in nome di un’idealizzazione del primato della legge in senso formale.
Non sarebbe quindi produttivo attenuare la durezza delle considerazioni di Santi Romano sulla necessità come fonte del diritto e sull’esistenza di un conflitto de “l’ordinamento giuridico esistente con un altro, la cui instaurazione può essere perentoriamente richiesta da situazioni impellenti e urgenti” [13].
Santi Romano riteneva che nell’ordinamento fosse vigente il principio secondo cui “è legittimo tutto ciò e soltanto ciò che è necessario, senza pretendere di fissare in astratto ciò che può essere o può non essere necessario” e che fosse “un pregiudizio credere che la legge possa estendersi sino ad eliminare del tutto … la necessità”. Di conseguenza, “le aspirazioni verso la legalità sono, senza dubbio, salutari e conformi allo spirito del nostro diritto pubblico ma hanno un limite, per quanto semplice, inesorabile: quello del possibile” [14].
Lo stesso accento è presente nella teoria della necessità funzionalizzata di Miele. Per quest’ultimo Autore il conflitto che insorge non è tra ordinamenti giuridici, come per Santi Romano, ma fra il dovere di osservare la tipicità dei poteri e il dovere di ogni istituzione di perseguire i propri scopi, consentendosi l’atto non altrimenti previsto ove la necessità abbia selezionato uno e un solo mezzo [15].
“Per il potere legislativo l’attività normativa è un obbligo istituzionale, perché è la sua ragione d’esistenza; per il potere esecutivo è obbligo istituzionale il perseguimento dei fini tutti che concernono la collettività … Il compito del Governo non può limitarsi ad eseguire la legge” [16].
Non è dunque la necessità per se stessa a costituire il titolo giustificativo, legittimante l’eventuale infrazione al diritto oggettivo, ma “l’obbligo giuridico di adoperarsi per uno scopo indefettibile: la necessità rende concreto e attuale quest’obbligo, ma esso preesiste alla necessità” [17].
Analogamente, Giannini definiva le ordinanze come “una valvola, in tutti gli ordinamenti moderni, a disposizione dell’amministrazione, per sfuggire alla condizione rigidissima della legge”, una sorta di “valvola di sicurezza” dell’ordinamento necessaria per fronteggiare situazioni imprevedibili [18]. Così “le ordinanze possono fare quello che farebbe un legislatore”, esse sono “atti normativi creativi di jus singulare, hanno la figura formale di atti amministrativi, ma la loro sostanza è quella dell’atto normativo” [19].
Considerazioni del genere rivestono valore non in quanto forniscono una giustificazione al potere di ordinanza, ma in quanto aiutano a comprendere meglio la sua natura, mettendo in luce la contraddizione irrisolvibile che esso rappresenta per il modello dello Stato di diritto, trattandosi di potere costituito non dal diritto ma da una realtà di fatto, e cioè l’emergenza.
Con questo non si vuole disconoscere il ruolo e la rilevanza che nel nostro ordinamento assumono la Carta costituzionale e la “necessaria discontinuità” che essa pone [20], bensì solo sottolineare che lo strumento dell’ordinanza incarna un altro modo di tutelare gli interessi pubblici di fronte all’inidoneità della legge a governare l’emergenza.
Quando ricorrono situazioni d’urgenza l’unico limite della potestà autoritativa dell’amministrazione è quello dell’utilità pubblica: “il criterio funzionale” è abilitato a svolgere il ruolo di elemento da sé solo sufficiente a fissare i presupposti e i limiti dell’azione amministrativa quando si versi in condizioni eccezionali, a differenza di quanto avviene invece in condizioni normali e ordinarie [21].

4. Se le ordinanze sono strumenti di carattere eccezionale e straordinario, si giustifica il ricorso a esse solo quando il diritto vigente applicabile non sia idoneo a risolvere il caso concreto. La necessità non è solo il fondamento fattuale di legittimazione, ma anche il limite giuridico del potere di ordinanza.
Non a caso i presupposti delle ordinanze non sono previsti dalla legge, ma si ritengono impliciti in essa. Com’è noto tali presupposti, che costituiscono articolazioni del limite della necessità, sono: la contingibilità intesa come l’esistenza di un fatto imprevedibile che abbia durata provvisoria; la necessità in senso stretto e cioè l’impossibilità di affrontare questo fatto imprevedibile con gli ordinari strumenti giuridici appresati dall’ordinamento, il cui corollario è dato dalla necessaria temporaneità delle misure straordinarie; e, infine, l’urgenza, ossia la non rinviabilità dell’intervento in relazione alla ragionevole previsione di danno incombente [22].
L’analisi della vigenza del limite della necessità passa attraverso l’esame del controllo giurisprudenziale sulla sussistenza dei presupposti del potere di ordinanza, da cui si ricavano gli spunti più significativi per una comprensione della giuridicità sui generis di questa modalità dell’azione amministrativa eccedente rispetto allo schema dello Stato di diritto [23].
Ciò che emerge da quest’analisi è proprio la tendenza del potere di ordinanza a evadere dal limite dell’eccezionalità. E’ infatti consistente l’orientamento volto a configurare il potere di ordinanza come uno strumento ordinario di amministrazione, facendogli perdere il carattere dell’eccezionalità.
Nella logica dell’eccezione che diventa sistema le ordinanze rivelano pienamente la loro natura antagonista rispetto al principio di legalità. L’eccezione tende per sua natura a sostituirsi alla regola, avendo la pretesa di essere essa medesima la regola generale: da regola a se stessa tende a diventare il surrogato della regola di cui è l’eccezione.
Le articolazioni che assume il fenomeno di progressiva normalizzazione del potere di ordinanza sono molteplici e alla loro configurazione contribuiscono sia il legislatore sia la giurisprudenza amministrativa.
Anzitutto si assiste alla progressiva dilatazione della nozione di evento eccezionale, per cui le ordinanze sono adottate in presenza di fatti non sempre riconducibili all’emergenza in senso proprio, in quanto situazioni vuoi prevedibili vuoi permanenti.
L’art. 2, lett. c, della già menzionata legge n. 225/1992, che disciplina il servizio nazionale di protezione civile, individua quali presupposti per l’esercizio del potere di ordinanza di necessità e urgenza non solo “calamità naturali e catatrofi” ma anche “altri eventi, che, per intensità e estensione, debbano essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari”. L’ambito di applicazione della norma è molto vasto e vi rientrano fatti non riconducibili all’emergenza in senso proprio [24]. Prosegue su questa linea l’art. 5bis, co. 5°, d.l. n. 343/2001, convertito con modificazioni, dalla l. n. 401/2001, in base al quale i poteri straordinari si applicano “anche con riferimento alla dichiarazione dei grandi eventi … diversi da quelli per i quali si rende necessaria la delibera dello stato di emergenza” [25].
Anche la giurisprudenza ha concorso e concorre a trasformare il carattere dell’imprevedibilità e della contingibilità dell’evento: per essa non rileva che la situazione di pericolo esista da tempo, “in quanto il ritardo può accentuare anziché escludere la necessità e l’urgenza di fronteggiare il pericolo ancora esistente”. Di qui la legittimità delle ordinanze emesse in relazione ad una situazione di pericolo già in atto anche da decenni e quindi non finalizzate a regolare una situazione nuova e imprevedibile [26].
Pure la predeterminazione di specifici settori d’intervento entro cui le ordinanze in questione sono idonee a spiegare efficacia è progressivamente venuta meno [27]. In passato, a partire dagli All. A e E della legge abolitrice del contenzioso amministrativo sino all’art. 38, co. 2°, l. 8 giugno 1990, n. 142, passando attraverso l’art. 153 t.u. com.prov. del 1915 e l’art. 19, co. 3°, t.u.com.prov. del 1934, gli artt. 2 e 216 t.u.l.p.s., l’art. 32 della l. 23 dicembre 1978, n. 833, il campo elettivo di applicazione del potere d’ordinanza era individuato nelle materie d’igiene e sanità, edilizia e polizia locale, ordine e sicurezza pubblica. Così la giurisprudenza più risalente individuava un “doppio limite” al potere d’ordinanza dato sia dalla predeterminazione legislativa di precisi settori d’intervento, corrispondenti a categorie tipizzate di interessi pubblici, entro cui le ordinanze in parola potevano spiegare efficacia, sia dalla necessità della piena corrispondenza tra presupposti oggettivi e finalità specifiche (ad esempio, tra igiene e sanità e tutela dell’integrità fisica e della salute della generalità dei cittadini) a cui i detti provvedimenti dovevano essere preordinati [28].
In tempi più recenti, da un lato, si è fatto più tenue il limite della corrispondenza dei presupposti oggettivi con le finalità specifiche cui devono tendere le ordinanze, affermandosi che il potere di ordinanza si può svolgere con una relativa ampiezza, correlata alla possibilità di intendere la tutela dell’igiene e della salute pubblica in senso estensivo ed evolutivo a guisa di protezione dell’ambiente in tutte le sue componenti essenziali [29].
Dall’altro lato, gli artt. 50 e 54 del T.U. enti locali hanno abbandonato il riferimento alle materie, stabilendo semplicemente che il sindaco abbia il potere di adottare provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini [30]. Ma è stata soprattutto la legge n. 225/1992 a portare a un radicale mutamento di prospettiva, configurando una materia, quella della protezione civile, suscettibile di allargare a dismisura il suo perimetro, come già sopra accennato; in particolare, il modello d’intervento così introdotto si presta a essere utilizzato vuoi per calamità naturali, vuoi per fatti di disfunzione amministrativa, come la gestione dei rifiuti, vuoi per fatti di amministrazione complessa, come i c.d. grandi eventi [31].
A quest’alterazione se ne lega strettamente un’altra: anche il requisito della necessità intesa come impossibilità di affrontare l’evento eccezionale con strumenti ordinari sta subendo una trasformazione. In base a tale requisito quando sono applicabili i poteri tipici e ordinari forniti alle amministrazioni non vi è spazio per le ordinanze di necessità e urgenza [32]. Ulteriore corollario è che l’ordinanze non siano impiegabili per conferire un assetto stabile e definitivo agli interessi coinvolti, assetto che deve essere perseguito unicamente con le procedure ordinarie [33].
Di contro si sta affermando la tendenza a riconoscere legittime le ordinanze in questione anche quando esiste una disciplina speciale che rende disponibili altri rimedi [34], oppure quando le ordinanze stesse, “per la peculiarità del caso concreto”, abbiano l’eccezionale attitudine a produrre conseguenze non provvisorie, essendo ciò del tutto coerente con le “regola dell’elasticità” del contenuto dell’atto. In quest’ultima ipotesi si afferma che l’ordinanza debba possedere, piuttosto che il carattere della provvisorietà, non previsto né implicito nella legge, il carattere dell’idoneità, nel senso che essa deve “prescrivere misure effettivamente atte a eliminare la situazione di pericolo che costituisce il presupposto per la sua emanazione”; tale misure potranno dunque avere anche non efficacia temporanea, bensì carattere definitivo, atteso che quello che rileva è l’idoneità della misura in relazione alla situazione da fronteggiare [35].
Dunque il potere di ordinanza, utilizzabile anche per fronteggiare esigenze prevedibili e permanenti, diventa pure idoneo a dare un assetto stabile e definitivo agli interessi coinvolti, dettando misure non necessariamente temporanee o provvisorie oppure misure continuamente prorogate.
Da ultimo il fenomeno di progressivo “sconfinamento” delle ordinanze è stato addirittura codificato nel nuovo testo dell’art. 54, co. 4°, del T.U.E.L., così come introdotto dall’art. 6 d.l. 23 maggio 2008, n. 92, convertito, con modificazioni, nella legge 24 luglio 2008, n. 125. Esso attribuisce al Sindaco, quale ufficiale del Governo, il potere di adottare con atto motivato provvedimenti, “anche contingibili ed urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana”. In questa maniera si rende solo eventuale il carattere contingibile e urgente delle ordinanze, il cui campo di applicazione risulta altresì indeterminato attraverso la trasformazione dell’incolumità dei cittadini in incolumità pubblica e sicurezza urbana [36].
La disposizione non ha mancato di suscitare numerosi dubbi di legittimità costituzionale, sia per l’indeterminatezza dei poteri riconosciuti al Sindaco, sia per l’assoluta libertà di scelta tra ordinanze senza ulteriori specificazioni e ordinanze contingibili e urgenti, sia, infine, con riferimento al riparto costituzionale delle competenze risultante dalla riforma del Titolo V [37]. E difatti è stata sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 54, co. 4°, nella parte in cui ha inserito la congiunzione “anche” prima delle parole “contingibili e urgenti”, essendo stato così attribuito al Sindaco, “accanto al tradizionale potere di adottare provvedimenti contingibili e urgenti”, altresì il potere di adottare “ordinanze, a contenuto normativo, ad efficacia indeterminata nel tempo ed anche prive dei caratteri della contingibilità e della urgenza” [38].

5. Di fronte a questa sempre più marcata tendenza delle ordinanze a evadere dal limite dell’eccezionalità, per trasformarsi in strumenti ordinari di amministrazione di un’emergenza sempre più “normale”, la dottrina ha riproposto con forza il problema della loro costituzionalità, sottolineando specialmente che l’evoluzione delle ordinanze non ha rispettato i limiti che la stessa Corte costituzionale aveva sottolineato proprio nell’esame della legge in questione [39].
Si parla quindi, in un’accezione negativa, di creazione di “microsistemi” tutt’altro che temporanei [40], di una tecnica “sostitutiva” per l’attività pubblica [41], di un’amministrazione dell’emergenza “alternativa” a quella ordinaria [42], di un sistema di diritto amministrativo “parallelo” [43], sottolineando come vi siano un’incapacità e un’inefficacia endemiche dell’apparato amministrativo ordinario a risolvere i problemi normali della collettività (smaltimento dei rifiuti, approvvigionamento idrico, traffico), che conducono a una crisi delle istituzioni amministrative normali.
Questi rilievi, per quanto largamente condivisibili, si pongono unicamente nell’ottica della difesa di un sistema della legalità amministrativa il cui significato e il cui valore vengono dati per scontati.
Ma di fronte alla constatazione che le nuove ordinanze ormai vengono a configurare un vero e proprio sistema di diritto amministrativo parallelo a quello ordinario, non pare sufficiente, anche se doveroso, sollevare il problema della legittimità costituzionale e invocare l’intervento della Corte costituzionale.
Rispetto all’evidenza di uno sconfinamento delle ordinanze dal limite dell’eccezionalità non pare produttivo, almeno scientificamente, continuare ad alimentare l’illusione di un principio di legalità compiutamente realizzato, che tollererebbe unicamente eccezioni per così dire eccezionali.
Piuttosto si deve francamente riconoscere nell’evoluzione recente l’espressione di una tendenza intrinseca del potere extra ordinem non semplicemente a porsi “come una tecnica di governo e non come una misura eccezionale”, ma ben di più ad affermare “la sua natura di paradigma costitutivo dell’ordine giuridico” in alternativa – e quindi antagonisticamente in concorrenza – al sistema della legalità [44].
Le ordinanze – tutte le ordinanze, da quelle classiche a quelle della legge sulla protezione civile fino alle ordinanze cd. Maroni -, “vengono a trovarsi nella paradossale situazione di provvedimenti giuridici che non possono essere compresi sul piano del diritto” e “lo stato di eccezione si presenta come la forma legale di ciò che non può avere forma legale” [45].
Di fronte al dispiegamento del potere di ordinanza è un’illusione credere che l’ordinamento costituzionale abbia definitivamente superato la tesi di Santi Romano sulla necessità come fonte del diritto, perché “situazioni di fatto come lo stato di necessità non possono giammai costituire fonti di legittimazione dell’esercizio del potere al di fuori dei casi previsti dalla fonte normativa a ciò legittimata sul piano costituzionale” [46].
Per quanto previsto da norme di legge e formalmente ricondotto nel quadro dell’ordinamento costituzionale, il potere di ordinanza non abbandona la propria natura derogatoria e la propria tendenza a porsi come paradigma costitutivo di un ordine giuridico alternativo a quello legale.
Siccome le ordinanze occupano una “terra di nessuno fra il diritto pubblico e il fatto politico” [47], è dal punto di vista di questa terra di nessuno che il problema delle ordinanze suggerisce di considerare anche il principio di legalità, per approfondirne il senso di fronte alla sua stessa antitesi.
Come osserva Sordi, “il pensiero giuridico continentale ha portato a termine il cammino dall’amministrazione privilegiata all’amministrazione di garanzia” e “il secondo Novecento, messo convenientemente al riparo da una supremazia della Costituzione che per la prima volta s’imponeva allo stesso legislatore, non ha colato piombo nello stampo della legalità” … “eppure, le inquietudini, invece che assopirsi, si sono in qualche misura progressivamente amplificate” [48].
Nel tracciare il presente del principio di legalità Sordi delinea il quadro di una “evanescenza progressiva della volontà generale”, di un “venir meno della funzione ordinante del principio di legalità”, di una riduzione della legalità a “mero perimetro del lecito” e si chiede se non sia venuto il momento di “prendere atto che i valori garantistici che (il principio di legalità) racchiude al suo interno sono sempre più diafani e meno appaganti”, non potendosi escludere “che le funzioni di garanzia che il modello continentale ha, sin dalla fine del settecento, attribuito alla legge, non debbano tornare a rifluire, in misura più o meno ampia, verso la giustizia” [49].
Lungi dal risuonare come una liquidazione anticipata del principio di legalità, queste considerazioni spingono nella stessa direzione cui conduce la constatazione del dilagare del potere di ordinanza, cioè verso la ricerca di una prospettiva teorica a partire dalla quale il principio di legalità cessi di essere dato per scontato e per già acquisito e, anche a prezzo di una messa in discussione radicale, torni ad essere un valore da conquistare.
Il tema delle ordinanze offre uno spunto particolarmente utile in questa direzione, proprio perché, rendendo visibile una “terra di nessuno tra il diritto pubblico e il fatto politico”, riporta idealmente a un momento in cui il principio di legalità non ha ancora vinto, in cui l’alternativa tra l’oggettività del diritto e la soggettività della volontà politica non è stata ancora decisa in un senso o nell’altro e quindi appunto il principio di legalità può essere ancora concepito come un obiettivo da raggiungere.

6. Sembra particolarmente utile a questi fini richiamare la Introduzione storica di Pietro Costa al volume curato con Danilo Zolo su Lo Stato di diritto [50].
Per aiutare a definire il senso del principio di legalità emergente dalla relazione antagonista con il potere di ordinanza, rilevano in particolare le considerazioni introduttive su L’orizzonte di senso dello Stato di diritto, là dove si osserva che “lo Stato di diritto si iscrive nell’esigenza di porre argini alla forza debordante e tendenzialmente incontrollabile del potere (un potere terribile e minaccioso, ma nello stesso tempo indispensabile per la fondazione e il mantenimento dell’ordine)”, in quanto “espressione della fiducia che gli individui, incalzati dalla forza numinosa e arcana del potere, ripongono nel diritto, nella norma oggettiva, come in una diga capace di frenare o comunque di regolare l’energia disordinata ed eccessiva della sovranità”.
L’orizzonte di senso dello Stato di diritto, puntualizza Costa, risiede nel rapporto tra “governo” e “legge”: “il ruolo della legge, la tensione fra il suo carattere generale e le manifestazioni sempre diverse della singolarità, la difficile, ma necessaria, composizione fra la decisione dispotica e il rispetto di un ordine normativo indisponibile” – sono le considerazioni chiave per affrontare utilmente il nostro tema sul piano scientifico [51].
Il principio di legalità non è risolvibile semplicemente in una regola relativa alla necessaria attribuzione legislativa del potere amministrativo, ma rappresenta una complessa, sempre mutevole e quindi sempre attuale (cioè mai definitivamente risolvibile) esigenza di equilibrio tra il governo e la legge, cioè tra la necessità di curare l’interesse pubblico che si presenta al momento (contingenza, emergenza, singolarità della situazione da governare) e l’ordine indisponibile (regolarità, generalità, predeterminazione dei criteri di governo da parte della legge) cui la cura concreta dell’interesse pubblico deve essere assoggettata al fine di evitare l’arbitrio nei confronti dei singoli.
L’ingombrante presenza nell’ordinamento del potere di ordinanza, con la sua inerente tendenza al superamento del limite dell’eccezionalità, richiama alla consapevolezza che necessità, contingenza e singolarità non sono semplici attributi di un potere speciale. Esse sono le caratteristiche idealtipiche del governo in quanto tale e sono quindi anche attributi dell’azione amministrativa in quanto strumento di governo, che tendono costantemente ad affermare una propria legittimità antagonista rispetto a quella assicurata dal principio di legalità.
Le inquietudini del principio di legalità non appartengono solo al nostro presente, ma sono una conseguenza strutturale dell’irrisolvibile rapporto tra il governo e la legge, nel senso che il governo (in quanto pretesa dispotica del potere politico) ha sempre cercato e cercherà sempre di mettere la legge in cattiva luce, di denunciarne le inefficienze, l’incapacità di risolvere problemi nuovi, la lentezza delle procedure, l’eccessiva astrattezza. Il governo tenderà sempre a screditare la legge, perché essa rappresenta quell’ordine indisponibile di cui il potere politico non sopporta per sua natura di non poter disporre.
E’ la nota obiezione di Carl Schmitt all’estremo normativismo di stampo kelseniano [52], è l’eterno conflitto tra sovranità della norma e crucialità della decisione.
Di fronte all’esigenza d’integrale giuridicizzazione del potere espressa da Kelsen, Schmitt afferma essere un’illusione l’idea stessa che il potere politico possa essere totalmente giuridicizzato, e cioè esercitato secondo le regole generali e neutrali del diritto, perché il potere è per sua natura “decisione”, e cioè discrezionalità, parzialità, particolarismo, eccezione [53].
Per una “filosofia della vita concreta” [54] l’eccezione fa parte della vita di un ordinamento giuridico proprio come ne fa parte la regola, perché, se quest’ultima rappresenta la possibilità della prevedibilità, la prima rappresenta la possibilità, ineliminabile, dell’imprevedibilità [55].
Secondo Schmitt ogni norma presuppone una situazione di normalità e perde di senso se questo stato di normalità cessa di esistere. L’eccezione non può essere sussunta in una norma: “non si può affermare con chiarezza incontrovertibile quando sussista un caso di emergenza, né si può descrivere dal punto di vista del contenuto che cosa possa accadere quando realmente si tratta del caso estremo di emergenza e del suo superamento. Tanto il presupposto quanto il contenuto della competenza sono qui necessariamente illimitati” [56]. Il caso limite, che è lo stato di eccezione, non ha e non può avere alcun limite, né dal punto di vista del contenuto, né da quello della ricorrenza, quanto alla decisione della sua sussistenza.
Pur senza accettare le implicazioni della dottrina della sovranità di Schmitt, resta vero che, se ci sono situazioni che rilevano immediatamente dove risiede il potere politico, quali le situazioni di emergenza, lo studio di tali situazioni offre preziose indicazioni su dove risieda realmente il potere politico anche nei periodi di normalità [57].
Le ordinanze dimostrano dunque che anche il giurista positivo deve tener conto dell’eccedenza del politico sul giuridico e soprattutto che questa eccedenza non possa essere circoscritta a un ambito eccezionale, ma debba essere scoperta e portata alla luce anche come tendenza immanente all’interno dell’azione amministrativa ordinaria.
In altri termini, l’operare dell’eccezione nel diritto amministrativo non va compresa teoricamente mediante un’opposizione tra la sfera del principio di legalità e la sfera del provvedere extra ordinem, ma al contrario mediante il riconoscimento che l’eccezione opera all’interno della sfera stessa del principio di legalità [58].
Di recente si è affermato che il diritto amministrativo è per sua natura “schmittiano” nel senso che esso contiene una “inevitabile” serie di buchi neri (black holes) e di buchi grigi (grey holes), parti integranti della sua struttura [59].
Importante è notare che queste affermazioni sono compiute con riferimento al diritto amministrativo nordamericano, in cui legislatori, presidenti, giudici e altri operatori hanno creato siffatta struttura senza avere mai sentito parlare delle teorie di Schmitt, denotando in questa maniera un approccio pragmaticamente “schmittiano” [60].
Se i buchi neri nascono quando vi è un vuoto normativo e cioè una zona franca del diritto (law-free zone), i buchi grigi ovvero i “buchi neri dissimulati” (disguised black holes) sorgono, ad esempio, quando il sindacato sull’azione amministrativa è più apparente che reale perché espresso in termini così deferenti da “rendere la legalità una finzione” (“make legality a pretense”) [61].
Quante volte la giurisprudenza ha riconosciuto la legittimità di poteri amministrativi sprovvisti di adeguato fondamento normativo sulla base della necessità di curare un certo interesse pubblico?
Insieme agli esempi eclatanti forniti dalla giurisprudenza recente sui poteri delle autorità di regolazione [62], sembra importante ricordare, per il suo valore emblematico, l’affermazione pur contenuta in una delle sentenza fondamentali della Corte costituzionale sul principio di legalità sostanziale, ove si precisava che “se è vero che nelle condizioni attuali più non sussistono … le ragioni che sollecitarono l’adozione del decreto legislativo impugnato, emanato nell’immediato dopoguerra e ispirato (come si legge nell’art. 1) alla necessità, allora impellente, di far fronte alle esigenze generali dell’alimentazione nazionale, ciò non è sufficiente a far considerare illegittima la conservazione per alcuni prodotti agricoli del regime di vincolo e di ammasso. Non può esser negata, infatti, la legittimità della conservazione in vita, per nuove esigenze di interesse generale (nella specie, di tutela della produzione di certe derrate), di una disciplina giuridica particolare, originariamente introdotta in funzione di esigenze diverse (nella specie, di assicurazione della alimentazione nazionale): ciò perché è da riconoscere al legislatore la possibilità di valutare (sempre che ciò non avvenga in modo arbitrario) se sopravvivano ragioni di interesse generale per la conservazione, nell’ordinamento, di istituti in esso presenti, indipendentemente dai motivi che dettero loro origine” [63].
Ma, ancora più in profondità, da sempre la giurisprudenza amministrativa esprime una marcata preferenza per la discrezionalità, interpretando le norme attributive del potere preferibilmente nel senso di attribuire spazi di discrezionalità in senso ampio all’amministrazione, sulla base dell’assunto che la legge non sia in grado, per la sua astrattezza, di curare adeguatamente l’interesse pubblico. L’interpretazione del potere antitrust fornita dal giudice amministrativo si riallaccia in questo senso a una tradizione ben radicata nella nostra più risalente giurisprudenza [64].
Travi concludeva il suo saggio del 1995 sul principio di legalità osservando che “accettare un’attuazione modulata del principio di legalità non può significare che si ammettano deroghe o sospensioni al principio stesso, o che si possa accettare che al criterio della legittimazione democratica del potere amministrativo si sostituiscano ‘valori’ che, talvolta, rischiano di essere solo il portato contingente di un modo di pensare dei giudici” [65].
Nella prospettiva suggerita dal potere di ordinanza a questa considerazione sembra di poter aggiungere che l’atteggiamento della giurisprudenza – assai più endemico e profondo rispetto a quanto emerge dalle deroghe lampanti al principio di legalità – deve essere compreso anche come espressione di realismo giuspolitico.
La necessità della cura degli interessi pubblici di per sé rafforza il governo a scapito della legge e quindi indebolisce fatalmente il principio di legalità, le cui esigenze garantistiche faticano a reggere l’urto di una necessità di provvedere costantemente alimentata dal potere politico.
Di fronte a ciò, la reazione di pura difesa normativistica del principio di legalità si rivela sterile, perché non tiene conto delle ragioni che alimentano lo stato d’eccezione, ragioni che non sono affatto eccezionali, perché si ricollegano all’inevitabile distanza tra il prevedere in astratto e il provvedere in concreto.
Questa distanza è ciò che precisamente legittima l’esorbitanza del potere di ordinanza, ma, al tempo stesso, erode costantemente dall’interno stesso del diritto amministrativo normale la vigenza del principio di legalità.
Di fronte a queste considerazioni la conclusione non può però essere pessimistica. Se è vero infatti che la necessità è destinata sempre a vincere sulla legalità, non è vero che la distanza tra la legge e la realtà non possa essere almeno ridotta con una legislazione migliore, cioè più aderente alla realtà perché prodotta sulla base dell’insegnamento dell’esperienza.
La difesa puramente normativistica del principio di legalità non può niente contro la forza dell’eccezione, perché dà per scontato che la legalità sia soddisfatta da una legge purchessia, mentre invece la legalità è soddisfatta solo da buone leggi, cioè da leggi che siano realmente e realisticamente rivolte a regolare la realtà.
Questo è l’insegnamento che si può trarre dalla considerazione del potere di ordinanza, cioè che il nostro legalismo rischia spesso di essere vuoto perché, come aveva buon gioco Schmitt di opporre a Kelsen, il nostro senso della giuridicità è tanto assorbito dalla prospettiva della validità da non prendere in considerazione il problema della effettività [66]
Se il problema dell’effettività è dai giuristi abbandonato alla pura fattualità, è giocoforza che dalla fattualità stessa emerga un paradigma ordinamentale basato sulla necessità, alternativo a quello basato su una legalità troppo astrattamente intesa.
In conclusione, le ordinanze indicano alla scienza del diritto amministrativo che il contributo più valido che essa può dare alla forza del principio di legalità è quello di ritornare a essere, com’era stata nel Settecento [67], una critica della legislazione, capace di assumere pienamente il problema dell’effettività all’interno della considerazione giuridica.
Ma per giungere a una consapevolezza della necessità di una nuova critica della legislazione, si devono prima mettere da parte le frequenti affermazioni circa la morte o per lo meno la privatizzazione del diritto amministrativo, riconoscendo invece ciò che davvero abbiamo davanti: un diritto amministrativo caratterizzato da atti dal forte contenuto autoritario in costante e continua espansione [68].

