Alfonso Celotto

1. Realizzare la «pari dignità sociale»[1] delle persone con disabilità è più di un programma costituzionale, è una frontiera che sembra sempre muoversi e richiedere nuove risposte da parte delle istituzioni e dell’ordinamento. In questo senso si colloca il primo provvedimento dell’Autorità garante nazionale dei diritti delle persone con disabilità, il parere n. 1 del 2025, rilevante per due ordini di questioni che emergono già a prima lettura.

Nel merito, il provvedimento dà piena attuazione delle premesse normative, legislative e costituzionali che costituiscono l’infrastruttura giuridica del suo agire nell’ordinamento.

Il Garante interviene ai sensi dell’art. 5 del decreto legislativo del 5 febbraio 2024, n. 20 al fine di addivenire ad un «accomodamento ragionevole» tra la parte che lamenti una discriminazione ad opera di un’amministrazione o un concessionario di pubblico servizio. Concretamente, si tratta di avversare un provvedimento o atto amministrativo generale ritenuto lesivo dei diritti della persona con disabilità ovvero discriminatorio o lesivo di interessi legittimi del soggetto.

Peculiare è lo strumentario di cui dispone l’Autorità, in un certo senso rivelativo anche di una diversa posizione costituzionale dell’istituzione. Non solo il fine dello «accomodamento ragionevole», ma anche il ricorso al parere come provvedimento collegiale deliberativo della volontà dell’Autorità.

«Accomodamento» (lemma che sembra quasi rievocare Don Abbondio e i Bravi di manzoniana memoria) è lo strumento previso dal decreto legislativo 3 maggio 2024, n. 62[2], in attuazione della Convenzione ONU del 2006, ai sensi della quale deve essere inteso come tutte le opportune modificazioni necessarie o adattamento appropriato alla situazione espressa, in questo caso, dal parere, senza oneri sproporzionati o eccessivi in capo all’Amministrazione, al fine di garantire alla persona con disabilità il godimento dei diritti umani e altre libertà fondamentali in condizione di eguaglianza[3]. L’Italia ha pienamente dato seguito alla Convenzione solo nel 2013[4], in un periodo di forte conformazione dell’ordinamento alle direttrici del diritto internazionale, applicando diverse coordinate di politica del diritto verso un approccio di prevenzione ed efficienza. Non è un caso che sempre in quegli anni sia stato avviato il processo di consolidazione anche dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) e avviata la riforma del sistema della trasparenza.

Non è questa la sede per dilungarsi sulle diverse tipologie di “accomodamento” previste dall’ordinamento nazionale e su quelle previste dal sistema eurounitario[5] e sulle relative convergenze e divergenze[6]. Si tratta in ogni caso di una procedura e di un provvedimento fortemente orientati alla composizione ‘nei fatti’ dei conflitti sociali che possono generarsi nelle più disparate forme in cui la disabilità può incarnarsi e relazionarsi con resistenze sociali o di fatto (come barriere architettoniche).

Ancorché, di per sé, non recentissima come soluzione giuridica e già nota all’ordinamento nazionale e sovranazionale, si tratta di una modalità concreta e materiale di composizione delle ‘storture’ dei rapporti giuridici determinabili in concreto specialmente per l’esperienza concreta delle persone con disabilità. Le prime interpretazioni dopo le riforme intervenute in materia si concentrano, infatti, su aspetti altrettanto concreti, relativi all’ambiente più delicato in cui si determina la personalità degli individui, l’ambito del lavoro. Così, ad esempio, sull’onere della prova[7], che grava sul datore di lavoro nell’aver esperito ogni ragionevole tentativo di scongiurare la situazione di fatto o di diritto sconveniente per la persona con disabilità, anche dimostrando che le alternative ancorché possibili fossero prive di ragionevolezza. Ancora, nella puntualizzazione della cogenza dell’obbligo di adottare gli accomodamenti ragionevoli[8], il cui mancato ottemperamento comporta violazione dei doveri imposti per rimuovere gli ostacoli che impediscono alla persona con disabilità di lavorare in condizioni di parità con gli altri lavoratori, inverando in questo modo una discriminazione diretta.

Il parere dell’Autorità garante interviene in un ambito ancora più concreto e personale, si può sostenere, per così dire, in diretta connessione con il sistema costituzionale dei diritti e libertà, non solo, ovviamente l’art. 3 Cost, ma anche, nel caso specifico la libertà di circolazione, costituzionalmente protetta dall’art. 16 Cost. Il provvedimento, infatti, attiene al riconoscimento del diritto ad uno stallo personalizzato per persone con disabilità presso la residenza dell’istante, negato dal Comune competente. Innanzi alla certificata disabilità grave della persona residente nel Comune, al silenzio-diniego del Comune e all’attivazione delle sedi giurisdizionali che decidevano in favore del disabile, il Comune comunque formulava rigetto della rinnovata istanza. Il cittadino si è rivolto quindi all’Autorità che ha avviato il procedimento previsto dal d.lgs. n. 20 del 2024 per l’adozione del provvedimento di accomodamento ragionevole. Ravvisate diverse violazioni del provvedimento di rigetto comunale sotto il «profilo soggettivo delle condizioni di invalidità»[9], nonché sotto quello «oggettivo dell’errato “bilanciamento di interessi” e della “sussistenza di alternative valide”»[10], il Garante ravvisa diverse carenze in capo al Comune e in particolare la svalutazione dei seguenti elementi: «il valore costituzionale e convenzionale della dignità e dell’autonomia della persona con disabilità; i doveri in materia di accomodamento ragionevole e non discriminazione indiretta; la gravità della condizione clinica certificata (… in forma grave); la documentata difficoltà motoria; l’esigenza di continuità e certezza nell’accesso all’abitazione, anche alla luce dell’orario lavorativo».

L’accomodamento proposto nel parere è una soluzione che dimostra nella sua concretezza gli elementi dinamici della ragionevolezza[11]: spostare uno degli stalli genericamente presenti per le persone con disabilità a circa 50 metri dalla residenza dell’istante, in corrispondenza del civico dell’istante, dove invece insistono stalli ‘bianchi’, e personalizzando lo stallo; in questo modo restando inalterato il numero di stalli per persone con disabilità predisposti ma personalizzandone uno per l’esigenza comprovata specifica dell’istante.

In questo senso, la forma giuridica del parere appare consona alle finalità del provvedimento, come opportuno atto di ‘suggerimento’, al fine di proporre, non imporre, almeno formalmente, la ragionevolezza dell’accomodamento. Un lessico quasi desueto in un contesto sempre più perentorio e assertivo, che invece è utile a inverare gli alti principi costituzionali a cui tutto il nuovo ‘armamentario’ che il Garante, i suoi atti e scopi giuridici perseguono.

2. Il secondo profilo di interesse, su cui è opportuno soffermarsi, seppure brevemente, riguarda la funzione costituzionale dell’Autorità garante per le persone con disabilità.

Si può affermare che questo primo intervento marca con molta nettezza la funzione che possiamo definire di “avanguardia costituzionale” del Garante. In fondo, consento di colmare una lacuna dell’ordinamento nell’apprestare quelle misure a cui la Costituzione richiama la Repubblica per rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che limitano di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini. Da questa prospettiva, questo Garante si pone a un passo ancora più avanzato di tutela rispetto alle, oramai, tradizionali ‘Authorities’[12]. Si può infatti riconoscere un nesso funzionale tra la Costituzione, la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità del 2006 e le concrete esigenze presidiate nell’ordinamento dal d.lgs. n. 20 del 2024 e dalle altre fonti normative richiamate in precedenza.

Come dimostra il primo provvedimento dell’Autorità, infatti, la grande concretezza in cui si calano i diritti riconosciuti all’altissimo livello giuridico da cui discende l’istituzione dell’Autorità, ritorna nella sede propria e piena di tutela dei diritti. Proprio in sede giurisdizionale, il Consiglio di Stato, Sez. V, con ordinanza del 12 settembre 2025, n. 6490, ha deciso in senso conforme alla soluzione del Garante in un frammento (cautelare) della vicenda oggetto del parere.

Questa sinergia istituzionale sottolinea come il parere del Garante sia un atto ‘apripista’ nella materia e, in ipotesi, in grado di progressivamente distrarre in capo all’Autorità nazionale stessa, le vicende che oggi, inevitabilmente, ancora trovano una eco nel sistema giurisdizionale.

Si tratta, dunque, in conclusione, di una nuova fase di integrazione della funzione ibrida delle Autorità con le esigenze più concrete del welfare, che risponde alla funzione contemporanea delle istituzioni dello Stato. In un certo senso, infatti, sembra che le Autorità corrispondano alla stessa nozione contemporanea di sovranità, come ricordava Beniamino Caravita: «“Sovrano”, si potrebbe dire, oggi non è chi comanda, o chi decide sullo e nello stato di eccezione, secondo la nota accezione schmittiana, bensì chi è in grado di coordinare, di ricondurre ad unità luoghi e istanze di un inevitabile pluralismo»[13]. In questo senso, la funzione concreta dello Stato, affidata in via ibrida-amministrativa anche all’Autorità Garante nazionale dei diritti delle persone con disabilità, è sempre più quella di coordinare, mediare, comporre, e forse anche prevenire, le liti e la entropia sociale, secondo la direttrice costituzionale della «coesione sociale» (art. 119 Cost.), che richiede misure di gestione ragionevole e specifica anche delle controversie.

Al seguente link è disponibile il parere oggetto del contributo: https://www.giustamm.it/wp-content/uploads/2025/10/Parere-n.-12025-Garante-diritti-persone-con-disabilita.pdf

[1] Si pensi a C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, II, 9 ed. Padova, 1976, 1017, secondo il quale essa «sta a fondamento del principio» di eguaglianza e «consente d’intenderne le implicazioni, in quanto espressione del pregio ineffabile della persona umana come tale, quale che sia la posizione rivestita nella società»; ma anche alle intuizioni di G. Ferrara, La pari dignità sociale (appunti per una ricostruzione), in Scritti in onore di G. Chiarelli, Milano, 1974, pp. 1104 s., il quale ne tratta come «proiezione del valore paritario della dignità umana su tutti i rapporti riferibili ai cittadini», come «corollario della libertà e dell’eguaglianza di tutti, considerate come presupposti e strumenti per il pieno sviluppo della persona umana».

[2] Segnatamente del Capo II (artt. 5-17). In particolare, poi, l’art. 17, co. 1, del d.lgs. introduce l’art. 5-bis nella legge 5 febbraio 1992, n. 104, sul tema, recentemente v. F. Cucchisi, Accomodamenti ragionevoli e onere di interlocuzione: verso un modello partecipato di inclusione del lavoratore disabile, in Il lavoro nella giurisprudenza, n. 8-9, 1° agosto 2025, p. 810 ss.; G. Sberna, L’adozione degli accomodamenti ragionevoli nell’ordinamento comunitario e in quello nazionale: verso una piena inclusione lavorativa dei disabili, in Il diritto del mercato del lavoro, 1/2025, pp. 171-195.

[3] Cfr. l’art. 2 (“Definizioni”) della Convenzione sui diritti delle persone con disabilità.

[4] La vicenda giuridica è articolata: si attraversa una condanna della Corte di Giustizia (sentenza C-312/11 del 4 luglio 2013) e l’adozione del decreto-legge del 28 giugno 2013, n. 76, convertito in legge 9 agosto 2013, n. 99, recante “Primi interventi urgenti per la promozione dell’occupazione, in particolare giovanile, della coesione sociale, nonché in materia di Imposta sul valore aggiunto (IVA) e altre misure finanziarie urgenti”, che inserisce un comma 3.bis nell’art. 3 del d.lgs. 9 luglio 2003, n. 216, in cui si dispone la doverosità dell’accomodamento («i datori… sono tenuti ad adottare») in attuazione della Convenzione, con postilla, nell’ultimo periodo del comma: « I datori di lavoro pubblici devono provvedere all’attuazione del presente comma senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente», in linea con il tenore costituzionale del periodo, segnato dall’approvazione della legge costituzionale 20 aprile 2012, n. 1, introduttiva del principio del pareggio di bilancio nella Carta costituzionale.

[5] L’art. 5 della direttiva UE n. 78 del 2000, reca «soluzioni ragionevoli» che, ai sensi del considerando n. 20, sono da intendersi quali «misure appropriate … efficaci e pratiche destinate a sistemare il luogo di lavoro in funzione dell’handicap, ad esempio sistemando i locali o adattando le attrezzature, i rimi di lavoro, la ripartizione dei compiti o fornendo mezzi di formazione o di inquadramento».

[6] Basti richiamare, quanto puntualizzato da O. Bonardi, La nozione di disabilità e il diritto agli accomodamenti ragionevoli alla luce delle recenti riforme, in www.ca-milano.giustizia.it, 14 aprile 2025, p. 14, sinteticamente, alcuni caratteri che derivano dalla nozione sovranazionale, ad esempio, come in questa nozione più ‘sostanzialistica’ la disabilità prescinde dalle certificazioni, mentre ai sensi del d.lgs. n. 62 del 2002 deve essere certificata nelle forme previste dalla legge n. 104 del 1992; pertanto l’accomodamento sovranazionale consegue alla constatazione della disabilità in essere, mentre quello nazionale segue l’accertamento ai sensi della legge n. 104 del 1992; è dovuto quando non è garantita la parità di trattamento nel primo caso, nel secondo quando l’applicazione delle disposizioni di legge non garantisca il godimento dei diritti umani; opera ex nunc dal momento in cui alla persona è precluso l’esercizio dei diritti, mentre in Italia è definito nell’ambito del procedimento previsto dalla normativa; presuppone un dialogo con l’accomodante, mentre in Italia è definito in dialogo con le istituzioni; non vi sono requisiti di forma in un caso, mentre nell’ordinamento nazionale deve essere richiesto con apposita istanza scritta; è dovuto nei limiti della proporzionalità costi-benefici, nell’impianto nazionale invece è dovuto nei limiti delle risorse disponibili.

[7] Cfr. Cassazione civile, Sez. lav., ordinanza 18 agosto 2025, n. 23481.

[8] Cfr. Cassazione civile, Sez. lav., ordinanza 10 gennaio 2025, n. 605.

[9] Cfr. Autorità Garante nazionale dei diritti delle persone con disabilità, Parere motivato n. 1 del 14 luglio 2025, pp. 3-5.

[10] Cfr. Autorità Garante nazionale dei diritti delle persone con disabilità, Parere motivato n. 1 del 14 luglio 2025, pp. 5-8.

[11] Sono troppi i rivoli della ragionevolezza per darne conto in questa breve riflessione; sul punto, sia consentito rinviare a A. Celotto, Le declinazioni dell’eguaglianza, Napoli, 2011, pp. 11-40; di recente, si rimanda a S. D’Alfonso, Il richiamo del principio di ragionevolezza nel sindacato costituzionale delle disposizioni irrimediabilmente oscure: applicabilità e limiti, in Diritto Pubblico Europeo – Rassegna online, 1/2025, pp. 138-150; S. Ragone, Giurisdizioni costituzionali e politica: tendenze e crisi recenti nel diritto comparato, in Quaderni costituzionali, 1/2025, pp. 11-40; F. Vivaldelli, Disabilità, diritti politici e democrazia digitale. Considerazioni a margine della sent. n. 3/2025 della Corte costituzionale, in Gruppo di Pisa, 1/2025, pp. 157-181; S. Greco, I criteri di accesso alle prestazioni sociali ancora al vaglio della Corte costituzionale. Commento a Corte cost., sentenze n. 53 del 2024 e n. 67 del 2024, in Osservatorio costituzionale, 1/2025, pp. 45-66.

[12] Cfr. A. Celotto, P. Bonini, Profili costituzionali delle autorità amministrative indipendenti, in Rivista della Corte dei Conti, 2022, 1, pp. 23-32.

[13] B. Caravita, L’autonomia universitaria oggi, in federalismi.it, 2021, 25, p. viii.

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Senato della Repubblica – 12 dicembre 2023 – I commissione

AS 935 – “Modifiche agli articoli 59, 88, 92 e 94 della Costituzione per l’elezione diretta del Presidente del Consiglio dei ministri, il rafforzamento della stabilità del Governo e l’abolizione della nomina dei senatori a vita da parte del Presidente della Repubblica”

Punti della audizione del prof. Alfonso Celotto

Di riforma costituzionale si parla almeno dal famoso articolo di Bettino Craxi del 28 settembre 1979, dal titolo “Ottava legislatura”, che auspicava la Grande riforma.vSono passati più di 40 anni di tentativi, con Bicamerali, Comitati di esperti, DDL di centro destra o di centro sinistra, referendum popolari, senza arrivare a nessun risultato concreto.

Ora, la XIX legislatura si è aperta con le dichiarazioni programmatiche Giorgia Meloni che ha auspicato riforma costituzionale in senso presidenziale, <che garantisca stabilità e restituisca centralità alla sovranità popolare. Una riforma che consenta all’Italia di passare da una “democrazia interloquente” a una “democrazia decidente”> (25 ottobre 2022).vSulla cui base è stato presentato il DDL governativo che oggi mi date l’onore di discutere.

Vediamo i punti principali:

Premierato. Si è scelto di far eleggere direttamente dal popolo il Presidente del Consiglio e non il Presidente della Repubblica. In tal modo si sceglie un sistema duale, lontano dal presidenzialismo puro che unifica i due ruoli in una sola persona, come accade per il Presidente USA o i nostri Sindaci e Presidenti di Regione. Non si sceglie nemmeno il modello alla francese dove esistono le due figure ma sono interdipendenti (art. 8 Cost), perché è il Presidente della Repubblica (oggi Macron) ad essere eletto direttamente e a nominare il Primo Ministro (Borne). Da noi invece le due figure resterebbero staccate e parallele perché il Capo dello Stato continuerebbe ad essere eletto dal Parlamento in seduta comune e il Presidente del Consiglio direttamente dal popolo. Andremmo quindi verso un Premierato, cioè un modello dove il Capo del governo avrebbe la forza dell’investitura popolare, ma avrebbe sempre accanto un Presidente dalla Repubblica in funzione di garanzia.

Tuttavia, la conservazione del modello duale emerge anche dal mantenimento del nomen iuris “Presidente del Consiglio dei Ministri”, per ribadire che si tratta comunque di un primus inter pares e non di una figura con una sua primazia giuridica. Del resto, sappiamo che in Italia il nome “Presidente del Consiglio” si è consolidato per consuetudine fin dall’epoca statutaria e venne modificata soltanto con la legge n. 2263 del 1925 specificando che si trattava di “Primo Ministro, Capo del Governo”.