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(*) Il presente saggio è destinato agli Scritti in onore del Prof. Alberto Romano

[1] Per questo tradizionale inquadramento del fenomeno cfr. A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, XIV ed., Napoli, 1984, 73, 596; Giannini, Diritto amministrativo, II ed., Milano, 1993, 706; Falcon, Lezioni di diritto amministrativo, Padova, 2005, 41-42; Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche, IV ed., Bologna, 2007, 83; Casetta, Manuale di diritto amministrativo, IX ed., Milano, 2007, 339; Cassese (a cura di), Istituzioni di diritto amministrativo, III ed., Milano, 2009, 299-300; Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, II ed., Torino, 2010, 299 ss.
[2] Giannini, Sulla tipicità degli atti amministrativi, in Scritti in memoria di Aldo Piras, Milano, 1996, 319 ss., 320-322, ora in Scritti, vol. IX, Milano, 2006, 453 ss.; Piscitelli, Sulla nozione di tipicità dell’atto amministrativo, Genova, 2003, 112 ss.; Marzuoli, Il diritto amministrativo dell’emergenza: fonti e poteri, in Annuario Associazione dei professori di diritto amministrativo 2005 Milano, 2006, 5 ss.
[3] In tal senso cfr. già Cons. St., sez. V, 7 dicembre 1973, n. 1601, in Cons.St., 1973, 1907; ma cfr. anche, per la particolare chiarezza, Cons. St., sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6168.
[4] Secondo cui si devono conferire poteri “ben definiti nel contenuto, nei tempi, nelle modalità di esercizio” (Corte cost., 14 aprile 1995, n. 127).
[5] Sul fenomeno di progressiva tipizzazione del potere di ordinanza cfr. Gnes, I limiti del potere d’urgenza, in Riv.trim.dir.pubbl., 2005, 641 ss.
[6] Così M.S. Giannini, Potere di ordinanza e atti necessitati, ora in Scritti, vol. II, Milano, 2002, 949 ss., 952, individua in questa capacità derogatoria l’elemento distintivo tra atti amministrativi necessitati e ordinanze, categorie entrambe fondate sul presupposto dell’urgenza: “i primi sono strumenti che l’ordinamento attribuisce alle autorità per provvedere a situazioni eccezionali in senso temporale … le seconde provvedono a situazioni eccezionali in senso giuridico, cioè che richiedono delle deroghe alle norme vigenti”.
[7] Pertanto, è ammissibile operare in deroga: alle norme che fissano limiti per il ricorso alla trattativa privata (Cons.St., sez. v, 10 aprile 2000, n. 2079); alla direttiva comunitaria sulla verifica in contraddittorio delle offerte anomale (Tar Puglia, Bari, sez. II, 25 febbraio 1997, n. 208, in Riv.trim.app., 1998, 43); alle disposizioni vigenti relative alle forme di gestione dei servizi pubblici locali (Cons.St., sez. V, 2 dicembre 2002, n. 6624); alle prescrizioni di legge per l’apertura di una discarica comunale (Cons. St., sez. V, 1 dicembre 1997, n. 1464). Inoltre, secondo costante giurisprudenza costituzionale, “situazioni di emergenza … che reclamano la massima concentrazione di energie umane e di mezzi materiali, possono anche giustificare interventi statali straordinari suscettibili anche di arrecare compressioni della sfera di autonomia regionale” (Corte cost., 28 dicembre 1995, n. 520; 14 aprile 1995, n. 127; 5 febbraio 2003, n. 39); in tema cfr. Bartole, La primarietà di valori costituzionali è giustificazione di interventi di emergenza?, in Le Regioni, 1986, 1284 ss.; Angiolini, Urgente necessità e emergenza: la Corte costituzionale ci ripensa?, ivi, 1987, 1571 ss.
[8] A partire dagli anni Cinquanta del secolo scorso si era discusso dell’incostituzionalità dell’art. 2 del r.d. n. 773 del 1931, fondativo di un potere di ordinanza prefettizia che aveva vietato lo strillonaggio in strada e la vendita a domicilio di giornali politici, per la violazione, tra l’altro, di alcuni diritti costituzionalmente garantiti, come la libertà di pensiero. La Corte costituzionale, con la sentenza 2 luglio 1956, n. 8, in Giur.cost., 1956, 602, ha riconosciuto la legittimità della norma, perché attribuiva un potere limitato nel tempo e “vincolato ai presupposti dell’ordinamento giuridico”. Sulla medesima scia, per via di successive raffinazioni argomentative, si collocano, tra le tante, Corte cost., 27 maggio 1961, n. 26, ivi, 1961, 525, secondo cui la norma attributiva del potere di ordinanza è costituzionalmente illegittima solo “nei limiti in cui attribuisce ai prefetti il potere di emettere ordinanze senza il rispetto dei principi dell’ordinamento giuridico”; Corte cost., 14 aprile 1995, n. 127, in Riv.giur.amb., 1997, 258, che riconosce la legittimità costituzionale solo di “deroghe temporalmente delimitate e non anche di abrogazione o di modifica delle norme vigenti”; sulla giurisprudenza costituzionale cfr., ampiamente, Cavallo Perin, Potere di ordinanza e principio di legalità, Giuffrè, Milano, 79 ss., il quale afferma poi la necessità che il potere di ordinanza in concreto si rifaccia a tipologie contenutistiche già in astratto previste dall’ordinamento giuridico; sostiene che il potere d’emergenza sia temperato dalla garanzie che l’ordinamento giuridico impone per il suo uso anche Fioritto, L’amministrazione dell’emergenza tra autorità e garanzie, Bologna, 2008, 191 ss.
[9] Cammeo, Sanità pubblica: fonti e organizzazione, in Orlando (a cura di), Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano, vol. IV, parte II, Milano, 1905, 213 ss., spec. 288; in senso analogo anche Lessona, Le ordinanze sanitarie d’urgenza, in Riv.dir.pubbl., 1919, 400, che parla di limiti contenuti “nel disposto di leggi che sanciscono principi fondamentali del viver civile”.
[10] Come invece sosteneva Ranelletti, Polizia di sicurezza, in Orlando (a cura di), Primo Trattato completo, cit., vol. IV, parte I, Milano, 1904, 254 ss., 1177 ss., 1184 ss.; Id., Principii di diritto amministrativo, vol. I, Napoli, 1912, 346 ss.
[11] “A torto si ripone l’essenziale caratteristica di tale figura nel conflitto che nasce fra il diritto dello Stato di mantenere la sua esistenza e il suo assetto politico e il diritto di libertà degli individui, che è necessario limitare o sacrificare in favore del primo. Questa collisione fra i due diritti non è e non può essere che un momento del tutto secondario, una semplice conseguenza rispetto ad un momento più generale e comprensivo” (Santi Romano, Sui decreti-legge e lo stato di assedio in occasione del terremoto di Messina e di Reggio-Calabria, in Riv.dir.pubbl., 1909, 251 ss.). Del medesimo Autore cfr. anche, nella medesima prospettiva, Osservazioni preliminari per una teoria sui limiti della funzione legislativa nel diritto italiano, in Arch.dir.pubbl., 1902, 301 ss.; L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione, in Arch.giur., 1902, 22 ss., ora in Scritti minori, vol. I, Milano, 1950, rispettivamente 195 ss. e 153 ss.
[12] Del resto, è comune l’origine delle ordinanze in questione e dei decreti leggi. Secondo Cammeo, Della manifestazione della volontà dello Stato nel campo del diritto amministrativo, in Orlando (a cura di), Primo Trattato completo, cit., vol. III, Milano, 1901, 110 ss., 194, essa deve essere ricercata nell’art. 63 della Costituzione prussiana secondo cui “solo nel caso in cui il mantenimento della sicurezza pubblica o una straordinaria necessità lo richieda urgentemente possono essere emanati decreti non contrari alla costituzione, i quali avranno forza di legge, sotto la responsabilità dell’intero Ministero, purchè le Camere non siano ancora riunite. Tali decreti debbono essere immediatamente presentati alle Camere nella loro prima seduta ancorché possano essere ratificati”.
[13] Santi Romano, Corso di diritto costituzionale, Padova, V ed., Padova, 1940, 307.
[14] Santi Romano, Sui decreti-legge, cit., 269-270.
[15] Miele, Le situazioni di necessità dello Stato, in Arch.giur., 1936, 377 ss.,
[16] Miele, op. cit., 425-426, che ritiene emblematica la Relazione ministeriale all’art. 7 della legge sul cont. amm. introduttivo di un potere di requisizione d’urgenza: “la facoltà che l’art. 7 concede all’autorità amministrativa potrebbe sembrare a prima vista esorbitante, se non si pensasse che, nel fatto, non solo l’Amministrazione ha questo potere discrezionale, ma tradirebbe il suo dovere se, quando incalza la necessità, non se lo prendesse” (op.cit., 430-431, nt. 3).
[17] Miele, op. cit., 434.
[18] Giannini, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1950, 102; Id., Diritto amministrativo, cit., 267.
[19] Giannini, Potere di ordinanza, cit. 956-957; Atti necessitati e ordinanze di necessità in materia sanitaria, in Rass.amm.sanità, 1962, ora in Scritti, cit., 931 ss., 946-947. In senso analogo G.U Rescigno, voce Ordinanza e provvedimenti di necessità e urgenza, in Nss.dig.it., Torino, 1965, 93; Bartolomei, voce Ordinanza (dir.amm.), in Enc.dir., vol. XXX, Milano, 1986, 976; Romano Tassone, La normazione secondaria, in Mazzarolli, Pericu, Romano, Roversi Monaco, Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, 47 ss., 58-61.
[20] La giuridicità delle disposizioni costituzionali si risolve in “un dover essere di qualche cosa in una certa maniera e non in un’altra, che implica un valor precettivo, sia come azione o come limite, per la condotta degli uomini” (Amorth, Il contenuto giuridico della Costituzione (1946), ora in Scritti giuridici, vol. II, Milano, 1999, 801). Di “necessaria discontinuità” parla appunto il volume collettaneo La necessaria discontinuità. Immagini del diritto pubblico, Bologna, 1990.
[21] Così N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano, 2001, 457.
[22] In tal senso già Orlando, Intorno ai provvedimenti d’urgenza secondo la legge comunale e provinciale , in Foro it., 1935, III, 150 ss., 151. Su tutti questi profili, emergenti da una consolidata giurisprudenza, cfr., ampiamente, Marzuoli, Il diritto amministrativo dell’emergenza, cit., 10 ss.; ritengono che la nozione d’urgenza si presenti nel diritto pubblico come “un concetto giuridico indeterminato” Gianniti e Stella Richter, voce Urgenza (diritto pubblico), in Enc.dir., vol. XLV, Milano, 1992, 902.
[23] Si ricordi poi che l’art. 27, n. 16, t.u. Cons. St., e l’art. 7, co. 2°, legge Tar configuravano un’ipotesi di giurisdizione di merito nel caso di ricorsi contro ordinanze sindacali contingibili e urgenti di sicurezza pubblica nelle materie di edilità, polizia locale e igiene pubblica, mentre ora l’art. 134 c.p.a. non comprende più le ordinanze in questione tra le materie di giurisdizione estesa anche al merito.
[24] Per un’elencazione di vari eventi “non emergenziali” per disciplinare i quali sono stati utilizzati i poteri d’ordinanza cfr. Gnes, I limiti, cit., 641 ss.; Morrone, Le ordinanze di necessità ed urgenza tra storia e diritto, in Vignudelli (a cura di), Istituzioni e dinamiche del diritto. I confini mobili della separazione dei poteri, Milano, 2009, 133 ss., spec. 166 ss.
[25] Ma cfr. Corte conti, sez.centr.contr.legitt.atti gov., delib. n. 5/2010, in www.corteconti.it, secondo cui “i grandi eventi” di cui all’art. 5bis d.l. n. 343/2001 “costituirebbero una partizione degli altri eventi già in precedenza disciplinati dall’articolo 2, comma 1, lett. c della legge 225/1992 … in altri termini, le ordinanze emanate in occasione di grandi eventi di cui all’art. 5bis del decreto legge 343/2001 non costituirebbero una fattispecie distinta rispetto a quelle attinenti ad eventi stricto sensu calamitosi di cui all’art. 5 della legge 225/1992, appartenendo entrambe le fattispecie ad un unico genus”.
[26] Cons. St., sez. V, 27 ottobre 1986, n. 568, in Cons.St., 1986, 1548; Cons. St., sez. V, 29 aprile 1991, n. 700, ivi, 1991, 741; Cons. St., sez. IV, 8 ottobre 1996, n. 1100; Cons. St., sez. V, 4 febbraio 2001, n. 1904; Cons. St., sez. IV, 25 settembre 2006, n. 5639.
[27] In tema cfr. Gnes, I limiti, cit.
[28] Tra le tante pronunce in tal senso orientate cfr. Cons. St., sez. VI, 23 marzo 1982, n. 136, in Foro it., 1982, III, 236 ss.
[29] In questo senso Cons. St., sez. V, 2 aprile 2001, n. 1904. In questo contesto è del resto intervenuto lo stesso legislatore configurando un ampio potere contingibile e urgente per emergenza ambientale (art. 8 legge 8 luglio 1986, n. 349; art. 8 legge 3 marzo 1987, n. 59) e per emergenze da rifiuti (art. 13 d. lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, e ora art. 191 d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152).
[30] Sul punto cfr. Cavallo Perin, sub art. 54, in Cavallo Perin e Romano (a cura di), Commentario breve al testo unico sulle autonomie locali, Padova, 2006, 358 ss.; G. Razzano, Le ordinanze di necessità e di urgenza nell’attuale ordinamento costituzionale, in Scritti in onore di Michele Scudiero, Napoli, 2008, 1935 ss.; sulle recenti modifiche introdotte all’art. 54 TUEL cfr. infra, in questo stesso paragrafo.
[31] In questo senso Cerulli Irelli, Principio di legalità, cit., 176; più in generale, sul fenomeno cfr. De Leonardis, Il principio di precauzione nell’amministrazione del rischio, Milano, 2005, spec. 315 ss.; per una critica all’eccessivo uso del cd. principio di precauzione cfr. Sunstein, Laws of Fear. Beyond the Precautionary Principle, Cambridge, 2005, trad. it. Il diritto della paura. Oltre il principio di precauzione, Bologna, 2010.
[32] Cfr. Cons. St., sez. V, 13 luglio 1979, n. 515, in Foro amm., 1979, 1489; Tar Piemonte, sez. II, 13 febbraio 1995, n. 97, in Giur.it., 1995, III, 580, con nota di Sardo, Ordinanze contingibili e urgenti e poteri del sindaco.
[33] Cfr., tra le tante pronunce, Cons.St., sez. V, 30 marzo 1998, n. 377; Cons.St., sez. V, 13 marzo 2002, n. 1490.
[34] Ad esempio in materia d’inquinamento atmosferico o di rifiuti; cfr. Tar Campania, Napoli, sez. I, 27 maggio 2000, n. 813. In tema cfr. altresì Tar Puglia, Lecce, sez. I, 8 giugno 2006, n. 3340 e 24 gennaio 2006, n. 488; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 2 aprile 2008, n. 715.
[35] Cons. St., sez. V, 29 luglio 1998, n. 1128; Cons.St., sez. V, 9 febbraio 2001, n. 580; Cons. St., sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6168; Cons. St., sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4402; Cons. St., sez. V, 13 febbraio 2009, n. 828. Sottolinea infatti Cerulli Irelli, Principio di legalità, cit., 173-174, che settori di amministrazione “la cui gestione in sede ordinaria e con strumenti ordinari si presenta notevolmente complessa, vengono assoggettati alla gestione speciale straordinaria, diciamo pure al diritto speciale”.
[36] Per l’individuazione dell’ambito di applicazione di siffatto potere sindacale, “anche con riferimento alle definizioni relative alla incolumità pubblica e alla sicurezza urbana”, l’art. 54, comma 4bis, T.U.E.L. rinvia ad un decreto del Ministro dell’Interno (d.m. 5 agosto 2008). In tema cfr. Falcon, Il federalismo dei sindaci (e dei prefetti), in Le Regioni, 2009, 447 ss., secondo cui “si è formata una nuova materia intorno all’idea omnicomprensiva di sicurezza urbana, che largamente supera gli angusti confini della precedente, espandendosi potenzialmente in ogni direzione”.
[37] Morone, Le ordinanze, cit., 178-179; nonché l’intero fascicolo n. 1-2 de Le Regioni, 2010, e, in particolar modo, Bonetti, Considerazioni conclusive circa le ordinanze dei sindaci in materia di sicurezza urbana: profili costituzionali e prospettive, ivi, 2010, 429 ss.
[38] Tar Veneto, sez. III, ord. 22 marzo 2010, n. 40; Tar Lombardia, Brescia, sez. II, ord. 1 ottobre 2010, n. 700, in relazione agli artt. 2, 3, 5, 6, 8, 13, 16, 17, 18, 21, 23, 24, 41, 49, 70, 76, 77, 97, 113, 117 e 118 Cost.; la Corte costituzionale si è già pronunciata, con la sentenza 1 luglio 2009, n. 196, sul nuovo testo dell’art. 54 T.U.E.L. relativamente ad un conflitto di attribuzioni sollevato dalla Provincia autonoma di Bolzano, dichiarando non fondata la questione di legittimità costituzionale e precisando che “i poteri esercitabili dai Sindaci, ai sensi dei commi 1 e 4 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, non possono che essere quelli finalizzati alla attività di prevenzione e repressione dei reati e non i poteri concernenti lo svolgimento di funzioni di polizia amministrativa nelle materie di competenza delle Regioni e delle Province autonome” (punto 10.2).
[39] Cfr. la già più volte citata Corte cost. n.127/1995, che ha sottolineato il carattere eccezionale dell’autorizzazione a derogare alla normativa primaria, con la conseguenza per cui “i poteri degli organi amministrativi siano ben definiti nel contenuto, nei tempi, nelle modalità di esercizio: il potere di ordinanza non può incidere su settori dell’ordinamento menzionati con approssimatività senza che sia specificato il nesso di strumentalità tra lo stato di emergenza e le norme di cui si consente la temporanea sospensione”.
[40] Modugno e Nocilla, Crisi della legge e sistema delle fonti, in Dir. e soc., 1989, 415 ss.
[41] Angiolini, Necessità ed emergenza nel diritto pubblico, Padova, 1986, 231 ss.
[42] Sorace, La buona amministrazione, in Ruotolo (a cura di), La Costituzione ha 60 anni: la qualità della vita sessant’anni dopo, Napoli, 2008, 119 ss.
[43] Cerulli Irelli, Principio di legalità, cit., 186; Pinelli, Un sistema parallelo. Decreti-leggi e ordinanze d’urgenza nell’esperienza italiana, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.
[44] Così Agamben, Stato di eccezione, Torino, 2003, 16, secondo cui “lo stato di eccezione tende sempre più a presentarsi come il paradigma di governo dominante nella politica contemporanea (… ). Lo stato di eccezione si presenta anzi come una soglia di indeterminazione fra democrazia e assolutismo” (op.cit., 11).
[45] Ancora Agamben, op.cit., 10.
[46] In questo senso, invece, Cerulli Irelli, Principio di legalità, cit., 177.
[47] Agamben, Stato di eccezione, cit.,10.
[48] Sordi, Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia. La prospettiva storica, in Diritto amministrativo, 2008, 1 ss., 24.
[49] Ibid., 24-28.
[50] Costa, Lo Stato di diritto: un’introduzione storica, in Costa e Zolo (a cura di), Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Milano, 2002, 89 ss.
[51] Costa, op.cit., 91-92.
[52] Che predica una coincidenza assoluta tra Stato e ordinamento giuridico, con la conseguenza per cui la Stato non ha a che fare con il potere, ma con il diritto, anzi si risolve integralmente nel diritto, è un insieme di norme e di esso esprime l’unità; cfr. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtsatze, Tübingen, 1911, I ed., 1923, II ed., trad. it. in Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico, Napoli, 1997; Id., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Beitrag zu einer Reinen Rechtslehre, Tübingen, 1920, trad it. in Il problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale. Contributo per una dottrina pura del diritto, Milano, 1989.
[53] Per la critica schmittiana al normativismo kelseniano cfr. Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre der Souveränität, München-Leipzig, 1922, trad. it. in Teologia politica: quattro capitoli sulla dottrina della sovranità, in Le categorie del “politico”. Saggi di teoria politica, Bologna, 1972, 29 ss.; cfr. altresì Zolo, Teoria e critica dello Stato di diritto, in Costa e Zolo (a cura di), Lo Stato di diritto, cit., 17 ss., spec. 36 ss.
[54] Schmitt, Teologia politica, cit., 41.
[55] Campanale, L’eccezione come regola: paradosso di una identificazione, in www.juragentium.unifi.it, 2008, 2, la quale ricorda poi come la questione del caso di eccezione richiama, anche se solo per alcuni aspetti, la questione della lacuna nell’ordinamento giuridico, perché in entrambi i casi ci si trova di fronte ad un caso non previsto dall’ordinamento giuridico.
[56] Schmitt, Teologia politica, in Le categorie del politico, cit., 33. Di “sfida dell’eccezione” parla Schwab, The Challenge of the Execption, Berlin, 1970, trad. it. in Carl Schmitt. La sfida dell’eccezione, Roma-Bari, 1986. Sul punto cfr. altresì Nigro, Carl Schmitt fra diritto e politica, in Quad. fior., 1986, 691 ss.
[57] Neumann, Approaches to the Study of Political Power, in Political Science Quarterly, 65 (1950), 2, poi in The Democratic and the Authoritarian State, New York, 1957, trad. it. in Premesse a uno studio sul potere politico, in Lo Stato democratico e lo Stato autoritario, Bologna, 1973, 29-30.
[58] Si veda la prospettiva a tal proposito tracciata da Clavero Arévalo, Ensayo de una teoria de la urgencia en el derecho administrativo, in Rev. de admin. públ., 1953, 25 ss.
[59] “That black and grey holes are inevitably integral to administrative law … because their presence is inevitable, there is no point in condemning them. To do so in quixotic” (Vermeule, Our schmittian administrative law, in Harvard Law Review, 2009, 1095 ss., 1103.
[60] “The legislators, presidents, judges, and other actors who created the structure of American administrative law acted (jointly) as Schmittian lawmakers. Of course they did not know they were doing so, as such. Doubtless none or few of them had ever heard of Schmitt” (Vermeule, op.ult.cit., 1104). Per l’antetica posizione antischmittiana cfr. Dyzenhaus, The Constitution of Law: Legality in a Time of Emergency, 2006, 3 ss.
[61] Vermeule, op.cit., 1103 ss., 1118 ss.
[62] Su questo specifico punto ci si permette di rinviare a Ramajoli, Potere di regolazione e sindacato giurisdizionale, in Dir.proc.amm., 2006, 80 ss.
[63] Corte costituzionale, 14 febbraio 1962, n. 5, in Giur.cost., 1962, 40 ss., con osservazioni di Crisafulli e nota di Esposito, Gli artt. 3, 41 e 43 della Costituzione e le misure legislative e amministrative in materia economica.
[64] Ramajoli, Attività amministrativa e disciplina antitrust, Milano, 1998, 294 ss.
[65] Travi, Giurisprudenza amministrativa e principio di legalità, in Dir.pubbl., 1995, 91 ss., 121.
[66] In questo senso Schmitt, Teologia politica, cit., 44 ss.; Id., Dottrina della Costituzione (1928), a cura di Caracciolo, Milano, 1994, 22 ss.; Kelsen affermava infatti che “l’ordinamento giuridico come fatto reale della vita sociale … può essere rilevante per una considerazione sociologica …, ma non per una conoscenza giuridica, per la quale non è in questione l’effettività ma la validità dell’ordinamento giuridico”: Die Rechtswissenschaft als Norm- oder Kulturwissenschaft, 64 ss. così come citato da Carrino, L’ordine delle norme. Politica e diritto in Hans Kelsen, Napoli, 1984, 98. In tema cfr. altresì Di Marco, Thomas Hobbes nel decisionismo giuridico di Carl Schmitt, Napoli, 1999, 40 ss.; Zolo e Beninati, Luci ed ombre del pacifismo giuridico di Norberto Bobbio, in www.juragentium.unifi.it, 2010.
[67] Basti pensare alle riflessioni di Montesquieu, De l’esprit des lois (1748), tr. it. a cura di Cotta, Torino, 1952, su cui
Venturi, Utopia e riforma nell’illuminismo, Torino, 2001, 56 ss.
[68] Cfr., da ultimo, la nuova versione dell’art. 54, co. 9°, T.U.E.L., così come sostituito dall’art. 8 del d.l. n. 187/2010, ai sensi del quale “al fine di assicurare l’attuazione dei provvedimenti adottati dai sindaci … il prefetto dispone le misure ritenute necessarie per il concorso delle Forze di polizia… Il prefetto può altresì disporre ispezioni per accertare il regolare svolgimento dei compiti affidati, nonché per l’acquisizione di dati e notizie interessanti altri servizi di carattere generale”.