Una curiosità. Anche dopo la caduta del regime, a Badoglio fu attribuita la stessa qualifica di “capo del governo primo ministro segretario di Stato”. Fu poi Bonomi nel 1944 a cambiare la qualificazione della propria carica in “Presidente del Consiglio dei ministri, primo ministro, segretario di Stato”. E l’Assemblea costituente a ritornare alla dizione “Presidente del Consiglio dei ministri” che troviamo utilizzata nella attuale Costituzione. Anche se il progetto di Costituzione, presentato il 31 gennaio 1947, ancora utilizzava la dizione di “Primo Ministro, Presidente del Consiglio” che venne modificata soltanto nella seduta del 23 ottobre 1947, per chiarire la natura collegiale del Governo e la posizione non di supremazia (ma di direzione, indirizzo e coordinamento) del Presidente del Consiglio.

Legge elettorale. Per consentire una elezione diretta del Premier insieme al Parlamento occorre modificare la legge elettorale, affinché consenta l’individuazione di un sicuro vincitore che abbia la maggioranza in Parlamento. Ovviamente non basta un modello elettorale proporzionale, ma occorre un sistema maggioritario e/o un premio di maggioranza.  Nel testo proposto è fissato un “premio, assegnato su base nazionale, garantisca il 55 per cento dei seggi in ciascuna delle due Camere”

Nomina dei Ministri. Attualmente l’art 92 della nostra Costituzione prevede che “Il Presidente della Repubblica nomina il Presidente del Consiglio dei ministri e, su proposta di questo, i ministri”. Tutti ricordiamo i casi di candidati ministri proposti dal Presidente del Consiglio che hanno avuto un veto al Quirinale (ad es., Savona, Previti, Quartapelle). In un modello con l’elezione diretta del Premier si può ipotizzare che la nomina dei ministri spetti solo al Presidente eletto, mentre il Quirinale dovrebbe fare da spettatore. Ma è anche immaginabile che si mantenga la attuale configurazione duale, in funzione di garanzia.

Sostituzione del Premier. Nel nostro sistema parlamentare, quando cade un governo spetta al Capo dello Stato verificare altre possibili maggioranze parlamentari. Tutti ricordiamo il caso di Berlusconi nel 1994. Dopo la rottura della coalizione e la caduta del Premier, si formò il Governo Dini. Berlusconi se ne lamentò, accusando il Presidente Scalfaro di aver fatto un “Ribaltone”. Ma nel modello parlamentare è solo la corretta applicazione degli artt. 88, 92 e 94 Cost. Nei sistemi con elezione diretta, invece di regola quando il Premier viene meno si torna al voto. Questo accade ad esempio per le nostre Regioni: con le dimissioni di Zingaretti nel Lazio o la morte della Santelli in Calabria l’unica strada possibile è stata quella di tornare al voto.

Norma antiribaltone. Si prevede invece che se il Premier cessi per qualsiasi ragione dalla sua carica, non ci siano automaticamente le nuove elezioni. Il Capo dello Stato può invece individuare un altro Premier, ma sempre nella maggioranza che ha vinto le elezioni. Cioè sarebbe possibile passare ad altro governo politico nella stessa coalizione, ma non ad un governo di compagine diversa (politico o tecnico che sia). Per intenderci, se oggi cadesse il governo Meloni, si potrebbe pensare ad un altro governo di centro-destra (cioè con gli stessi partiti), e non a un governo che coinvolga forze che hanno corso con altre coalizioni alle elezioni e nemmeno, forse governi tecnici o di larghe intese.

Tuttavia, in una legislatura sarebbero possibili soltanto due governi, in quanto il nuovo art. 94 Cost. specificherebbe “Qualora il Governo così nominato non ottenga la fiducia e negli altri casi di cessazione dalla carica del Presidente del Consiglio subentrante, il Presidente della Repubblica procede allo scioglimento delle Camere”.

In pratica verrebbe a essere costituzionalizzato una specie di patto della “staffetta costituzionale”, in quanto soltanto due potrebbero essere i Premier in una legislatura.

Senatori a vita. Sembra infine che si proporrebbe di eliminare i senatori a vita. Sappiamo che i senatori a vita sono una forma di retaggio storico del Senato all’epoca dello Statuto albertino, che era tutto di nomina del Re. Ma anche una forma di riconoscimento a cittadini che hanno particolarmente illustrato la patria, portandoli in parlamento anche se fuori dalla politica (ad esempio Eugenio Montale, Eduardo De Filippo o Norberto Bobbio). Non si comprende bene il senso di questa riforma. Forse è il modo di non far incidere i senatori a vita sulla formazione delle maggioranze politiche oppure di non consentire di utilizzare la via della nomina a senatore a vita al solo fine di diventare Premier. Infatti, se la norma antiribaltone prevede di formare il governo soltanto con un altro parlamentare della stessa coalizione, si eviterebbe la possibilità di forma re governi a guida tecnica (Draghi), perché non si tratta di parlamentari. E allora la nomina a senatore a vita sarebbe stato l’unico escamotage per eludere la politicità dei governi (come avvenne in altro contesto a Mario Monti).

Qualche considerazione d’insieme.

Ritengo che sia una riforma possibile, in linea di principio, di là dalle perplessità di funzionamento, anche se non presente in altri sistemi costituzionali. Del resto, ogni Paese ha la sua forma di governo. E anche il sistema francese o tedesco o spagnolo sono degli “unicum” che nascono dalla particolarità storica e culturale di quei modelli. Per cui il Premierato all’italiana non creerebbe problemi da questo punto di vista.

Appare anche compatibile con il nostro modello costituzionale, in quanto conserva il sistema parlamentare e lo corregge (correggerebbe) con un rafforzamento del Presidente del Consiglio, ma toccando in maniera solo parziale dei poteri del Capo dello Stato e del Parlamento, cioè in un sistema che resta di freni e contrappesi, come deve.

Tre perplessità.

Innanzitutto, mi pare improprio che venga stabilita in Costituzione la soglia di cifra elettorale da attribuire alla coalizione che vinca le elezioni. Le Costituzioni servono a fissare i principi non le norme di dettaglio. Il Costituente nulla disse sulla legge elettorale, non a caso, e ora, al più, si può dare una indicazione di principio, ma non certo pietrificare nella Carta fondamentale una regola così minuziosa.

Occorre, inoltre, riflettere se una volta introdotta l’elezione diretta del Presidente del Consiglio vadano introdotti dei limiti ai possibili mandati, ispirandosi se del caso alla regola del doppio mandato introdotta negli USA con il famoso XXII emendamento del 1951 dopo i 4 mandati di Roosevelt.

Viene poi la questione della “staffetta costituzionale”, cioè del fatto che in una legislatura ci possano essere soltanto due Premier. A me pare una norma impropria. Nel senso che innanzitutto blocca eccessivamente le possibili vicende della forma di governo. Nulla esclude che a metà legislatura, il secondo governo costituzionalmente previsto possa cessare per qualsiasi evenienza e ci si trovi nel pieno di una crisi finanziaria o di una crisi pandemica (per citare esperienze realmente verificatesi). In questo caso che accade? Si deve andare al voto per forza? Sarebbe una forzatura. Una pistola costituzionale con un sol colpo non sarebbe in grande di essere una clausola che possa affrontare ogni possibile evenienza.

Ma ci sono altre due conseguenze su cui riflettere. La prima è che potendosi avere soltanto un altro governo dopo quello indicato in sede elettorale, fin dal primo giorno si può ipotizzare che gli “alleati” facciano la guerra al Presidente del Consiglio eletto per poter subentrare. Per attivare la “staffetta”. E questo non favorisce certo la stabilità di governo. Ma c’è di più. Perché data la possibilità di avere soltanto due governi, al Premier eletto potrebbe venire la tentazione distorsiva di far cadere subito il governo uscito dalle elezioni e formarne al più presto un altro. A quel punto il Premier eletto avrebbe la certezza che il suo secondo sarebbe necessariamente l’ultimo governo della legislatura, per cui non avrebbe più gli alleati da cui difendersi, ma anzi avrebbe lui stesso in mano l’arma delle eventuali elezioni anticipate, a seguito di una ulteriore crisi di governo. Ma a quel punto non avremmo costituzionalizzato una (impropria) “staffetta costituzionale”, ma una altrettanto (se non più) impropria “doppietta costituzionale”!

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Decreto-legge 10 agosto 2023, n. 105: profili costituzionali

di Alfonso Celotto

(*Audizione informale nell’ambito dell’esame del disegno di legge C. 1373, di conversione del decreto-legge n. 105 del 2023 recante «Disposizioni urgenti in materia di processo penale, di processo civile, di contrasto agli incendi boschivi, di recupero dalle tossicodipendenze, di salute e di cultura, nonché in materia di personale della magistratura e della pubblica amministrazione», Camera dei deputati, Commissioni riunite I e II, 12 settembre 2023)

Con riguardo all’A.C. 1373, possono evidenziarsi talune criticità sia a livello formale che sostanziale.

Per quanto concerne il metodo, la prima criticità è riscontrabile nell’adozione di un decreto-legge “omnibus”, che contiene cioè una pluralità di disposizioni eterogenee non riconducibili ad una matrice razionalmente unitaria, quanto all’oggetto o quanto allo scopo.

In effetti, il decreto-legge 10 agosto 2023, n. 105 reca disposizioni urgenti in materia di processo penale, di processo civile, di contrasto agli incendi boschivi, di recupero dalle tossicodipendenze, di salute e di cultura, nonché in materia di personale della magistratura e della pubblica amministrazione. Si tratta, a ben vedere, della concentrazione nel medesimo atto di discipline che avrebbero potuto trovare spazio all’interno di almeno quattro, se non addirittura cinque, decreti-legge separati.

Ciò sembra contraddire i dettami di numerose pronunce della Corte costituzionale. Infatti: «La urgente necessità del provvedere può riguardare una pluralità di norme accomunate dalla natura unitaria delle fattispecie disciplinate, ovvero anche dall’intento di fronteggiare situazioni straordinarie complesse e variegate, che richiedono interventi oggettivamente eterogenei, afferenti quindi a materie diverse». È essenziale, comunque, che vi sia una «intrinseca coerenza» delle norme contenute in un decreto-legge, o dal punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale e finalistico (cfr. Corte cost., n. 170/2017). Le disposizioni del decreto-legge devono essere «riconducibili ad unico obiettivo» (Corte cost., 244/2016).

Del resto, «in mancanza di omogeneità, il decreto-legge degraderebbe in una congerie di norme assemblate soltanto da mera causalità temporale. L’art. 15, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400 (Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri) – là dove prescrive che il contenuto del decreto-legge “deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo” – pur non avendo, in sé e per sé, rango costituzionale, e non potendo quindi assurgere a parametro di legittimità in un giudizio davanti a questa Corte, costituisce esplicitazione della ratio implicita nel secondo comma dell’art. 77 Cost., il quale impone il collegamento dell’intero decreto-legge al caso straordinario di necessità e urgenza, che ha indotto il Governo ad avvalersi dell’eccezionale potere di esercitare la funzione legislativa senza previa delegazione da parte del Parlamento» (Corte cost., n. 22/2012).

In secondo luogo, nel merito, alcuni articoli del disegno di legge in questione palesano talune questioni di costituzionalità che necessitano di essere sottolineate.

Partendo dall’art. 1, che reca disposizioni innovative in materia di intercettazioni, occorre premettere un essenziale inquadramento della disciplina in un’ottica costituzionalmente orientata.

È noto che l’art. 15 della Costituzione tutela e dichiara inviolabili la libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione, prevedendo che la loro limitazione possa avvenire solamente “con le garanzie stabilite dalla legge” (riserva di legge) e “per atto motivato dell’autorità giudiziaria” (riserva di giurisdizione).

Giova rammentare che l’on. Einaudi fece presente in Assemblea Costituente – ma il suggerimento non venne accolto – l’opportunità di aggiungere nell’articolo un riferimento alle intercettazioni telefoniche (Commissione per la Costituzione, seduta del 24 gennaio 1947, in A.C., 169).

Segretezza e libertà della comunicazione rappresentano due aspetti tra loro strettamente connessi e costituiscono due distinte situazioni soggettive, entrambe oggetto di tutela e passibili di violazione e della relativa disciplina: le intercettazioni ne sono un chiaro esempio, in quanto interferiscono nella segretezza, ma non si traducono in interferenze nella libertà.

Si ricorda pure che, con riferimento alle conversazioni telefoniche, la Corte ha ritenuto che la garanzia della segretezza, la quale rappresenta uno specifico profilo del più generale diritto alla privacy, riguardi non soltanto il contenuto della comunicazione, ma anche i dati esteriori relativi all’identità dei soggetti della comunicazione, nonché ai riferimenti di tempo e di luogo della comunicazione stessa (Corte cost., sent. 81/1993).

Già nella sentenza 34/1973, in materia di intercettazioni telefoniche, la Corte asseriva che la limitazione della libertà in esame deve avvenire “sotto il diretto controllo del giudice“, precisando che il provvedimento autorizzativo del giudice deve essere corredato da “adeguata e specifica motivazione” nella quale vengano precisati gli scopi, la durata e le modalità della misura limitativa adottata.

In ogni caso, la disciplina delle intercettazioni deve operare un bilanciamento tra il “diritto dei singoli individui alla libertà e alla segretezza delle loro comunicazioni“, da una parte, e l'”interesse pubblico a reprimere i reati e a perseguire in giudizio coloro che delinquono” (cfr. C. cost. 366/1991 e 281/1998). Sicché, la tutela predisposta ex art. 15 Cost. non ha carattere a priori prevalente, ma va comunque bilanciata con le esigenze investigative nella cornice un delicato ed equilibrato contemperamento.

La disciplina legislativa in materia di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni deve quindi essere informata a questi principi. Ora è noto che la disciplina “ordinaria” delle intercettazioni ha sede negli articoli 266 e ss. del codice di procedura penale, ove è richiesto, ai fini della loro ammissibilità, che ricorrano «gravi indizi di reato» in relazione a determinate tipologie di reati, connotati da particolare gravità o di allarme sociale, ovvero caratterizzati dal fatto che la condotta tipica tende a realizzare attraverso l’uso delle tecnologie di comunicazione, nonché che le intercettazioni risultino «assolutamente indispensabili» per lo svolgimento delle indagini. Inoltre, per quanto concerne le cd. intercettazioni ambientali, che vengono disposte nei luoghi di cui all’art. 614 c.p., esse sono consentite «solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa».

In deroga a ciò, l’art. 13 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, introdotto in una stagione legislativa connotata dal chiaro obiettivo di perseguire fenomeni di criminalità organizzata tendenzialmente di tipo mafioso, pone una disciplina speciale in relazione ai i delitti di criminalità organizzata o di minaccia col mezzo del telefono, la quale richiede, ai fini dell’ammissibilità delle intercettazioni, non già gravi ma «sufficienti indizi di reato»; inoltre, esse non devono essere assolutamente indispensabili, ma possono essere anche solo «necessarie» per lo svolgimento delle indagini. Infine, le intercettazioni ambientali sono consentite anche se non vi è motivo di ritenere che nei luoghi di cui all’art. 614 c.p. si stia svolgendo l’attività criminosa.

Tanto ciò premesso, l’art. 1, comma 1, del disegno di legge estende la siffatta disciplina speciale anche ai seguenti reati: attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti (art. 452-quaterdecies c.p.);

sequestro di persona a scopo di estorsione (630 c.p.); delitti commessi con finalità di terrorismo, o commessi avvalendosi della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne derivano (art. 416-bis c.p.), ovvero commessi al fine di agevolare le attività di associazioni di stampo mafioso.

Inoltre, l’art. 1, comma 2, del disegno di legge specifica che queste nuove disposizioni si applicano anche ai procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore del decreto-legge in conversione.

Tale disciplina innovativa si ricollega a quanto sottolineato dal Presidente Giorgia Meloni, in apertura del Consiglio dei Ministri del 17 luglio 2023, circa le possibili ripercussioni che la sentenza della Corte di Cassazione n. 34895 del 2022, inerente al regime delle intercettazioni ambientali nei delitti di criminalità organizzata, potrebbe avere sui procedimenti penali già in corso per reati di tipo associativo, ove il principio di diritto nell’occasione enunciato trovasse in futuro un’applicazione generalizzata.

Giova rammentare che, nella sentenza richiamata, la Corte di cassazione non ha condiviso l’assunto per il quale tutti i delitti inclusi nell’art. 51, comma 3-bis e 3-quater, c.p.p. (e dunque anche delitti, non associativi, commessi avvalendosi delle condizioni dell’art. 416-bis c.p.p. ovvero al fine di agevolare le attività delle associazioni previste dalla medesima disposizione) siano di “criminalità organizzata”. Tale diverso orientamento potrebbe comportare l’inutilizzabilità del materiale probatorio acquisito sulla base dell’interpretazione precedente, che consentiva l’utilizzo degli strumenti previsti per la lotta alla criminalità organizzata anche in assenza della contestazione del reato associativo.

Volendo citare il Presidente del Consiglio: «Il nostro sistema giudiziario penale prevede una distinzione tra reati di criminalità organizzata e altri reati. Per i reati di criminalità organizzata è consentito un uso più esteso e incisivo degli strumenti di indagine, considerata la difficoltà di rintracciarne le prove. È inoltre previsto un maggior rigore nella concessione dei benefici penitenziari, considerata la loro pericolosità e pervasività sociale. Se fino a poco tempo fa l’interpretazione del concetto di criminalità organizzata era chiaro, una recente sentenza della Corte di Cassazione (la n. 34895 del 2022) lo ha posto seriamente in dubbio. La Cassazione ha infatti affermato che possono “farsi rientrare nella nozione di delitti di “criminalità organizzata” solo fattispecie criminose associative, comuni e non”, con la conseguenza che devono escludersi dal regime per essi previsti i reati di per sé non associativi, come un omicidio, “per quanto commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis c.p. ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dal suddetto articolo”. In altre parole, un omicidio commesso avvalendosi di modalità mafiose o commesso al fine di agevolare un’associazione criminale non sarebbe un delitto di criminalità organizzata, secondo la Cassazione. La sentenza ha ad oggetto il regime delle intercettazioni ambientali, ma afferma principi di carattere generale. E principi del genere si prestano a provocare ricadute molto pesanti per il nostro sistema e per la pubblica sicurezza. Lasciando da parte ogni considerazione di merito, appare evidente come questa decisione si presti a produrre effetti dirompenti su processi in corso per reati gravissimi. Infatti, adottando questo orientamento, per i fatti già commessi verrebbe a cadere tutto il materiale probatorio acquisito sulla base dell’interpretazione precedente, che consentiva l’utilizzo degli strumenti previsti per la lotta alla criminalità organizzata anche in assenza della contestazione del reato associativo. Così, rischiano di andare impuniti per un supposto vizio procedurale delitti della massima gravità. Manifestazioni d’allarme in tal senso iniziano già a pervenire da alcuni tribunali». Ecco perché «Si rende necessaria e urgente l’adozione da parte del governo di una norma di interpretazione autentica, che chiarisca una volta per tutte cosa debba intendersi per ‘reati di criminalità organizzata’ e che eviti che gravi reati vadano impuniti per effetto dell’interpretazione di recente avanzata dalla Corte di Cassazione. L’intenzione, d’intesa col ministro della Giustizia, è di inserire questa norma in un decreto-legge di prossima approvazione».

Orbene, volendo ascrivere all’art. 1 del disegno di legge la natura di norma di interpretazione autentica – in linea con le dichiarate intenzioni del Governo – la prima criticità riscontrabile è che la sentenza di cui è questione è stata pronunciata non già dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, bensì da una Sezione semplice. Per quanto avente portata innovativa rispetto all’orientamento precedente, non è detto che in futuro il principio di diritto ivi enunciato preverrà come interpretazione dominante: in via prospettica, laddove il contrasto ermeneutico persistesse, onde superare gravi incertezze in sede applicativa, la strada “naturale” sarebbe quella della rimessione della questione alle Sezioni Unite, in linea con il ruolo nomofilattico dell’istituzione rafforzato dalle più recenti riforme.

Si può dubitare, dunque, dell’effettiva necessità di introdurre, tramite decreto-legge, una norma di interpretazione, anche al fine di salvaguardare l’equilibrio e il rispetto dei ruoli fra legge e organo giudiziario.

Tanto più che, pur annunciata come tale, la disposizione in esame parrebbe in difetto dei requisiti essenziali per essere considerata una norma di interpretazione autentica, sia a livello formale che sostanziale.

A livello formale, non vi è, nel testo, alcun riferimento esplicito alla disposizione che dovrebbe essere oggetto di interpretazione autentica, ossia l’art. 13 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203.

A livello sostanziale, va sottolineata l’ambigua valenza sistematica della disposizione transitoria (art. 1, comma 2, del disegno di legge) che prevede l’applicabilità delle nuove disposizioni anche nei procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del decreto-legge.

Infatti, delle due l’una. O il disegno di legge pone una norma di interpretazione autentica, ma allora non vi è necessità di specificare che la novella si applica anche ai procedimenti in corso; oppure non si tratta di una norma di interpretazione autentica ma è una norma innovativa che, come tale, avrebbe efficacia solo pro futuro, sicché l’art. 1, comma 2, del disegno di legge configurerebbe una norma deroga. Sennonché, una siffatta deroga risulterebbe di complicata compatibilità con i principi del favor rei e del tempus regit actum, in quanto finirebbe con il rendere leciti ed utilizzabili tutti quei risultati di prova raccolti mediante intercettazioni disposte illegittimamente, cioè disposte prima che intervenisse la novella legislativa.

Sempre in tale ottica, va evidenziato il rischio che la disposizione in questione possa violare il principio di irretroattività della legge penale in malam partem, corollario del principio di legalità in materia penale di cui all’art. 25, comma 2, Cost., in quanto renderebbe applicabile anche nel passato una disposizione penalprocessuale che aumenta le possibilità che la persona indagata sia sottoposta ad indagini, attraverso l’ampliamento del novero dei reati per i quali si rende applicabile la disciplina speciale posta dall’art. 13 del d.l. 152/1991.

Un’altra perplessità è riscontrabile con riguardo alle disposizioni urgenti dettate per il contrasto agli incendi boschivi. Sappiamo che l’art. 6 del disegno di legge modifica l’art. 423-bis c.p., aumentando la pena edittale minima per le ipotesi di incendio doloso e colposo. Orbene, estranea ogni considerazione nel merito, la misura parrebbe in parte qua affetta da mancanza dei presupposti della decretazione d’urgenza: negli ultimi trent’anni, dal 1994 ad oggi, numerosissimi sono stati i decreti-legge adottati contenenti disposizioni di lotta agli incendi boschivi (si possono citare, tra gli altri, i dd.ll. nn. 88/2022, 120/2021, 91/2017, 171/2008, 90/2005, 220/2000, 6/1998, 130/1997, 275/1995, 377/1994). La frequenza, tipicamente coincidente con il ricorrere della stagione estiva, e quindi la prevedibilità e la periodicità con la quale vengono emanate norme di contrasto al fenomeno in esame sembrerebbero aver fatto venire meno, ormai, la straordinarietà ed eccezionalità del caso, richieste dall’art. 77, comma 2, Cost..

Da ultimo, con riguardo all’art. 10 del disegno di legge, recante disposizioni in materia di cultura e di organizzazione del Ministero della cultura, si tratta di norme tipicamente aventi carattere ordinamentale, che non dovrebbero essere veicolate da un decreto-legge e, più in generale, da una fonte primaria. Per quanto lo stesso Ministero della cultura fu istituito, come noto, con un decreto-legge 14 dicembre 1974, n. 657, le disposizioni predette avrebbero potuto e dovuto trovare spazio in una fonte di rango secondario, anche per non aggravarne, in futuro, il procedimento di modifica e/o di riforma.

L'articolo Decreto-legge 10 agosto 2023, n. 105: profili costituzionali proviene da Giustamm.

Continuità territoriale e effettività del diritto alla mobilità extraurbana

di Alfonso Celotto

(*Audizione presso la IX^ Commissione Trasporti Poste e Telecomunicazione della Camera dei Deputati, Indagine conoscitiva sulle prospettive della mobilità verso il 2030, 4 luglio 2023).

Illustre Presidente, illustri Onorevoli,

desidero ringraziarVi per aver convocato in audizione l’Associazione AEROPORTI 2030 che ho l’onore di presiedere e che rappresenta gli aeroporti di Roma Fiumicino e di Ciampino, di Venezia, Verona, Treviso e Brescia.

L’odierna audizione, in particolare, riveste per i gestori aeroportuali una grande rilevanza. Invero, nonostante gli oneri di servizio pubblico riguardino direttamente le compagnie aeree e i passeggeri e i gestori aeroportuali non siano e non possano essere soggetti attivi della continuità territoriale (se non mettendo a disposizione slot esistenti), è evidente che il diritto alla mobilità extraurbana e la connettività di persone e merci con i principali aeroporti del Paese è tema fondamentale che ci offre l’opportunità di sottoporre a codesta spett.le Commissione alcune riflessioni che speriamo possano contribuire ad una ricostruzione completa del quadro di riferimento e delle esigenze degli operatori.

DIRITTO ALLA MOBILITÀ E CONTINUITÀ TERRITORIALE

La continuità territoriale è espressione del diritto fondamentale alla mobilità del cittadino, in quanto assicura che soggetti appartenenti alla stessa collettività possano beneficiare di condizioni tendenzialmente omogenee di circolazione su tutto il territorio nazionale.

Il diritto alla mobilità è un tema antico. Nei lavori preparatori alla Costituzione c’è un aneddoto meraviglioso nel dibattito sulla questione meridionale: l’on. Zotta racconta che “fino al 1861, cioè finché le regioni sono state centro di vita autonoma, non vi è stata differenza sostanziale nel campo economico e sociale tra il sud e il nord. Potrei aggiungere, se non temessi di cadere in una ripetizione che ha un po’ la monotonia delle frasi retoriche, che l’unico Stato, il quale portò, dopo l’unificazione, un bilancio attivo, fu il regno delle due Sicilie, la cui amministrazione, documento mirabile di sapienza giuridica, fu indicata a modello in pieno Parlamento italiano. Quel Regno realizzò le prime conquiste di civiltà: a Napoli il primo battello a vapore, la prima ferrovia. Giuseppe Zanardelli, per recarsi da un paese all’altro della Lucania, dovette passare il letto di un fiume su di un carro trainato da buoi”[1]. Da sempre, quindi, l’Italia ha avuto problemi a rendere effettivo il diritto al trasporto.

Il diritto alla libera circolazione è un diritto fondamentale della persona, tutelato e garantito dall’art. 16 Cost., il quale prevede che “1. Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza. Nessuna restrizione può essere determinata da ragioni politiche. 2. Ogni cittadino è libero di uscire dal territorio della Repubblica e di rientrarvi, salvo gli obblighi di legge”.

Ma l’art. 16 va letto in combinato disposto con il principio di eguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione stessa, quello che Piero Calamandrei definiva la “rivoluzione promessa”, perché soltanto rimuovendo gli ostacoli che impediscono di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, un diritto può dirsi effettivo per tutti, consentendo il pieno e libero sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di ognuno all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

Si tratta di un diritto tutelato anche a livello europeo[2]. L’articolo 16 del Regolamento CE n. 1008/2008 (già art. 4 del Regolamento CEE n. 2408/92), in deroga ai principi comunitari di divieto di aiuti di Stato, ha previsto, in capo ai singoli Stati ed al fine di garantire il servizio di trasporto nei territori geograficamente svantaggiati, la possibilità di emanare interventi finanziari nei confronti delle compagnie che accettino di entrare in un mercato, ritenuto ad alta rilevanza sociale, alle condizioni dagli Stati stessi individuate.

CENTRALITA’ DEL PASSEGGERO E UNIVERSAL DESIGN

Il trasporto aereo rappresenta per sua natura un mezzo di trasporto moderno e globale che attribuisce sempre maggiore attenzione al livello della qualità dei servizi e alla tutela del passeggero: standard minimi di servizio, assistenza e risarcimenti in caso di ritardato o di negato imbarco, servizi specifici (e gratuiti, in quanto ricollocati sulla generalità dei passeggeri) dedicati all’assistenza delle persone con disabilità o a ridotta mobilità, sono solo alcuni esempi di come si traduca in realtà il diritto alla mobilità e la centralità del passeggero.

Anche le infrastrutture aeroportuali sono progettate, oltre che in modo sempre più attento alla sostenibilità, in termini di universal design, per rendere l’aeroporto facilmente accessibile da parte di tutte le tipologie di viaggiatori.

In tale contesto, assume una fondamentale importanza la corretta pianificazione ed attuazione degli investimenti, l’efficientamento e la digitalizzazione delle operazioni, l’adeguamento della capacità aeroportuale alle previsioni di incremento del traffico aereo (sia in termini di infrastrutture di terra, che di infrastrutture di volo), il costante miglioramento della qualità dei servizi, oltre che l’ampliamento e la razionalizzazione dell’accessibilità agli scali e della loro connessione con i territori circostanti.

DATI DI TRAFFICO E PREVISIONI DI CRESCITA

In Italia, i più recenti dati di traffico relativi al comparto passeggeri mostrano come nel periodo gennaio – maggio 2023 siano transitati circa 69,8 M di passeggeri, con un incremento del +35,1% rispetto allo stesso periodo dell’anno precedente, e -0,7% rispetto a gennaio – maggio 2019. Un risultato molto incoraggiante, che avvicina notevolmente il comparto aereo ai valori pre-pandemia.

Nel periodo gennaio – maggio 2023 il traffico passeggeri nazionale ha registrato 25.042.531 unità, registrando un incremento del +14,8% rispetto allo stesso periodo dell’anno precedente. Come primo aeroporto per volumi di traffico nazionale si attesta Roma Fiumicino con una quota di mercato del 12%, pari a 3.076.040 passeggeri.

Nel mese di maggio il traffico passeggeri internazionale ha registrato 44.796.886 unità. Rispetto allo stesso mese dell’anno precedente si osserva un incremento del +49,8%. L’area geografica con la quale si osserva il maggior traffico è l’Europa – UE, con la Spagna primo Paese.

Per quanto riguarda invece i dati relativi ai movimenti, nel periodo gennaio – maggio 2023, sono stati registrati 503.458 movimenti, con un incremento del 15% sui dati registrati relativi allo scorso anno e ancora un ritardo del -8% sui numeri pre-pandemia relativi al 2019.

Il gap dei movimenti, rispetto ai valori pre-pandemici risulta notevolmente più ampio rispetto a quello registrato dal comparto passeggeri, il che dimostra come il numero di passeggeri sia cresciuto e stia recuperando più velocemente rispetto al numero dei movimenti che sono stati registrati nel periodo gennaio – maggio 2023, dal quale si evince come il tasso di riempimento degli aeromobili sia in costante aumento. Conseguentemente, si registra un numero medio di passeggeri per volo molto più elevato rispetto al periodo pre-pandemico.

Per quanto riguarda il cargo, invece, nel periodo gennaio – maggio 2023 il traffico ammonta a circa 415,9 K di tonnellate, registrando un calo del -6,5% rispetto al precedente anno e con un -1,9% rispetto a gennaio – maggio 2019.

Stando alle ultime pubblicazioni ACI, nello scenario di base dell’intero anno 2023, gli aeroporti europei avranno 220 milioni di passeggeri in meno rispetto al 2019, con una perdita cumulativa dall’inizio della pandemia di 3,9 miliardi di passeggeri, dati che uguaglieranno il 2023 ai valori registrati nel 2017[3].

Secondo le più recenti (ed ancora caute) previsioni di Eurocontrol, il numero dei movimenti aerei in Europa tornerà ai volumi del 2019 nel 2025 e, successivamente, aumenterà, in media, dell’1,5% all’anno (secondo lo scenario base delle previsioni)[4].

Da questo punto di vista appare fondamentale l’impegno del Governo affinché l’Italia possa intercettare le nuove traiettorie di traffico con il medio e l’Estremo Oriente, oltre che con il Nord America, per recuperare la connettività intercontinentale che, come noto, è generatrice di maggiore incremento del PIL.

Come chiarito nella proposta di Piano Nazionale degli aeroporti elaborata dall’ENAC, in Italia si registra ancora una bassa intensità dei collegamenti intercontinentali offerti dal Paese e, nel dettaglio, è evidenziato che in Italia nel 2019 solo il 39% dei passeggeri ha viaggiato direttamente dall’Italia, il 6% con scalo presso un hub italiano, mentre il restante 55% ha utilizzato un hub straniero.

Secondo l’Airport Council International (ACI) per ogni milione di passeggeri si generano circa 1000 posti di lavoro (considerando solo l’impatto diretto del traffico) e ogni aumento della connettività aerea diretta del 10% genera automaticamente un incremento del Pil pro capite pari allo 0,5%.

Più in generale, va ribadito che il trasporto aereo e il nostro sistema aeroportuale costituiscono un anello fondamentale della catena del turismo nel nostro Paese (oltre il 43% dei turisti stranieri raggiunge l’Italia con il mezzo aereo).

Da segnalare che la Banca d’Italia, nella recente Indagine sul turismo internazionale[5], pubblicata il 28 giugno 2023, ha rilevato che “Secondo dati ancora provvisori l’Italia ha ulteriormente ampliato la propria quota di mercato sul turismo globale, dal 3,9 al 4,5 per cento, diventando il quinto paese al mondo per entrate turistiche (preceduto da Stati Uniti, Regno Unito, Spagna e Francia). Anche le quote di Stati Uniti, Spagna e Regno Unito sono aumentate, mentre sono lievemente scese quelle di Francia, Germania e Turchia […]. Se nel 2021 solo il 28 per cento dei viaggiatori stranieri era arrivato in Italia utilizzando l’aereo, nel 2022 tale quota è ritornata al 43 per cento, il livello osservato prima della pandemia. La crescita riflette sia l’aumento della quota di turisti provenienti da paesi più lontani (in particolare dagli Stati Uniti) sia un minor ricorso tra i viaggiatori in arrivo dai paesi europei al mezzo stradale, preferito durante la pandemia per ridurre i rischi di contagio”.

COMPETITIVITA’ DEL TRASPORTO AEREO E RETE INTEGRATA DEI TRASPORTI

Come sopra ricordato, il diritto alla mobilità va coniugato con il principio di eguaglianza, di talché è evidente che se vi sono aree più remote del Paese non connesse con i principali snodi del Paese è opportuno che lo Stato intervenga ponendovi rimedio.

Da questo punto di vista, se appare corretta l’introduzione di oneri di servizio pubblico per garantire il diritto alla mobilità ai residenti delle aree insulari o remote, è altresì fondamentale investire sullo sviluppo della intermodalità e sulla razionalizzazione della rete dei trasporti nazionale, anche in un’ottica di innovazione tecnologica e digitale.

Ma per fare ciò bisogna tornare a ragionare in termini di rete integrata dei trasporti.

Oltre agli oneri di servizio pubblico su uno o più collegamenti bisogna intervenire per garantire una migliore accessibilità agli scali, una interconnessione dei servizi, una più capillare rete della logistica e dei trasporti integrati.

Il tutto, promuovendo il settore aereo e non “zavorrandolo”, come nel caso dell’addizionale comunale che ormai pesa 6,5 euro per ogni passeggero in partenza dagli scali italiani, che arrivano fino a 7,5 euro a Roma e, da ultimo, a 9 euro per i passeggeri in partenza dallo scalo di Venezia.

Una misura miope che, anziché promuovere la celere ripresa di un settore che è fondamentale per la filiera del turismo e per l’economia di interi territori, costituisce un peso che ne rallenta la ripresa rispetto ad altri Paesi limitrofi che, invece, investono molto sul comparto (ad esempio, la Spagna, notoriamente “generosa” anche in relazione agli oneri di servizio pubblico).

In un mondo sempre più connesso, globalizzato, veloce ed in continua evoluzione, il collegamento efficiente tra le diverse componenti dei settori produttivi di beni e servizi non solo è essenziale, ma grazie alla evoluzione tecnologica e digitale è anche più facilmente attuabile.

La combinazione di diversi mezzi di trasporto piò costituire una ottima soluzione per una esperienza di viaggio rapida, puntuale, efficiente e a basso impatto ambientale.

L’intermodalità (aria-ferro; aria-gomma; aria-acqua; aria-aria) può consentire di ampliare i bacini di utenza negli scali italiani, permettendo l’integrazione delle aree più remote del Paese e favorendo lo sviluppo economico e sociale di interi territori.

È fondamentale migliorare l’accessibilità all’aeroporto dalla città e dal territorio circostante, promuovendo accordi con gli operatori per incrementare il trasporto, in primis quello su ferro, verso gli aeroporti, anche offrendo servizi a valore aggiunto per i passeggeri per assicurare l’integrazione commerciale ed operativa (e.g. trattamento «seguimi» del bagaglio).