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In questa epoca giuridica che conosce profonde transizioni una delle poche certezze ha riguardato l’uso del potere amministrativo per una finalità diversa rispetto a quella fissata dalla norma attributiva del potere stesso. Questo poteva dirsi almeno fino alla sentenza del Tar Lombardia, sez. II, n. 1827/2008.
Come è noto, a garanzia dei destinatari dell’azione amministrativa è stato riconosciuto ai poteri dell’amministrazione carattere di specificità e di infungibilità, nel senso che ad ogni tipo di potere corrisponde un dato interesse da tutelare. Non esiste un indifferenziato potere di cura dell’interesse pubblico, ma tanti distinti poteri, ciascuno dei quali qualificato dal perseguimento di una specifica finalità.
Di conseguenza, l’utilizzo da parte della pubblica amministrazione del potere attribuitole dall’ordinamento per raggiungere un fine diverso da quello tipico del potere medesimo è illegittimo e un provvedimento adottato per uno scopo pratico divergente dal suo fine paradigmatico è viziato da eccesso di potere e in particolare da sviamento di potere [1].
In questa maniera l’eccesso di potere è divenuto lo strumento per eccellenza per controllare la discrezionalità amministrativa e per tutelare il privato da indebite, imprevedibili interferenze da parte dell’amministrazione.
Ma la presente decisione mette in discussione quanto fin qui enunciato e che pareva patrimonio acquisito, destando per ciò preoccupazione.
Infatti è un pericoloso ritorno al passato quello che si realizza con l’orientamento giurisprudenziale in esame. Punto centrale della decisione sta nel superamento della posizione in base alla quale “ogni singolo potere è attribuito alla P.A. per la cura di uno specifico interesse pubblico”, “per cui l’esercizio di ciascun singolo potere (anche se tutti appartenenti ad un’unica P.A.) resta circoscritto al relativo settore e dà luogo a procedimenti amministrativi destinati ad operare singolarmente e senza possibilità di coordinamento”.
L’abbandono dell’orientamento tradizionale che lega strettamente singoli poteri amministrativi e quindi singoli provvedimenti amministrativi alla cura di specifici interessi pubblici viene fatto discendere dai principi di economicità ed efficacia di cui al comma 1 dell’art. 1 della legge n. 241/90 (“tale orientamento risulta completamente superato, oramai, dai principi di semplicità, economicità ed efficacia dell’azione amministrativa, stabiliti dalla l. n. 241/1990”, dice il giudice amministrativo).
La scissione operata tra singolo provvedimento amministrativo e concreto scopo da perseguire non rimane affermazione di principio priva di ricadute pratiche, ma serve al giudice amministrativo per riconoscere la legittimità di un provvedimento sanzionatorio che stenta a trovare un inquadramento secondo le logiche consuete.
Partendo dal presupposto che “l’esercizio dissociato” dei poteri sanitari e di poteri edilizi facenti capo ad una stessa amministrazione, ossia al Comune, si ponga in contrasto con i principi di ragionevolezza e di buona amministrazione, il Tar Lombardia considera legittima un’ordinanza comunale di sospensione di un’attività di carpenteria nella quale profili di tutela sanitaria e profili di tutela urbanistica paiono indistinguibili (la sentenza parla di “provvedimento sanitario fondato su ragioni di ordine urbanistico”).
L’impostazione adottata dal giudice di primo grado e l’esito ultimo cui essa conduce suggeriscono alcune brevi considerazioni.
Anzitutto, se si segue questa logica, nel caso di enti a fini generali quali sono lo Stato e le autonomie territoriali mai verrebbe a configurarsi l’ipotesi di sviamento di potere potendosi sempre realizzare concordanza tra il fine concretamente perseguito e il latissimo fine istituzionale demandato all’amministrazione [2].
Si ripiomba così in un passato caratterizzato dal conferimento all’amministrazione di poteri pressoché illimitati e da una concezione della discrezionalità amministrativa come libertà che concerne l’apprezzamento di un pubblico interesse, dimenticando in un solo momento lustri di elaborazione dottrinale e giurisprudenziale nel segno dell’ampliamento della tutela giurisdizionale.
Recidendo il legame tra un dato provvedimento amministrativo e un preciso interesse pubblico da tutelare si impedisce di effettuare un giudizio di coerenza tra potere esercitato e risultato concretamente perseguito nel contesto della medesima fattispecie.
Vero è che la regola del vincolo del fine posto all’amministrazione dalla predeterminazione normativa dell’interesse pubblico specifico sconta indubbie difficoltà di ordine pratico. L’individuazione dell’interesse pubblico da perseguire istituzionalmente può non essere agevole, perché la legge non sempre indica espressamente la caratterizzazione funzionale di un potere amministrativo.
Ma questo rilievo vale soprattutto per alcuni tipi di potere e alcuni tipi di provvedimento. Si pensi ai poteri e agli atti pianificatori o programmatori, che stanno a metà strada tra l’azione e la regolazione e il cui fine primario si articola in fini plurimi che devono coesistere.
Diverso è il discorso da condurre con riferimento agli atti puntuali e in particolare agli atti afflittivi, quali quelli sanzionatori, che vengono in considerazione nel caso in esame.
Qui la garanzia insita nell’esistenza dello sviamento di potere, nella correlazione tra fine istituzionale e fine concreto, nel principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi, e, ancora più a monte, nel principio di legalità inteso in senso sostanziale non deve mai venire meno, né risultare recessiva rispetto ad altre istanze, come possono essere le istanze di efficacia dell’operare amministrativo.
A questo punto vi è un altro rilievo da svolgere. Il Tar Lombardia confonde compiti istituzionalmente demandati al legislatore e compiti propri dell’amministrazione nell’attuazione dei principi di semplicità, economicità ed efficacia.
Sostiene il giudice amministrativo che i procedimenti amministrativi non siano più destinati ad operare singolarmente e senza possibilità di coordinamento; ancora una volta a condurre a siffatto risultato è la legge n. 241/90, che “disegna … un modello di procedimento nel quale vengono concentrati l’esame, il coordinamento e la gestione di una pluralità di interessi pubblici, in sé differenti, ma collegati, secondo il canone costituzionalmente rilevante della ragionevolezza, verso uno scopo unitario”.
Difficile non condividere questo rilievo, ma per ottenere siffatto risultato occorre sempre un’interposizione normativa. Il punto è che la concreta attuazione del principio di semplificazione o di buon andamento non è affidata in modo diretto all’amministrazione, ma grava in primo luogo sul legislatore. Solo dopo che il legislatore abbia assolto il compito di dettare disposizioni che delineino procedimenti amministrativi non più destinati ad operare singolarmente, subentrerà il potere-dovere dell’amministrazione di perseguire anch’essa i principi di buona amministrazione e le esigenze di funzionalità dell’agire amministrativo ad esso riconducibili nel preciso contesto delineato dalla disciplina legislativa.
La precisazione è fondamentale e risulta evidente nell’unico precedente che il Tar Lombardia cita a suo favore e cioè nella decisione della sez. V del Consiglio di Stato, 28 giugno 2000, n. 3639. In tale precedente veniva chiesto l’annullamento del provvedimento che vietava l’attività commerciale in locali che avevano ottenuto l’agibilità solo per lo svolgimento di attività artigianale. Il giudice amministrativo di secondo grado ricorda l’orientamento consolidato secondo cui è illegittimo il diniego di autorizzazione commerciale o di ampliamento o di trasferimento dell’esercizio per ragioni di ordine urbanistico, tra le quali, in particolare, per la destinazione d’uso diversa da quella commerciale, poiché l’interesse pubblico nella materia del commercio è di diversa natura e implica, perciò, criteri valutativi differenti che non possono applicarsi al di fuori dell’ambito del settore entro il quale sono stabiliti [3].
Ma questo orientamento tradizionale è abbandonato dalla sez. V e nel contesto qui considerato assume rilevanza la ragione per cui ciò avviene: apparentemente -come traspare dall’affermazione di principio, poi testualmente ripresa dal Tar Lombardia in esame- valorizzando l’art. 1 della legge n. 241/90, che modulerebbe la portata dei principi di legalità dell’azione amministrativa e di tipicità degli atti attribuendo dignità di criteri normativi ai concetti di economicità, semplicità, celerità, efficacia; in realtà, considerando “come il legislatore abbia provveduto ad integrare il quadro normativo in materia urbanistica nel corpo di una legge concernente il commercio, con chiare finalità di coordinamento tra le relative pianificazioni e, per altro, istituendo un rapporto di sovraordinazione della disciplina urbanistica rispetto a quella commerciale”.
Quindi solo in virtù di una interposizione legislativa il principio di buona amministrazione consente di delineare procedimenti complessi intesi a tutelare una pluralità di pubblici interessi. Come da tempo ha precisato il Consiglio di Stato, l’art. 1 della legge n. 241/90 detta un’enunciazione astratta di principio volta a riaffermare l’esigenza di buon andamento dell’azione amministrativa in coerenza con l’art. 97 Cost., i cui contenuti vanno, però, individuati, come chiarito dalla stessa disposizione, o nella medesima legge o nelle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti [4].
Questa evenienza non si è verificata nel caso in esame, in cui manca una legislazione che espressamente contempli l’accorpamento dell’esercizio altrimenti dissociato dei poteri amministrativi.
La sentenza del Tar Lombardia consente di svolgere poi un’altra considerazione. Quand’anche si intenda togliere alcun rilievo significativo al vizio di sviamento di potere, non ci si può spingere però al punto da eliminare pure il vizio del difetto di istruttoria.
Infatti, qualora si ritenga retaggio di un passato ottocentesco di impronta cavouriana la separazione degli interessi pubblici in capo ad un’unica amministrazione e si approdi alla visione di un unico potere, omnicomprensivo, che l’amministrazione, di volta in volta, sceglie come modulare, l’esercizio legittimo di tale unico potere amministrativo richiede sempre un’adeguata istruttoria calibrata su tutti gli interessi pubblici coinvolti.
Se si adotta una versione dello sviamento di potere in cui non è più necessario che il fine di interesse pubblico specifico seguito da ciascun atto debba corrispondere a quello tipico, ma è sufficiente che il provvedimento non persegua fini diversi da quelli rientranti nella competenza istituzionale dell’autorità, è a maggior ragione irrinunciabile che il generale e generico interesse pubblico demandato all’amministrazione trovi una precisa rispondenza nei fatti.
Nello specifico non si può affermare che l’autorità preposta ad adottare provvedimenti sanitari sia tenuta a valutare il collegamento tra l’ambito urbanistico-edilizio e quello sanitario e poi non reclamare un accertamento tecnico su entrambi i profili coinvolti.
Di contro, la sentenza sostiene che solo se l’amministrazione avesse esercitato i suoi poteri di natura sanitaria, “sarebbe stato necessario accertare non solo il semplice fatto dell’esistenza di lavorazioni non conformi al titolo edilizio … ma … effettuare una valutazione in concreto della pericolosità di tali attività”, mentre nell’ipotesi in esame nessuna attività di accertamento complesso sarebbe richiesta all’amministrazione.
Con la conseguenza di riconoscere come legittima l’attività dell’amministrazione che ha provveduto ad esercitare i suoi poteri inibitori senza effettuare alcun accertamento tecnico in merito alle immissioni, né sotto il profilo dell’intensità, né sotto il profilo della frequenza e di ritenere inutile e superflua la partecipazione al procedimento del privato, che non è posto nelle condizioni di dimostrare l’inesistenza dei presupposti ipotizzati dalla norma [5].
Anzitutto suscita perplessità l’affermazione secondo cui l’amministrazione nel caso di specie non ha esercitato i suoi poteri di natura sanitaria, affermazione che collide direttamente con quella sopra vista in base alla quale verrebbe in rilievo un provvedimento sanitario, sia pure fondato su ragioni di ordine urbanistico (con il conseguente dubbio che sussista pure eccesso di potere per perplessità del potere esercitato).
Ma soprattutto reputare, come il giudice amministrativo fa, che l’accertamento tecnico indispensabile al fine di qualificare l’attività del privato muti a seconda del tipo di interesse tutelato si pone in diretto contrasto con l’impostazione generale adottata, che considera illegittimo l’esercizio dissociato dei poteri relativi ad una pluralità di interessi pubblici che fanno capo ad uno stesso ente.
Se l’interesse tutelato è indistinguibile nei suoi profili sanitari e edilizi, perché così –si afferma- vuole il principio di economicità, è giocoforza che si valorizzi al massimo grado il complessivo ruolo del procedimento amministrativo, inteso come sede per instaurare uno stretto rapporto tra attività conoscitiva dell’amministrazione e discrezionalità.
L’impostazione adottata dal Tar Lombardia è diametralmente opposta: non si richiede all’amministrazione di prendere in considerazione tutti i presupposti di fatto e di diritto in grado di influire sulla valutazione del caso concreto, non si richiede lo svolgimento di alcun tipo di istruttoria procedimentale volta a verificare in concreto la pericolosità dell’attività del privato, perché “qualsiasi attività svolta in contrasto con la concessione edilizia rilasciata costituisce … una condotta abusiva che può essere sanzionata dall’amministrazione”.
Più specificamente, secondo il giudice, l’amministrazione non avrebbe fatto altro che “applicare un semplice sillogismo consistente nel rispetto della condizione contenuta nella … concessione”. Secondo tale condizione, le attività produttive abilitate ad insediarsi nella zona urbanistica in questione avrebbero dovuto appartenere alla categoria delle industrie insalubri di seconda classe, ma, poiché l’attività svolta dall’impresa era stata classificata come insalubre di prima classe, ne discendeva l’impossibilità che la ricorrente potesse continuare a svolgere l’attività in quella zona, alla luce dell’art. 33 N.T.A. che vieta l’insediamento delle industrie insalubri di prima classe.
Ma, a parte che manca nel nostro ordinamento un’esplicita previsione normativa che sanzioni la violazione delle prescrizioni contenute nella concessione edilizia, il ragionamento seguito dal giudice di primo grado solleva in realtà un problema di fondo che riguarda ancora più in generale il ruolo da assegnare al principio di legalità nel nostro ordinamento.
È legittimo l’operare di un’amministrazione che, tramite il suo potere urbanistico, vieti in maniera assoluta delle attività industriali che la legge non proibisce in via astratta ma solo in quanto pericolose? È legittimo un piano regolatore che sia collettore di interessi pubblici speciali (come si è detto, non solo urbanistici, ma anche sanitari) e che detti per tali interessi discipline speciali non conformi al loro paradigma normativo? È legittimo che l’amministrazione adotti un sistema di tutela dell’interesse pubblico che si pone in contrasto con il sistema di tutela di tale interesse stabilito dal legislatore?
In questa prospettiva non è tanto e non è solo il singolo provvedimento amministrativo di sospensione immediata dell’attività a porsi in contrasto con il principio di legalità, ma, più in generale, è il potere di pianificazione urbanistica a trasgredire tale principio.
Infatti, l’art. 216, comma 5 del T.U. Leggi sanitarie non introduce un divieto assoluto di insediamento di taluni tipi di industrie, limitandosi a prescrivere che le industrie insalubri di prima classe debbano essere tenute lontane dalle abitazioni, salvo che non sia provato che il loro esercizio non rechi nocumento alla salute del vicinato (“una industria o manifattura la quale sia iscritta nella prima classe, può essere permessa nell’abitato, quante volte l’industriale che la esercita provi che, per l’introduzione di nuovi metodi o speciali cautele, il suo esercizio non reca nocumento alla salute del vicinato”).
Quindi, l’impostazione fatta propria dal nostro legislatore e più volte ribadita dalla giurisprudenza è che l’esercizio del potere amministrativo in materia sanitaria richieda sempre un accertamento dell’esistenza di un’effettiva situazione di pericolo o di danno per la salute pubblica, accertamento che tenga conto anche delle eventuali cautele adottabili. Ciò allo scopo di evitare, proprio in virtù di quei principi di ragionevolezza e di proporzionalità invocati in senso contrario dal giudice, un’ottica di soli interventi repressivi, che eliminino radicalmente attività produttive, privilegiando un’attività amministrativa di prevenzione che individui cautele da suggerire all’imprenditore per salvaguardare le esigenze produttive e, al tempo stesso, non provocare danni al vicinato [6].
Invece, l’art. 33 N.T.A. del p.r.g. del Comune, discostandosi visibilmente dal paradigma normativo, vieta in maniera assoluta l’insediamento delle industrie insalubri di prima classe in una determinata zona, introducendo così un modello di tutela dell’interesse pubblico che non trova fondamento legislativo, ma che è frutto di giudizi di valore precostituiti non emergenti da elementi concreti e obiettivi.
Tuttavia, il motivo diretto a censurare la legittimità dell’art. 33 N.T.A. è considerato inammissibile dal giudice amministrativo, sulla base di un’opzione interpretativa anch’essa assai penalizzante in termini di garanzia del singolo. Afferma infatti la decisione che la norma delle N.T.A. costituisce il fondamento in base al quale è stata rilasciata la concessione edilizia, e, dal momento che tale concessione non è stata impugnata, l’impugnazione dell’atto presupposto diviene inammissibile.
Così ragionando, però, si sovvertono alcuni principi cardine del nostro diritto processuale amministrativo. Da un lato, infatti, si richiede al privato di impugnare un provvedimento a lui favorevole, quale è la concessione edilizia, dall’altro, si fa retroagire l’interesse a ricorrere, imponendo al singolo di affrontare l’onere di un giudizio rispetto al quale non nutre un interesse immediato e attuale, ma che diviene tale solo in un momento successivo.
In definitiva, la convinzione che oggi sia in atto un arretramento complessivo sia del principio di legalità inteso come regola principale sull’azione amministrativa sia dei principi processuali a tutela del singolo continua a ricevere conferme.

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[1] Trattasi di giurisprudenza costante; cfr., tra le più recenti, Cons.Stato, sez. IV, 27 aprile 2005, n. 1947; Tar Emilia Romagna, Parma, 7 febbraio 2007, n. 39; Tar Sardegna, sez. II, 8 febbraio 2008, n. 129.
[2] Sovvertendo in questa maniera il consolidato orientamento giurisprudenziale inteso a ravvisare sviamento di potere allorché, ad esempio, il Ministero dei Beni Culturali e Ambientali abbia imposto un vincolo di inedificabilità assoluta, non tanto per finalità di tutela di un bene di valore storico, artistico o archeologico, quanto per finalità ambientali e paesaggistiche, parimenti demandate alla sua tutela (Cons.Stato, sez. VI, 20 febbraio 1998, n. 188; Cons.Stato, sez. VI, 8 luglio 1998, n. 1040).
[3] Cons.Stato, sez. V, 21 aprile 1997, n. 380.
[4] Cons.Stato, sez. VI, 9 maggio 2002, n. 2518.
[5] Tra l’altro, l’avere ritenuto insussistente la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90 per mancata comunicazione di avvio del procedimento suggerirebbe alcune riflessioni relative l’atteggiamento tenuto nei confronti della legge sul procedimento amministrativo dal giudice amministrativo, propenso, da un lato, a valorizzare al massimo grado la portata vincolante dei criteri di efficienza e di economicità, che sono direttive non direttamente cogenti, dall’altro, ad erodere sempre più la portata coercitiva di disposizioni direttamente impositive di obblighi nei confronti dell’amministrazione, dequotando interi ordini di regole legislative. Ma è questo un discorso che ci condurrebbe troppo lontano.
[6] Giurisprudenza costante; cfr., da ultimo, Tar Valle d’Aosta, Aosta, 14 aprile 2003, n. 52; Tar Lazio, Latina, 20 luglio 2005, n. 621.

(pubblicato il 9.6.2008)

Note

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Sommario: 1. Il giudizio speciale in materia di appalti tra rito accelerato e processo a cognizione sommaria. – 2. Nuova direttiva ricorsi, effettività della tutela giurisdizionale e sua strumentalità rispetto all’effetto utile della politica europea d’apertura al mercato. – 3. Il nuovo ruolo della fase cautelare come necessaria garanzia della tutela dell’interesse sostanziale. – 4. Natura e limiti delle misure cautelari.