Il rafforzamento del collegamento ferro-aria deve essere solo l’inizio di un processo molto più ampio di integrazione della rete, dei sistemi e dei servizi, che non deve penalizzare, ma anzi promuovere e stimolare, lo sviluppo sostenibile del settore aereo.

Da ultimo, in un’ottica di intermodalità aria-aria, va evidenziato che sono in fase di avanzato sviluppo i nuovi velivoli elettrici a decollo verticale (e-VTOL), che rappresentano una delle forme di mobilità innovativa e sostenibile più promettenti per i prossimi anni.

[1] Assemblea Costituente, Discussione generale, 28 maggio 1947, intervento dell’on. Zotta.

[2] Art. 45 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

[3] Fonti: ENAC Report dati di traffico maggio 2023; ACI Europe Airport Traffic Forecast – 2023 Scenarios & 2023-2027 Outlook; Assaeroporti e Aeroporti 2030 dati di traffico maggio 2023

[4] EUROCONTROL Forecast Update 2023-2029 | EUROCONTROL

[5] statistiche_ITI_28062023.pdf (bancaditalia.it)

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Punti della audizione del prof. Alfonso Celotto

Il tema della possibile separazione delle carriere giudicante e requirente della magistratura è da anni dibattuto e si ripropone ciclicamente.

Sulla questione non si può essere favorevoli o contrari, a priori. Va infatti indagato il senso e il conteso, va compreso il disegno complessivo del modello di giustizia che si propone, per capire se occorre una separazione delle carriere o sia sufficiente l’attuale separazione delle funzioni. È come scegliere fra monocameralismo e bicameralismo, ogni modello presenta vantaggi e svantaggi. Non si può ragionarne in sé.

A livello sistematico, è agevole comprendere come le scelte sottese all’ordinamento giudiziario siano state segnate dai fatti storici.

Come sappiamo, l’ordinamento giudiziario disciplinato dal r.d. n. 12 del 1941 configurava la magistratura come un ordine fortemente gerarchizzato, con forte influenza specie sui pubblici ministeri.

Tuttavia, con il R.D. Lgs. 31 maggio 1945, n. 511, noto come “Decreto Togliatti”, venne eliminato il vincolo di dipendenza gerarchica dal Ministro della giustizia, sostituendo alla parola “direzione” quella meno invasiva di “vigilanza” (“Il pubblico ministero esercita, sotto la vigilanza del Ministro per la grazia e giustizia, le funzioni che la legge gli attribuisce” – art. 69 rd. N. 12 del 1941 novellato).

L’Assemblea costituente si trovò dinnanzi all’interrogativo sull’opportunità di creare una separazione delle carriere o un ordine della magistratura unitario.

Dalla lettura dei lavori dell’Assemblea costituente si evincono numerosi interrogativi, come da una parte l’on. Patricolo sosteneva la necessità di abolire il Ministro della giustizia, mentre dall’altra l’on. Togliatti parteggiava per elettività dei giudici.

In tale contesto la posizione più a favore della separazione delle carriere probabilmente fu quella di Giovanni Leone, il quale, auspicava proprio di avere un pubblico ministero alle dipendenze del ministro della giustizia: “pubblico ministero; organo, quest’ultimo, da ricondurre direttamente al circuito democratico, in quanto espressione della pretesa punitiva dello Stato, e rientrante, dunque, nella sfera d’azione dell’Esecutivo. Tale posizione, propugnata soprattutto dagli esponenti della Democrazia Cristiana, fu illustrata da Giovanni Leone (uno dei relatori), il quale nell’intervento di presentazione del proprio progetto dichiarò che il pubblico ministero “rappresenta, per quanto attiene alla sua funzione di promuovere l’azione penale e di vigilanza nel processo, lo Stato nel suo diritto soggettivo di punire, con poteri che sono talvolta superiori a quelli dello stesso giudice. (…) A suo avviso, il Pubblico Ministero può servire proprio da tramite o organo di collegamento fra potere esecutivo e potere giudiziario: in quanto promotore dell’azione penale (e, nei limiti di tale funzione, partecipe allo sviluppo del processo) e in quanto promotore del procedimento disciplinare a carico di magistrati, il Pubblico Ministero – che, com’è chiarito nella relazione scritta, tornerebbe ad essere espressione del potere esecutivo – rappresenta presso il potere giudiziario l’organo di iniziativa e di controllo dello Stato”.

Egli, pertanto, così sintetizzava la propria proposta: “potere giudiziario indipendente (autogoverno anche finanziario) con, al sommo dell’organizzazione, il Presidente della Corte di cassazione ed il Consiglio superiore; inclusione in tale Consiglio anche di elementi eletti dalle due Camere, in modo da stabilire un primo punto di collegamento del potere giudiziario con gli altri poteri; Pubblico Ministero, privato di quelle attuali attribuzioni che lo accostano al potere giudiziario, in funzione di organo del potere esecutivo, come tale alle dipendenze del Ministro della giustizia, in modo da stabilire un secondo punto di collegamento con gli altri poteri” (Assemblea costituente, Commissione per la costituzione, Seconda sottocommissione (seconda sezione), resoconto sommario della seduta del 5 dicembre 1946).

Anche bilanciando questa posizione con le diverse posizioni di Togliatti, La Pira e Calamandrei si arrivò a una soluzione di compromesso, anche per evitare eventuali interferenze del potere esecutivo nei confronti del potere giurisdizionale.

In tale senso, esemplare l’on. Calamandrei: “È indispensabile, pertanto, che la materia degli avanzamenti e dei trasferimenti sia di esclusiva competenza degli stessi organi dell’amministrazione della giustizia in modo che i magistrati non abbiano nulla da temere o da sperare dagli uomini di Governo” (5 dicembre 1946 nella Seconda Sottocommissione).

Così prende forma il sistema di garanzie dell’ordinamento giudiziario nella Costituzione.

Quando si leggono in controluce gli atti dell’Assemblea costituente, ci si accorge che la scelta di mantenere le carriere unite fu anche un modo per cercare di mantenere un’unitarietà del potere giudiziario in collegamento con il potere politico – quanto meno nel CSM – e non creare un sistema troppo distinto dei poteri.

Questo da un lato al fine evitare i rischi tentazioni isolazionistiche e dall’altro al fine di garantire una stessa cultura giurisdizionale.

Tale intento si legge anche dall’intervento dell’on. Leone “lo scopo da raggiungere è quello di sganciare il potere giudiziario dagli altri poteri dello Stato, per evitare qualsiasi ingerenza, ma nello stesso tempo di impedire il crearsi di una casta chiusa della Magistratura” (Assemblea costituente, Commissione per la costituzione, Seconda sottocommissione (seconda sezione), resoconto sommario della seduta dell’8 gennaio 1947).

Ad oggi, come ben sappiamo, per quanto le carriere siano unite, abbiamo elementi di differenziazione.

Nell’attuale testo della Costituzione una posizione di indipendenza dei pubblici ministeri – parzialmente diversa da quella dei giudici – è desumibile dall’art. 107, quarto comma, secondo il quale “il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull’ordinamento giudiziario”; per i giudici vale invece il principio della soggezione unicamente alla legge sancito dall’art. 101, secondo comma, Cost.

Sul punto, a Corte costituzionale, nella sentenza n. 52 del 1976, dopo avere ricordato che il pubblico ministero è un magistrato appartenente all’ordine giudiziario, che, fornito di istituzionale indipendenza rispetto ad ogni altro potere, “non fa valere interessi particolari, ma agisce esclusivamente a tutela dell’interesse generale all’osservanza della legge, perseguendo fini di giustizia” (sent. n. 190 del 1970), ha rilevato che le garanzie di indipendenza del pubblico ministero sancite, a livello costituzionale, dall’art. 107, vengono rimesse, per la determinazione del loro contenuto, alla legge ordinaria sull’ordinamento giudiziario.

Da questo sistema, la Corte evince che “a differenza delle garanzie di indipendenza previste dall’art. 101 Cost. a presidio del singolo giudice, quelle che riguardano il pubblico ministero si riferiscono all’ufficio unitariamente inteso e non ai singoli componenti di esso”.

Sappiamo anche che negli anni la legge ordinaria ha rinforzato la differenziazione delle funzioni, pur in una carriera unitaria, limitando i passaggi e dilatando i tempi (art. 13 del D.lgs. n. 160 del 2006, come modificato anche dalla legge n. 71 del 2022).

Si tratta ora di capire come si può collocare una riforma costituzionale sulla separazione delle carriere, anche prendendo spunto dai modelli a noi vicini (la parziale separazione in Francia – art. 65 Cost.; quella più nitida in Spagna art. 117 e 124 Cost. e in Portogallo – art. 221 Cost.).

In via generale vorrei invitare a riflettere che forse la questione della separazione delle carriere, fra i molti problemi in discussione sulla giustizia in Italia, non sia il più urgente da risolvere. E forse anzi una riforma soltanto sul punto non agevolerebbe la complessiva soluzione delle questioni più pratiche e impellenti.

Una netta separazione delle carriere avrebbe effetti pratici più funzionali di quanto oggi accade con la separazione delle funzioni?

In chiusura indico alcuni punti ulteriori di riflessione, facendo riferimento al testo dei tre DDL pressoché analoghi (C-23 ad altri), ma con considerazioni che valgono anche per AC 806, dati i medesimi principi.

• L’art. 2, pur modificando le rubriche, mantiene il termine “ordine” per qualificare il potere giudiziario. La scelta è corretta e va preservata, perché ricordiamo che risale alla idea di Montesquieu sulla divisione dei poteri: “Il potere giudiziario non dev’essere affidato a un senato permanente, ma dev’essere esercitato da persone tratte dal grosso del popolo, in dati tempi dell’anno, nella maniera prescritta dalla legge, per formare un tribunale che duri soltanto quanto lo richiede la necessità. In tal modo il potere giudiziario, così terribile fra gli uomini, non essendo legato né a un certo stato né a una certa professione, diventa, per così dire, invisibile e nullo” (Esprit des Lois, XIII, VI). Proprio da quella idea di potere “invisibile e nullo”, nasce l’uso di qualificare “ordine” la magistratura, come già avveniva nello Statuto albertino. E tale uso va preservato.
• L’art. 3, propone di modificare l’art. 104 Cost, con questo terzo comma:

“Gli altri componenti sono scelti per la metà tra i giudici ordinari con le modalità stabilite dalla legge e, per l’altra metà, dal Parlamento in seduta comune tra i profes- sori ordinari di università in materie giu- ridiche e gli avvocati dopo quindici anni di esercizio”.

Al riguardo vanno spese due considerazioni.

1. a) Innanzitutto l’utilizzo del verbo “scelti” in luogo dell’attuale “eletti” può far intendere che ci sia spazio per una modalità di designazione dei membri del CSM diverso dalla elezione e che, quindi, si apra a un possibile sorteggio. Sappiamo che il meccanismo del sorteggio è stato utilizzato nella Atene del V sec. a.C., con molte perplessità. Noti sono i dubbi di Socrate, che parlava del rischio di portare al potere gli incompetenti. Cioè al rischio della democrazia “aleatoria”, della democrazia del tutto casuale, come diciamo ora.

Come riporta Senofonte, Socrate – in vero a differenza da quella che sarà la posizione di Aristotele – ripeteva spesso che il sorteggio era da considerare un’assoluta aberrazione, perché nessuno sceglierebbe per sorteggio il pilota di una nave o un carpentiere oppure un flautista (Senofonte, Memorabili, I, 2, 9).

Non so quanto possa essere utile pensare ad un CSM sorteggiato e non più eletto.

1. b) Secondo punto è quello della composizione paritaria del CSM (anzi di entrambi i nuovi CSM). In Assemblea Costituente l’originaria formulazione dell’art. 97 poneva una sostanziale parità tra togati e laici nel CSM. Alcuni sostennero che di un autentico autogoverno della magistratura si potesse parlare solo assicurando che il CSM fosse composto di soli magistrati; a questi si contrapposero quanti, nella volontà di non chiudere la magistratura in se stessa, proposero una rappresentanza del potere legislativo che però non fosse numericamente tale da vanificare il concetto di autogoverno e indipendenza della magistratura, peraltro con questo aderendo ad una specifica richiesta che era stata fatta all’Assemblea dall’Associazione nazionale magistrati. Prevalse, in particolare, la proposta di Scalfaro di porre sotto la presidenza del Capo dello Stato due terzi di magistrati eletti dalla magistratura e un terzo di non magistrati eletti dal Parlamento. Vi fu anche chi sostenne come fosse sufficiente – come affermato dalla relazione di accompagnamento del disegno di riforma costituzionale in esame – che la prevalenza numerica dei togati fosse assicurata dalla presenza di membri di diritto provenienti dalla magistratura. Oggi forse tornare a una composizione paritaria renderebbe la magistratura meno “autogovernata”: occorre riflettere se questa è la soluzione per cui si opta.

• L’art. 7, comma 2, consentirebbe che avvocati e professori universitari siano ammessi nella magistratura giudicante a tutti i livelli.

Anche questo è un punto che sembra da approfondire. Sappiamo che oggi l’accesso alla magistratura è generalmente per concorso e che l’art. 106 Cost. ammette soltanto una piccola deroga: “Su designazione del Consiglio superiore della magistratura possono essere chiamati all’ufficio di consiglieri di cassazione, per meriti insigni, professori universitari di università in materie giuridiche e avvocati che abbiano quindici anni d’esercizio e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori”.

A nostro avviso ha poco senso ammettere che professori e avvocati possano accedere in maniera ampia alla magistratura, a tutti i livelli, e peraltro soltanto a quella giudicante. Potrebbe provocare ulteriori distorsioni e perplessità operative.

L'articolo Audizione sulla separazione delle carriere AC 23, 434, 806 e 824 (Camera dei deputati I commissione, 22 febbraio 2023) proviene da Giustamm.

Senato della repubblica – 6 luglio 2022

Tema del “metaverso” e delle sue implicazioni per l’ordinamento giuridico

Audizione del prof. Alfonso Celotto

1. Governance del Metaverso 2
2. Le leggi degli Stati si applicano? 3
3. Chi farà rispettare le regole? 4
4. Trasparenza e condizioni generali di contratto 4
5. Raccolta e trattamento dati personali 4
6. Maggiore età: individuare i minori 5
7. Risalire a chi si cela dietro l’avatar 5
8. Tutela del consumatore. 6
9. Pubblicità e comunicazione commerciale 6
10. Transazioni economiche, tasse e antiriciclaggio 7
11. Marchi e Proprietà intellettuale 7
12. Noi “utenti” siamo sudditi o cittadini ? 8

Hic sunt leones. Per un giurista parlare del Metaverso – o dei metaversi  – è come per gli antichi romani raccontare di un viaggio in Africa.

Si tratta di fenomeni del tutto nuovi, in rapida evoluzione e a forte connotato tecnico che il diritto stenta ad affrontare. Come di fronte a ogni rivoluzione epocale. Volendo parafrasare Schmitt è un po’ come quando emerse l’esigenza di regolare il diritto del mare e ci si rese conto che era impossibile farlo con il semplice nomos della terra (C. Schmitt, Il nomos della terra nel diritto internazionale dello “jus publicum europaeum” 1950; ed. it., Milano, 1991).

Del resto, sappiamo anche che la regolazione sarà difficoltosa e lenta. Perché il diritto è sempre tardigrado e misoneista (es. sigaretta elettronica negli ultimi dieci anni o motori a scoppio a metà ottocento: Locomotive act del 1861 in Gran Bretagna).

In questa sede, penso che l’approccio più corretto sia quello di elencare una serie di problemi da affrontare, per iniziare a capire quelle che saranno le principali questioni da affrontare e l’eventuale metodo di lavoro in quello che sarà una sorta di nuova dimensione, abitata da “avatar” che saranno quasi sempre la proiezione di noi stessi umani. Sarà un internet a tre dimensioni, virtuale e immersivo, di cui riusciamo solo a ipotizzare alcuni primi sviluppi e che ci porterà a opportunità impensate e impensabili oggi. In fondo siamo nella stessa situazione di quando comparve internet una trentina di anni fa. Ci stupivamo di poter dialogare fra computer, ma non ipotizzavamo certo di quello che sarebbe stato lo sviluppo del commercio elettronico, dei contenuti on demand, dei social network.

Già oggi nel metaverso stanno emergendo profili inimmaginabili. Per esempio, alcune aziende già hanno deciso di introdurre per gli utenti la possibilità di impostare un “personal boundary” intorno all’avatar, creando una specie di spazio personale che li protegga da situazioni spiacevoli e li faccia sentire più al sicuro. Si tratta di misure che nessuno aveva previsto di dover implementare, ma che sono state adottate per rispondere a determinate esigenze nate durante l’utilizzo.

Ad ogni modo, i tre valori da garantire sono chiari: libertà, sicurezza, privacy, secondo le tradizioni delle democrazie occidentali. Ma tutti da declinare sono modalità e contenuti.

E’ quello che sta accadendo per robotica e intelligenza artificiale. Iniziare a studiare e elaborare, per quanto possibile, Carte e Raccomandazioni, che tuttavia non possono che limitarsi a formulare principi molto generali, come il rispetto dei diritti fondamentali, la non discriminazione; i principi di qualità e sicurezza; trasparenza, imparzialità ed equità; necessario controllo dell’utente (ad es. Commissione europea per l’efficacia della giustizia (CEPEJ) del Consiglio d’Europa ha adottato il primo testo europeo che fissa i principi etici relativi all’uso dell’intelligenza artificiale nei sistemi giudi­ziari – dicembre 2018; “Progetto di orientamenti etici per un’IA affidabile” Commissione UE 2019).

Paradossalmente non siamo molto lontani dalle note leggi della robotica di Asimov del 1942 (regole di non malvagità; controllo umano; giustizia).

Ad ogni modo, bisogna esser pienamente consapevoli che considerazioni come queste di oggi nel giro di un paio di anni altro non saranno che “archeologia giuridica” data la rapidità dello sviluppo tecnologico.

Affronterò una serie di punti, i primi relativi al diritto costituzionale del metaverso, una seconda parte ai diritti degli utenti e una terza ai profili più civilistici, con aspetti di tutela del consumatore, fiscali e commerciali.

1. Governance del Metaverso

Chi deve formulare le leggi valide nel Metaverso? Spetta agli Stati tradizionali o al gestore del Metaverso in autonomia?

Il carattere meta-nazionale, la presenza di numerosi attori portatori di interessi diversi (Stati, aziende private e utenti individuali) e la multidimensionalità (la convergenza tra mondo fisico e virtuale) sono tutti elementi che rendono complesso formulare un quadro delle responsabilità e dei doveri a cui sono tenuti gli utenti del Metaverso. L’incertezza in termini di governabilità rischia giocoforza di indebolire la tutela dei diritti dei soggetti che operano in questa nuova dimensione e rende più difficile una disciplina unitaria.

Il percorso sarà simile a e a quello che stanno vivendo i social network? I social sono consapevoli di quanto sia importante la regolazione e la trasparenza del loro operare e quindi fissano in maniera dettagliata le regole di accesso, chiamandole “Guidelines”. Sono quelle cose scritte in piccolo che ci appaiono appena scarichi una nuova app e che non fai nemmeno in tempo a leggere nella fretta di accedere. Lì ci sono le “regole di funzionamento” per gli utenti, cioè i criteri con cui limitano i tipi di contenuti e di contributi.

Inoltre, non ci dobbiamo aspettare che le regole e misure di sicurezza del metaverso saranno identiche a quelle dei social media. Basti considerare che l’esperienza degli utenti sarà in molti modi più simile a quella della realtà fisica che al web bidimensionale.

Avremo regole autonome e non eteronome, in una sorta di nuova dimensione. Ma gli stati tradizionali devono avere un “controllo” su queste regole?

La soluzione è nella co-regolazione,

2. Le leggi degli Stati si applicano?

Nessuno dubita che nel mondo digitale vadano applicate (anche) le leggi degli Stati. Ma il primo problema è capire di quale Stato sia la legge applicabile. Se oggi su un social io italiano assieme a un amico canadese offendiamo un ragazzo giapponese a quale legge si fa riferimento?

Ancor più complicato quando saranno i nostri “avatar” a incontrarsi in un deserto (virtuale) che sembra quello della Death Valley.

O ancora. Sappiamo che già oggi posso comprare una casa nel Metaverso, in quella città che si chiama Infiniverse, pagandola in metacoin che non è una criptovaluta, ma una moneta che si cambia in valute tradizionali attraverso carte di credito e sistemi di pagamento tradizionali.

Come si legge abbia fatto il calciatore Marco Verratti comprando un’isola privata nel Metaverso.

Ma, ed è ancora più complicato dal punto di vista giuridico, si può comprare una casa virtuale anche nelle città tradizionali che si replicano nel Metaverso, come sta facendo Seoul con “Metaverse Seoul”.

In queste ipotesi, ai contratti e alle controversie si applica il diritto italiano o quello coreano?

Si ricorre alle regole del diritto internazionale privato o quelle del diritto internazionale in generale?

O si applicano solamente e più semplicemente le regole proprie interne del Metaverso?

3. Chi farà rispettare le regole?

All’interno del Metaverso spetterà agli Stati tradizionali far rispettare le regole? Soprattutto si potrà far ricorso al Tribunale di Roma o quello di San Francisco per contestare violazioni virtuali?

Forse accadrà quello che sta accadendo nei social network, in cui il controllo è operato spesso in maniera automatica dagli stessi social. E in caso di controversia operano “tribunali” interni.

E quanto accade con la c.d. Corte suprema di Facebook – “Oversight Board” – a cui gli utenti possono fare ricorso per ogni questione all’interno del social network. E che ha deciso il caso Trump dopo l’espulsione seguita ai fatti del 6 gennaio 2021.

4. Trasparenza e condizioni generali di contratto

Passiamo ai profili relativi ai diritti degli utenti.

Innanzitutto è molto importante rendere consapevoli gli utenti, non solo a fini privacy. Occorre chiarezza dei contratti che gli utenti stipulano con i provider di servizi, quando acquistano un’app o sottoscrivono l’abbonamento ad un certo servizio. Frequentemente, infatti, si trovano ad accettare guidelines e documenti di “terms and conditions” infarciti di clausole poco chiare, in cui le obbligazioni e i diritti delle parti non vengono chiaramente definiti.

Occorre stabilire regole sulle condizioni di accesso. Un po’ come avvenuto negli anni con la tutela dei consumatori nei contratti per adesione.

5. Raccolta e trattamento dati personali

La questione dei dati generati “dal” e “nel” metaverso spinge ad una serie di riflessioni, sia rispetto al volume di dati raccolti, che crescerà necessariamente dato il livello di elaborazione della tecnologia. Sia, ugualmente, riguardo la tipologia di dati raccolti: si pensi alla possibilità di acquisire lo “sguardo” dell’utente o determinate altre emozioni o movimenti che un casco virtuale può raccogliere.

Due sono quindi i capisaldi relativi al moderno trattamento dei dati: va ripensata la politica del consenso al trattamento dei dati e del relativo oblio. Non è certo sufficiente la sistematica della privacy pensata all’epoca della comunicazione tradizionale, quando la privacy è stata gestita con la firma di un modulo.

Inoltre, regimi giuridici certi ed affidabili che regolano il trasferimento di dati tra gli Stati Uniti e l’Unione Europea, e che quindi superano i confini territoriali e regionali in un’ottica di collaborazione, rafforzano le tutele di privacy e creano un ecosistema favorevole alla crescita globale delle imprese.

Il tema della raccolta e del trattamento dei dati personali, della loro gestione automatizzata, mediante algoritmi di intelligenza artificiale è una questione tanto rilevante quanto quella del loro trasferimento in paesi al di fuori dell’Unione Europea.

La Corte di Giustizia UE ha affrontato il tema del trasferimento transatlantico dei dati nella più recente sentenza “Schrems II” (2020), con cui ha invalidato l’accordo internazionale EU-US Privacy Shield, definito attraverso una decisione di adeguatezza della Commissione Europea. Nonostante la conferma della validità delle SCC (Standard Contractual Clauses) per il trasferimento dei dati personali verso gli stati uniti, l’assenza di una decisione di adeguatezza formale ha causato e continua a causare un regime di incertezza, instabilità e indefinitezza dei traffici internazionali di dati e stessi equilibri internazionali. Che d’altronde permane, come chiarito dalle recenti pronunce del Garante Italiano e altri Garanti nazionali, fino all’adozione definitiva della nuova decisione di adeguatezza da parte della Commissione Europea. Un accordo politico tra Stati Uniti e Unione Europea c’è da marzo 2022. La necessità che questo si traduca in una modifica giuridica statunitense e una decisione di adeguatezza Europea è pressante.

6. Maggiore età: individuare i minori

Problema dei minori d’età che, nonostante diversi tentativi delle piattaforme, stenta a trovare una soluzione efficace al 100%. In tal senso, i device Iot (Iot= internet of things) che via via verranno introdotti sul mercato potrebbero aiutare la crescita di sofisticate tecniche di age verification di una sorta di “maggiore età metaversica”. Naturalmente tutto questo non può che avvenire con una particolare attenzione alla privacy e al trattamento dei dati.

Sarebbe davvero utile che per una volta vengano fatti rispettare i limiti di età per entrare nel metaverso.

7. Risalire a chi si cela dietro l’avatar

Poter risalire all’identità reale dell’avatar per evitare che il Metaverso si trasformi nella terra dell’impunità e dell’anonimato.

• Nuove tipologie di cybercrime favorite dalla realtà aumentata e dagli avatar (si pensi al deep fake cioè la nuova tecnica che sfrutta l’intelligenza artificiale per sovrapporre il volto di una persona ad un’altra ripresa in un video, come truffe online, sostituzione di persona)
• È anche un tema di responsabilità civile = se sul metaverso concludo un contratto, non è l’avatar che risponde delle relative obbligazioni ma la persona reale che dietro quell’avatar si cela.

Ma legare necessariamente l’avatar a una persona reale significa limitare la libertà (ad es., se io di notte sul Metaverso voglio essere un elefante o piuttosto un robot, voglio/vorrei poter non essere riconosciuto dai miei colleghi, specie se lavoro in una multinazionale).

8. Tutela del consumatore.

Il Metaverso diventerà anche un enorme market place. Come tutelare i consumatori?

l Regolamento 2019/1150 che promuove equità e trasparenza per gli utenti commerciali dei servizi di intermediazione online. Questo Regolamento disciplina i rapporti tra i titolari delle piattaforme (o dei motori di ricerca) e gli utenti commerciali che forniscono ai consumatori beni e servizi attraverso le stesse, prevedendo obblighi di trasparenza (ad esempio, in materia di posizionamento degli utenti commerciali nella visualizzazione delle offerte da parte dei consumatori), parità di trattamento e fissando il contenuto minimo delle disposizioni previste nei contratti tra la piattaforma e gli utenti commerciali, nonché imponendo una procedura obbligatoria di reclamo interna alla piattaforma.

Ma siamo solo all’inizio

9. Pubblicità e comunicazione commerciale

Agli spot pubblicitari che inevitabilmente troveremo nel Metaverso si devono applicare le stesse regole stabilite a tutela del consumatore nella realtà “vera”?

La natura pubblicitaria del contenuto dovrà essere rivelata con sufficienti e adeguati strumenti o potrà essere, più semplicemente, desunta dalla struttura dell’annuncio? Per esempio, la visualizzazione in uno spazio pubblicitario (quale un cartellone pubblicitario virtuale) simile a quelli esistenti nel mondo reale potrebbe ridurre il rischio che l’annuncio venga scambiato per un contenuto di natura non commerciale ed essere considerato fuorviante. Senz’altro, sarà importante garantire che gli annunci commerciali nel metaverso incorporino, nell’immagine o nella grafica mostrata, quei termini che, a giudizio delle autorità di settore, risultino idonei a manifestare la finalità commerciale, qualora dal contesto ciò non risulti immediatamente percettibile.

Un’esperienza senz’altro degna di menzione è quella francese, sotto diversi aspetti. Anche se attualmente non esiste un quadro normativo per il metaverso neppure in Francia, l’Autorità francese per la regolamentazione della disciplina pubblicitaria (Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité, ARPP) ha recentemente aggiornato il codice sulla comunicazione digitale per dettare alcune regole per i “mondi virtuali”, definiti come mondi creati artificialmente dove gli utenti possono agire e relazionarsi sotto forma di personaggi/avatar.

Con riferimento alla riconoscibilità della comunicazione commerciale, inoltre, il codice sulla comunicazione digitale francese prevede che non debbano essere adottati ulteriori elementi di identificazione, laddove il messaggio nel metaverso appaia in uno spazio pubblicitario che nel “mondo reale” sarebbe immediatamente riconoscibile come tale. In tal caso, quindi, la natura commerciale si presume evidente.

10. Transazioni economiche, tasse e antiriciclaggio

Il Metaverso consente transazioni di beni e servizi, investimenti, scambio di denaro e di criptovalute o anche di proprietà (NFT – non fungible token)

Sono evidenti i problemi di tassazione e di tracciamento che ne discendono. Ma anche i problemi di garanzia dei provider di servizi in ambito finanziario. Occorre poter verificare, infatti, se quell’operatore è in possesso dei titoli e delle abilitazioni per erogare quel tipo di servizi e se offra i livelli di garanzia patrimoniale imposti dalle norme a tutela di investitori e risparmiatori.

Pensiamo come esempio alla difficoltà di tassare le transazioni in criptovalute, anche se la nostra Agenzia delle entrate le cerca di equiparare alle valute estere, chiedendo di dichiararle e tassando i capital gain (per le società v. Risoluzione Ministeriale n. 72 E del 02/09/2016).

Ma ancora non è chiaro come tassare le transazioni nel metaverso.

Dallo scorso 1 gennaio 2022, con l’applicazione delle disposizioni della Direttiva (UE) 2019/770 relativa a determinati aspetti dei contratti di fornitura di contenuto digitale e di servizi digitali, come recepita dagli Stati Membri, i contenuti digitali sono soggetti ad una regolamentazione più stringente. Ma siamo solo all’inizio.

11. Marchi e Proprietà intellettuale

Nel metaverso dovranno essere gestite in maniera appropriata le violazioni dei diritti di proprietà intellettuale di terzi nonché di diritti della personalità, quali i diritti di immagine.

Il rischio non è limitato ai soli casi di sottrazione dell’identità, bensì si estende all’utilizzo improprio dell’immagine, di marchi e altri segni distintivi.

Numerose imprese che ad esempio hanno già iniziato a registrare i propri marchi presso lo United States Patent & Trademark Office (USPTO) per estendere la protezione anche al “meta-utilizzo” del loro brand. Uno dei primi brand ad ottenere questo tipo di protezione è stato NIKE, registrato nelle sue varie forme (“Nike, “Just Do It”, “Jordan”).

Già sono sorte le prime controversie. Noto il caso che ha coinvolto la nota borsa “Birkin” di Hermes. La maison ha presentato presso il tribunale del southern district dello Stato di New York una citazione nei confronti di Mason Rothschild, un creatore di NFT, per aver messo in vendita cento borse digitali, denominate “MetaBirkin”, le quali richiamano le fattezze dell’accessorio di Hermes, peraltro, utilizzando proprio il nome “Birkin”, marchio di titolarità della nota casa di moda. Ma la sentenza avrà effetto nel Metaverso?

Altro profilo riguarda la tutela dei marchi su luoghi geografici e monumenti. Pensiamo al Colosseo. Un qualunque creatore digitale può replicarlo all’infinito e a suo piacimento o occorre un accordo anche commerciale con lo Stato Italiano?

12. Noi “utenti” siamo sudditi o cittadini ?

Questione complessiva e finale. Noi abbiamo combattuto secoli per non essere più soltanto sudditi, cioè per vivere in stati in cui non siamo soltanto sottoposti a un potere superiore (monarchie) e in cui contribuiamo e collaboriamo alla formazione delle decisioni in maniera democratica.

E’ questo il tradizionale passaggio da sudditi a cittadini nelle democrazie contemporanee.

Eppure oggi nei social, noi utenti torniamo a essere sudditi nel senso che possiamo partecipare ben poco alle decisioni fondamentali di gestione dei social stessi.

Del resto, i social network stano diventando una specie di elementi “autonomi”, in cui noi utenti partecipiamo poco o nulla alle decisioni e alle regole.

Un punto è fondamentale: servirà la co-regolazione, per far partecipare gli utenti e tutta la filiera alla scrittura delle regole. Regole solo eteronome saranno non miopi o inutili.

Noi utenti dobbiamo tornare a essere cittadini.

Mi piace chiudere con le parole di Giorgio Amendola in Assemblea costituente per comprendere il senso profondo della sovranità popolare e della partecipazione del popolo alla sovranità.

“…Perché sta avvenendo nel nostro popolo qualche cosa di nuovo: è il processo rivoluzionario che continua, ed è un fenomeno che forse sfugge a qualche osservatore superficiale: oggi le masse popolari hanno cominciato a partecipare alla vita politica del Paese ed alla soluzione dei problemi nazionali. Si sta compiendo così quella che è stata la più grande aspirazione dei democratici sinceri, che hanno combattuto in altri momenti della vita italiana ed arriva a compimento il grande moto unitario iniziatosi col Risorgimento. Anche nel nostro Mezzogiorno, tormentato e dolorante, i lavoratori, scuotendo finalmente le catene della loro oppressione, sono usciti finalmente alla luce della lotta politica cosciente e consapevole, sono usciti dall’isolamento, si sono uniti e organizzati, e lottano per strappare la terra ai proprietari latifondisti e per crearsi possibilità di vita più umane.

Non chiudete gli occhi, o signori, su questo fenomeno, su questo movimento, su questa entrata delle masse popolari nella vita politica della nazione. Questo è un fatto ormai permanente della nostra vita nazionale, il fatto rivoluzionario che è la base incrollabile della nuova democrazia che abbiamo costruito e che stiamo rafforzando. Uomini, donne, giovani, lavoratori si uniscono nelle loro organizzazioni sindacali, professionali, culturali, discutono i loro problemi, partecipano giorno per giorno alla soluzione dei loro problemi particolari e dei più generali problemi nazionali e danno finalmente allo Stato democratico italiano quel consenso, quel legame col popolo, che è mancato nel 1922 e la cui mancanza fu, appunto, una delle cause della nostra catastrofe.

Diamo a questo popolo di lavoratori fiducia nello Stato democratico, facciamo sì che lo Stato — che ad essi è apparso sempre come un nemico — appaia loro come uno Stato nel quale essi potranno democraticamente far trionfare le loro aspirazioni” (AC, Seduta del 20 marzo 1947).

Allo Stato partecipano i cittadini, nello Stato decidono i cittadini. Dobbiamo riuscire a pensare come far partecipare gli utenti alle decisioni del metaverso. E la co-regolazione è una delle vie maestre.

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NOTA A SENTENZA – CONS. ST., SEZ. IV, ORD. n. 1949/2022

A cura di Alfonso Celotto.

Abstract

Il Consiglio di Stato, con l’ordinanza collegiale 17.03.2022, n. 1949, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 2-bis del D.P.R. 380/01 (t.u. edilizia), nella parte in cui consente alle Regioni di derogare gli standard urbanistici di cui al D.M. 1444/68.

La materia dell’urbanistica e dell’edilizia soffre di un problema “endemico”: l’incerta ripartizione delle competenze fra Stato e Regioni, a monte, ha creato ambiguità e discrasie, costringendo in più occasioni la Corte costituzionale a pronunciarsi per dirimere questioni di legittimità costituzionale, ora sollevate in via principale dallo Stato o dalle Regioni, ora sollevate in via incidentale dal giudice amministrativo.

Tuttavia, questo modus procedendi che vede una sovraesposizione del giudice costituzionale e che si trascina ormai da anni, in attesa di una compiuta riforma del settore, non può che ulteriormente alimentare un clima di incertezza all’interno di un settore strategico per lo sviluppo sostenibile del Paese, a tutto detrimento dell’interesse degli enti locali, degli operatori privati e, più in generale, dell’interesse collettivo[1].

Il caso.

Il Consiglio di Stato, con l’ordinanza collegiale 17.03.2022, n. 1949, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 2-bis del D.P.R. 380/01 (t.u. edilizia)[2], nella parte in cui consente alle Regioni e alle province autonome di derogare gli standard urbanistici di cui al D.M. 1444/68[3] emanato ai sensi dell’art. 41-quinquies della Legge 17 agosto 1942, n. 1150[4].

In particolare, in Lombardia, tale norma statale è stata recepita dalla L.R. 12/2005 (“Legge per il governo del territorio”), la quale, all’art. 103, co. 1-bis, prevede la disapplicazione degli standard urbanistici fissati dal D.M. 144/1968.

Questa particolare architettura normativa ha dunque permesso che alcuni comuni lombardi, in sede di adeguamento della pianificazione generale ai principi e ai contenuti stabiliti dalla L.R. 12/2005, sfruttando la deroga agli standard urbanistici statali disposta dalla disposizione regionale, potessero imporre agli operatori privati standard in misura anche sensibilmente maggiore rispetto a quanto previsto dalle previsioni statali.