1. Da lungo tempo il contenzioso in tema di appalti pubblici è assoggettato a un rito speciale. Nella specialità del rito la fase cautelare ha sempre rivestito un ruolo centrale, ma più in negativo che in positivo.
Fino alle modifiche recenti la configurazione di un rito speciale dipendeva da un’esigenza di garanzia di stabilità della decisione amministrativa, che andava eventualmente a beneficio anche del controinteressato: il rito speciale si giustificava per il peso degli interessi pubblici coinvolti e non per la peculiarità della situazione giuridica soggettiva che reclamava tutela giurisdizionale. La specialità riguardava solamente il rito in senso formale e non la tutela in senso sostanziale [1].
In questo particolare contesto, di fronte al bisogno di decisioni rapide in una materia d’immediato rilievo economico, era “comprensibile” che “si giocasse tutto sulla sospensiva, trasformando così un processo cautelare in un processo sommario” [2].
Gli interventi del legislatore in materia hanno avuto come motore il tentativo di arginare gli effetti dilatori della misura cautelare rispetto ai tempi di realizzazione dell’opera pubblica. Tuttavia, specie in passato, sono stati rivolti non a mettere fine alla spirale degenerativa del processo cautelare in processo sommario, ma proprio a sostituire la tutela cautelare con il processo sommario.
Il primo provvedimento in materia (art. 5, co. 3°, legge 3 gennaio 1978, n. 1) era appunto contenuto in una legge intitolata all’accelerazione delle opere pubbliche e configurava un sistema inteso a evitare che le pronunce cautelari producessero effetti per un tempo indefinito: l’istanza cautelare non avrebbe potuto essere trattata sino a quando il ricorrente non avesse presentato la domanda di fissazione dell’udienza; nel caso di accoglimento della domanda di sospensione l’udienza di merito avrebbe dovuto essere fissata entro un termine di 4 mesi dall’adozione della relativa ordinanza; infine, l’efficacia delle ordinanze cautelari sospensive adottate era limitata a 6 mesi.
La specialità del rito in materia di appalti pubblici trovava così la propria radice nell’esigenza, puntualmente rilevata dalla Corte costituzionale [3], di evitare che le pronunce cautelari producessero effetti per lungo tempo, nel contesto di una disciplina ordinaria del processo amministrativo che non prevedeva alcun legame tra concessione della sospensione e sollecita discussione del ricorso nel merito.
La volontà del legislatore di rimediare agli effetti dilatori della sospensiva si è rapidamente trasformata in una tendenza ad abolire del tutto la tutela cautelare, mirando direttamente a una rapida definizione del merito del ricorso quale contropartita di un non liquet sull’istanza di sospensiva.
L’art. 31-bis, commi 2° e 3°, legge 11 febbraio 1994, n. 109, in tema di lavori pubblici (cd. legge Merloni), attribuiva infatti all’amministrazione resistente e ai controinteressati, di fronte alla domanda di sospensiva avanzata dal ricorrente, la facoltà di chiedere che la questione venisse decisa nel merito entro un termine breve [4], evitando in tal modo una pronuncia sulla domanda di sospensiva.
Ma la possibilità che la presentazione dell’istanza di decisione della questione nel merito precludesse l’esame della domanda cautelare, privando il giudice del potere di sospendere l’efficacia del provvedimento impugnato, aveva sollecitato un intervento della Corte costituzionale.
Essa, con la sentenza interpretativa di rigetto n. 249 del 1996, aveva riletto/reinterpretato la norma allo scopo di salvare il diritto alla tutela cautelare, ritenuto essenziale e irrinunciabile ai sensi dell’art. 24 Cost. (“la disponibilità delle misure cautelari è strumentale all’effettività della tutela giurisdizionale e costituisce espressione del principio per cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione, in attuazione dell’art. 24 Cost.”). Veniva così stabilito che la norma dovesse essere interpretata nel senso che non eliminava il potere cautelare del giudice, comunque tenuto a pronunciarsi sulla domanda di sospensione del provvedimento impugnato e, in presenza dei presupposti di legge, a concederla, stante il “carattere essenziale della tutela cautelare”.
L’intervento della Corte aveva allora spinto il legislatore verso una più decisa adozione della logica del rito speciale. Rito speciale inteso non solo come rito accelerato, ma anche come processo a cognizione sommaria, ponendosi peraltro nel solco di una tendenza già inaugurata e poi percorsa con sempre maggior decisione dal legislatore anche nell’ambito del processo civile [5].
Si fa riferimento soprattutto all’art. 19 del d.l. 25 marzo 1997, n. 67, convertito in legge 23 maggio 1997, n. 135, con il quale, in risposta alla posizione assunta dalla Corte sull’art. 31-bis della legge Merloni, il legislatore aveva stabilito, tra l’altro, che “il tribunale amministrativo regionale, chiamato a pronunciarsi sulla domanda di sospensione, può definire immediatamente il giudizio nel merito, con motivazione in forma abbreviata”. Il Consiglio di Stato aveva poi precisato che la possibilità che il giudice definisse nel merito la controversia all’esito dell’udienza cautelare non era subordinata all’istanza di parte, né era prescritto che il giudice informasse le parti circa l’intenzione di disporre l’immediata decisione sul ricorso [6].
La cognizione piena si distingue dalla cognizione sommaria non tanto per il modo in cui si è svolto un processo, in base ad una valutazione fatta ex post, quanto piuttosto per la dettagliata predeterminazione legale di tutti i passaggi salienti del giudizio e delle attività ivi svolte dalle parti e dal giudice [7].
Di conseguenza, “tutti i procedimenti governati dalla discrezionalità del giudice andranno considerati a cognizione sommaria e non a cognizione piena” [8].
Allora non c’è dubbio che l’art. 19 del d.l. 67 avesse introdotto un’ipotesi di cognizione sommaria sostitutiva della tutela cautelare: la norma infatti rimetteva alla discrezionalità del giudice la scelta se pronunciarsi sull’istanza di sospensiva o decidere immediatamente la causa nel merito.
Questo carattere è stato perfettamente colto, e nello stesso tempo travisato, dalla Corte costituzionale secondo cui “la pronuncia nella fase interinale e cautelare … viene resa superflua da una tutela ancor più piena ed immediata” [9]; che fosse immediata questa tutela non c’è dubbio, che fosse anche piena invece non pare proprio.
Infatti la dottrina ha puntualmente e criticamente rilevato che in tal modo la ragionevole durata del processo finiva per andare a discapito del diritto di difesa delle parti [10], diritto che è appunto ciò che la cognizione piena garantisce, in quanto essa dota le parti “di diritti e non di mere facoltà rimesse ad una valutazione caso per caso” del giudice [11].
Forse in ragione di queste critiche la legge 21 luglio 2000, n. 205, pur generalizzando la possibilità da parte del giudice di pronunciarsi definitivamente sul ricorso in sede di discussione dell’istanza cautelare, ne ha circoscritto l’applicazione ai soli casi di manifesta fondatezza, infondatezza, irricevibilità, inammissibilità e improcedibilità del ricorso (art. 26, co. 4°, legge Tar) e ha imposto il rispetto della completezza del contraddittorio e dell’istruttoria (art. 21, co. 10°, legge Tar).
Allo stesso tempo, nel rito speciale di cui all’art. 23-bis della legge Tar, introdotto dalla stessa legge n. 205/2000, è stata prevista un’ulteriore restrizione all’operatività della tutela cautelare: all’udienza cautelare, quando ad un primo esame il ricorso evidenzi l’illegittimità dell’atto impugnato e sussista un pregiudizio grave e irreparabile, il giudice “fissa” entro 30 giorni l’udienza di merito e in ogni caso le “opportune” misure cautelari sono disposte solo in caso di estrema gravità ed urgenza.

2. La nuova direttiva ricorsi (direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007) ha introdotto un profondo cambiamento d’impostazione rispetto alla tendenza tradizionalmente seguita dal nostro legislatore. Essa ha posto in primo piano l’esigenza di effettività della tutela del ricorrente, proprio come reazione alla prevalenza fino ad oggi accordata – in tutta Europa, non solo in Italia – all’interesse alla celere realizzazione dell’opera pubblica. Non si ha più solo un mero rito speciale dal punto di vista formale, ma una vera e propria differenziazione della tutela in senso sostanziale.
In questo nuovo contesto l’atteggiamento del legislatore rispetto alla tutela cautelare ha mutato di segno, passando da negativo a positivo.
Obiettivo dichiarato della direttiva è migliorare l’effettività della tutela giurisdizionale in materia di contratti pubblici, evitando che il giudizio s’instauri a contratto ormai concluso e incoraggiando così “gli interessati ad avvalersi maggiormente delle possibilità di ricorso con procedura d’urgenza, prima della conclusione del contratto” (28° considerando).
Ai sensi dell’art. 2 della direttiva, i “provvedimenti presi in merito alle procedure di ricorso” devono consentire di “prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti cautelari intesi a riparare la violazione denunciata o ad impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’amministrazione aggiudicatrice”.
La disposizione ricalca sostanzialmente l’art. 2 della direttiva 89/665/CEE, ma nel frattempo è cambiato l’intero modo di legiferare del legislatore europeo in materia processuale. Si passa dal limite negativo imposto ai legislatori nazionali nella forma del divieto di rendere praticamente impossibile la tutela dei diritti di origine comunitaria al requisito positivo della garanzia della tutela effettiva, in cui si eleva l’elemento dell’effettiva azionabilità processuale a componente qualificante della vita degli interessi che si specificano in situazioni soggettive di tipo europeo.
Da qui l’erosione della finora assoluta autonomia dei diritti nazionali sotto il profilo della tutela giurisdizionale e una, sia pure graduale, uniformazione del diritto processuale dei diversi Stati membri [12].
Ma se è vero che il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale è centrale nell’approccio comunitario al processo [13], peraltro non bisogna dimenticare che l’effettività della tutela è sempre strumentale all’effetto utile della politica europea d’apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza.
Come recitano il 3° e il 4° considerando della direttiva ricorsi, nel suo testo consolidato, “l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione ed occorre, affinché essa sia seguita da effetti concreti, che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscano tale diritto”, tenendo conto che “l’assenza o l’insufficienza di mezzi di ricorso efficaci in vari Stati membri dissuade le imprese comunitarie dal concorrere nello Stato dell’autorità aggiudicatrice interessata”.
La tutela cautelare diventa così lo strumento centrale di un giudizio che è speciale in un senso del tutto nuovo. Tale giudizio deve raggiungere il risultato di assicurare una tutela specifica (non solo e non tanto per equivalente) all’interesse del ricorrente – che coincide con l’interesse europeo al rispetto delle regole sulle procedure di aggiudicazione –, pur di fronte alla necessità di non sacrificare indebitamente l’interesse dell’amministrazione alla realizzazione dell’opera pubblica.
Conseguentemente s’introducono meccanismi preventivi idonei ad assicurare al soggetto leso una tutela efficace in via anticipata e cautelativa avverso le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici; il che significa correggere le violazioni riscontrate in una fase in cui le stesse possono ancora essere facilmente emendate e quindi risolvere le controversie relative alle procedure di affidamento prima che il contratto sia stato concluso.
Come recita l’art. 2, par. 3 della nuova direttiva ricorsi, “gli Stati membri assicurano che l’amministrazione aggiudicatrice non possa stipulare il contratto prima che l’organo di ricorso abbia preso una decisione sulla domanda di provvedimenti cautelari o sul merito del ricorso”.
In questa logica il potere giudiziale di dichiarazione d’inefficacia del contratto (attualmente regolato dagli art. 121-122 c.p.a. sulla scorta di quanto disposto dalla direttiva ricorsi e dopo il breve transito nel codice dei contratti pubblici) deve essere letto in combinato disposto con il sistema di tutela anticipata e preventiva e si pone come extrema ratio rispetto a tale sistema.
Come è noto, tre sono gli strumenti di tutela preventiva previsti: l’obbligo di standstill, ossia il divieto di conclusione del contratto prima di 35 giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni dell’aggiudicazione definitiva (art. 11, co. 10° del codice dei contratti pubblici); la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale insieme all’istanza cautelare avverso l’aggiudicazione definitiva (art. 11, co. 10ter, del codice dei contratti pubblici); infine le misure cautelari vere e proprie [14].
La violazione dell’obbligo di standstill e della sospensione automatica ha come conseguenza la dichiarazione di inefficacia del contratto da parte del giudice amministrativo, quale misura ripristinatoria della possibilità per il ricorrente che ha avuto ragione di ottenere specifica tutela dell’interesse fatto valere.
Tuttavia, proprio l’adozione del criterio dell’effettività della tutela comporta che la dichiarazione d’inefficacia del contratto stipulato in violazione dei due suddetti obblighi possa essere disposta solo quando “tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento” (art. 121, co. 1°, lett. c-d, c.p.a.) [15].
Per quanto riguarda specificamente il secondo meccanismo di tutela preventiva, e cioè la sospensione automatica (cd. standstill processuale), il 12° considerando della direttiva ricorsi lasciava agli Stati membri la scelta se far durare questo “termine sospensivo minimo autonomo” fino alla decisione cautelare oppure fino alla decisione di merito (“Gli Stati membri possono decidere che tale termine scada quando l’organo di ricorso abbia preso una decisione circa la domanda di provvedimenti cautelari, anche riguardo a un’ulteriore sospensione della stipula del contratto, o quando l’organo di ricorso abbia preso una decisione sul merito della questione, in particolare sulla domanda di annullamento delle decisioni illegittime”).
Il legislatore nazionale ha preferito adottare la prima opzione. Così, una volta che sia stato proposto ricorso insieme all’istanza cautelare, il contratto non può essere stipulato, “dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva” (art. 11, co. 10ter, del codice dei contratti pubblici) [16].
La decisione di mantenere lo stand still processuale fino alla decisione cautelare poggia presumibilmente su varie ragioni: essa consente sia di conservare l’istituto della definizione immediata del giudizio all’udienza cautelare, sia di attribuire al giudice il potere di valutare la sussistenza dei presupposti idonei a confermare la moratoria contrattuale [17].

3. La disciplina della fase cautelare in senso proprio introdotta dal c.p.a. per il rito degli appalti ricalca l’impronta della legge n. 205/2000.
Per tutti indistintamente i cd. riti abbreviati [18] l’art. 119, co.° 3, c.p.a. adotta lo stesso schema già utilizzato dall’art. 23bis della legge Tar per la disciplina dell’udienza cautelare: possibilità di definizione immediata del giudizio nei casi di manifesta fondatezza, infondatezza, inammissibilità, improcedibilità e irricevibilità del ricorso (secondo la regola generale della decisione in forma semplificata ex art. 60 c.p.a. e con il relativo dimezzamento dei termini ex art. 119, co. 2°); fissazione della data di discussione del merito a breve (“prima udienza successiva alla scadenza del termine di 30 giorni dalla data di deposito dell’ordinanza”) di fronte all’emergere di profili di fondatezza del ricorso e di un pregiudizio grave e irreparabile, accertata la completezza del contraddittorio ovvero disposta l’integrazione dello stesso; infine, possibilità di disporre le “opportune misure cautelari” solo in caso di “estrema gravità ed urgenza”.
Di non immediata comprensione è poi il co. 8° sempre dell’art. 120, ai sensi del quale la decisione sulla domanda cautelare deve essere assunta “interinalmente” anche se il collegio ordina adempimenti istruttori, concede termini a difesa, o solleva o vengono proposti incidenti processuali [19]. Secondo taluni il senso della disposizione va ricercato nel desiderio di evitare “comportamenti processuali dilatori, finalizzati strumentalmente a prolungare la sospensione”, mediante l’imposizione al giudice di decidere comunque sulla misura cautelare [20]. Per altri la norma appare di dubbia utilità perché in sede cautelare il giudice ha sempre l’obbligo di assicurare la tutela qualora ravvisi il fumus boni iuris e il periculum in mora e si è dunque di fronte ad una regola che non introduce alcun elemento significativo di differenziazione rispetto alla disciplina generale [21]. Altri poi hanno osservato che questa, come altre disposizioni codicistiche, paiono sottintendere l’idea, non si sa fino a che punto consapevole, dell’esistenza di due distinte tipologie di misure cautelari, quelle ordinarie e quelle interinali, duplicità che contrasta con il tradizionale carattere provvisorio, e quindi interinale, proprio di tutte le misure cautelari [22].
Per il resto, l’art. 119, co. 4°, rinvia alla disciplina generale del procedimento cautelare, anch’essa ricalcata su quella della precedente legge n. 205/2000 [23].
Se lo schema della fase cautelare nel rito speciale è rimasto invariato rispetto a quello introdotto dalla legge n. 205, non è detto però che esso conservi il medesimo significato nel diverso contesto introdotto a seguito della nuova direttiva ricorsi.
Come si è visto, il nostro legislatore ha tradizionalmente guardato alla tutela cautelare nel settore degli appalti come a un ostacolo per la celere realizzazione delle opere pubbliche, arrivando fino al punto di tentare di abolirla con l’art. 31bis della legge Merloni.
A fronte di ciò la Corte costituzionale ha dovuto ricordare al legislatore l’insegnamento chiovendiano in base al quale la tutela cautelare costituisce “espressione del principio per cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione, in attuazione dell’art. 24 della Costituzione” [24].
Al che il legislatore ha risposto con il d.l. n. 67/1997 introducendo la possibilità di definizione immediata del giudizio, che concretizza, come si è detto, un’ipotesi di sostituzione della tutela cautelare con una cognizione sommaria.
Nella legge n. 205/2000 e nel c.p.a. la possibilità di definizione immediata del giudizio è stata circoscritta a casi (che dovrebbero essere) eccezionali e si è puntato invece sulla fissazione a breve dell’udienza di merito e sul maggior rigore nella definizione del periculum che legittima la concessione della misura cautelare (estrema gravità e urgenza).
Ma la vera scelta compiuta dal codice è stata quella di mantenere in vita il giudizio cautelare stesso, che pure la nuova direttiva ricorsi avrebbe consentito di eliminare prolungando fino alla decisione di merito l’effetto sospensivo automaticamente ricollegato alla proposizione del ricorso.
Questa scelta merita di essere sottolineata proprio perché la concessione della misura cautelare non è più vista come un ostacolo alla celere realizzazione dell’opera pubblica, bensì come la necessaria garanzia della tutela dell’interesse sostanziale che il contenzioso in materia di appalti pubblici dovrebbe normalmente assicurare.
In questo contesto si apre lo spazio teorico per riflettere, in un’ottica finalmente solo processualistica (e non di accelerazione), sulla natura e sui limiti della tutela cautelare.

4. Seguendo la nota distinzione di Calamandrei tra danno da infruttuosità della sentenza e danno da ritardo della sentenza, le misure cautelari vengono solitamente classificate come conservative o anticipatorie.
La misura conservativa mira a scongiurare un’eventuale infruttuosità della futura sentenza per il possibile sopravvenire, durante lo svolgimento del processo, di fatti idonei a rendere impossibile o molto difficoltosa la concreta attuazione della sentenza stessa. La misura anticipatoria è rivolta a evitare il pregiudizio che deriva dal protrarsi dello stato d’insoddisfazione della situazione giuridica soggettiva, attraverso un provvedimento che ha un contenuto analogo a quello che avrebbe la sentenza nel caso di vittoria dell’istante [25].
Ma questo schema è stato elaborato in un processo che ha a oggetto il bene della vita e non la legittimità del provvedimento amministrativo impugnato e la trasposizione dello schema nel processo amministrativo si accompagna ad inevitabili adattamenti [26].
Solitamente nel giudizio in materia di appalti il ricorrente è titolare di un interesse legittimo pretensivo che di per sé avrebbe necessità di misure anticipatorie, tuttavia egli al tempo stesso abbisogna di una misura che sia conservatoria, al fine di evitare che il bene della vita venga consumato dall’amministrazione.
Nella logica della direttiva ricorsi – ma anche nella logica della nostra tradizionale disciplina del rito speciale in materia di appalti pubblici – la misura cautelare è pensata secondo lo schema del tipo conservativo. Si assume infatti che il ricorrente aspiri a un’aggiudicazione dell’appalto che sarebbe resa impossibile se, prima della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione impugnata, venisse stipulato (ed eseguito) il contratto con l’aggiudicatario controinteressato [27].
La misura cautelare consiste quindi nel conservare integra la possibilità di aggiudicare l’appalto al ricorrente che abbia ragione, evitando che il bene sia consumato dall’amministrazione [28].
Analizzando la prassi, tuttavia, la situazione rivela una notevole complessità per la tendenza a utilizzare ordinanze propulsive, che mirano a imporre all’amministrazione aggiudicatrice una revisione della decisione impugnata.
Si pensi alla sospensione dell’aggiudicazione impugnata dal concorrente che lamenta l’illegittima esclusione, sospensione che può non avere un effetto esclusivamente conservativo, qualora contenga anche l’ordine all’amministrazione di ripetere la gara valutando la domanda presentata dal ricorrente [29]. Effetto anticipatorio ha anche la misura cautelare dell’ammissione alla gara con riserva, quando il provvedimento di esclusione sia immediatamente impugnato [30]. Esempi tipici di misure propulsive (sempre a effetto anticipatorio) sono anche l’ordine di proroga del termine di presentazione delle offerte in una gara d’appalto, sul presupposto della sua incongruità in relazione ai complessi adempimenti richiesti ai concorrenti [31], oppure l’ordine di ripetizione del sub procedimento di verifica della congruità dell’offerta della ricorrente entro un termine che decorre dalla notificazione o dalla comunicazione dell’ordinanza cautelare, spesso con le modalità e con le garanzie precisate nella motivazione dell’ordinanza stessa [32].
Tutta queste misure sollevano il delicato problema della strumentalità della tutela cautelare.
Il problema sorge in relazione al fatto che le ordinanze propulsive necessitano di esecuzione da parte della stazione appaltante e trovare un equilibrio tra effettività e strumentalità della misura cautelare non pare affatto scontato [33].
Da una parte, la giurisprudenza ha riconosciuto alle ordinanze cautelari la “medesima efficacia” delle sentenze, “cosicché fino a quando l’ordinanza cautelare non sia revocata, modificata o sostituita da una pronuncia di merito, la stessa non può che ricevere ottemperanza” [34].
D’altra parte, “l’adozione dell’atto consequenziale con cui l’amministrazione dà esecuzione a un’ordinanza cautelare ha una rilevanza meramente provvisoria, in attesa che la sentenza di merito accerti se quel provvedimento sia o meno legittimo, e non incide in via definitiva sull’assetto dei rapporti in essere, ma mira a regolarli medio tempore, in conformità del dictum giudiziale di tipo cautelare” [35].
L’obbligo per l’amministrazione di conformarsi alla pronuncia cautelare “non può comunque dilatarsi fino a divenire un vincolo assoluto, riservato al giudicato di merito”; ciò “tanto più in presenza di un atto negativo da riesaminare, dopo avere riconosciuto fondata la denunzia di vizio motivazionale, in assenza di alcun indirizzo impartito per il prosieguo dell’attività amministrativa”, per modo che se, ad esempio, la nuova determinazione della stazione appaltante ha introdotto ulteriori elementi rimasti privi di pronunciamento da parte del giudice della cautela, non si può parlare di nullità della seconda determinazione per elusione della decisione cautelare [36].
Questo punto fermo appare però superato se non travolto nel momento il cui il giudice viene a stabilire che la sospensione cautelare dell’aggiudicazione di un servizio “è idonea a legittimare l’aggiudicazione e quindi l’esercizio del servizio da parte della ricorrente principale”. Il ragionamento che sta alla base dell’affermazione è ritenere che la concessione della tutela cautelare non possa ritenersi limitata, “sotto il profilo effettuale”, “solo all’inefficacia dell’assegnazione dell’appalto ma, in quanto rapportata alla ravvisata fondatezza di una causa di esclusione della ditta prima classificata, non esclude di per sé la rilevanza ad ogni altro effetto, dell’atto conclusivo della procedura ad evidenza pubblica tanto con particolare riferimento alle posizioni giuridiche da esso stesso prodotte per gli altri partecipanti utilmente collocatisi. Il che risulta coerente con la funzione anticipatoria, pur se incidentalmente rilevante in rapporto alla definizione del merito, della tutela cautelare suscettiva appunto di far conseguire all’interessato l’utilità sostanziale arrecata dal provvedimento coinvolto nella singola vicenda, utilità peraltro materialmente realizzabile anche ad esito del cd. processo esecutivo cautelare, ora codificato” [37].
Qui l’esecutività della misura cautelare viene applicata a misure anticipatorie non della sentenza, ma dell’attività amministrativa conseguente alla sentenza stessa. Tuttavia in tal maniera pare difficile vedere rispettato il carattere di strumentalità proprio della misura cautelare.
Il problema che queste misure pongono è che il giudice in sede cautelare viene a fissare all’amministrazione le regole del suo comportamento, con il rischio che l’azione cautelare si trasformi in azione principale in forma abbreviata a seguito di una cognizione superficiale.
Il processo cautelare anticipatorio ha sempre in sé il rischio di divenire un processo sommario e questo rischio è particolarmente vivo in materia di appalti, ove, come si è visto, la giurisprudenza tende da diversi punti di vista a consolidare l’assetto degli interessi definito in sede cautelare.
Probabilmente la tendenza del giudice amministrativo a travalicare il limite della strumentalità della misura cautelare e a concentrare nella fase cautelare tutto il giudizio è stata “incentivata” dallo stesso legislatore, quando ha introdotto l’istituto della definizione immediata del giudizio in sede cautelare.
Ma, di fronte all’affiorare di tendenze del genere, è necessario ricordare che l’effettività della tutela si realizza nel rispetto e non a discapito del giusto processo. Proprio per questo la tutela cautelare deve restare rigorosamente all’interno del limite della strumentalità, dato che il potere cautelare è fondato sulla semplice supposizione della fondatezza della pretesa, quindi su di una cognizione che per definizione non è neppure sommaria, ma soltanto superficiale.

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(*) Il testo costituisce la rielaborazione dell’intervento presentato all’incontro Il contenzioso sulle procedure di affidamento degli appalti pubblici organizzato dal Centro di Studi sulla Giustizia presso l’Università degli Studi di Milano, 20 gennaio 2011 ed è destinato alla pubblicazione nella rivista Diritto processuale amministrativo.
[1] Per queste distinzioni cfr. Proto Pisani, Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro, in Foro it., 1973, V, 205 ss.; Nigro, Trasformazioni dell’amministrazione e tutela giurisdizionale differenziata, in La riforma del processo amministrativo, Milano, 1980, 177 ss.
[2] Merusi, Diritto e processo tra azioni cautelari e riti speciali amministrativi, in Rossi Sanchini (a cura di), La tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 2006, 171 ss., 173.
[3] La Corte costituzionale, con la sentenza 1 febbraio 1982, n. 8, in www.giurcost.org, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale della disposizione, precisando che con la norma in questione il legislatore ha inteso affrontare il “problema delle conseguenze connesse al prolungarsi degli effetti di una pronuncia positiva di sospensione quando tardi eccessivamente la decisione sul merito del gravame”, “dato che in tal caso rimane ostacolata la realizzazione delle opere”; quindi la disposizione mira ad “evitare la possibilità di danni gravi alla soddisfazione del pubblico interesse ed insieme maggiormente stimolare il giudice amministrativo di primo grado a risolvere rapidamente nel merito le controversie sottopostegli e … a consentire o negare in via definitiva la realizzazione dell’opera”. Così la Corte non ha ravvisato ragioni di contrasto della disposizione in questione né con l’art. 3, “perché la materia delle opere pubbliche e di pubblica utilità ha sempre formato oggetto di attenzione particolare da parte del legislatore soprattutto al fine di accelerarne le procedure e, quindi, il soddisfacimento degli interessi pubblici ad essa connessi”, né con gli artt. 24, 103 e 113, e cioè con il diritto di difesa, che non sarebbe soppresso e neppure gravemente limitato.
[4] A tal fine il presidente fissava l’udienza per la discussione non oltre 90 giorni dal deposito dell’istanza, oppure, nel caso in cui l’istanza fosse proposta all’udienza già fissata per la discussione della domanda cautelare, entro 60 giorni (art. 31bis, co. 3°).
[5] Su questa tendenza cfr., per tutti, Proto Pisani, Verso la residualità del processo a cognizione piena?, in Foro it., 2006, V, 53 ss.
[6] Cons.St., sez. VI, 5 agosto 1999, n. 1018, in www.giustizia-amministrativa.it.
[7] “L’essenza della cognizione sommaria … non è data da un minor grado di razionalità dell’accertamento logico compiuto dal giudice, bensì dalla circostanza che questo accertamento è il frutto di un processo che si è svolto secondo forme e termini rimessi per la massima parte alla discrezionalità del giudice e non predeterminate dal legislatore” (Proto Pisani, Giusto processo e valore della cognizione piena, in Riv.dir.civ., 2002, I, 265 ss., 269).
[8] Graziosi, La cognizione sommaria del giudice civile nella prospettiva delle garanzie costituzionali, in Riv.trim.dir.proc.civ., 2009, I, 137 ss., 139.
[9] Con la conseguenza che non sarebbe configurabile “una limitazione o una soppressione del diritto delle parti di chiedere ed ottenere un provvedimento interinale e cautelare, ricevendo queste una immediata pronuncia che definisce la lite, rendendosi superflua ed irrilevante una specifica tutela cautelare”, così Corte costituzionale, 10 novembre 1999, n. 427, in www.giurcost.org.
[10] In particolare si è ritenuto che la decisione del ricorso prima della scadenza dei termini dilatori previsti per l’udienza di discussione violi “interessi processuali primari”, quali il diritto del ricorrente di proporre motivi aggiunti e il diritto del controinteressato di proporre ricorso incidentale, a maggior ragione quando, al momento dell’esame dell’istanza cautelare, alcuni parti necessarie non siano ancora costituite e non sia scaduto il termine per la loro costituzione (Travi, Dubbi di legittimità del giudizio abbreviato in materia di opere pubbliche, in Urb.app., 1998, 945 ss., 950).
[11] Proto Pisani, Appunti sul valore della cognizione piena, in Foro it., 2002, V, 65 ss.
[12] Su questo fenomeno cfr. Ramajoli, Il processo in materia di pubblici appalti da rito speciale a giudizio speciale, in Greco (a cura di), Il sistema della giustizia amministrativa negli appalti pubblici in Europa, Milano, 2010, spec. 122 ss.
[13] Cfr. Biavati, Europa e processo civile. Metodi e prospettive, Torino, 2003, 121; Oriani, Il principio di effettività della tutela giurisdizionale, Napoli, 2008, spec. 66 ss.
[14] I primi due strumenti sono contenuti tutt’ora nel codice dei contratti pubblici, in quanto si riferiscono a fasi dell’attività amministrativa precedenti all’instaurazione del giudizio, anche se sono idonei a produrre effetti processuali, l’ultimo invece, pure esso originariamente contemplato nel codice dei contratti pubblici, è da ultimo confluito nel c.p.a., subendo talune modifiche; sul punto cfr. De Pretis, Il sistema della protezione preventiva, in Greco (a cura di), Il sistema, cit., 3 ss.
[15] Per un’applicazione del principio cfr. Tar Piemonte, sez. II, 29 ottobre 2010, n. 3939; Tar Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 20 ottobre 2010, n. 942; Tar Lazio, Roma, sez. II, 2 dicembre 2010, n. 35031, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[16] Precisa poi il combinato disposto dell’art. 14, co. 3°, c.p.a. e dell’art. 11, co. 10ter, del codice dei contratti pubblici, che in sede di esame della domanda cautelare l’effetto sospensivo cessa se il giudice si dichiara incompetente, o fissa la data di discussione “senza concedere misure cautelari” oppure se rinvia al merito, con il consenso delle parti, l’esame della domanda cautelare.
[17] In tema cfr. Maellaro, Giurisdizione e strumenti di tutela, in Clarich (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici, Torino, 2010, 1075 ss., 1096.
[18] Nel c.p.a. il rito in materia di appalti non è stato strutturato come rito autonomo e separato dal rito cd. abbreviato, come era invece nella bozza originaria predisposta dal Consiglio di Stato e nel primo testo approvato dal Governo. Si è scelto di riunire alcuni giudizi, tra cui quelli in tema di contratti pubblici (“i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture”), entro un unico rito abbreviato disciplinato all’art. 119, dettando però specifiche disposizioni per il processo qui in esame (artt. 120-125). Ne risulta però un continuo gioco di rinvii interni non sempre lineare, visto che al rito in materia di appalti si applicano le disposizioni sui riti abbreviati di cui all’art. 119, salvo espresse deroghe (art. 120, co. 3°) e, a sua volta, al procedimento cautelare del rito abbreviato si applicano le disposizioni previste per il giudizio ordinario, in quanto non esplicitamente derogate (art. 119, co. 4°). In tema cfr. Lipari, Commento all’art. 119, in Caringella e Protto (a cura di), Codice del nuovo processo amministrativo, 2010, 1092 ss.
[19] Per un’applicazione della disposizione cfr. Tar Lazio, Roma, sez. III, ord. 11 novembre 2010, n. 4890, in www.sospensiveonline.it.
[20] “Il ricorso potrebbe essere proposto anche pretestuosamente per ottenere la sospensione ex lege della stipula, magari dall’impresa uscente che, in tal modo, può vedersi prorogato lo svolgimento del servizio o dei lavori fino alla stipula del nuovo contratto”; così Chieppa, Il codice del processo amministrativo, Milano, 2010, 576.
[21] Lipari, La direttiva ricorsi nel codice del processo amministrativo: dal 16 settembre 2010 si cambia ancora?, in www.giustamm.it.
[22] Corletto, Il procedimento cautelare, in www.giustamm.it, 7.
[23] Nel rito qui in esame la tutela cautelare ante causam, sulla cui utilità molti avevano già espresso dubbi in passato (Villata, Osservazioni in tema di incidenza dell’ordinamento comunitario sul sistema italiano di giustizia amministrativa, in questa Rivista, 2006, 848 ss.; M.A. Sandulli, La tutela cautelare nel processo amministrativo, in www.federalismi.it, parr. 4-5) è destinata ad essere ulteriormente circoscritta a causa della previsione di efficaci strumenti di sterilizzazione dell’attività che conduce alla stipula del contratto (in questo senso cfr. De Pretis, op.cit., 39). Si è tuttavia notato che persisteranno ipotesi in cui la tutela ante causam sarà idonea a produrre un’utilità per il ricorrente: ad esempio, quando non è stata impugnata l’aggiudicazione definitiva, bensì altri atti quali i bandi, le esclusioni, le sanzioni o le iscrizioni nel casellario informatico; oppure quando è stata impugnata l’aggiudicazione definitiva, ma non si sia prodotto l’automatico effetto sospensivo perché la stazione appaltante ha avviato l’esecuzione d’urgenza del contratto oppure si è avvalsa di una delle deroghe normativamente previste all’obbligo di standstill, oppure ancora quando ha violato l’effetto automatico sospensivo (De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi, in www.giustizia-amministrativa.it, par. 10.12.a).
[24] Corte costituzionale, n. 249/1996, cit., punto 2.1 del considerato in diritto. Sulla nota affermazione di Chiovenda secondo cui “la sentenza che accoglie la domanda deve attuare la legge come se ciò avvenisse al momento della domanda giudiziale: la durata del processo non deve andare a detrimento dell’attore”, cfr. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, Napoli, 1965 (ristampa inalterata del 1923), 137, 226.
[25] Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, 38 ss.; sulla riforma adottata nel processo civile con la legge n. 80/2005, che ha attenuato o, per lo meno reso eventuali, i tratti di strumentalità della tutela cautelare di tipo anticipatorio, in quanto il provvedimento cautelare anticipatorio è in grado di durare a tempo indefinito, cfr., per tutti, Consolo, Le tutele: di merito, sommarie ed esecutive, Torino, 2010, 267 ss.
[26] Sul punto cfr. Ricci, Profili della nuova tutela cautelare amministrativa del privato nei confronti della p.a., in questa Rivista, 2002, 276 ss.; Bove, La tutela cautelare nel processo amministrativo, in www-judicium.it, 10-11.
[27] In tema cfr. Ramajoli, La Cassazione riafferma la giurisdizione ordinaria sul rapporto contrattuale tra amministrazione e aggiudicatario, in questa Rivista, 2008, 523 ss., spec. 543 ss.; Id., L’Adunanza plenaria risolve il problema dell’esecuzione della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione in presenza di contratto, ivi, 2008, 1165 ss., spec. 1177 ss.
[28] Si ritiene così sussista danno grave e irreparabile, “pur in relazione al bilanciamento con l’interesse pubblico all’espletamento della fornitura”, quando l’affidamento della fornitura stessa alla controinteressata “precluderebbe irrimediabilmente alla ricorrente di ottenere la reintegrazione in forma specifica del pregiudizio subito” (Tar Piemonte, Torino, sez. II, ord. 13 dicembre 2010, n. 906, in www.sospensiveonline.it). Ma già sotto il vigore della precedente disciplina il giudice in sede cautelare aveva imposto l’inibizione della stipulazione del contratto (Tar Umbria, sez. I, ord. 10 giugno 2009, n. 74, ivi), oppure aveva accolto l’istanza cautelare ai limitati fini del differimento della stipulazione del contratto fino all’esito della decisione di merito (Cons.St., sez. V, ord. 9 giugno 2010, n. 2682, ivi), o, ancora, aveva inibito all’amministrazione di dare medio tempore esecuzione al contratto già stipulato con la controinteressata (Tar Lombardia, Brescia, ord. 12 marzo 2010, n. 146, ivi).
[29] Tar Lombardia, Brescia, ord. 15 ottobre 2010, n. 738, in www.sospensiveonline.it.
[30] Tar Puglia, Bari, sez. I, ord. 7 ottobre 2010, n. 721, in www.sospensiveonline.it.
[31] Cons.St., sez. V, ord. 12 giugno 2001, n. 3209, in www.sospensiveonline.it.
[32] Tra le tantissime cfr. Tar Lombardia, Milano, sez. I, ord. 15 luglio 2010, n. 751; Tar Lombardia, Milano, sez. I, ord. 12 novembre 2010, n. 1249; Tar Lombardia, Milano, sez. I, ord. 12 novembre 2010, n. 1250, tutte in www.sospensiveonline.it.
[33] Sul punto cfr., tra i tanti, Travi, Misure cautelari di contenuto positivo e rapporti fra giudice amministrativo e pubblica amministrazione (nota a Cons.St., sez. V, 21 giugno 1996, n. 1210), in questa Rivista, 1997, 168 ss.; Andreis, Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 1996, spec. 77 ss., 306 ss.
[34] Cons.St., sez. V, 21 giugno 2007, n. 3331, in Urb.app., 2007, 1236, con nota di Andreis, Pronuncia cautelare, esecuzione e rinnovazione dell’attività amministrativa.
[35] Tar Emilia Romagna, Parma, ord. 1 luglio 2008, in www.sospensiveonline.it.
[36] Cons.St., sez. V, 11 agosto 2010, n. 5638, in www.giustizia-amministrativa.it.
[37] Tar Lazio, Latina, sez. I, 12 giugno 2009, n. 571, in www.giustizia-amministrativa.it.

(pubblicato il 14.11.2011)

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L'articolo La tutela cautelare nel contenzioso sulle procedure di affidamento degli appalti pubblici (*) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Sistema di giustizia amministrativa e sistema di giustizia in materia di appalti pubblici. – 2. Irrilevanza per il diritto europeo del modello organizzatorio di tutela giurisdizionale nazionale e autonomia processuale degli Stati membri. – 3. La nuova direttiva ricorsi e l’innalzamento degli standard minimi di tutela giurisdizionale. – 4. La disciplina delle azioni esperibili nei vari Stati membri. – 5. La generale azionabilità processuale delle situazioni giuridiche soggettive di origine europea. – 6. La correlazione tra il bisogno di tutela sostanziale e lo strumento di tutela giurisdizionale. – 7. Le culture giuridiche processuali degli Stati membri.

1. L’attuazione da parte degli Stati membri delle varie direttive ricorsi che si sono succedute nel tempo ([1]) ha consentito che si realizzasse una disciplina complessiva omogenea, sì da potere individuare di un diritto comune europeo degli appalti pubblici?
E’ nota la tesi secondo cui da un paio di decenni a questa parte si sta assistendo a una progressiva convergenza della disciplina generale del processo nei confronti dell’amministrazione nei vari Paesi dell’Europa, per lo meno continentale.
Alla base del fenomeno vi sarebbe l’esistenza di concezioni comuni sui contenuti necessari della tutela avverso l’amministrazione, in particolare circa la necessità di un superamento del modello meramente demolitorio, per approdare a una tutela piena o tendenzialmente piena ([2]).
A prescindere dalla correttezza o meno di questa tesi, si deve sottolineare che il tema dell’uniformazione degli strumenti di tutela nei confronti della pubblica amministrazione è autonomo e distinto da quello relativo alla formazione di un diritto processuale comune in materia di appalti pubblici.
Il sistema di giustizia nella materia degli appalti appare fin dall’origine molto diverso dai sistemi ordinari di giustizia nei confronti dell’amministrazione e si sviluppa secondo logiche proprie, che solo tangenzialmente incrociano i temi generali della giustizia amministrativa.
In sintesi, richiamando una nota espressione di Nigro ([3]), nel processo in materia di appalti “campeggia” non l’atto, ma il contratto: la tensione dialettica da cui scaturisce la disciplina processuale europea è quella tra rispetto delle regole sulle procedure di aggiudicazione ed esigenze di stabilità dei rapporti contrattuali.
Tant’è che in Europa il sindacato sulle procedure di affidamento non è stato incentrato sul processo costitutivo, che si riteneva mal si conciliasse con gli strumenti bilaterali, e la maggior parte degli Stati membri aveva inizialmente optato esclusivamente per una tutela di tipo risarcitorio, che lasciasse intangibile il contratto stipulato a seguito di affidamenti in violazione della relativa normativa ([4]).
Di conseguenza, date le peculiarità che contraddistinguono il processo in tema di appalti pubblici, la riflessione sull’emersione di un diritto comune in materia deve svilupparsi attraverso passaggi logici diversi rispetto a quelli che sono stati seguiti con riguardo alla presunta uniformazione del processo contro l’amministrazione pubblica in generale.

2. Sia il punto di partenza sia l’attuale punto di arrivo, segnati dalla ricezione, rispettivamente, della direttiva 89/665 e della direttiva 2007/66, paiono alquanto disomogenei. Questa disomogeneità è palese anche a voler evitare dicotomie eccessivamente semplificanti che pongono, da un lato, gli ordinamenti italiano, francese e spagnolo con i loro condizionamenti pubblicistici, dall’altro lato, gli ordinamenti tedesco, inglese e irlandese con la loro impostazione privatistica.
Le direttive di armonizzazione tendono a creare un diritto comune per il raggiungimento di un determinato obiettivo e sottraggono sfere di sovranità nazionale. Così anche il processo, divenuto oggetto di disciplina nelle diverse direttive ricorsi, che sono direttive di armonizzazione ai sensi dell’art. 114 TFUE (ex art. 95 TCE), non è più un’esclusiva prerogativa nazionale.
Ma la pretesa di applicare regole comuni fa paradossalmente emergere le differenze.
Ciò si coglie nel modo in cui gli Stati membri recepiscono e ancora prima interpretano le direttive ([5]).
Ciascuno Stato parte dalla sua tradizione e il condizionamento interno è forte e talvolta anche inconsapevole.
Anzitutto, per il diritto europeo è irrilevante il modello organizzativo di tutela nazionale, che può essere monistico o dualistico, oppure anche al di fuori della giurisdizione, purché l’organo che decide il ricorso sia indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice ([6]).
L’individuazione dell’autorità giudicante in materia costituisce un mero dato organizzativo demandato all’autonomia e alla tradizione dei vari Stati membri. Essa non rientra all’interno dei requisiti “minimi” di garanzia di tutela effettiva.
E così la tutela in materia è demandata al giudice amministrativo in Italia, in Francia, in Spagna e in Svezia, mentre in Gran Bretagna e Irlanda alla giurisdizione civile della High court, in Germania la competenza spetta poi ad un’autorità amministrativa indipendente o organismo paragiurisdizionale, le cui decisioni sono impugnabili in un unico grado davanti alla sezione delle aggiudicazioni presso la Corte d’appello ([7]), e analoga è la scelta compiuta in Polonia, ove la tutela è fornita da un organo paragiurisdizionale (camera nazionale d’appello) e in via successiva dalla District Court, che è giudice ordinario, mentre parzialmente diversa è la scelta fatta in Austria, dove le decisioni dell’Autorità di vigilanza sugli appalti sono oggetto di ricorso straordinario alla corte amministrativa ([8]).
Peraltro, le differenze all’interno degli Stati membri hanno potuto ampiamente svilupparsi, perché vi è stato un atteggiamento di originaria cautela in materia processuale da parte del diritto europeo.
Esso si fondava sul principio di autonomia processuale degli Stati membri. In base a tale principio il diritto europeo deve contare unicamente sugli strumenti processuali di ciascuno Stato membro per la tutela delle posizioni soggettive che esso produce ([9]).
Le prime direttive ricorsi (89/665/CEE e 92/13/CEE) miravano a offrire rimedi “minimi” alle imprese vittime di violazioni della disciplina europea da parte delle amministrazioni aggiudicatrici e quindi introducevano standard ridotti di garanzia della tutela giurisdizionale e di effettività.
Esse configuravano un sistema di tutela che si esprimeva nella garanzia di ricorsi “efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibili”, capaci di assicurare, oltre a una tutela preventiva mediante provvedimenti provvisori, una tutela successiva che contemplava “eventualmente accanto o a seguito dell’annullamento dell’atto illegittimo, l’obbligo di risarcire i danni subiti” (art. 1, par. 1, e art. 2, par. 1).
Tuttavia si demandava al diritto nazionale la determinazione degli effetti dell’esercizio dei poteri di annullamento delle procedure di aggiudicazione illegittime sul contratto stipulato in seguito all’aggiudicazione dell’appalto (art. 2, comma 6).
Inoltre, come meglio si vedrà in seguito, non emergeva con chiarezza quale rimedi fossero con precisione esperibili dagli interessati, dal momento che la direttiva 89/665 non forniva una definizione delle decisioni illegittime di cui si poteva chiedere l’annullamento.

3. Come è noto, l’approccio non eccessivamente invasivo o minimalista seguito nelle prime direttive ricorsi non ha prodotto risultati soddisfacenti.
Così nella nuova direttiva ricorsi si è seguita un’impostazione più radicale, con un ulteriore innalzamento dell’asta degli standard minimi di effettività e con una sempre maggiore precisazione nell’indicazione dei contenuti della tutela.
In particolare, sono state introdotte forme originarie di azioni processuali comuni, quale reazione al diritto processuale nazionale della maggior parte degli Stati membri che si limitava a prevedere una tutela risarcitoria per equivalente, escludendo che la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione potesse travolgere anche il contratto.
Si è profilato così un importante ampliamento delle utilità che il soggetto è in grado di conseguire attraverso la pronuncia, grazie all’azione di privazione degli effetti del contratto (art. 2 quinquies).
Vi sono poi nella nuova direttiva ricorsi anche altri meccanismi che permettono di innalzare lo standard di effettività della tutela giurisdizionale, molti dei quali importati dalle diverse previgenti discipline nazionali: precisi obblighi di pubblicità e di comunicazione in capo alla stazione appaltante, un’adeguata tutela preventiva mediante l’istituto dello stand still, una puntuale disciplina dei termini, la possibilità di sanzioni alternative (artt. 2, 2 bis, 2 quater, 2 sexies, 2 septies).
Logicamente laddove queste novità contenute nella direttiva erano già presenti nelle singole normative interne, la loro previsione all’interno della direttiva ha comportato solo puntuali adattamenti ([10]).
Ma con riferimento ad altri profili, come quello delle sanzioni alternative, la direttiva non ha affatto adottato soluzioni “capaci di inserirsi senza molti problemi nella gran parte degli ordinamenti nazionali”, creando così dubbi addirittura di legittimità costituzionale ([11]).

4. Nonostante l’analiticità della nuova direttiva ricorsi, il panorama attuale risulta ancora frastagliato e la diversità delle soluzioni nei vari Stati membri è profonda.
Se, come sopra notato, l’individuazione dell’autorità giudicante in materia non rientra all’interno dei requisiti “minimi” di garanzia di tutela effettiva, altrettanto è da darsi, come naturale conseguenza, del profilo della concentrazione della tutela.
Infatti l’art. 2, par. 2, della direttiva, rimane asettico sul punto e stabilisce che i diversi poteri decisori “possono essere conferiti ad organi distinti responsabili di aspetti differenti della procedura di ricorso”.
Se in Italia si è colta l’occasione del recepimento della direttiva per consentire al giudice amministrativo di estendere la sua cognizione in via esclusiva anche sulla sorte del contratto (ora art. 133 c.p.a.), in molti Stati membri permangono sistemi a doppia giurisdizione.
Ma siffatto sistema a doppia giurisdizione non attraversa la coppia aggiudicazione-contratto, come era finora accaduto in Italia ([12]), bensì la coppia tutela costitutiva-tutela risarcitoria.
Così in Francia e in Svezia l’azione risarcitoria spetta al giudice ordinario, mentre è il giudice amministrativo a pronunciarsi con effetti demolitori sulle procedure di affidamento e sui contratti ([13]).
Del resto anche in Paesi che manifestano una spiccata preferenza per i sistemi paragiurisdizionali di risoluzione delle controversie, come la Germania e l’Austria, vige un regime di doppia tutela, per cui se l’organo amministrativo indipendente è competente per la procedura di riesame e per la procedura di accertamento, invece la tutela risarcitoria compete al giudice ordinario ([14]).
Inoltre, su alcune questioni la direttiva tace del tutto, lasciando le premesse per impostazioni nazionali divergenti.
Vero è che ovunque il recepimento della direttiva ha portato con sé l’introduzione di nuovi mezzi di tutela che hanno addolcito la regola della tendenziale inattacabilità del contratto, la quale comunque già in passato conosceva eccezioni ([15]).
Ma la tipologia delle azioni offerta nei diversi Stati membri non è affatto la medesima. Si pensi alla possibilità di impugnare direttamente e autonomamente il contratto.
Il discorso riguarda in particolare ordinamenti giuridici non tanto di common law, in cui è scontata l’impugnativa diretta del contratto, quanto piuttosto ordinamenti che da sempre hanno abbracciato un modello di processo avverso l’azione dell’amministrazione imperniato sull’annullamento dell’atto.
In occasione del recepimento della direttiva s’inizia a delineare una divaricazione anche tra questi ordinamenti precedentemente assai vicini tra loro. Infatti, nonostante Francia, Spagna, Svezia e Italia condividano la medesima impostazione pubblicistica, solo negli ordinamenti francese, spagnolo e svedese è possibile impugnare il contratto indipendentemente dall’azione di annullamento degli atti della serie procedimentale ([16]).
Diversa l’impostazione adottata in occasione della recezione della direttiva nell’ordinamento italiano, ove domina ancora la logica impugnatoria del processo. Qui la tutela di annullamento dell’aggiudicazione è il presupposto giuridico di ogni altra tutela (artt. 120 ss. c.p.a.) e ciò vale sia per la tutela intesa alla dichiarazione d’inefficacia del contratto sia per quella risarcitoria ([17]).
Venendo al quantum di tutela offerta, talvolta l’inefficacia del contratto non è mai retroattiva e incide solo sulle obbligazioni non ancora adempiute, come in Inghilterra e in Irlanda ([18]).
In Italia invece non solo è contemplata una pronuncia d’inefficacia del contratto in via retroattiva, ma è possibile privare di effetti il contratto, oltre che nei casi di violazioni gravi, come impone la direttiva, anche negli altri casi, i quali invero non impediscono la reazione tempestiva degli interessati (art. 122 c.p.a.). Tant’è che la dottrina ha criticato la scelta di non garantire in questi casi di violazioni meno gravi la persistente efficacia del contratto, circoscrivendo, come del resto previsto dalla direttiva, la tutela del ricorrente al risarcimento dei danni per equivalente ([19]).

5. Quindi la disomogeneità delle soluzioni processuali adottate pare evidente. Essa giustifica una risposta negativa al quesito circa la formazione di un diritto comune europeo in materia di appalti pubblici e conferma altresì la difficoltà di ricondurre i sistemi di tutela in argomento all’ambito tradizionale della giustizia avverso la pubblica amministrazione.
Però con questa affermazione la riflessione non può dirsi conclusa.
Vi sono importanti elementi comuni, che sono maturati grazie sia alle direttive, sia ai problemi evidenziatisi in sede di loro recepimento nei vari Stati membri, sia, non da ultimo, al contributo della giurisprudenza.
Proprio la ricognizione delle differenze che ancora residuano tra i diversi processi nazionali in materia consente di riflettere su cosa si abbia veramente in comune, sul fatto se vi siano radici universali agli Stati membri. L’Europa del diritto è innanzi tutto “tensione dialettica tra particolare e universale, tra frammentazioni statuali e respiro transnazionale” ([20]), come era già stato all’epoca dello ius comune, diritto transnazionale per definizione, nonché prima unificazione del diritto europeo ([21]).
Inizialmente gli interventi europei in materia sono stati volti a realizzare la parità di condizioni giuridiche tra i potenziali contraenti.
Le direttive sulle procedure di aggiudicazione avevano lo scopo di facilitare la partecipazione alle gare d’appalto di operatori economici stabiliti in Stati membri diversi da quello in cui avveniva aggiudicato l’appalto e, di conseguenza, avevano lo scopo di aumentare la concorrenza tra le imprese.
Il coordinamento delle procedure nazionali era ritenuto opportuno per “completare” in sede applicativa i divieti di discriminazione tra gli operatori interessati, assicurando, mediante appunto le norme di coordinamento, “una trasparenza che permett(esse) un miglior controllo dell’osservanza de(i) diviet(i) in questione” ([22]).
Come giustamente messo in rilievo ([23]), al diritto dell’Unione non interessa tanto sanzionare l’assenza di principi nazionali non rigorosamente economici quanto piuttosto il fatto che i diversi possibili principi nazionali non producano discriminazioni tra gli operatori interessati; ciò che si ha di mira non è tanto la “concorrenza” bensì il “mercato interno” aperto e libero da discriminazioni. E difatti le direttive non hanno prodotto un fenomeno di liberalizzazione, ma al contrario hanno causato un forte aumento della normativa giuridica in materia.
L’opera di armonizzazione delle legislazioni dei vari Stati membri ha riguardato dapprima esclusivamente le regole sostanziali in materia di appalti pubblici e in particolare il solo procedimento di aggiudicazione.
Poi si è avuta un’armonizzazione anche delle regole processuali, allo scopo di attribuire agli offerenti e agli interessati diritti azionabili all’osservanza delle disposizioni normative.
Tuttavia – ed è questo il punto essenziale – prima ancora che diventassero operative le regole dettate dalla direttiva ricorsi, la giurisprudenza europea ha fornito la prima, basilare, condizione per la costruzione di un diritto processuale comune in materia.
Si allude qui alle famose pronunce che hanno interpretato le direttive sulle procedure di aggiudicazione in materia di lavori e forniture nel senso che l’obiettivo da esse perseguito sia “quello di attribuire diritti soggettivi ai singoli”, che “le norme di partecipazione e di pubblicità delle direttive che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici hanno lo scopo di proteggere l’offerente dall’arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice” e che “una tutela siffatta non può essere effettiva se l’offerente non può avvalersi di tali norme nei confronti dell’amministrazione e far valere eventualmente la loro violazione dinanzi ai giudici nazionali” ([24]).
Nella sentenza del 1995 che ha contrapposto la Commissione alla Germania si afferma addirittura che l’esigenza di una tutela giurisdizionale effettiva discende dalle direttive sulle procedure di aggiudicazione, mentre la sopravvenuta direttiva ricorsi “si limita a rafforzare i meccanismi esistenti, sia sul piano nazionale sia sul piano comunitario, per garantire l’effettiva applicazione delle direttive comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere sanate” ([25]).
Oggi nessuno dubita della possibilità per l’Unione di disciplinare le modalità processuali di applicazione del diritto europeo.
Ma per giungere a questo risultato sono state necessarie tappe intermedie, realizzate dalla citata giurisprudenza, che hanno preso le mosse dal riconoscimento della generale azionabilità processuale delle situazioni giuridiche soggettive esistenti sul piano del diritto sostanziale europeo ([26]).
Il merito di questa giurisprudenza è stato notevole, specie in quegli ordinamenti, come quello tedesco o quello inglese, in cui le regole in materia, eccentriche rispetto a quelle vigenti per i contratti privati, erano originariamente concepite alla stregua di mere norme interne prive di rilevanza esterna.
Con la procedimentalizzazione dell’azione negoziale ad opera del diritto europeo le scelte dell’amministrazione acquistano rilevanza esterna e divengono sindacabili da parte dei concorrenti interessati all’aggiudicazione di un appalto ([27]).
Questo è il primo punto essenziale, dal quale risulta che il diritto europeo degli appalti pubblici prende le mosse da un singolare incrocio tra prospettive di civil law e di common law: da un lato, l’approccio continentale porta a interpretare una disciplina procedimentale come norma attributiva di diritti ai singoli interessati, dall’altro, l’approccio anglosassone porta a sottolineare che è dall’esistenza di un efficace rimedio processuale che diventa effettiva la stessa situazione sostanziale.
In quest’ultima impostazione si coglie l’influenza della disciplina di common law, imperniata su rimedi processuali specifici per specifiche situazioni. Ma quest’ottica, a sua volta, è una eredità del diritto romano, a testimonianza dell’origine continentale del common law inglese ([28]).
Da quanto esposto risulta anche che la tutela giurisdizionale offerta dal diritto europeo è di tipo soggettivo, perché fin da subito emerge che la violazione di norme non rileva di per sé, ma solo se lede situazioni giuridiche soggettive.