Il contenzioso da cui è scaturita l’ordinanza di rimessione in esame riguarda proprio l’impugnazione di una delibera del comune lombardo di Villasanta (MB) che aveva imposto di incrementare la dotazione di aree per servizi pubblici o di interesse pubblico in misura superiore agli standard urbanistici statali.

La vicenda è infine giunta all’esame dei giudici di Palazzo Spada. Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante, il Consiglio di Stato ha sollevato questione di legittimità costituzionale[5] dell’art. 2-bis del D.P.R. 380/01, sulla base dei parametri offerti:

1. dall’art. 3 della Costituzione, in quanto l’applicazione della norma impugnata consentirebbe anche evidenti discrasie tra Regione e Regione, in virtù dei diversi rapporti e parametri liberamente individuabili dalle diverse legislazioni regionali. Dal che deriverebbe un trattamento ingiustificatamente discriminatorio del regime proprietario del suolo, in quanto, in ipotesi, interventi aventi la medesima destinazione urbanistica e rientranti nella medesima tipologia edilizia potrebbero essere assoggettati a regole diverse semplicemente a seconda del territorio regionale in cui vengono effettuati;
2. dall’art. 117, terzo comma, della Costituzione, in quanto l’effetto collaterale appena descritto produrrebbe altresì, come risultato, la sostanziale abdicazione della legislazione statale ex 41-quinquies della Legge n. 1150/1942 dal suo ruolo di definire la normativa-quadro, pur versandosi in una materia di competenza legislativa concorrente quale il governo del territorio;
3. dall’art. 117, secondo comma, lettere m) ed s), della Costituzione, in quanto gli standard urbanistici incidono sulla qualità della vita e dunque sulla materia dell’ambiente, nonché sul livello minimo delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che lo Stato deve assicurare, di competenza esclusiva statale, sotto il profilo della necessità di assicurare una quota minima di infrastrutture e aree per servizi pubblici che sia la stessa sull’intero territorio nazionale.

In via consequenziale, il giudice a quo ha evidenziato che, qualora fosse accertata dal giudice delle leggi l’illegittimità costituzionale dell’art. 2-bis del D.P.R. 380/01, non potrebbe che derivarne l’incostituzionalità, altresì, di tutte quelle disposizioni regionali – fra cui l’art. 103, comma 1-bis della L.R. Lombardia 12/2005 – che consentano di disapplicare gli standard urbanistici inderogabili posti dalla legislazione statale, in quanto ne verrebbe meno, con efficacia ex tunc, il relativo presupposto legittimante.

L’ennesima spia di un sistema che non regge. Quali possibili soluzioni?

In relazione alla vicenda descritta, vi sono talune perplessità ed osservazioni da esprimere. Le perplessità maggiori riguardano, in primo luogo, la circostanza che l’impugnativa sia stata direzionata dal giudice a quo avverso la norma statale, l’art. 2-bis del D.P.R. 380/01, anziché – se non in via indiretta – avverso la norma regionale che ha recepito tale disciplina statale in modo asseritamente illegittimo, cioè l’art. 103, co. 1-bis, della L.R. Lombardia 12/2005.

Oltretutto, la questione sollevata dal Consiglio di Stato appare sottostimare il tema della compatibilità tra una disciplina statale che effettivamente fissasse rigorosi confini al potere derogatorio delle Regioni in materia di standard urbanistici, e l’avvenuta riforma del Titolo V della Costituzione, con riferimento al principio di sussidiarietà verticale ex art. 118 Cost., specie rispetto ad una materia – quella del governo del territorio – che rientra nella competenza concorrente di Stato e Regioni.

Non è la prima volta che il giudice costituzionale è sollecitato a pronunciarsi in materia di edilizia e urbanistica, la cui trasversalità espone il fianco ad un problema di tipo strutturale: l’incerta ripartizione delle competenze fra Stato e Regioni, a monte, ha creato ambiguità e discrasie, costringendo in più occasioni la Corte costituzionale ad intervenire per dirimere questioni di legittimità costituzionale, ora sollevate in via principale dallo Stato o dalle Regioni, ora sollevate in via incidentale dal giudice amministrativo.

In un sistema dai confini non meglio definiti, la Corte costituzionale ha finito con l’assumere il ruolo di arbitro, chiamato a decidere se questa o quella legge regionale fosse o meno conforme ai principi stabiliti in materia di governo del territorio dalla legge statale. Il fenomeno si è amplificato in tempi recenti, con il proliferare di sentenze che hanno dichiarato l’incostituzionalità di disposizioni regionali in materia di edilizia ed urbanistica: senza pretesa di esaustività, soltanto nell’ultimo trimestre del 2021 si potrebbero citare la sentenza 29 dicembre 2021, n. 261, che ha coinvolto la Regione Campania; la sentenza 24 novembre 2011, n. 219 relativamente alla Regione Calabria; la sentenza 28 ottobre 2021, n. 202 per quanto riguarda la Regione Lombardia.

La vicenda all’esame non è altro che l’ennesima spia di un fenomeno non già meramente congiunturale, ma “endemico”, in cui l’intervento della Corte costituzionale in materia si fa sempre più frequente, per sopperire alla mancanza di un quadro legislativo chiaro che fissi principi univoci e definisca in modo certo la ripartizione di competenze fra Stato e Regioni.

Tuttavia, questo modus procedendi che vede una sovraesposizione del giudice costituzionale e che si trascina ormai da anni, in attesa di una compiuta riforma del settore, non può che ulteriormente alimentare un clima di incertezza all’interno di un settore strategico per lo sviluppo sostenibile del Paese e, in generale, per l’attuazione del PNRR.

Una riforma settoriale appare ormai improcrastinabile, non solo per rinfrescare e rinnovare una disciplina statale a tratti vetusta, ma anche per conferire finalmente certezza ad un settore che costituisce un asset per il Paese e che, invece, rischia di rimanere perennemente sub judice, a tutto detrimento dell’interesse degli enti locali, degli operatori privati e, più in generale, dell’interesse collettivo.

Tale pur indifferibile esigenza si scontra con la realtà. Negli ultimissimi anni, abbiamo visto fallire un tavolo tecnico costituito presso il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, composto dai Ministeri competenti (all’epoca in cui presero avvio i lavori: Infrastrutture, Beni Culturali, Ambiente, Funzione Pubblica e Giustizia), insieme alla Conferenza Unificata delle Regioni e province Autonome di Bolzano e Trento, all’Associazione Nazionale Comuni Italiani (ANCI), all’Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE), incaricato di elaborare una nuova disciplina delle costruzioni, che avrebbe dovuto nelle intenzioni sostituire il Testo unico dell’edilizia (D.P.R. 380/01).

Un disegno di legge di delega al Governo per il riordino della disciplina in materia di costruzioni e di interventi di trasformazione e conservazione edilizia (A.S. 1860), presentato nel 2020, non ha ancora cominciato l’iter parlamentare ed è dunque tuttora fermo in Senato.

La speranza più recente è legata alla commissione istituita, giusto decreto n. 441/2021, presso il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile e incaricata di scrivere una riforma organica dei principi della normativa in materia di pianificazione del territorio e standard urbanistici, del Testo unico dell’edilizia, nonché di provvedere al riordino complessivo del settore.

In assenza di un quadro ordinamentale di regole chiare e certe, infatti, non potrà che continuare a procedersi “per sentenze della Corte costituzionale”, accettando il rischio che la caducazione retroattiva degli effetti della norma dichiarata di volta in volta incostituzionale vada a vanificare l’attività di pianificazione generale e di predisposizione dei piani attuativi svolta dai Comuni.

[1] Un prezioso contributo alla materia è stato offerto da Di Leo A., Incostituzionale l’art. 2-bis D.P.R. 380/01 sugli standard urbanistici? I dubbi del Consiglio di stato sulla “delega in bianco” alle Regioni, in legal-team.it, 17 marzo 2022.

[2] Si riporta di seguito il testo integrale dell’art. 2-bis, introdotto dal d.l. n.69/2013 (c.d. Decreto del fare): «Ferma restando la competenza statale in materia di ordinamento civile con riferimento al diritto di proprietà e alle connesse norme del codice civile e alle disposizioni integrative, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono prevedere, con proprie leggi e regolamenti, disposizioni derogatorie al decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444, e possono dettare disposizioni sugli spazi da destinare agli insediamenti residenziali, a quelli produttivi, a quelli riservati alle attività collettive, al verde e ai parcheggi, nell’ambito della definizione o revisione di strumenti urbanistici comunque funzionali a un assetto complessivo e unitario o di specifiche aree territoriali».

[3] Recante “Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra gli spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi, da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti”,

[4] L’art. 41-quinquies è stato aggiunto, nel corpus della L. 1150/1942, dall’art. 17, della L. 6 agosto 1967, n. 765.

[5] Si deve far presente che lo stesso giudice remittente ha individuato i confini della rilevanza della questione di costituzionalità, «dovendosi escludere ogni profilo attinente alle deroghe in materia di limiti di distanze tra fabbricati, sui quali la Corte è più volte intervenuta. La fattispecie in esame è incentrata, infatti, unicamente sulle possibili deroghe, da parte della legislazione regionale, al D.M. del 1968 in materia di “spazi da destinare agli insediamenti residenziali, a quelli a quelli riservati alle attività collettive ai parcheggi” e dunque agli standards, “nell’ambito delle definizione revisione di strumenti urbanistici comunque funzionali a un assetto complessivo e unitario di specifiche aree territoriali” – non vi è alcuna analogia della questione in esame rispetto a quelle esaminate dalla giurisprudenza della Corte costituzionale (in particolare sent. n. 13 del 7 febbraio 2020) relative alle norme del medesimo d.m. n. 1444/1968 in materia di distanze (articoli 9 e 10)» (v. §9 dell’ord. Cons. St., Sez. IV, n. 1949/2022). Mentre, infatti, i profili sottolineati attengo alla materia del “governo del territorio”, di potestà legislativa concorrente fra Stato e Regioni, viceversa, il profilo delle distanze fra fabbricati esula dalla questione sollevata, nel caso di specie, dal giudice a quo, perché riconducibile alla materia dell’ordinamento civile, di competenza legislativa esclusiva statale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera l), Cost. e, come tale, inderogabile da parte della legislazione regionale.

L'articolo Sulla deroga in materia di standard urbanistici. Nota a Cons. St., Sez. IV, ord. n. 1949/2022 proviene da Giustamm.

1. Il nuovo procedimento VIA

Il procedimento amministrativo di VIA è stato recentemente novellato dal c.d. “Decreto Semplificazioni-bis” (D.L. 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla Legge 29 luglio 2021, n. 108) che ha apportato alcune innovazioni sostanziali alla Parte II del Codice dell’Ambiente (D.lgs. 3 aprile 2006, n. 152).

Sappiamo che la disciplina in tema di valutazione di impatto ambientale era stata riformata con il D.lgs. n. 16 giugno 2017, n. 104, il quale aveva provveduto a recepire nell’ordinamento interno la direttiva 2014/52/UE. Sennonché, la Commissione Europea aveva ritenuto insufficiente l’attuazione della normativa europea ad opera del legislatore delegato, al punto che aveva avviato, in data 12 febbraio 2020, una procedura di infrazione (n. 2019/2308) nei confronti dell’Italia, per archiviare la quale dovette intervenire in via d’urgenza il D.L. n. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120.

In attuazione, ora, del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) e degli obiettivi programmatici in esso fissati, il D.L. n. 77/2021 ha varato una serie di novità di rilevante portata, improntate alla semplificazione ed alla velocizzazione delle procedure VIA e VAS.

Entrando nel merito delle modifiche, innanzitutto, è stato ampliato l’ambito di attività della Commissione Tecnica di cui all’art. 8, comma 2-bis, istituita dal D.L. n. 76/2020 (ora formalmente rinominata “Commissione Tecnica PNIEC-PNRR”). In particolare, la sua competenza è stata estesa anche ai progetti del PNRR al fine di rendere effettivamente operativa la c.d. fast track, cioè un iter speciale ed accelerato per le procedure di valutazione di impatto ambientale, di competenza statale, che abbiano ad oggetto le opere, gli impianti e le infrastrutture relative ai progetti attuativi del Piano Nazionale Integrato per l’Energia e il Clima (PNIEC), quali individuati dall’Allegato I al decreto-legge de quo, nonché ai progetti strategici per la transizione energetica compresi nel PNRR ed a quelli finanziati a valere sul fondo complementare.

Per tali specifici progetti, il novellato comma 2-bis dell’art. 25 del Codice dell’Ambiente prevede che la Commissione Tecnica PNIEC-PNRR predisponga lo schema di provvedimento VIA entro il termine di 30 giorni dalla conclusione della fase di consultazione del pubblico ex art. 24, e comunque non oltre il termine massimo di 130 giorni (ridotto, quindi, rispetto ai 170 giorni di cui al testo previgente) decorrenti dalla pubblicazione della documentazione di avvio del procedimento di VIA, quale prescritta dall’art. 23, comma 4, del Codice. Quindi, entro i trenta giorni successivi al parere della Commissione, il Ministero della Transizione Ecologica adotta il provvedimento VIA, previa acquisizione del concerto del Ministero della Cultura entro 20 giorni (termine incrementato, dunque, rispetto ai 15 giorni previsti dal previgente testo).

Ricapitolando, dunque, se ai termini predetti sommiamo il termine iniziale ex art. 23, comma 3 del Codice, pari a 15 giorni entro i quali l’autorità competente deve provvedere alla verifica dell’istanza e, salvi i tempi necessari per eventuali integrazioni documentali, ad attivare la fase di consultazione, la fast track prevista per il rilascio della VIA per i progetti PNRR-PNIEC, al netto dei tempi a favore del preponente, dovrebbe concludersi entro 175 giorni decorrenti dall’istanza di avvio del procedimento (15+130+30).

Giova peraltro osservare che, in base all’introduzione del nuovo comma 2-ter, qualora non siano rispettati i termini di cui al comma 2-bis, primo e secondo periodo, per la conclusione del procedimento VIA relativo ai progetti PNRR-PNIEC, è rimborsato al proponente il 50% dei diritti di istruttoria.

Per i progetti esclusi da PNIEC e PNRR, invece, resta ferma la disciplina generale dettata dal comma 2 dell’art. 25 del Codice dell’ambiente, il quale, come novellato dall’art. 20 del Decreto Semplificazioni-bis, prevede ora che, per i progetti di competenza statale, l’autorità competente – cioè il MiTe in forza dell’art. 7-bis, comma 4 del codice – entro il termine di 60 giorni dalla conclusione della fase di conclusione di consultazione del pubblico, adotta il provvedimento VIA previa acquisizione del concerto del Ministero della cultura entro il termine di 30 giorni.

Pertanto, mentre la previgente e ormai abrogata disciplina in materia di impatto ambientale (Legge 8 luglio 1986, n. 349) subordinava il rilascio del giudizio di compatibilità ambientale al concerto tra Ministero dell’ambiente e Ministero della cultura per le sole “opere incidenti su aree sottoposte a vincolo di tutela culturale o paesaggistica”, il codice dell’Ambiente, al netto delle modifiche apportate dai recenti interventi legislativi, non contempla simile distinzione e richiede in ogni caso il concerto del Ministro per i beni culturali.

La ragione della scelta del legislatore sembra potersi individuare nella volontà di anticipare la tutela rispetto a opere che, ancorché esterne alle aree vincolate, potrebbero avere comunque un impatto sui beni culturali: si tratta, tuttavia, di un giudizio che richiede un rigoroso accertamento valutativo, poiché il concerto con il Ministero della Cultura non può trasformarsi nell’occasione per imporre una tutela vincolistica atipica.

Sappiamo bene che il nodo di molti procedimenti è proprio nel contrasto, potremmo dire “atavico”, fra Ministero dell’Ambiente e Ministero della Cultura.

2. La natura del concerto.

Il punto è quello di approfondire cosa effettivamente implichi l’attività di concertazione fra Ministeri per l’adozione di un provvedimento, anche per capire se e come sia eventualmente superabile la posizione di un’Amministrazione dissenziente o renitente.

Al riguardo, infatti, già il senso letterale del termine “concerto” evoca una armonia di intenti delle Amministrazioni concertanti, alle quali il legislatore chiede di ricondurre a convergenza i reciproci interessi altrimenti confliggenti, “in vista del conseguimento, sia pur in un progress procedimentale, di un fine comune nelle diverse e confluenti articolazioni” (cfr. TAR Lazio-Roma, Sez. II bis, sent. 24 luglio 2009, n. 7532). Insomma, ai plessi burocratici è dunque richiesto il coordinamento delle rispettive istruttorie, giacché il concerto non può risolversi nel fortuito incontro di autonome valutazioni, imponendo a ciascuna Amministrazione di tenere in debito conto anche la posizione dell’altra al fine di raggiungere una posizione concordata.

L’Amministrazione concertata interviene in un procedimento affidato alle cure dell’Amministrazione concertante non già per apporre veti, bensì per condizionare il provvedimento rispetto alle ulteriori esigenze di cui è portatrice, sicché la concertazione di un provvedimento fra più Enti si differenzia comunque dalla decisione in conferenza dei servizi, ove solo l’Amministrazione procedente è tenuta a ricercare la posizione prevalente fra quelle espresse da ciascun partecipante limitatamente ai profili di propria competenza (cfr. art. 14 ter, comma 7, L. n. 241/1990).

Sulla natura del concerto e sulle sue implicazioni si è pronunciata anche la Corte costituzionale, segnatamente con le sentenze nn. 380/2003 e 379/1992.

Preliminarmente, la Corte ha chiarito che per “concerto” non si intende un parere obbligatorio, ancorché non vincolante, né un atto sostanziale di assenso o di veto, bensì un’attività di concertazione finalizzata alla formulazione di una proposta comune, gravando sulle Amministrazioni coinvolte un dovere di operare secondo un paradigma di correttezza e di leale cooperazione, nel rispetto sostanziale dell’altrui ruolo e nella salvaguardia delle reciproche competenze.

La Corte ha evidenziato che, ogniqualvolta la legge imponga all’Autorità procedente l’obbligo di agire di concerto con altre Amministrazioni prima di assumere la decisione finale, tale obbligo si risolve in modulo procedimentale volto al coordinamento di una pluralità di interessi costituzionalmente rilevanti e spesso eterogenei, che non è configurato per raggiungere necessariamente un accordo con effetto alternativo di veto in mancanza di assenso.