6. Il secondo aspetto importante da sottolineare è la centralità che il diritto europeo attribuisce al tema dell’effettività.
Come si è visto l’approccio iniziale del legislatore europeo è stato massimamente rispettoso delle specificità nazionali.
Tuttavia la realtà ha mostrato come gli strumenti processuali nazionali possano interferire con l’applicazione della normativa sostanziale europea, pregiudicandone l’effettività, ossia la capacità di una norma di essere concretamente osservata.
Così dall’esigenza di assicurare l’effettività del diritto dell’Unione è scaturita la fissazione di limiti al principio dell’autonomia processuale degli Stati membri e quindi limiti all’applicazione di strumenti processuali nazionali ([29]).
Tali limiti possono essere d’origine giurisprudenziale – e in tal caso sono in prevalenza di tipo negativo ([30]) – ma nella materia degli appalti i limiti sono soprattutto d’origine normativa e d’ordine positivo ([31]).
Essi hanno reso normale l’iniziativa legislativa dell’Unione in campo processuale. Tuttavia ciò vale logicamente solo per quanto riguarda le controversie con implicazioni transnazionali, elemento che conduce a una notevole difformità di disciplina tra appalti sopra soglia e appalti sotto soglia in taluni Stati membri ([32]).
I limiti all’autonomia processuale degli Stati membri o, in una prospettiva ribaltata, la normalità dell’intervento europeo in campo processuale trovano la loro fonte nell’esigenza di un’effettiva tutela giurisdizionale, che a sua volta risponde all’obiettivo di garantire l’effetto utile del diritto comunitario.
Di conseguenza, in questa logica il diritto processuale viene ad assumere tratti di strumentalità. Tuttavia è necessaria a tal proposito qualche ulteriore precisazione.
Autonomia del processo e strumentalità del medesimo sono coppie contrapposte che hanno da sempre attraversato il diritto processuale ([33]).
Il processo è per sua natura strumentale: è strumento di attuazione e di tutela di situazioni di diritto materiale, “trae … il proprio contenuto e la propria stessa consistenza da queste situazioni al cui servigio è posto”. D’altro canto, il processo “dà vita ad una distinta realtà” e i suoi fenomeni “si ordinano, si muovono ed operano in un sistema autonomo”; di qui la necessità di una “considerazione processuale autonoma e formale indifferente, almeno per via diretta e immediata, ai possibili contenuti sostanziali” ([34]).
Si suole affermare che nel particolare contesto europeo la strumentalità del processo assume una coloritura oggettiva specifica: è strumentalità nei confronti dell’effetto utile del diritto europeo, nei confronti dell’efficacia diretta e del primato del diritto dell’Unione europea. Il processo nazionale diverrebbe così strumento di attuazione del diritto europeo in senso oggettivo ([35]).
Questo rilievo è sicuramente corretto ma non deve far perdere di vista che la struttura del processo è indifferente rispetto al suo scopo. Scopo qui inteso in senso esterno e ravvisato esclusivamente nell’interesse alla cui soddisfazione il mezzo giurisdizionale tende.
Se correlazione vi deve essere, essa non si verifica tra il processo e il suo scopo o la sua funzione intesa in senso esterno e trascendente rispetto agli istituti processuali, ma tra il processo e la sua funzione interna, così come l’identifica “il particolare contenuto o oggetto del processo, che altro non è se non l’oggetto su cui cade la potestà decisoria” ([36]).
Questo punto è stato affrontato nell’altra fondamentale pronuncia della Corte di giustizia in materia di appalti pubblici, accanto alla già menzionata sentenza del 1995 che ha interpretato la disciplina procedimentale come norma attributiva di diritti ai singoli interessati.
Inizialmente, come sopra ricordato, la direttiva ricorsi non chiariva con precisione i rimedi esperibili dai soggetti interessati, visto che la direttiva 89/665 non si dava cura di indicare le decisioni illegittime di cui si poteva chiedere l’annullamento giurisdizionale. A ciò ha provveduto la sentenza Alcatel del 1999, la quale ha affermato che l’art. 2 della direttiva 89/665 si deve interpretare nel senso che dalla direttiva “non si può dedurre che una decisione illegittima di aggiudicazione di un appalto pubblico non è compresa tra le decisioni illegittime che possono costituire oggetto di un ricorso d’annullamento” (punti 32 e 43) e pertanto gli Stati membri sono tenuti a prevedere in ogni caso una procedura di ricorso che consenta al ricorrente di ottenere l’annullamento di tale decisione, indipendentemente dalla possibilità di ottenere un risarcimento del danno (punto 43) ([37]).
A questa conclusione si giunge perché, secondo la sentenza, l’azione di annullamento dell’aggiudicazione è a garanzia dell’effettività della tutela (o dell’osservanza delle norme europee) ed è rimedio irrinunciabile.
Per quanto l’arresto della Corte paia ispirato al modello impugnatorio del contentieux administratif francese, non è questo l’aspetto decisivo.
Dalla direttiva ricorsi discende, secondo la Corte, che la decisione di scelta di una determinata offerta e quindi di aggiudicazione debba poter essere autonomamente contestabile. In altri termini, la direttiva obbliga gli Stati membri anche a rendere accessibile un procedimento che serva all’effettiva tutela giurisdizionale nei confronti della decisione sull’assegnazione che precede la conclusione del contratto.
Ma se con ciò la Corte di Giustizia afferma la necessità di una tutela effettiva, essa però non dice né che l’aggiudicazione debba considerarsi atto amministrativo, né quale debba essere il giudice avente giurisdizione; all’autonomia processuale degli Stati membri sono demandate queste scelte e ricostruzioni ([38]).
Il punto veramente comune che qui emerge è quello della necessaria correlazione tra il bisogno di tutela sostanziale e lo strumento di tutela giurisdizionale.
Sorge così la consapevolezza che l’effettività della tutela dipende dall’efficacia degli “strumenti di tutela” che l’ordinamento processuale mette a disposizione dei soggetti.
Ciò che conta non è tanto o soltanto il potere d’iniziativa del singolo di adire le vie giudiziarie, quanto piuttosto l’esistenza di un provvedimento di tutela idoneo ad assicurare la piena soddisfazione dell’interesse azionato ([39]).

7. Proprio su questa base la giurisprudenza degli Stati membri, pur partendo da modelli processuali assai differenti, ha preparato l’ultimo stadio della codificazione processuale europea in materia di appalti pubblici.
Il nucleo della direttiva 2007/66 consiste, oltre che nella tutela preventiva, nella previsione di un’azione capace di incidere anche sugli effetti del contratto già stipulato e nella previsione di un potere del giudice di graduare in concreto l’intensità di questo rimedio.
Ma questa soluzione era già stata autonomamente raggiunta, per vie differenti, dalle varie Corti nazionali, proprio seguendo il filo dell’effettività.
Già da tempo la giurisprudenza inglese aveva individuato ipotesi di privazione di effetti del contratto per violazione della normativa in materia ([40]).
Analogamente la giurisprudenza francese, con l’importante decisione del Consiglio si Stato del 16 luglio 2007 nel caso Tropic ([41]) aveva consentito ai terzi di proporre un ricorso di pleine contentieux da proporre, entro un termine di decadenza, direttamente contro il contratto già stipulato in violazione di norme di derivazione europea.
E anche in Austria ([42]) e in Germania ([43]) si era giunti prima della nuova direttiva a riconoscere la nullità del contratto in ipotesi del tutto eccezionali.
Non si dimentichi infine il grosso potenziamento della tutela giurisdizionale in materia prodotto da una parte della giurisprudenza amministrativa italiana, che si era contrapposta al ben più rigido orientamento della Cassazione ([44]).
In definitiva il diritto dell’Unione europea “ha funzionato da catalizzatore per l’operatività di principi che negli ordinamenti nazionali comunque già esistevano”, gettando su di essi nuova luce e eliminando ostacoli che ne pregiudicavano l’applicazione ([45]).
Da quanto esposto sembra di poter concludere nel senso che sia vero, da una parte, quanto sottolineava per il processo civile Taruffo e cioè che “le tradizioni storiche locali, ed anche le dimensioni strutturali ed organizzative, così come le prassi applicative, sono così varie e frammentate che non è possibile immaginare che tutte le differenze vengano superate e che una sola disciplina del processo possa essere introdotta su scala europea” ([46]).
Dall’altra, è altresì vero che nel settore degli appalti pubblici la dialettica tra livello europeo e livelli nazionali mette in rilievo come il problema centrale, per seguire ancora il ragionamento di Taruffo, non sia di carattere tecnico, ma riguardi gli scopi che il processo deve perseguire.
Infatti gli elementi comuni da ultimo evidenziati sul filo dell’effettività dimostrano che quando si riflette sulla formazione di un diritto processuale comune, “ci si colloca su di un piano sul quale la cultura tecnica non è utile, se non in minima parte, e certamente non fornisce i criteri secondo i quali bisogna decidere”, poiché “si tratta di scelte che si collocano sul piano della politica del diritto … essendo influenzate dai valori che si ritengono dominanti e degni di essere attuati in un determinato contesto socio-politico, prima che giuridico”.
Se c’è un dato da sottolineare da quanto esposto è quindi che il diritto europeo sui ricorsi in materia di appalti non apporta soltanto una tecnica, ma costituisce il mezzo per l’emersione di valori che hanno dimostrato di essere capaci di influenzare le culture giuridiche processuali degli Stati membri, rendendole in questo veramente comuni.

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(*) Relazione al Convegno “Il sistema della giustizia amministrativa negli appalti pubblici in Europa”, svoltosi presso l’Università degli Studi di Milano, 20 maggio 2011

[1] Direttiva del Consiglio del 21 dicembre 1989, n. 89/665/CEE, direttiva del Consiglio del 25 febbraio 1992, n. 92/13/CEE, direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007.

[2] Cfr. Fromont, La convergence des systèmes de justice administrative en Europe, in Riv.trim.dir.pubbl., 2001, 125 ss.; M.P. Chiti, La giustizia amministrava serve ancora? La lezione degli “altri”, in Riv.it.dir.pubbl.com., 2006, 487 ss.

[3] Giustizia amministrativa, Bologna, VI ed., 2002, 237.

[4] Marchetti, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: esperienze europee a confronto, in Dir.proc.amm., 2008, 95 ss.

[5] Parla di atteggiamento recalcitrante degli Stati membri nei confronti dell’adeguamento alle direttive Massera, L’attività contrattuale, in Napolitano (a cura di), Diritto amministrativo comparato, 2007, 175 ss., 205.

[6] M.P. Chiti, La giustizia, cit., 10; Della Cananea, Per uno studio storico e comparato della giustizia amministrativa, in Falcon (a cura di), Forme e strumenti della tutela nei confronti dei provvedimenti amministrativi nel diritto italiano, comuntario e comparato, Padova, 2010, 23 ss., 28.

[7] Interessante è la notazione secondo cui la tutela è demandata ai giudici ordinari e non amministrativi, perché qui gioca “una diffidenza profondamente radicata rispetto alla giurisdizione amministrativa come istituzione ed una paura atavica per qualunque forma di tutela giurisdizionale di diritto pubblico”; così Huber, L’europeizzazione del settore degli appalti pubblici in Germania, in I contratti della pubblica amministrazione in Europa, a cura di E. Ferrari, Torino, 2003, 75 ss., 94.

[8] Per tutte queste informazioni cfr. Fraenkel-Haeberle e Cassatella, Forme di tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici in Austria in attuazione della direttiva 66/2007/CE; Antonioli e Cardarelli, Il recepimento della direttiva 66/2007/CE nell’ordinamento francese; Cortese e Secchi, Appalti pubblici comunitari e sistema di tutela nell’ordinamento tedesco; Goisis e Valaguzza, Il recepimento della direttiva 66/2007/EC nel Regno Unito; Delsignore e Leone, L’attuazione della dir. 2007/66/CE in Irlanda; Cornella, Il recepimento della direttiva n. 66/2007 in Polonia: rimedi e tutela giurisdizionale negli appalti pubblici; Protto, L’attuazione in Spagna della direttiva 2007/66/CE; Simonati e Pellizzari, Gli appalti pubblici in Svezia fra tradizione e riforme: profili rimediali, tutti in Greco (a cura di), Il sistema della giustizia amministrativa negli appalti pubblici in Europa, Milano, 2010.

[9] In tema cfr. infra, par. 6.

[10] Cfr., ad esempio, l’ordinamento austriaco su cui Fraenkel-Haeberle e Cassatella, Forme di tutela giurisdizionale, cit., spec. 215 ss.

[11] M.P. Chiti, Le misteriose “sanzioni alternative” nella direttiva ricorsi appalti ed i limiti dell’ingerenza dell’Unione europea nel diritto processuale, in Greco (a cura di), Il sistema, cit., 157, ss., 179.

[12] Cfr. Cass., sez.un., 28 dicembre 2007, n. 27169 e Ad.pl., 30 luglio 2008, n. 9, entrambe in Dir.proc.amm., 2008, 514 ss. e 1154 ss.

[13] Antonioli e Cardarelli, Il recepimento, cit., 232-233; Simonati e Pellizzari, Gli appalti pubblici, cit., 488.

[14] Fraenkel-Haeberle e Cassatella, Forme di tutela, cit., 186 ss.; Cortese e Secchi, Appalti pubblici, cit., 268 ss.

[15] Marchetti, Il giudice delle obbligazioni e dei contratti delle pubbliche amministrazioni: profili di diritto comparato, in www.giustamm.it.

[16] Antonioli e Cardarelli, Il recepimento, cit., 235 ss.; Protto, L’attuazione, cit., 460; Simonati e Pellizzari, Gli appalti pubblici, cit., 467 ss.

[17] Torricelli, Tutele differenziate e riti speciali nei processi contro la pubblica amministrazione: qualche notazione comparatistica, in Falcon (a cura di), Forme e strumenti, cit., 275 ss., spec. 299 ss.

[18] Goisis e Valaguzza, Il recepimento, cit., 353 ss.; Delsignore e Leone, L’attuazione, cit., 400 ss.

[19] Greco, Violazione della disciplina di affidamento degli appalti e sorte del contratto, in Greco (a cura di), Il sistema, cit., 47 ss., 60.

[20] Grossi, L’Europa del diritto, Bari, 2007, 5.

[21] Van Caenegem, I sistemi giuridici europei, Bologna, 2003, 21.

[22] Così il 2° considerando della direttiva 77/62/CEE del Consiglio del 21 dicembre 1976, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture.

[23] E. Ferrari, I contratti della pubblica amministrazione: dalla ricerca del mercato alla ricerca delle regole, in E. Ferrari (a cura di), I contratti, cit., XI ss., XIX.

[24] Corte di giustizia, 20 settembre 1988, causa 31/87, Beentjes, punto 42; 11 agosto 1995, causa C-433/93, Commissione c. Germania, punto 19.

[25] Corte di Giustizia, causa C-433/93, cit., punto 23.

[26] Sulle tappe di questo processo cfr. Morbidelli, La tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamento comunitario, Milano, 2001; De Pretis, La tutela giurisdizionale amministrativa in Europa fra integrazione e diversità, in Riv.it.dir.pubbl.comunit., 2005, 12 ss.

[27] Mastragostino, L’appalto di opere pubbliche. Norme interne e disciplina comunitaria, Bologna, 1993, spec. 109 ss.; Birkinshaw, Il crescente ricorso alla tutela giurisdizionale ed agli altri rimedi giuridici, in E. Ferrari (a cura di), I contratti, cit., 193 ss., spec. 200 ss.; Marchetti, Annullamento dell’aggiudicazione, cit., 122 ss..

[28] Su questa origine cfr. Van Caenegem, I sistemi giuridici europei, cit., 10.

[29] In tema cfr., tra i tanti, Cassese, Il diritto amministrativo comunitario e la sua influenza sulle amministrazioni pubbliche nazionali, in Vandelli, Bottari, Donati (a cura di), Diritto amministrativo comunitario, , Rimini, 1994, 22 ss.; Cannizzaro, Sui rapporti fra sistemi processuali nazionali e diritto dell’Unione europea, in Dir.un.eur., 2008, 447 ss.; Galetta, L’autonomia procedurale degli Stati membri dell’Unione europea: Paradise Lost?, Torino, 2009.

[30] Si pensi alla elaborazione ad opera della Corte di giustizia del principio di equivalenza (le regole nazionali a tutela di situazione giuridiche soggettive d’origine europea non devono essere meno favorevoli di quelle relative alla tutela di posizioni riconosciute a livello nazionale e quindi non devono recare insito il rischio di un trattamento discriminatorio per il diritto europeo) e del principio di effettività (le regole nazionali non devono rendere impossibile o troppo difficile la tutela delle situazioni giuridiche soggettive a base europea); cfr., per tutti, Rodriguez Iglesias, Sui limiti dell’autonomia procedimentale e processuale degli Stati membri nell’applicazione del diritto comunitario, in Riv.it.dir.pubbl.comunit., 2001, 5 ss.

[31] Più in generale il Trattato di Lisbona ha provveduto a consacrare che il processo sia oggetto di normazione vuoi nazionale vuoi europea. L’art. 3, co. 2, della versione consolidata del Trattato sull’Unione europea stabilisce che l’Unione offre ai suoi cittadini “uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia senza frontiere interne, in cui sia assicurata la libera circolazione delle persone” e il processo, come è stato osservato (Biavati, Il futuro del diritto processuale di origine europea, in Riv.trim.dir.proc.civ., 2010, 859) è sicuramente una componente dello spazio di giustizia europeo.

[32] Questa diversità è vistosamente percepibile, ad esempio, nell’ordinamento tedesco e in quello inglese; cfr. Cortese e Secchi, Appalti pubblici comunitari e sistema di tutela nell’ordinamento tedesco, cit., 263 ss.; Goisis e Valaguzza, Il recepimento della direttiva, cit., 310, nt. 3.

[33] Orestano, voce Azione in generale, in Enc.dir., vol. IV, Milano, 1959, spec. 786, 792, 805 ss.

[34] Nigro, L’appello nel processo amministrativo, Milano, 1960, 9-10.

[35] Tarullo, Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Milano, 2004; Galetta, L’autonomia procedurale, cit.

[36] Ancora Nigro, L’appello, cit., 11 ss.

[37] Corte di giustizia, 28 ottobre 1999, C-81/98, Alcatel Austria.

[38] Così E. Ferrari, I contratti, cit., XXV.

[39] Trocker, “Civil law” e “Common law” nella formazione del diritto processuale europeo, in Riv.it.dir.pubbl.comunit., 2007, 421 ss.

[40] Goisis e Valaguzza, Il recepimento, cit., 369-371.

[41] Pubblicata in AJDA, 2007, 1577 ss.; su tale decisione cfr. Pouyaud, Un nouveau recours contentieux: le recours en contestation de la validité du contrat à la demande du concurrent évincé, in RFDA, 2007, 923 ss.

[42] Fraenkel-Haeberle e Cassatella, Forme di tutela giurisdizionale, cit., 212 ss., spec. nt. 93.

[43] Cortese e Secchi, Appalti pubblici comunitari e sistema di tutela nell’ordinamento tedesco, cit., 307.

[44] Ramajoli, La Cassazione riafferma la giurisdizione ordinaria sul rapporto contrattuale tra amministrazione e aggiudicatario, in Dir.proc.amm., 2008, 523 ss.; Id., L’Adunanza plenaria risolve il problema dell’esecuzione della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione in presenza di contratto, ivi, 2008, 1165 ss.

[45] E. Ferrari, Per l’armonizzazione dei diritti amministrativi europei, in Falcon (a cura di), Il diritto amministrativo dei Paesi europei tra omogeneizzazione e diversità culturali, Padova, 2005, 384 ss., 395.

[46] Cultura e processo, in Riv.trim.dir.proc.civ., 2009, 63 ss.

(pubblicato il 25.10.2011)

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L’istituto della nullità del provvedimento amministrativo introdotto dall’art. 21-septies della legge n. 241/90 solleva principalmente una domanda di senso.
Di fronte a tale disposizione si è infatti naturalmente portati a interrogarsi su quale sia stato l’intendimento con cui il legislatore si è risolto a introdurre la nullità del provvedimento, su quali potrebbero esserne le implicazioni processuali e su quale rilievo essa potrebbe assumere rispetto all’opposta e dominante figura dell’annullabilità.
L’art. 21-septies pone il problema di stabilire quali siano la collocazione e la ragion d’essere di un siffatto istituto nel sistema generale del diritto amministrativo, mentre le questioni applicative restano relegate ai margini.
Ciò corrisponde a un effettivo contrasto tra la limitata rilevanza pratica della nullità, o almeno della nullità disegnata dall’art. 21-septies, e la sua notevole importanza teorica.
Se l’art. 21-septies provoca principalmente una domanda di senso, è vero però che tale domanda può essere affrontata da diversi lati: un quesito di portata generale riceve luce anche attraverso l’analisi di questioni più minute.
In particolare, il funzionamento pratico dell’istituto della nullità in quanto tale dipende strettamente dalle due questioni intimamente connesse della legittimazione a proporre l’azione di nullità e della sua rilevabilità d’ufficio. Si propone pertanto essenzialmente un rovesciamento di prospettiva: affrontare le questioni applicative ora menzionate prima di azzardare alcune considerazioni di carattere generale sull’essenza dell’istituto.