L’azione di concerto, infatti, implica solo un vincolo di metodo, e non di risultato, in quanto, in mancanza di identità di soluzione, le Amministrazioni coinvolte devono porre in essere una discussione e un confronto realmente orientati al superiore interesse pubblico di operare – a seguito di un esame effettivo ed obiettivo, dialetticamente svolto, di tutti gli elementi rilevanti ai fini della valutazione dell’istanza – la scelta maggiormente idonea.

In altri termini, la discussione e il confronto tra le Amministrazioni coinvolte devono svolgersi, sotto il profilo metodologico, in base al principio di leale collaborazione, con l’osservanza di regole di correttezza nei rapporti reciproci e di rispetto dell’altrui autonomia. Ambedue i soggetti del confronto non possono, quindi, dare luogo ad atteggiamenti o comportamenti dilatori, pretestuosi, contraddittori o insufficientemente motivati, e hanno l’obbligo di collaborare al fine di raggiungere una soluzione condivisa.

Nell’ipotesi in cui, a seguito del confronto dialettico imposto dall’obbligo di concerto, il contrasto tra le Amministrazioni persista, qualora cioè queste ultime non pervengano in concreto a una proposta unitaria al termine della loro attività di concertazione, la procedura non può comunque subire una stasi indefinita per l’esigenza di preservare il superiore interesse pubblico, per cui spetta all’Autorità investita dalla legge del potere di emanare il provvedimento finale la deliberazione definitiva sull’istanza, tenendo conto delle ragioni del contrasto e di tutte le argomentazioni dedotte, con conseguente adempimento dell’obbligo di motivare la scelta finale in modo adeguato e puntuale.

3. Superamento del dissenso e non automatica rimessione della questione al Consiglio dei ministri

Se, da un lato, il decreto-legge n. 77/2021 ha mantenuto ferma la bipartizione del procedimento di valutazione ambientale introdotta dal D.L. n. 76/2020, prevedendo un percorso separato per i progetti attuativi del PNIEC e del PNRR (art. 25, comma 2-bis del Codice dell’ambiente) rispetto al modulo procedimentale ad applicazione generale (art. 25, comma 2), dall’altro lato, invece, ha ricondotto ad unità, sia per i progetti inclusi nel PNRR-PNIEC che per quelli esclusi, la disciplina in materia di inosservanza dei termini previsti per la conclusione del procedimento VIA e di attivazione del potere sostitutivo.

Tale regolamentazione unitaria prevede che, in caso di inerzia nella conclusione del procedimento ad opera della Commissione VIA-VAS o della Commissione Tecnica PNIEC-PNRR, il titolare del potere sostitutivo, nominato a norma dell’art. 2 della L. 241/1990, previa acquisizione del parere dell’ISPRA entro 30 giorni, provvede all’adozione dell’atto omesso entro i successivi 30 giorni (art. 25, comma 2-quater, primo periodo, del Codice dell’ambiente).

Fin qui parliamo di un’omissione imputabile alla Commissione tecnica deputata alla predisposizione dello schema di provvedimento VIA, quindi di un organo che, nella sequenza procedimentale, non è comunque titolare del potere di adottare l’atto finale.

In caso invece di inerzia nella conclusione del procedimento da parte del Ministero della Transizione Ecologica, ovvero di ritardo nel rilascio del concerto ad opera del Ministero della Cultura, il titolare del potere sostitutivo provvede al rilascio degli atti di relativa competenza entro i successivi 30 giorni (art. 25, comma 2-quater, secondo periodo).

Il D.L. Semplificazioni-bis ha dunque abrogato in parte qua la previgente e differenziata disciplina prevista per i progetti ricadenti nel procedimento generale di cui al comma 2 dell’art. 25 del Codice. In particolare, si prevedeva che, in caso di inutile decorso del termine per l’adozione del provvedimento di VIA da parte dell’autorità competente ovvero per l’espressione del concerto da parte del Ministro della cultura, l’adozione del provvedimento, su istanza del proponente o dei Ministri interessati, era rimessa alla deliberazione del Consiglio dei ministri, affinché quest’ultimo si esprimesse nei successivi trenta giorni.

A proposito della rimessione della questione al Consiglio dei ministri, occorre domandarsi se vi siano elementi sufficienti ad escludere l’automaticità della stessa nel caso in cui il MiTE non abbia previamente acquisito, per qualche ragione, il concerto del Ministero della cultura.

In primo luogo, preme evidenziare che il dettato dell’art. 25, comma 2-quater, stabilisce che, nell’ipotesi di ritardo del Ministero dei beni culturali nel rilascio del concerto, la questione non sia più rimessa al Consiglio dei ministri, ma sia il titolare del potere sostitutivo a provvedere al rilascio degli atti di relativa competenza, peraltro indipendentemente dalla circostanza che il procedimento di valutazione ambientale abbia ad oggetto progetti inclusi ovvero esclusi dal PNIEC o dal PNRR.

Sempre a livello testuale, poi, l’art. 5, comma 2, lett. c-bis) della Legge n. 400/1988 inserisce fra le attribuzioni del Presidente del Consiglio dei ministri (il quale infatti “può” e non deve) la valutazione circa l’opportunità di deferire al Consiglio dei ministri, ai fini di una complessiva valutazione ed armonizzazione degli interessi pubblici coinvolti, la decisione di questioni sulle quali siano emerse valutazioni contrastanti, tra amministrazioni a diverso titolo competenti, in ordine alla definizione di atti e provvedimenti.

Da ultimo, vi sono ragioni ulteriori, ricavabili dallo “spirito” delle argomentazioni che la Corte costituzionale ha adoperato nelle sopra citate sentenze del 1992 e del 2003, per ritenere che la rimessione al Consiglio dei ministri non abbia carattere automatico.

Quando manchi del tutto un’attività di concertazione, l’Amministrazione concertata viola il principio di leale cooperazione. Ebbene, premesso che occorre procedere all’esame dei comportamenti in concreto tenuti dalle parti in sede di concerto al fine di verificare se si sia effettivamente svolta ovvero sia mancata un’adeguata attività di concertazione, tale valutazione in concreto dovrebbe portare ad escludere la mancanza dell’attività di concertazione laddove siano stati comunque svolti approfondimenti e verifiche, con completa attività istruttoria, nonché compiute valutazioni motivate in ordine alle ragioni asseritamente ostative al raggiungimento di una soluzione condivisa entro un termine ragionevole.

Infatti, il dovere di reciproca collaborazione comporta che, se l’attività di concertazione deve essere soggettivamente ed oggettivamente orientata a ricercare, per quanto possibile, la convergenza fra le parti, allo stesso modo il “rifiuto del concerto” da parte del Ministro dev’essere motivato non già da semplici divergenze, ma da gravi e insuperabili contrasti sulla proposta da formulare.

Come detto, del resto, il concerto comporta un vincolo di metodo, non di risultato: un vincolo che obbliga le parti a una leale cooperazione, finalizzata alla ricerca della maggiore convergenza possibile attraverso una discussione effettiva e costruttiva. Pertanto, posto che l’attività di concertazione deve essere effettuata in modo adeguato, e posto che le parti non debbono tenere comportamenti ostruzionistici e sleali, né usare espedienti dilatori o pretestuosi, i tempi ragionevoli della concertazione sono quelli necessari a un’effettiva e leale discussione: i tempi irragionevoli, viceversa, sono quelli utilizzati per manovre dilatorie e per comportamenti non conferenti rispetto al miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso al procedimento interessato.

Pertanto, non solo l’attività di concertazione richiede lo svolgimento di un’adeguata istruttoria e un obbligo di motivazione particolarmente stringente quando vi sia un contrasto insuperabile, ma, del pari, neppure può prescindere dalla circostanza che si pervenga alla soluzione condivisa entro tempi ragionevoli, nel senso appena chiarito.

Ove tali requisiti manchino, si dovrebbe ritenere esperibile un’azione avverso il silenzio ex artt. 31 e 117 c.p.a. diretta a porre fine all’inerzia dell’Amministrazione renitente, negligente o banalmente sleale nello svolgimento dell’attività di concertazione.

In tal modo, non solo verrebbe ad essere confermata la non automaticità della rimessione della questione al Consiglio dei ministri, ma si avrebbe anche il pregio di mantenere tale ultimo istituto coerente con la sua connotazione all’interno dell’ordinamento giuridico, ossia quella di extrema ratio a cui ricorrere nel caso in cui non sia altrimenti possibile il conflitto tra amministrazioni.

Del resto, sempre nell’ottica della ratio della novella va ritenuto che ove possibile il MiTe possa anche superare il dissenso del MIC nel concerto, quanto meno in tutte le ipotesi in cui rilevino comportamenti ostruzionistici ovvero pretestuosi. In questi casi viene meno la leale collaborazione perché, come ha ribadito la Corte costituzionale, in caso di concerto: “Ambedue i soggetti del confronto non possono, per il dovere di correttezza e di leale collaborazione, dare luogo ad atteggiamenti o comportamenti dilatori, pretestuosi, incongrui o contraddittori o insufficientemente motivati” (sent n. 380 del 2003, § 3).

Ecco allora che per l’amministrazione procedente, cioè per il Ministero dell’ambiente nella VIA, ci sono gli spazi per superare quello che si configura come “rifiuto di concerto”, ovviamente attraverso adeguata motivazione, per non trasformarlo in un potere di veto.

Su questo è di conforto ancora la Corte costituzionale, che ha indicato preziosi principi riguardo al concerto del Ministro della giustizia con il CSM: “Ove vi sia un “rifiuto del concerto” da parte del Ministro (rifiuto che in ogni caso deve essere motivato), la procedura non può subire una stasi indefinita. Infatti, spetta al plenum del Consiglio la deliberazione definitiva sull’incarico direttivo da conferire, tenendo conto della proposta iniziale della commissione, delle ragioni del contrasto e di tutte le argomentazioni dedotte, con conseguente adempimento dell’obbligo di motivare la scelta finale in modo adeguato e puntuale” (ancora sent. n. 380 del 2003, § 3).

Vedremo come la prassi che si formerà nei prossimi mesi riuscirà a recepire questa impostazione, ancor più trattandosi di una novella legislativa tesa a semplificare i procedimenti relativi al PNRR.

Del resto, in via generale, sappiamo bene che il dissenso fra le amministrazioni continua ad essere uno dei problemi più gravi del nostro procedimento amministrativo. Ormai 30 anni orsono è stata creata anche la conferenza di servizi, come momento per concentrare la decisione e sveltire i tempi. Eppure, non si riesce a trovare una soluzione funzionale.

L’art. 14 della legge n. 241 del 1990, come pure le leggi speciali di settore, sono stati modificati e integrati decine di volte, ma non si è ancora trovato un modo coerente per completare i procedimenti in un tempo congruo, specie quando coinvolgono più amministrazioni.

La novella del procedimento VIA, anche in ragione dei principi costituzionali ed europei, non può che essere letta in questa ottica di fattiva collaborazione, escludendo per il possibile ogni interpretazione che possa ulteriormente complicare e allungare il procedimento.

Questa impostazione consente anche di risolvere la questione del concerto MIC nel procedimento di proroga della VIA.

Sappiamo che a livello letterale la disciplina codicistica richiede la partecipazione del Ministero dei beni culturali in qualità di amministrazione concertante soltanto per l’espressione del giudizio di compatibilità ambientale; viceversa, la proroga dell’efficacia è concessa direttamente dall’autorità competente in materia ambientale, ruolo che, per i progetti assoggettati alla competenza statale, è rivestito dal Ministero dell’Ambiente.

Eppure, nella prassi, spesso questo concerto viene richiesto, a nostro avviso impropriamente.

La proroga, infatti, non è un provvedimento autonomo, ma un atto modificativo dell’efficacia temporale dell’atto originario; e si distingue dal rinnovo, che è invece un atto a sé stante, ancorché dal contenuto analogo a quello storicamente antecedente.

Come ben posto in risalto dalla giurisprudenza, “per il suo carattere parziale e limitato, la proroga non richiede una rinnovata valutazione di tutti gli elementi istruttori posti a base dell’originario provvedimento, né esige la ripetizione di tutte le tappe procedimentali che hanno condotto all’adozione dell’atto modificato”: il rinnovo, invece, essendo un provvedimento solo occasionalmente legato a quello precedente, necessita della “ripetizione di tutte le fasi procedimentali e dalla completa rivalutazione di tutte le circostanze di fatto e di diritto rilevanti, attuata mediante un’adeguata ponderazione dei diversi interessi pubblici e privati coinvolti” (Cons. St., Sez. V, sent. 16 giugno 2009, n. 3906).

Questa fattispecie appare utile a ribadire che la impropria reitera della richiesta di concerto si configura come un orpello procedimentale che snatura la funzione stessa del procedimento di VIA e la finalità cui è preposto, alla luce anche di una lettura costituzionalmente orientata.

3. Effetti collaterali dell’inquinamento legislativo in materia di procedimenti VIA

La stratificazione di disposizioni non necessariamente coordinate e coerenti fra di loro, dovuta alla frequenza con cui la disciplina in tema di VIA è stata novellata, rappresenta un tipico caso di “inquinamento legislativo”, cioè di sovrapproduzione normativa che come effetto collaterale – ossia nella misura in cui sottrae carattere sistematico, organico e coerente alla legge – arreca un vulnus al principio di certezza del diritto. Si tratta di un problema antico, se come sappiamo già Dante arrivò a celebrare Giustiniano nel Canto VI del Paradiso, per aver tratto dalle leggi “il troppo e il vano”.

Ma al tempo stesso, si tratta di un problema ora molto grave, mettendo in grande difficoltà di operatori economici in un settore in rapida evoluzione e con importanti risvolti di sviluppo di una green economy.

Il tentativo di ricostruzione, sopra effettuato, della nuova disciplina in tema di VIA e del superamento dell’eventuale dissenso del Ministero della Cultura in sede di concerto deve infatti fronteggiare alcune criticità del sistema, quale risulta dal complesso di norme anche esterne al corpus del Codice dell’ambiente.

Si prenda, innanzitutto, quanto prevede l’art. 26, comma 2, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, cioè del Codice dei beni culturali e del paesaggio, il quale infatti stabilisce che “Qualora prima dell’adozione del provvedimento di valutazione di impatto ambientale risulti che il progetto non è in alcun modo compatibile con le esigenze di protezione dei beni culturali sui quali esso è destinato ad incidere, il Ministero si pronuncia negativamente e, in tal caso, il procedimento di valutazione di impatto ambientale si conclude negativamente”[1].

Al riguardo, giova osservare che l’art. 26, c. 2 del d.lgs. 42/2004 ha ad oggetto i progetti che incidano materialmente su beni culturali vincolati ai sensi della Parte I del Codice (cioè immobili dichiarati di interesse storico, artistico, archeologico, etc.), ma non si occupa affatto dei progetti che ricadono in aree tutelate solo ai fini paesaggistici.

Infatti, già a livello sistematico l’art. 26 del Codice si trova nella Parte I del d.lgs. 42/2004, che disciplina i beni culturali, mentre i beni paesaggistici sono regolati dalla Parte II; inoltre, a livello testuale, il patrimonio culturale si distingue in “beni culturali” e “beni paesaggistici” (art. 2) e l’art. 26 trova applicazione solo quando “il progetto non è in alcun modo compatibile con le esigenze di protezione dei beni culturali”, non anche con la tutela dei “beni paesaggistici”, fra cui, inter alia, ricadono le aree vincolate ex art. 142 del d.lgs. 42/2004 (cfr. art. 134 del Codice); infine, il comma 3 dell’art. 26 chiarisce che il parere del MiC reso in sede di VIA sostituisce l’autorizzazione ex art. 21 del d.lgs. 42/2004, ovvero l’autorizzazione a eseguire opere su beni culturali, mentre non sostituisce certo l’autorizzazione paesaggistica disciplinata dall’art. 146 del d.lgs. 42/2004.

Ciò premesso, la disposizione ex art. 26, comma 2, del Codice dei beni culturali e del paesaggio appare in contrasto ermeneutico con il primo comma del medesimo articolo, ai sensi del quale, per i progetti da sottoporre a valutazione di impatto ambientale, il Ministero dei beni culturali si esprime ai sensi della disciplina di cui agli articoli da 23 a 27-bis del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, cioè proprio quelle norme del Codice dell’Ambiente di recente riformate dal Decreto Semplificazioni-bis.

Il contro-circuito, a livello interpretativo, è evidente: secondo il primo comma dell’art. 26 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, quando si tratta di valutare l’impatto ambientale il MiC dovrebbe agire in conformità alla disciplina degli artt. 23 e ss. del Codice dell’ambiente, la quale, si ribadisce, a seguito delle ultime modifiche ed integrazioni, prevede il concerto del Ministero dei beni culturali nel procedimento di valutazione dell’impatto ambientali dei progetti di competenza statale, sia che rientrino nel PNIEC o nel PNRR sia che ne siano esclusi. Però, poi, ai sensi del secondo comma, il concerto assurge a vero e proprio potere di veto – teoricamente ciò che, alla luce della giurisprudenza costituzionale, il concerto non può significare – in grado di determinare la conclusione in senso negativo del procedimento VIA, ogniqualvolta il Ministero della cultura valuti l’incompatibilità assoluta (“in alcun modo”) tra il progetto e l’esigenza di tutela dei beni culturali su cui esso è destinato ad incidere.

Tale ultima contingenza, ovviamente, andrebbe adeguatamente motivata dal Ministero, non solo alla luce dell’esito sfavorevole che comporterebbe, ma anche per evitare la censura di omessa concertazione nel senso sopra chiarito. Resta il fatto che, tra Amministrazioni egualmente preposte alla tutela di interessi sensibili, in questa particolare ipotesi il legislatore sembrerebbe far prevalere comunque le ragioni del Ministero dei beni culturali.

Non si intende certo porre in discussione la tutela vincolistica cui è preposto il Ministero dei beni culturali; tuttavia, appare opinabile la persistente compatibilità (od opportunità) della disposizione de qua – la quale, di fatto, attribuisce al MiC il potere di bloccare definitivamente il procedimento, in caso di incompatibilità ritenuta non superabile tra progetto e tutela dei beni culturali – con il contesto normativo profondamento rinnovato dei procedimenti VIA, col conseguente rischio, cioè, che la norma appaia anacronistica.