1. In un’epoca in cui l’esistenza di atti amministrativi nulli era ancora posta in forte dubbio, la categoria della nullità era stata vista come strumento per “ampliare … l’ambito di operatività del principio di azionabilità e di tutela degli interessi degli amministrati nei confronti di taluni atti dell’amministrazione” ([1]).
In effetti, se si confronta il regime della nullità con quello dell’annullabilità, il primo pare consentire un ampliamento delle possibilità di far valere l’invalidità dell’atto amministrativo da parte dei cittadini. In prospettiva, un’estensione del regime della nullità potrebbe essere considerato come un miglioramento della tutela del cittadino nei confronti del potere amministrativo.
Specularmente, un tale ampliamento potrebbe essere anche visto con preoccupazione, in quanto sembrerebbe pregiudicare la stabilità del provvedimento e con essa la certezza dei rapporti di diritto amministrativo.
È dunque naturale chiedersi come si collochi la nullità disciplinata dall’art. 21-septies rispetto a queste alternative, concentrandosi dapprima sulla legittimazione e in un secondo momento sulla rilevabilità d’ufficio.
E’ osservazione scontata che l’azione di nullità nel processo amministrativo non si presenta come omogenea; pertanto, il tema della legittimazione ad agire e della rilevabilità d’ufficio non si pone sempre nella medesima maniera ([2]).
Nel caso di violazione ed elusione del giudicato la qualifica di nullità dei relativi atti è sicuramente a garanzia del privato, che non si trova costretto ad impugnare tali atti nel breve termine di decadenza.
In tal caso, tuttavia, la legittimazione ad agire per la declaratoria di nullità è talmente circoscritta che per sua natura spetta alle sole parti cui il giudicato si riferisce; unicamente le parti sono legittimate a proporre giudizio di ottemperanza e a far valere, nei confronti dell’atto amministrativo difforme, il vizio di violazione del giudicato ([3]).
Si osservi incidentalmente che la scelta, giurisprudenziale prima e legislativa poi, a favore della nullità del provvedimento elusivo o in contrasto con il giudicato non è l’unica scelta possibile a tutela del privato; è stato evidenziato che “la pretesa nullità” è “soltanto una formula vuota utilizzata per giustificare l’abbandono della (supposta) regola per cui il giudizio di ottemperanza sarebbe impedito dalla necessità di rispettare il termine di decadenza”, mentre “la via del giudizio di ottemperanza è percorribile anche quando l’Amministrazione emetta provvedimenti in violazione del giudicato, giacché ogni comportamento che non costituisce attuazione puntuale della sentenza è inadempimento sanzionabile con il ricorso in questione” ([4]).
Pertanto, il caso della nullità per violazione ed elusione del giudicato si presenta sicuramente eccentrico nel contesto dell’art. 21-septies.
Più interessanti ai nostri fini sono le altre ipotesi di azione di nullità (per difetto assoluto di attribuzione, per mancanza degli elementi essenziali e testuali), dove, in via del tutto astratta, non sussistono ostacoli a riconoscere la legittimazione ad agire a chiunque vi abbia interesse, sulla falsariga di quanto dispone la disciplina codicistica (art. 1421 c.c.).
Per quanto la norma non dica nulla circa il regime applicabile alla nullità dell’atto amministrativo, è facile percepire in essa un implicito rinvio alla disciplina civilistica. Del resto, la contrapposizione tra atto nullo e atto annullabile istituita dagli artt. 21-septies e 21-opties appare di chiara ispirazione codicistica. Nel silenzio del legislatore quanto a disciplina del giudizio di nullità il codice civile fornisce quindi il paradigma di carattere generale cui far riferimento: la disciplina codicistica della nullità, che è disciplina di diritto positivo, diviene così disciplina di teoria generale della nullità.
Se non vi sono ostacoli ad attribuire la legittimazione a proporre l’azione di nullità a chiunque vi abbia interesse, tuttavia, con riferimento a qualsivoglia processo, l’affermazione secondo cui ogni interessato può agire e far rilevare la nullità deve fare i conti con i consueti limiti espressi dall’art. 100 c.p.c. (“per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse”).
E’ principio acquisito quello secondo cui la legittimazione generale all’azione di nullità non esime il soggetto che propone tale azione dal dimostrare la sussistenza di un proprio concreto interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. ([5]).
Si badi bene che con questa affermazione siamo ancora nell’ambito della nozione di nullità assoluta e non si sconfina nella nullità relativa.
Infatti, si ha propriamente (ed eccezionalmente) nullità relativa quando i soggetti legittimati sono tassativamente indicati e quindi l’azione è esperibile soltanto da essi. Ciò perché si ritiene che la miglior tutela degli interessi generali sia affidata all’intervento di quei determinati soggetti che di quegli interessi sono nella fattispecie data gli occasionali depositari, come nel caso delle nullità matrimoniali ([6]); oppure perché essa è predisposta per la tutela della parte contrattuale debole, alla quale si concede vuoi di avvalersi del rimedio della nullità, vuoi di approfittare della clausola invalida, come nel caso delle nullità di protezione di cui all’art. 36 del Codice del consumo ([7]).
In ogni caso le nullità relative non portano alcun sovvertimento del sistema, dal momento che la legittimazione relativa ad agire è prevista in termini generali già dall’art. 1421 c.c., il quale, pur stabilendo che “la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse”, fa salve le diverse disposizioni di legge ([8]).
Nel caso delle azioni di nullità assoluta legittimazione e interesse ad agire coincidono: i soggetti legittimati ad una determinata azione sono individuati proprio attraverso l’interesse ad agire ([9]).
Il fatto che l’azione di nullità sia proponibile “da chiunque vi abbia interesse” non significa che essa giunga a configurarsi come un’azione di tipo popolare, attribuita a quivis de populo; si tratta invece del conferimento della legittimazione attiva ad una categoria più ampia rispetto a quella costituita da coloro che hanno partecipato all’atto che si assume nullo, ma pur sempre limitata dall’interesse ad agire, consistente nella necessità di ricorrere al giudice per evitare una lesione attuale di una propria posizione soggettiva e il conseguente danno alla propria sfera, derivante come effetto dell’atto di cui si deduce la nullità.
Del resto, la pronuncia di nullità è una pronuncia dichiarativa ed è pacifico che le azioni di mero accertamento sono proponibili solo quando “in concreto sussiste il bisogno di conseguire una certezza giuridica circa l’esistenza di un proprio diritto o l’esclusione di una pretesa altrui, il che presuppone uno stato di incertezza obiettiva e non meramente interna o soggettiva, in ordine all’esistenza, al contenuto o alle modalità di un rapporto giuridico, tale da determinare un pregiudizio attuale rispetto alla temuta lesione del diritto, per la cui eliminazione sia necessaria la pronuncia del giudice” ([10]).
Pur essendo necessario conciliare l’art. 1421 c.c. con l’art. 100 c.p.c., rimane comunque fermo che la legittimazione a proporre l’azione di nullità assoluta è conferita ad una categoria estesa ad una sfera di soggetti più ampia rispetto a quella costituita da coloro che hanno posto in essere il negozio nullo.
Dunque, anche di fronte ad un atto amministrativo nullo ci dovremmo ragionevolmente aspettare un ampliamento della sfera dei soggetti legittimati a farne valere in giudizio la nullità.
Invece, a causa del differente punto di partenza rispetto al processo civile, nel processo amministrativo la legittimazione generale configurata dall’art. 1421 c.c. finisce per perdere gran parte della sua pregnanza.
Infatti, nel diritto civile legittimati sono anzitutto i soggetti che hanno posto in essere il negozio giuridico nullo, i quali possono esssere interessati a far valere la nullità in via autonoma o per contestare l’azione della controparte fondata sul contratto.
La legittimazione ad agire è poi riconosciuta dall’ordinamento anche a quei terzi estranei, che, “ricevendo un pregiudizio giuridicamente apprezzabile dalla permanenza dell’incertezza sull’inidoneità del negozio a produrre i suoi effetti tipici, dimostrino un proprio concreto interesse ad agire” ([11]).
Legittimati sono quindi i terzi pregiudicati dal contratto, ai quali sarebbe opponibile il contratto nullo. Ad esempio, i creditori hanno interesse a far dichiarare la nullità dell’atto di alienazione di un bene del loro debitore, ma anche i singoli consumatori, parti di contratti di assicurazione, hanno interesse ad esperire azioni di nullità ex art. 33, comma 2, della legge antitrust nei confronti dell’impresa assicuratrice che si sia resa partecipe di un’intesa concorrenziale, rispetto alla quale il consumatore è ovviamente terzo estraneo ([12]).
Nel giudizio civile è vistosamente percepibile la distinzione tra nullità e annullamento in ordine alla legittimazione, dal momento che si riserva la legittimazione all’annullamento ad una cerchia assai ristretta di interessati (“l’annullamento del contratto può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge” recita l’art. 1441 c.c.), mentre, come si è visto, legittimata a proporre azione di nullità è anche la (potenzialmente) ampia categoria di terzi diversi dalle parti del contratto ([13]).
La demarcazione assai netta fra i due tipi di invalidità consente di dare un senso ben preciso all’azione di nullità nel processo civile.
La situazione muta radicalmente quando la nullità e l’annullabilità si confrontano sul terreno dell’atto amministrativo.
Nel caso di azioni di nullità tipicamente pubblicistiche (per mancanza degli elementi essenziali dell’atto amministrativo -così marginale da apparire scolastica ([14])- o per difetto assoluto di attribuzione) sicuramente il destinatario del provvedimento ha interesse ad ottenere una pronuncia dichiarativa della nullità, qualora dall’atto nullo discendano effetti materiali concreti comunque pregiudizievoli nei suoi confronti, occasionati, ad esempio, dall’esecuzione dell’atto nullo ([15]).
Tuttavia nel processo amministrativo di legittimità ampi spazi di tutela hanno ottenuto non solo i destinatari diretti del provvedimento amministrativo, ma anche i terzi, le cui posizioni hanno sempre ricevuto una considerazione più ampia di quanto non accada nel campo dei rapporti privati, specie a causa del rilievo non meramente individuale degli interessi coinvolti ([16]).
In tale processo la legittimazione a far valere l’annullabilità del provvedimento è tradizionalmente assai più ampia rispetto a quella prevista per il negozio annullabile. Anzi, si può proprio dire che la caratteristica saliente dell’interesse legittimo sia quella far capo normalmente anche a soggetti terzi rispetto ai destinatari immediati degli effetti dell’atto amministrativo.
Ne discende che se la contrapposizione tra nullità e annullabilità si dovesse misurare anche nel diritto amministrativo in base alla maggiore ampiezza della legittimazione della prima rispetto alla seconda, allora si dovrebbe pensare a una sfera di legittimati ancora più ampia di quella che già consente l’azione per l’annullamento del provvedimento illegittimo.
Siccome però oltre la sfera della legittimazione consentita nel processo amministrativo di legittimità c’è soltanto quella tipica dell’azione popolare, nel diritto amministrativo appare davvero difficile rinvenire una differenza tra nullità e annullabilità sotto il profilo della legittimazione.
Dal momento che la legittimazione nel processo amministrativo è già ampia quanto quella massima che la giurisprudenza civile riconosce per l’azione di nullità, non è probabile che la giurisprudenza amministrativa si orienti in futuro a interpretare la norma sulla nullità come un mezzo per allargare ulteriormente la sfera dei soggetti abilitati a contestare i provvedimenti amministrativi e, quindi, per allargare i confini della sindacabilità.
È indicativo in proposito uno dei rari casi in cui finora si è discusso del problema della legittimazione a far valere la nullità del provvedimento.
Il giudice amministrativo ha dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione il ricorso presentato da alcuni privati, in qualità di contribuenti, residenti in un dato Comune, nonché utenti, fruitori dei servizi pubblici comunali, per far valere la radicale nullità per incompetenza assoluta della compravendita delle azioni di una s.p.a., frutto della trasformazione dell’azienda speciale che gestiva i servizi pubblici di igiene urbana. La questione è stata liquidata con la sintetica affermazione secondo cui la legittimazione generale all’azione di nullità “non esime l’attore dal dimostrare il proprio concreto interesse ad agire” ([17]).
A ben vedere il rischio che si sarebbe corso nel caso di specie riconoscendo la legittimazione ad agire sarebbe stato quello di consentire la promozione di un’azione popolare correttiva, fondata unicamente sull’interesse al rispetto della legalità. Ma si è già osservato come la giurisprudenza ordinaria sia ferma nello stabilire che la legittimazione all’azione di nullità postula l’interesse dell’istante e cioè la sua esigenza di rimuovere una situazione pregiudizievole su determinate posizioni giuridiche, non potendo l’azione essere promossa sulla sola base della denuncia di irregolarità; e questo vale anche per il socio nei confronti delle delibere societarie ([18]).
Il caso citato dimostra quanto sia vano sperare che la semplice menzione legislativa della figura della nullità possa ampliare l’ambito dell’azionabilità nei confronti del potere amministrativo, nella direzione indicata dalla dottrina sopra citata.
Eppure, il tema della legittimazione degli utenti a contestare gli atti di organizzazione dei servizi è proprio uno degli esempi più significativi, specie dopo l’emanazione degli artt. 2 e 101 del codice del consumo, in cui si avverte maggiormente l’esigenza di definire una sfera di legittimazione intermedia tra quella basata sull’interesse differenziato e quella consentita dall’azione popolare ([19]).
Ma uno spunto a riflettere maggiormente su questi problemi non verrà certo alla giurisprudenza dall’art. 21-septies. Sotto questo profilo l’introduzione dell’azione di nullità non innova rispetto al quadro consegnatoci dal tradizionale giudizio impugnatorio.

2. La riflessione non può però arrestarsi a questo punto, poiché se sul versante della legittimazione appare fermo che il mero interesse alla legalità non sia sufficiente a giustificare la proposizione dell’azione di nullità, quando viceversa si tratta della rilevabilità d’ufficio della nullità questo limite sembra cadere.
È stato infatti lo stesso giudice amministrativo, in materia di rilevabilità d’ufficio delle nullità testuali, a porre in dubbio il principio per il quale la nullità non sia accertabile in giudizio al solo fine di tutelare la legalità.
Va subito detto che la giurisprudenza in questione è relativa ad una materia, quella del pubblico impiego, privatizzata: oggigiorno gli atti di assunzione e di gestione del rapporto di impiego alle dipendenze dell’amministrazioni hanno natura privatistica e sono devoluti al giudice ordinario ([20]).
Ma, in primo luogo, vi è ancora un’ampia fetta di personale non contrattualizzato; inoltre, le controversie afferenti le procedure concorsuali continuano a rientrare nella normale giurisdizione di legittimità; ancora, vi sono alcuni atti in materia che rimangono provvedimentali, come gli atti di conferimento di incarichi esterni in mancanza della previa autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza, trattandosi di atti emanati da amministrazioni diverse da quella che esercita la potestà di datore di lavoro del singolo dipendente (art. 53, comma 8, d.lgs. n. 165/01); infine, la ratio alla base della giurisprudenza in tema di pubblico impiego è la medesima anche per altre ipotesi di nullità testuali, quali la nullità degli atti amministrativi privi di copertura finanziaria (artt. 191 ss. d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, TUEL) ([21]).
Pertanto la giurisprudenza in esame presenta ancora sicuramente interesse e rilevanza per la tematica dell’azione di nullità nel processo amministrativo.
Come è noto, dopo che per lungo tempo in passato le previsioni normative di nullità dell’atto amministrativo erano state reinterpretate come previsioni di annullabilità, nel 1992 l’Adunanza plenaria ha iniziato a qualificare come nulle l’assunzione nel pubblico impiego senza il previo concorso, la costituzione di un rapporto di pubblico impiego non di ruolo, nonché l’assegnazione del dipendente a mansioni proprie di una qualifica superiore, effettuate al di fuori delle ipotesi consentite dalla legge ([22]).
E’ la stessa Adunanza plenaria a chiarire la ragione alla base di questo mutamento di giurisprudenza: solo la nullità si palesa strumento idoneo “allo scopo di garantire il ripristino della legalità, in quanto mancano i soggetti interessati alla rimozione dei provvedimenti adottati contra legem”. Mentre l’annullabilità è “la qualificazione tradizionale del provvedimento non conforme a legge, idoneo a ledere anche interessi particolari”, al contrario la nullità risponde alla “esigenza di tutela della legalità, con spostamento della garanzia dal polo privatistico a quello pubblicistico, nei casi in cui il provvedimento non conforme a legge favorisce il singolo… e lede, con effetti continuativi, principalmente interessi pubblici, con la conseguenza che la qualificazione di illegittimità … non sarebbe idonea alla tutela della legalità” ([23]).
Pertanto, alla declaratoria di nullità non si giunge a seguito della proposizione in giudizio della relativa azione, bensì in virtù di un rilievo d’ufficio compiuto dal giudice medesimo ai sensi sempre dell’art. 1421 c.c., di fronte ad una domanda che ha titolo in un rapporto instaurato in violazione di divieti legislativi (ad esempio, il privato propone istanza di inquadramento nella qualifica funzionale superiore, con richiesta delle connesse differenze stipendiali, oppure chiede la trasformazione di un rapporto di lavoro a termine in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato).
Tuttavia, non è vero che la declaratoria giudiziale di questo genere di nullità vada esclusivamente a vantaggio della legalità astrattamente intesa: di essa beneficia concretamente l’amministrazione resistente, in danno del cittadino che sul comportamento dell’amministrazione aveva fatto affidamento ([24]) ([25]).
Del resto, l’orientamento giurisprudenziale maggioritario della Cassazione (almeno fino al 2005) ritiene che il potere del giudice di dichiarare d’ufficio la nullità di un contratto debba coordinarsi sia con il principio della domanda (art. 99 c.p.c.), sia con quello della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (art. 112 c.p.c.) ([26]).
Questi principi costituiscono un limite assoluto della pronuncia del giudice; solo le eccezioni ([27]) sono oggetto di pronuncia senza apposita domanda, perché, essendo dirette a negare fatti costitutivi della pretesa attorea o ad affermare fatti impeditivi o estintivi, attengono a situazioni già implicitamente dedotte nella formulazione della domanda.
Quindi, la rilevabilità officiosa della nullità sarebbe ammissibile, quando essa contraddice la domanda impedendone l’accoglimento. Qualora, invece, la nullità configuri una ragione che favorisce la pretesa attorea, sia pure in termini diversi da quelli prospettati dalla domanda, essa non opera nel campo delle eccezioni, ma si iscrive nella zona delle difese dell’attore, della domanda che l’attore avrebbe potuto proporre, ma non ha proposto.
Ne discende che la rilevabilità d’ufficio è consentita quando essa si pone come ragione di rigetto della pretesa dell’attore e ciò si verifica quando l’attore invoca il riconoscimento o l’adempimento di un suo diritto nascente dal contratto. Di contro, ciò non si verifica quando l’attore intendere escludere o eliminare gli effetti del contratto per ragioni diverse dalla nullità, quali l’annullamento, la rescissione o la risoluzione; altrimenti, si attribuirebbe all’attore un risultato superiore a quello rivendicato, in violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
Così, secondo un costante indirizzo della giurisprudenza della Corte suprema, la regola della rilevabilità ex officio della nullità del contratto sancita dall’art. 1421 c.c. è ritenuta operante solo se è stata proposta l’azione per l’esecuzione del negozio, mentre di fronte alle altre azioni (risoluzione, rescissione, annullamento) la rilevazione della nullità non viene ammessa neppure in via incidentale. Qualora la domanda sia diretta a far dichiarare l’invalidità del contratto o a farne pronunciare la risoluzione per inadempimento, la deduzione, nella prima ipotesi, di una causa di invalidità diversa da quella posta a fondamento della domanda e, nella seconda ipotesi, di una qualsiasi causa di nullità o di un fatto diverso dall’inadempimento sono da ritenere inammissibili, né tali questioni possono essere rilevate d’ufficio, ostandovi il divieto di pronunciare ultra petita; facendo applicazione di tali principi, è stata esclusa, ad esempio, la rilevabilità d’ufficio della nullità nelle ipotesi in cui, domandato in giudizio l’annullamento del licenziamento, questo si sia rilevato nullo ad una più attenta analisi dei fatti di causa ([28]).
Dal canto suo, una parte della dottrina ha tentato di fornire ulteriori argomentazioni a favore di una limitata applicazione del principio della rilevabilità d’ufficio della nullità, collegati al (controverso) fondamento della stessa rilevabilità d’ufficio.
La premessa è che la rilevabilità d’ufficio della nullità, come l’azione, assolve semplicemente la funzione di eliminare quell’indice di appartenenza delle situazioni giuridiche che è il negozio nullo. Con la rilevabilità d’ufficio il legislatore mira, da un lato, ad impedire il formarsi di giudicati sulla validità del negozio nullo, e, dall’altro, ad eliminare un atto idoneo a suscitare affidamenti precari, “salvaguardando così l’ordinato svolgimento del traffico giuridico”.
Ravvisando la ratio dell’esercizio del potere officioso nella funzione di tutelare la certezza del traffico giuridico e di evitare giudicati instabili, contro il formarsi di apparenze dannose per i terzi che abbiano in animo di acquistare successivamente da chi appaia titolare in forza di un titolo nullo, tale rilevabilità avrebbe senso solo qualora sia chiesta in giudizio l’applicazione o l’esecuzione del contratto nullo, perché unicamente in tal caso l’eventuale accoglimento della domanda proposta è suscettibile di ingenerare confusione circa la validità del contratto. Invece, l’esercizio del potere officioso non sarebbe necessario nel corso di giudizi introdotti da impugnative diverse dalla nullità, in quanto gli effetti prodotti dagli atti sono già interessati da un processo di caducazione, che scongiura qualsiasi coinvolgimento dei terzi ([29]).
Per sgomberare subito il campo da questa ulteriore argomentazione dottrinale, è dato osservare che la disciplina del giudizio di nullità e il potere di rilevare il vizio trascendono dalla necessità di tutelare il traffico giuridico, come le norme in materia di trascrizione della domanda giudiziale di nullità sembrano dimostrare ([30]).
Vero è, del resto, che la nullità non è neppure una qualificazione operata in funzione di garanzia dei valori fondamentali del sistema ([31]); basti pensare al fatto che gli atti privi di elementi essenziali non sono riprovevoli, bensì solo inutili.
Ma soprattutto se la nullità fosse a presidio di valori fondanti del sistema, essa non solo risulterebbe idonea a giustificare l’intervento del giudice anche in contrasto con l’eventuale interesse delle parti all’efficacia dell’atto, ma pure non dovrebbe essere nemmeno condizionata dall’iniziativa delle parti con riguardo all’impulso processuale ([32]).
Abbandonando l’incerto terreno della presunta ratio della rilevabilità d’ufficio, ciò che conta ai nostri fini sottolineare è che la tesi secondo cui la rilevabilità d’ufficio della nullità incontra limiti a seconda della domanda proposta rafforza l’idea di una nullità strumentale agli interessi dell’amministrazione.
Se si accedesse a questa interpretazione anche nel processo amministrativo, ne risulterebbe che la rilevabilità d’ufficio della nullità mai potrebbe porsi a vantaggio del ricorrente, non potendo favorire la pretesa del soggetto che innesca il giudizio, perché la deduzione di una causa di invalidità diversa da quella posta a fondamento della domanda viola il divieto di pronunciare ultra petita.
Infatti, come si è detto, finora la rilevazione d’ufficio della nullità è andata a vantaggio dell’amministrazione resistente e non del ricorrente, in quanto contraddice la domanda impedendone l’accoglimento.
Il caso pubblicistico da cui abbiamo tratto le mosse per le precedenti osservazioni conferma questo elemento. Nelle ipotesi considerate il giudice amministrativo rileva d’ufficio la nullità dell’assunzione o, secondo diversa prospettazione, del rapporto di lavoro, di fronte a domande di accertamento dell’esistenza di un rapporto e di condanna al pagamento delle differenze stipendiali. La verifica della nullità del rapporto costituisce una questione pregiudiziale rispetto all’oggetto del contendere, atteggiandosi sul piano logico ad elemento costitutivo della domanda proposta (il petitum dedotto in via principale risulta costituito dalla domanda di riconoscimento dell’esistenza di un rapporto di pubblico impiego) e in tali ipotesi la nullità contraddice la domanda del privato impedendone l’accoglimento.
Anche in un’altra occasione il giudice amministrativo ha affermato che il suo potere di dichiarare d’ufficio la nullità di un provvedimento amministrativo debba essere coordinato con il principio della domanda, sicché il giudice è tenuto a rilevare d’ufficio la nullità solo se sia in contestazione l’applicazione e l’esecuzione di un atto la cui validità rappresenti un elemento costitutivo della domanda, mentre l’accertamento d’ufficio di una causa di invalidità diversa da quella posta a fondamento della domanda è inammissibile, ostandovi il divieto di pronuncia ultra petita.
Nel caso di specie (particolarmente complesso), il giudice amministrativo aveva rilevato d’ufficio la nullità degli atti di inquadramento quale direttore amministrativo del ricorrente emessi da una Usl, atti disapplicati dalla Regione, la quale, a sua volta, aveva emesso un atto di inquadramento dell’interessato nella posizione funzionale di collaboratore, dal medesimo impugnato. Il Consiglio di Stato, ritenendo che legittimamente la Regione avesse rilevato la nullità degli atti di inquadramento della Usl, parimente “rileva d’ufficio la nullità degli atti disapplicati”.
Il Consiglio di Stato aveva poi precisato che l’accertamento d’ufficio della nullità degli atti di inquadramento della Usl “incide sul titolo e non sull’oggetto della domanda, non contrasta quindi con il divieto di ultrapetizione”, perché i ricorrenti hanno proposto “una domanda di cui rappresentava elemento costitutivo l’esecutività e quindi la non nullità degli atti di inquadramento della Usl” ([33]).
Non vi è alcun dubbio che in questa occasione la rilevazione d’ufficio della nullità sia andata a vantaggio dell’amministrazione resistente e non abbia favorito la pretesa attorea.
Anche sotto questo profilo, l’art. 21-septies non sembra diretto a innovare particolarmente rispetto al tradizionale atteggiamento del giudice amministrativo, il quale ha riconosciuto la rilevabilità d’ufficio di atti nulli solo per respingere, mai per accogliere la domanda del ricorrente.
Ma di recente nel diritto processuale civile, anche sulla scia della più accorta dottrina, la tesi giurisprudenziale maggioritaria è stata sottoposta a revisione, ritenendosi che non vi siano ostacoli all’illimitata rilevabilità d’ufficio della nullità a prescindere dalla domanda proposta.
In effetti, anche le domande di risoluzione per inadempimento e di annullamento, al pari della domanda di adempimento o di esecuzione, presuppongono la non nullità del contratto e costituiscono mezzo giuridico per eliminarne, in taluni casi, gli effetti. Di conseguenza, l’accertamento della nullità del contratto si pone come pregiudiziale sia della domanda di adempimento o di esecuzione, sia di quella di annullamento o di risoluzione.
Se si colloca la nullità nell’ambito della domanda, ne deriva che il rilievo incidentale e d’ufficio della nullità del contratto di cui sia stato chiesto l’annullamento, attiene alla domanda di annullamento stessa e non eccede il principio dell’art. 112 c.p.c. in relazione al limite che la domanda di parte pone ai poteri di pronuncia del giudice ([34]).
E difatti nel 2005 la Cassazione ha affermato che la nullità del contratto posto a base di una domanda giudiziale può essere rilevata d’ufficio non solo nel caso in cui la domanda proposta sia quella di esatto adempimento, ma anche nei casi in cui la domanda proposta sia costitutiva nei confronti dello stesso negozio (ossia una domanda di annullamento, o di rescissione, o di risoluzione per inadempimento) ([35]).
Può quindi il giudice amministrativo rilevare d’ufficio la nullità, senza distinguere in relazione alla domanda proposta dall’attore, ogni qual volta la questione si presenti come pregiudiziale (con la premessa implicita che la questione di nullità condiziona anche la decisione della domanda di annullamento)? In particolare, è possibile che di fronte ad una domanda di annullamento di un provvedimento da parte del ricorrente il giudice qualifichi d’ufficio la fattispecie sottopostagli pronunciando la nullità? È possibile, in altri termini, che del rilievo d’ufficio della nullità benefici non solo l’amministrazione resistente, ma anche, talvolta, il privato ricorrente?
La tematica richiederebbe di affrontare una delle questioni più complesse e controverse in tema di rilevamento d’ufficio della nullità e cioè se si formi o meno il giudicato in materia.
La dottrina civilistica più acuta ha affermato che se, da un lato, il giudice dovrebbe sempre rilevare la causa di nullità, dall’altro, in difetto di una domanda di parte, il giudice non potrebbe pronunciare la nullità: egli può e deve rilevarla, ma solo incidentalmente, con la conseguenza che il giudicato si formerà sulla domanda proposta dalle parti ([36]).
La giurisprudenza della Cassazione, da parte sua, non è così lineare. Si è visto che essa è divisa al suo interno sulla questione, preliminare, se il giudice possa rilevare d’ufficio la nullità del contratto sempre e in ogni caso, oppure solo se in giudizio è chiesta l’applicazione del contratto.
La posizione che esclude la rilevazione in un giudizio di annullamento (o di risoluzione) è criticabile, oltre che per le ragioni sopra esposte, anche per le conseguenze che essa determina appunto in tema di giudicato. Come è stato efficacemente osservato, la giurisprudenza confonde due piani da tenere distinti: essa, al posto di restringere la formazione del giudicato ai casi in cui l’azione di nullità è proposta ed allargare il rilevamento incidentale d’ufficio della nullità a tutti i casi possibili, estende la formazione del giudicato a tutti i casi in cui la nullità è rilevabile e poi restringe l’area in cui la nullità è rilevabile ai casi in cui è proposta vuoi l’azione di nullità, vuoi l’azione di adempimento ([37]).
Ma la tesi (preferibile) favorevole a riconoscere il carattere generale della rilevabilità d’ufficio della nullità non consente parimenti di ottenere risultati appaganti. Essa infatti oscilla tra l’ammettere la rilevazione incidentale della nullità e il rifiutare che la rilevazione d’ufficio della nullità sia fatto diverso dalla declaratoria di nullità.
La Cassazione nel 2005, partendo dalla distinzione tra pregiudiziale in senso tecnico e pregiudiziale in senso logico, ha riconosciuto efficacia di giudicato implicito all’accertata questione pregiudiziale di nullità del contratto ([38]).
Tuttavia, subito dopo, nel 2006, la medesima sezione della Cassazione ha precisato che il giudicato non copre sia il dedotto sia il deducibile: si ritiene infatti che “l’accettazione tout court del principio secondo cui il giudicato implicito va considerato esteso agli antecedenti che della pronunzia costituiscono la premessa o gli indefettibili presupposti logici, precludendo quindi il riesame non solo delle questioni pregiudiziali ex art. 34 c.p.c., ma anche dei cd. diritti pregiudiziali, può condurre a risultati eccessivi” ([39]).
Se si accede a quest’ultima tesi, che appare sicuramente condivisibile sotto il profilo dei limiti oggettivi del giudicato ([40]), e la si trasporta nel processo amministrativo, si delinea la possibilità di una rilevazione incidentale da parte del giudice della nullità dell’atto impugnato, la quale altro non è che una sorta di disapplicazione ([41]).
Anche da questo angolo visuale si finisce per toccare un punto critico del diritto processuale amministrativo. Solo in un caso avrebbe senso la pronuncia d’ufficio della nullità di un atto che sia stato comunque impugnato dal ricorrente, quando cioè l’atto sia stato erroneamente impugnato fuori termine perché non ne era stata percepita l’immediata lesività (un caso analogo, in cui però rilevi la mancata invece che la tardiva impugnazione di un provvedimento, potrebbe essere quello della mancata impugnazione di un atto presupposto nel giudizio proposto contro l’atto applicativo per mancata percezione del nesso di presupposizione).
L’importanza di questo profilo è testimoniata dalla casistica giurisprudenziale, nella quale la nullità e la sua rilevabilità d’ufficio sono spesso invocate proprio al fine di salvare il ricorso dalla scure dell’inammissibilità, nelle ipotesi di maggiore incertezza circa la necessità di impugnare e circa il quando impugnare un provvedimento amministrativo.
Ma il fatto che questi tentativi non abbiano mai avuto successo induce anche sotto questo profilo a dubitare che la disciplina legislativa della nullità possa portare con sé una revisione dei capisaldi del processo amministrativo, pure se si tratta di aspetti effettivamente problematici, che necessiterebbero di una decisa revisione.
3. Concludendo, è lecito avanzare dubbi sull’utilità di un’azione di nullità nel processo amministrativo e sulla armonia con cui essa si inserisce nella logica e nella struttura del giudizio amministrativo.
Si è detto che la cerchia dei legittimati ad agire non subisce un ampliamento con il riconoscimento dell’azione di nullità, ma rimane inalterata rispetto a quella esistente nel giudizio di annullamento.
Con il che la specificità della categoria della nullità rispetto a quella della annullabilità è svuotata di contenuto sostanziale. E questo esito appare ancora più evidente se si dovesse dare ascolto a quella tesi dottrinal-giurisprudenziale secondo cui l’applicazione della regola dell’imprescrittibilità dell’azione di nullità (art. 1422 c.c.) è “una forzatura difficilmente accettabile a fronte di attività comunque amministrativa”, suggerendo di far valere la nullità entro il termine di prescrizione ordinaria decennale ([42]).
Tra l’altro, il fatto che l’azione di nullità non permetta al privato di conseguire un risultato appetibile è dimostrato dalla cospicua giurisprudenza in tema di provvedimenti dell’Autorità di regolazione dell’energia elettrica e del gas. Di fronte ad ipotesi di provvedimenti privi di un immediato e diretto referente normativo, che rientrano a pieno titolo nella nullità provvedimentale per difetto assoluto di attribuzione, si preferisce sempre far valere l’annullabilità per violazione del principio di legalità ([43]).
Ancora, la rilevabilità d’ufficio della nullità, impiegata nel particolare contesto pubblicistico, si presta ad essere piegata agli interessi dell’amministrazione.
La previsione di nullità, anziché porsi quale strumento di garanzia, idoneo ad accrescere le possibilità di tutela degli interessi dei privati nei confronti dell’amministrazione, risulta in concreto posta a vantaggio della sola pubblica amministrazione, la quale finisce per beneficiare di atti da lei stessa compiuti in violazione della legge ([44]).
D’altra parte, la finalità non di ampliare bensì di restringere l’ambito di tutela nei confronti del potere amministrativo appare inscritta nella ragione stessa per cui il legislatore si è risolto ad introdurre una disciplina generale della nullità.
Tale ragione si evince agevolmente dalla lettura della massima giurisprudenziale costantemente ripetuta alla quale il legislatore evidentemente si è ispirato: “l’eccezionale ipotesi di nullità di un atto amministrativo è limitata ai casi di mancanza assoluta di un elemento essenziale dell’atto stesso, necessario ex lege a costituirlo, quale può essere la radicale carenza di potere da parte dell’autorità procedente ovvero il difetto della forma, della volontà, dell’oggetto o del destinatario. Non può invece parlarsi di inesistenza dell’atto amministrativo allorché si discuta unicamente di vizi del procedimento che lo ha preceduto, in ciò risolvendosi la mancata corrispondenza del procedimento concreto al relativo paradigma normativo, e, perciò, delle modalità di esercizio del potere che fa capo all’amministrazione e di cui questa si è avvalsa; in tali ipotesi il vizio non attiene alla esistenza dell’atto finale, che rimane integro nei suoi elementi essenziali e costitutivi, ma alla validità dello stesso e dei suoi presupposti e, quindi, alla legittimità del complessivo comportamento tenuto dall’autorità” ([45]).
Questa massima è stata sempre opposta dal giudice amministrativo, da un lato, ai tentativi di superare il rigore del termine di decadenza per la proposizione del ricorso giurisdizionale amministrativo, dall’altro alle eccezioni di difetto di giurisdizione sollevate dall’amministrazione resistente tramite l’argomento della carenza di potere.
Il legislatore non ha dunque fatto altro che confermare e rendere indiscutibile che la nullità è un istituto eccezionale nell’ambito del diritto amministrativo, congelando in un testo scritto le ipotesi tassative di nullità già individuate dal giudice amministrativo ([46]).
Solo apparentemente la nullità disciplinata dall’art. 21-septies si presenta come un istituto di diritto sostanziale.
In realtà essa è soltanto un altro modo di ribadire che il diritto amministrativo sostanziale resta ancora dominato dal carattere impugnatorio del processo amministrativo, che cioè la forma della tutela giurisdizionale è il presupposto logico dell’intero sistema.

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[1] A. PIRAS, voce Invalidità (dir.amm.), in Enc.dir., Milano, 1972, vol. XXII, 597 ss., 604, che auspicava soprattutto, attraverso la categoria della nullità, un ampliamento del sindacato delle norme poste attraverso atti regolamentari degli enti territoriali.
[2] Sul fatto che la nullità come categoria generale del diritto sia da sempre al centro di problemi concettuali e sistematici di difficile soluzione cfr. R. SACCO, voce Nullità e annullabilità, in Dig.disc.priv., vol. XII, 1995, 293 ss., 294.
[3] G. FALCON, Lezioni di diritto amministrativo, vol. I, Padova, 2005, 145; ma cfr. anche Cons.Stato, parere 11 luglio 2001, n. 578; Tar Lazio, sez. III, 9 febbraio 2006, n. 984.
[4] R. VILLATA, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, in Dir.proc.amm., 1989, 369 ss. 385-386.
[5] Cass., 27 giugno 1961, n. 1553; 7 luglio 1977, n. 3024; 17 marzo 1981, n. 1553; 9 marzo 1982, n. 1475; 11 gennaio 2001, n. 338; 15 aprile 2002, n. 5420; 28 aprile 2004, n. 8135.
[6] R. TOMMASINI, voce Nullità (dir.priv.), in Enc.dir., vol. XXVIII, Milano, 1978, 866 ss., 899, nt. 187.
[7] Cfr. per tutti G. PASSAGNOLI, Nullità speciali, Milano, 1995, 27 ss.
[8] Anche se va dato atto che non sono mancati dubbi e perplessità in merito alla nullità relativa; cfr. F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, IX ed., Napoli, 1971, 247.
[9] Cass., sez. I, 13 aprile 1989, n. 1788.
[10] Cass., 6341/87; 6177/85; 5551/84; 4220/83; 2059/83; 3198/82; 4339/80; in dottrina cfr. C. MANDRIOLI, Diritto processuale civile, vol. I, XIV ed., Torino, 2002, 52, 63-64; L. LANFRANCHI, Contributo allo studio dell’azione di mero accertamento, Milano, 1969; B. SASSANI, Note sul concetto di interesse ad agire, Rimini, 1983; E. FABIANI, Interesse ad agire, mero accertamento e limiti oggettivi del giudicato, in Riv. dir. proc., 1998, 545 ss.
[11] Cass., sez. II, 23 febbraio 1987, n. 1903.
[12] Cass., sez.un., 4 febbraio 2005, n. 2207. Secondo A. PROTO PISANI, Dell’esercizio dell’azione, in Comm.cod.proc.civ., diretto da E. ALLORIO, I, 2, Torino, 1973, 1081, e A. ATTARDI, Legittimazione ad agire, in Dig.disc.priv. (sez. civ.), vol. X, Torino, 1993, 532, i terzi potranno dedurre in giudizio la nullità del contratto se sono titolari di un rapporto giuridicamente dipendente da quello controverso, determinando l’eventuale pronuncia di nullità un’efficacia giuridica nei loro confronti.
[13] Anche se, stante la naturale elasticità delle due figure di invalidità, non mancano esempi di annullabilità assoluta, sulle quali cfr., con accenti notevolmente critici, L. CARIOTA FERRARA, Annullabilità assoluta e nullità relativa, in Studi in memoria di B. Scorza, Roma, 1940, 80 ss.
[14] Di nullità della nomina di un segretario provinciale, “per assoluta impossibilità giuridica dell’oggetto del provvedimento (circostanza che equivale alla mancanza di un elemento essenziale)”, nel caso in cui manchi la previa assegnazione da parte dell’Ages, intesa come elemento essenziale e costitutivo, cfr. Cons.Stato, sez. V, 31 luglio 2006, n. 4694. Ma cfr. anche Tar Sicilia, Palermo, 30 giugno 1981, n. 309; Tar Sicilia, Catania, sez. II, 19 agosto 1988, n. 600, secondo cui la sottoscrizione costituisce un requisito essenziale dell’atto e non solo la sua mancanza, ma anche la sua illegibilità (qualora non sia possibile risalire con certezza all’autore del segno grafico) determina la nullità dell’atto; in termini Tar Liguria, Genova, sez. II, 7 febbraio 2007, n. 169. Si consideri invece la posizione restrittiva, tenendo presente poi che si è di fronte ad una violazione di attribuzioni di competenza disciplinate direttamente dalla Costituzione (art. 89 Cost.) assunta da Cons.Stato, sez. IV, 27 ottobre 2005, n. 6023, che ha ritenuto annullabile e non nullo un dpr privo della sottoscrizione da parte del Ministro proponente, trattandosi di vizio procedimentale.
[15] F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, tomo II, Milano, 2005, 1814, fa riferimento all’ipotesi di diniego nullo di un provvedimento ampliativo.
[16] F. CAMMEO, Corso di diritto amministrativo, ristampa con note di aggiornamento di G. MIELE, Padova, 1960, 304 ss.; A. TRAVI, Nuovi fermenti del diritto amministrativo verso la fine degli anni ’90, in Foro it., 1997, V, 168 ss.
[17] Tar Lazio, Roma, sez. II, 5 gennaio 2006, n. 100.
[18] Cass., n. 1788-89. Cfr. anche Tribunale Milano, 6 novembre 1986, ove si afferma che i proponenti dell’azione popolare difettano di legittimazione attiva a proporre azione di nullità degli atti di acquisto di azioni della Gemini effettuati da Mediobanca. Alla luce di questa logica restrittiva si comprende la creazione pretoria della categoria delle delibere consiliari inesistenti, impugnabili, senza limiti di tempo, da chiunque sia individualmente interessato alla tutela della legalità degli atti sociali (Tribunale Milano, 5 novembre 1987).
[19] Mentre l’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 206 del 2005 stabilisce che “sono riconosciuti e garantiti i diritti e gli interessi individuali e collettivi dei consumatori e degli utenti, ne è promossa la tutela in sede nazionale e locale, anche in forma collettiva e associativa, sono favorite le iniziative rivolte a perseguire tali finalità, anche attraverso la disciplina dei rapporti tra le associazioni dei consumatori e degli utenti e le pubbliche amministrazioni”, l’art. 101, comma 1, del medesimo decreto, afferma che “lo Stato e le regioni, nell’ambito delle rispettive competenze, garantiscono i diritti degli utenti dei servizi pubblici attraverso la concreta e corretta attuazione dei principi e dei criteri previsti dalla normativa vigente in materia”.
[20] Sul punto D. PONTE, La nullità del provvedimento amministrativo, Milano, 2007, 131 ss.
[21] Senza poi dimenticare che, ai fini del riparto della giurisdizione in materia di pubblico impiego, la giurisdizione del giudice amministrativo esercita una vis actractiva nei confronti di quella parte della vicenda contenziosa che continua a svolgersi senza soluzione di continuità nei periodo in cui è subentrata la giurisdizione del giudice ordinario (Tar Umbria, Perugia, 10 aprile 2007, n. 302).
[22] Cons.Stato, ad.pl., 29 febbraio 1992, n. 1, in Giur.it., 1992, III, 1, 545, con nota di E. CANNADA BARTOLI, Rilievi esegetici in tema di assunzione nulla, lavoro subordinato e Pubblica amministrazione; in Corr.giur., 1992, 797, con nota di A. CORPACI, Alla ricerca di un punto di equilibrio tra tutela del lavoro e tutela della legalità dell’azione amministrativa; nonché Cons.Stato, ad.pl., 29 febbraio 1992, n. 2, in Foro it., 1993, III, 32, con nota di S. CASSESE, Un nuovo orientamento del giudice amministrativo sul pubblico impiego; Cons.Stato, ad.pl., 5 marzo 1992, nn. 5 e 6, in Foro amm., 1992, 330 ss.; Cons.Stato, ad.pl., 9 settembre 1992, n. 10, in Giur.it., 1993, III, 1, 786, con nota di S. TASSONE, Osservazioni in tema di rilevanza di fatto del rapporto di pubblico impiego a seguito di assunzione nulla per violazione di norme imperative. Immensa la giurisprudenza successiva che si è allineata a questo orientamento; cfr., tra le sentenze più rilevanti, Cons.Stato, sez. V, 21 ottobre 1995, nn. 1457 e 1462; Cons.Stato, sez. IV, 12 marzo 1996, n. 304; Cons.giust.amm.sic., 25 ottobre 1996, n. 371; Cons.Stato, sez. VI, 3 giugno 1997, n. 829; Cons.Stato, sez. IV, 16 febbraio 1998, n. 282; Cons.Stato, sez. VI, 26 luglio 2001, n. 4134; Cons.Stato, sez. IV, 29 aprile 2002, n. 2272; Cons.Stato, sez. V, 26 settembre 2002, n. 4942; Cons.Stato, sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6717; Tar Campania, Napoli, sez. V, 10 giugno 2004, n. 9357.
[23] Ad.pl., n. 2 del 1992.
[24] È essenzialmente l’interesse al contenimento della spesa pubblica a suggerire il mutamento di rotta da parte della giurisprudenza. A. CORPACI, op.cit., 801, illustra numerose occasioni in cui il giudice amministrativo si è mostrato poco sensibile ad ammettere in sede di giurisdizione esclusiva azioni di accertamento quando a beneficiarne sia, non tanto l’interesse connesso all’amministrazione, come nelle ipotesi decise dall’Adunanza plenaria, bensì quello di cui sia portatore il pubblico impiegato. Sull’impostazione restrittiva tuttora seguita in giurisprudenza cfr. anche B. TONOLETTI, Mero accertamento e processo amministrativo: analisi di casi concreti, in Studi in onore di U. Pototschnig, Milano, 2002, vol. II, 1471 ss.; cfr., in tema, Cons.Stato, sez. V, 11 giugno 2003, n. 3281, che ha dichiarato inammissibili le domande volte ad ottenere l’accertamento dell’unicità del rapporto di lavoro, il diritto a percepire alla fine del rapporto un’unica indennità di anzianità e il diritto della ricorrente ad essere immessa nei ruoli del Comune, sulla base della mancata impugnazione entro il termine decadenziale delle clausole disciplinanti il rapporto di lavoro.
[25] Detto per inciso, la valorizzazione pretoria della nullità testuale è una reazione, eccessiva, ad un preesistente orientamento giurisprudenziale errato, in base al quale il rapporto di impiego pubblico si instaurava anche senza nessuna nomina e senza alcuna procedura di assunzione, essendo sufficiente che l’inserimento nell’organizzazione fosse avvenuto per fatti concludenti. Su tale orientamento giurisprudenziale favorevole ad accogliere la domanda di accertamento del rapporto di pubblico impiego, rilevando la sussistenza dei c.d. indici rivelatori di tale rapporto, cfr. I. COLZI, Elementi di rilievo del rapporto di lavoro di fatto alle dipendenze della pubblica amministrazione, in Foro amm., 1996, 917 ss., 918-919.
[26] Tra le pronunce più importanti sulla rilevabilità officiosa della nullità nella sola ipotesi di domanda di adempimento del contratto cfr. Cass., 20 dicembre 1958, n. 3937, in Giur.it., 1959, I, 1, 760; Cass., 18 aprile 1970, n. 1127 in Foro it., 1970, I, 1907, con nota di A. PROTO PISANI e in Foro pad., 1971, I, 742, con nota di N. IRTI, Risoluzione di contratto nullo; 28 gennaio 1972, n. 244; 29 aprile 1976, n. 1532; 16 novembre 1978, n. 5295; 23 febbraio 1987, n. 1903; 12 agosto 1987, n. 6899; 11 marzo 1988, n. 2398; 9 febbraio 1994, n. 1340; 8 gennaio 2000, n. 123; 5 novembre 2001, n. 13628; 14 gennaio 2003, n. 2435; 26 maggio 2006, n. 12627; 6 ottobre 2006, n. 21632; 8 gennaio 2007, n. 89.
[27] Sempre che non si tratti di eccezioni in senso stretto, per cui la legge richiede l’espressa manifestazione di volontà processuale della parte interessata.
[28] Cass., 12 agosto 1987, n. 6899; Cass., 18 gennaio 1991, n. 435.
[29] G. FILANTI, Inesistenza e nullità del negozio giuridico, Napoli, 1983, 36, 110, 135 ss.; ma anche la voce Nullità, I) Diritto civile, in Enc.giur., vol. XXI, 1990, 9-10.
[30] Da ultimo e riassuntivamente M. D’AURIA, Nullità e potere del giudice ex art. 1421 c.c.: profili problematici, in Giur.it., 2007, 2.
[31] Come afferma, invece, R. TOMMASINI, voce Nullità, cit., 880.
[32] L’obiezione è di G. FILANTI, voce Nullità, cit., 10.
[33] Cons.Stato, sez. IV, n. 1190-96. In questo senso, in dottrina, cfr, F. CARDARELLI e V. ZENO ZENCOVICH, Osservazioni sulla “nullità” del provvedimento amministrativo e sulla sua autonomia teorica e normativa dalla “nullità” civilistica, in www.giustamm.it; possibilista sembra F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, cit., 1820-1821, il quale osserva altresì che, se si aderisce alla tesi secondo cui la rilevazione della nullità è condizionata ad una reazione tempestiva nel termine decadenziale in caso di interessi legittimi, tale conclusione non è coniugabile con la rilevabilità d’ufficio.
[34] Da tempo una parte della dottrina sostiene siffatta posizione; cfr. N. IRTI, Risoluzione di contratto nullo, cit., 746; R. SACCO, voce Nullità, cit., 306, secondo cui il giudice dovrebbe rilevare sempre la causa di nullità, non solo perché lo impone la legge, ma anche perché lo esige la logica (“se così non fosse, non si vedrebbe in che consista il compito del giudice, di qualificare d’ufficio le fattispecie che gli sono sottoposte”); C. M. BIANCA, Diritto civile, vol. III, Milano, 1987, 590; C. CONSOLO, La Cassazione prosegue nel suo dialogo con l’art. 1421 c.c. e trova la soluzione più proporzionata (la nullità del contratto va sempre rilevata, ma non si forma “ad ogni effetto” il giudicato), in Corr.giur., 2006, 1418.
[35] Cass.civ., sez. III, 22 marzo 2005, n. 6170, in Corr.giur., 2005, 962, con nota di V. MARICONDA, La Cassazione rilegge l’art. 1421 c.c. e si corregge: è vera svolta?; pronuncia seguita poi da Cass.civ., sez. III, 16 maggio 2006, n. 11356, ma cfr. già, con specifico riferimento alla domanda di risoluzione del contratto, Cass., 6 marzo 1970, n. 578; Cass., 28 gennaio 1986, n. 550, e, in relazione ad una domanda di annnullamento, Cass., 2 aprile 1997, n. 2858.
[36] R. SACCO, Le invalidità, in Trattato di diritto civile, diretto dallo stesso Autore, Torino, 1993, vol. II, 531 ss.; Id., voce Nullità, cit., 306; A. ALBANESE, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Napoli, 2003, 36 ss.
[37] G. IUDICA, Impugnative contrattuali e pluralità di interessati, Padova, 1973, 105 ss.; R. SACCO, voce Nullità, cit., 306.
[38] “Premesso che con la locuzione pregiudiziale in senso logico si indica il fatto costitutivo del diritto che si fa valere davanti al giudice (c.d. punto pregiudiziale) o, come si sostiene in dottrina, il rapporto giuridico dal quale nasce l’effetto dedotto in giudizio, è indubbio che, in base ad una tesi costantemente affermata dalla giurisprudenza di legittimità, l’efficacia del giudicato copre, in ogni caso, non soltanto la pronuncia finale, ma anche l’accertamento che si presenta come necessaria premessa o come presupposto logico-giuridico della pronuncia medesima (c.d. giudicato implicito)”; così Cass., sez. III, 22 marzo 2005, n. 6170.
[39] “Va in ogni caso escluso che il giudicato possa intendersi riferito non già alle ragioni concretamente poste a base della domanda e divenute oggetto di discussione, bensì estese sempre e comunque con riferimento all’intero rapporto dedotto in giudizio” (Cass.civ., sez. III, 16 maggio 2006, n. 11356).
[40] C. CONSOLO, La Cassazione, cit.
[41] Interessante a tal proposito è Tar Puglia, Lecce, sez. II, 14 marzo 2005, n. 1354.
[42] F. CARINGELLA, Corso, cit., 1819; D. PONTE, La nullità, cit., 191; M. D’ORSOGNA, La nullità del provvedimento amministrativo, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di V. CERULLI IRELLI, Napoli, 2006, 359 ss., 371-372. Si osservi poi che la riforma del diritto societario ha previsto un termine di tre anni, con l’eccezione di particolari ipotesi, per far valere l’azione di nullità delle delibere societarie (art. 2379, comma 1, c.c.).
[43] Da ultimo Cons.Stato, sez. VI, 10 maggio 2007, n. 2244.
[44] Si è già detto che l’unico caso in cui sicuramente si amplia la tutela del privato è quello della violazione ed elusione del giudicato, perché si impedisce che l’atto divenga inoppugnabile per scadenza del termine di impugnazione. Nella generale logica “penalizzante” per il privato si inserisce altresì Tar Sicilia, Catania, sez. I, 22 gennaio 2002, n. 79, che ha ritenuto nulli per incompetenza assoluta gli atti del Coreco, in quanto organo che ha cessato di esistere. Questa decisione in cui si fa applicazione della carenza di potere in assoluto non tutela, come a prima vista potrebbe apparire, gli interessi del privato, dal momento che se gli atti di controllo sono nulli ne consegue l’immediata esecutività delle deliberazioni oggetto del controllo, con il correlativo onere dell’immediata impugnatività, a nulla valendo il convincimento soggettivo che tali deliberazioni fossero prive di effetti in quanto annullate in sede tutoria; con la conseguenza che il ricorso per l’annullamento delle decisioni del Coreco è stato ritenuto irricevibile per tardività.
[45] Cons. St., sez. V, 16 luglio 1984, n. 552, in Giur. it., 1985, III, 1, 91. La massima viene ripetuta con lievi variazioni da numerosissime pronunce, recentissime e risalenti.
[46] Da ultimo Cons.Stato, sez. VI, 13 giugno 2007, n. 3173.

(pubblicato il 3.7.2007)

Note

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