Questo dubbio è ulteriormente alimentato dalla circostanza che l’art. 30, comma 2, del D.L. n. 77/2021, sia pur relativamente al procedimento per l’autorizzazione di impianti alimentati da fonti di energia rinnovabili, localizzati in aree contermini a quelle vincolate, prevede una semplificazione delle tutele, disponendo che il MiC si esprima con parere obbligatorio ma non vincolante e che non possa attivare i rimedi per le amministrazioni dissenzienti previsti dalla normativa avverso la determinazione di conclusione della Conferenza dei servizi, ossia i rimedi di natura amministrativa di cui all’articolo 14-quinquies della legge n. 241/1990, volti a provocare un intervento della Presidenza del Consiglio dei ministri dapprima o dello stesso Consiglio dei Ministri, in caso di contrasto non risolto, sicché rimarrebbero salvi i soli rimedi di natura giurisdizionale sul provvedimento che conclude l’intero iter.

Decorso inutilmente il termine per l’espressione del parere, l’amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione.

Il che, a latere, costituisce argomento ulteriore spendibile per corroborare la tesi della non automaticità della rimessione della questione al Consiglio dei Ministri nell’ipotesi in cui manchi il concerto del Ministero dei beni culturali.

In disparte ciò, si può pure evidenziare un difetto di coordinamento, a livello sistematico, tra l’art. 25 del Codice dell’ambiente, il quale impone il concerto in sede di VIA statale indipendentemente dall’esistenza di vincoli culturali, e l’art. 30, comma 2, del D.L. 77/2021, che invece esclude la vincolatività del parere del MiC, reso in sede di autorizzazione unica, rispetto a progetti di impianti alimentati dalle F.E.R. e ricadenti fuori dalle aree protette. In particolare, non è stato chiarito dal legislatore, neppure in sede di conversione del Decreto Semplificazioni-bis, in che misura la natura non vincolante della posizione espressa dal Ministero della Cultura faccia venir meno i poteri sostanziali previsti dal Codice dei beni culturali in capo a tale Ministero.

A ciò si aggiunga, infine, che neppure la disciplina VIA per i progetti di competenza regionale prevede il concerto del Ministero della Cultura.

Si ricordi infatti che, per costante giurisprudenza della Corte costituzionale, la tutela dell’ambiente non è configurabile come sfera di competenza statale rigorosamente circoscritta e delimitata, giacché, al contrario, essa investe e si intreccia inestricabilmente con altri interessi e competenze. L’ambiente è un valore «costituzionalmente protetto, che, in quanto tale, delinea una sorta di materia “trasversale”, in ordine alla quale si manifestano competenze diverse, che ben possono essere regionali, spettando allo Stato le determinazioni che rispondono ad esigenze meritevoli di disciplina uniforme sull’intero territorio nazionale» (sentenza n. 407 del 2002; nello stesso senso, più recentemente, le sentenze n. 66 del 2018, n. 218 e n. 212 del 2017, n. 210 del 2016). In tal caso, la disciplina statale nella materia della tutela dell’ambiente «“viene a funzionare come un limite alla disciplina che le Regioni e le Province autonome dettano in altre materie di loro competenza”, salva la facoltà di queste ultime di adottare norme di tutela ambientale più elevata nell’esercizio di competenze, previste dalla Costituzione, che concorrano con quella dell’ambiente» (sentenza n. 199 del 2014; nello stesso senso, le sentenze n. 246 e n. 145 del 2013, n. 67 del 2010, n. 104 del 2008 e n. 378 del 2007).

In conclusione, preme sottolineare che, dalla sua entrata in vigore nel 2006, il Codice dell’ambiente è stato emendato, tra novelle chirurgiche e riforme, 145 volte. Il che equivale in pratica a dire che esso è stato modificato, in media, più di 9 volte l’anno.

Non tutte le modifiche ovviamente hanno interessato il procedimento VIA, ma senza dubbio i numeri evidenziano una certa tendenza, alla quale è corrisposto un impoverimento progressivo nella visione d’insieme cui dovrebbe ispirarsi un testo unico (che non a caso, non si autoqualifica come “codice”).

Dall’altra parte, però, nella successione temporale delle leggi in materia ambientale, si ritiene complessivamente rintracciabile un trait d’union: come si è tentato di dimostrare nel contributo, infatti, l’evoluzione della disciplina in tema di VIA, specie in merito al superamento dell’eventuale dissenso del MiC e al confinamento della rimessione della questione al Consiglio dei ministri alle ipotesi di residualità estrema, parrebbe disvelare una certa volontà legislativa diretta a conferire al Ministero della transizione ecologica – che oggi assomma le competenze di politica ambientale proprie dell’ex dicastero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare a quella in materia energetica precedentemente ascritte al Ministero dello sviluppo economico – un peso preminente nella conclusione dei procedimenti VIA, attraverso il corrispondente ridimensionamento del ruolo svolto dal Ministero dei beni culturali, entro la cornice di un “nuovo” bilanciamento tra tutela paesaggistica e dei beni culturali, da un lato, ed esigenza di evitare che il procedimento subisca comunque una stasi indefinita per l’incapacità delle Amministrazioni concertate di superare eventuali divergenze, dall’altro. Non ci si può che augurare che la prassi amministrativa prima ancora della giurisprudenza possa aiutare a fare ordine in questa congerie normativa, sempre nell’attesa di una legislazione più chiara e organica.

[1] Si rammenta che l’ordinamento conosce due distinte forme di tutela, comunemente nota come “vincolo”, dei beni immobili di interesse culturale. In primo luogo, v’è il cd. vincolo diretto, che riguarda “le cose immobili… che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico”: esso grava per legge sugli immobili di tal tipo che appartengano “allo Stato, alle regioni, agli altri enti pubblici territoriali, nonché ad ogni altro ente ed istituto pubblico e a persone giuridiche private senza fine di lucro”, sì che il relativo decreto ha natura ricognitiva, e assume lo scopo pratico di consentire una trascrizione con efficacia pubblicitaria nei registri immobiliari, mentre va costituito con un apposito provvedimento, di carattere stavolta costitutivo, se il bene immobile appartiene a soggetti diversi da quelli elencati. Così il vigente art. 10 del d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, in sostanza riproduttivo delle abrogate norme degli artt. 1 e 3 della L. 1 giugno 1939 n. 1089. Esiste poi il cd. vincolo indiretto, in base al quale “Il Ministero ha facoltà di prescrivere le distanze, le misure e le altre norme dirette ad evitare che sia messa in pericolo l’integrità dei beni culturali immobili, ne sia danneggiata la prospettiva o la luce o ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro”, così come previsto ora dall’art. 45 comma 1 del citato d. lgs. 42/2004 e in precedenza dall’art. 21 della l. 1089/1939. È il vincolo volto a proteggere la cd. “quinta”, ovvero il contesto in cui il bene culturale si inserisce (TAR Veneto Sez. II n. 694 del 30 luglio 2020).

L'articolo Concerto e superamento del dissenso nel nuovo procedimento VIA proviene da Giustamm.

1. La Corte di giustizia risolve la questione del falso in bilancio, nel senso che una direttiva non può avere come effetto, di per sé e indipendentemente da una legge interna di uno Stato membro adottata per la sua attuazione, di determinare o aggravare la responsabilità penale di un imputato
Il Tribunale di Milano e la Corte d’Appello di Lecce avevano chiesto alla Corte di Giustizia delle Comunità europee se il reato di falsità in scritture contabili fosse interessato dalla prima direttiva sul diritto societario e se le nuove disposizioni italiane siano compatibili con l’esigenza del diritto comunitario afferente all’adeguatezza (effettività, proporzionalità e capacità dissuasiva) delle sanzioni previste dalle leggi nazionali per la violazione di disposizioni comunitarie.
Secondo i giudici remittenti, l’applicazione dei nuovi artt. 2621 e 2622 cod. civ., più favorevoli di quelli precedenti, impedirebbe di perseguire in sede penale gli accusati, abbreviando il termine di prescrizione breve (quattro anni e mezzo al posto di sette anni e mezzo al massimo) e richiedendo la presentazione di una querela da parte di un socio o di un creditore che si ritenga leso dal falso quale condizione di procedibilità nonché l’esclusione della punibilità per i falsi aventi effetti non significativi o d’importanza minima, che non oltrepassino determinate soglie.
Malgrado le conclusioni in senso difforme dell’avv. Kokott (v. in proposito il commento critico di Amedeo BARLETTA, Perplessità sulle interferenze tra diritto comunitario e diritto penale, in questo sito), la Corte – in applicazione dell’orientamento secondo cui i diritti fondamentali costituiscono parte integrante dei principi generali del diritto di cui la Corte garantisce l’osservanza (cfr. già sentenze 12 giugno 2003, causa C 112/00, Schmidberger, Racc. pag. I 5659, punto 71, e 10 luglio 2003, cause riunite C 20/00 e C 64/00, Booker Aquaculture e Hydro Seafood, Racc. pag. I 7411, punto 65) – precisa che il principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite fa parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri. Di conseguenza, lo considera un principio generale del diritto comunitario che il giudice nazionale deve rispettare quando applica il diritto nazionale adottato per attuare il diritto comunitario e, nella fattispecie, le direttive sul diritto societario.
Pur ribadendo che i giudici italiani, ove dovessero giungere alla conclusione che le nuove disposizioni nazionali sono incompatibili con l’esigenza relativa all’adeguatezza delle sanzioni, sarebbero tenuti a disapplicarle di loro iniziativa, la Corte non ritiene necessario decidere la questione se il principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite si imponga quando quest’ultima è contraria al diritto comunitario. Si richiama infatti alla propria giurisprudenza costante, secondo cui una direttiva (come la prima direttiva sul diritto societario) non può di per sé creare obblighi in capo ad un soggetto e non può quindi essere invocata in quanto tale nei confronti dello stesso, in quanto una direttiva non può avere come effetto, di per sé e indipendentemente da una legge nazionale adottata per la sua attuazione, di determinare o aggravare la responsabilità penale degli imputati (v., in particolare, sentenze 8 ottobre 1987, causa 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, Racc. pag. 3969, punto 13, e 7 gennaio 2004, causa C 60/02, X, punto 61).
La Corte conclude, quindi, che in circostanze come quelle in questione nelle cause principali, la prima direttiva sul diritto societario non può essere invocata in quanto tale dalle autorità di uno Stato membro nei confronti degli imputati nell’ambito di procedimenti penali.

2. Ad una prima lettura la sentenza appare un equilibrato contemperamento fra primato del diritto comunitario e specificità delle legislazioni nazionali, equilibrio ancor più delicato in settori a forte impatto sui diritti fondamentali, come il diritto penale.
Dalla decisione traspare la giusta consapevolezza della Corte di Lussembrugo circa l’esistenza di controlimiti all’applicazione e alla prevalenza del diritto comunitario.
Per anni, abbiamo discusso di controlimiti alla prevalenza del diritto comunitario in Italia, abbiamo ricamato sulle ipotesi di una loro plausibilità, ci siamo illusi su una loro reale applicabilità, ma ci siamo accorti di quanto in pratica sia difficile che i principi costituzionali nazionali possano prevalere sulle norme comunitarie, come ha dimostrato – in maniera esemplare – la Corte costituzionale nella sent. n. 232 del 1989 (sia anche consentito rinviare a CARTABIA – CELOTTO, “La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza”, in Giur. cost., 2002, p. 4477 ss.).
Oggi, l’evoluzione del sistema comunitario – sancita dall’approvazione del Trattato costituzionale – può consentire di ragionare dei controlimiti in un’ottica nuova.
Gli Stati membri hanno delineato in chiave statica l’esistenza di limiti costituzionali alla primauté comunitaria, da un lato, per respingere lo “spauracchio” che una Comunità prettamente economica potesse comprimere eccessivamente i diritti umani e, dall’altro, per la resistenza a cedere incondizionatamente la sovranità nazionale. Oggi, alla vigilia del Trattato costituzionale, il sistema europeo appare molto evoluto e maturato. La Carta dei diritti sancisce che i diritti sono tutelati anche a livello UE e gli Stati (i vecchi membri ovviamente più dei nuovi) stanno acquisendo la consapevolezza che la sovranità va comunque, almeno in parte ceduta, all’UE, come del resto si desume dalle European clause puntualmente inserite nelle Costituzioni nazionali.
Questo quadro modifica – e non può non modificare – le posizioni stesse della UE e degli Stati rispetto al problema primauté vs controlimiti.
Oggi la primauté è stata positivizzata nel Trattato costituzionale, ma al tempo stesso l’Unione non la afferma più in maniera granitica, bensì prospetta la possibilità di una sua visione dinamica, che ammetta limiti costituzionali nazionali, come si può desumere, in via generale, dall’art. 5 del Trattato costituzionale sul rispetto dell’identità nazionale da parte dell’Unione, e, in via specifica e applicativa, dall’art. II-113 sul livello di protezione dei diritti.
Dopo l’approvazione della Carta di Nizza si è molto discusso del destino dei controlimiti (cfr. Azzariti, “La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea nel “processo costituente europeo”, in Rass. Dir. Pub. Eur., 2002, p. 9 ss.; Salmoni, “La Corte costituzionale e la Corte di giustizia delle Comunità europee”, in Diritto pubblico, 2002, specie 556 ss.; V. Onida, “Armonia tra diversi e problemi aperti, La giurisprudenza costituzionale sui rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario”, in Quad. Cost., 2003; Ruggeri, “Tradizioni costituzionali comuni e controlimiti, tra teoria delle fonti e teoria dell’interpretazione”, in Falzea – Spadaro – Ventura (cur.), La Corte costituzionale e le Corti d’Europa, Giappichelli, Torino, 2003, 505 ss.). A fronte della proclamazione formale di una tutela anche comunitaria dei diritti non può più ammettersi, in fondo, che una Corte costituzionale nazionale si erga a garante dei diritti dell’uomo rispetto al diritto comunitario.
Tuttavia, proprio la massima garanzia dei diritti della persona può aprire verso una diversa – e assai innovativa – lettura dei controlimiti. L’art. 53 della Carta (ora art. II-113 del Trattato costituzionale) specifica che, nel garantire i maggiori livelli di protezione dei diritti previsti (anche) dalle Costituzioni degli Stati membri, potrà comportare che i Tribunali costituzionali – e, al limite, ciascun singolo giudice, per le disposizioni che avranno diretta applicabilità – ove rilevi un maggior livello di protezione nella Costituzione nazionale, applichi la norma di quest’ultima, disapplicando invece la norma comunitaria, in un’applicazione pro individuo dello standard di tutela comunitario o nazionale che sia. In pratica, l’art. II-113 del Trattato costituzionale si configura come la clausola di legittimazione della dottrina dei controlimiti, visti però non più in chiave statica, come momenti di estrema difesa dell’ordinamento nazionale, quanto piuttosto in chiave dinamica, come momenti di raccordo finalizzati a garantire il massimo di tutela ai diritti.
Tutto ciò diventa ancor più vero ove si consideri la portata dell’art. 5 del Trattato costituzionale che proclama il rispetto dell’identità nazionale e delle strutture politiche e costituzionali degli Stati membri. Va considerato che tale proclamazione non solo viene affiancata al riconoscimento della primauté, ma viene – addirittura – anteposta ad essa. La lettura sistematica dell’art. I-5 e I-6 comporta, quindi, non solo che i principi di assetto costituzionale fondamentale degli Stati si affiancano alla primauté ma vanno ad essa anteposti (cfr. Tribunal constitucional spagnolo, Declaraciòn 1/2004 del 13 dicembre 2004).
Allora, da un lato, l’art. II-113 consente una operatività dinamica dei controlimiti sul versante della tutela dei diritti inviolabili dell’uomo, a garanzia del livello più alto di protezione (a prescindere dal fatto che derivi da fonte comunitaria o nazionale); dall’altro, l’art. I-5 ammette che i principi supremi dell’ordinamento statale, quali forme essenziali dell’identità nazionale, precedono la stessa primauté.
In pratica, l’UE – giunta al momento della emanazione della propria Costituzione formale – da un lato, assicura che i diritti dell’uomo vadano tutelati al livello più elevato possibile, anche a scapito della primauté del diritto europeo; dall’altro, esclude che il diritto europeo possa interferire con le strutture politiche fondamentali degli Stati.
Ne emerge un quadro di integrazione in cui la problematica primauté vs controlimiti acquisisce un’impostazione del tutto diversa: primauté e controlimiti.
Questa lettura è, in fondo, accolta anche nella sentenza sul falso in bilancio. La Corte di giustizia ritiene che il “principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite fa parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri” e, quindi, “tale principio deve essere considerato come parte integrante dei principi generali del diritto comunitario che il giudice nazionale deve osservare quando applica il diritto nazionale adottato per attuare l’ordinamento comunitario” (§ 68 e 69).
Ecco il percorso della Corte di Lussemburgo per far rientrare nell’applicazione del diritto comunitario i controlimiti: attraverso il passaggio nelle tradizioni costituzionali comuni che divengono principi generali del diritto comunitario applicabili anche dai giudici nazionali!

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – Sentenza 3 maggio 2005, cause riunite C-387/02, C-391/02 e C-403/02

Note

L'articolo Le tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri come limite alla prevalenza del diritto comunitario. proviene da Giustamm.

1. Questione tradizionalmente dibattuta è stata la determinazione di chi sia giudice ai fini dell’art. 234 TCE, cioè di quali siano gli organi legittimati a promuovere – su istanza di parte o d’ufficio (1) – pregiudiziale interpretativa. La Corte di giustizia ha ritenuto che tale nozione di giudice debba essere intesa in senso comunitario, prescindendo dalle peculiarità dei singoli ordinamenti: deve trattarsi – in buona sostanza – di un “organo permanente, incaricato di risolvere controversie, oggettivamente indipendente, soggetto a norme di procedura analoghe a quelle che disciplinano il funzionamento dei tribunali di diritto comune e che giudica secondo diritto e non secondo altri criteri, per esempio secondo equità” (2).
La Corte si è così espressa in senso positivo non solo rispetto alle giurisdizioni cautelari (3); ma anche rispetto ad organismi di diritto pubblico la cui giurisdizione sia obbligatoria, come è il caso del Tribunale arbitrale della cassa degli impiegati delle miniere olandese (4); ad organismi istituiti nel quadro di enti professionali operanti sotto il controllo amministrativo, come accaduto per la Commissione olandese dei ricorsi per la medicina generica (5); ma anche ad organi la cui giurisdizionalità non appare immediata, come il Consiglio di Stato italiano nell’emissione del parere su un ricorso straordinario al Capo dello stato (6) e l’autorità federale tedesca di sorveglianza sugli appalti (7).
In applicazione dei medesimi criteri, la Corte si è pronunciata per quel che riguarda una commissione consultiva per le infrazioni valutarie (8), un direttore dell’amministrazione delle imposte dirette (9), il procedimento di giurisdizione volontaria, vertente sull’omologazione degli statuti di una società agli effetti della iscrizione nel registro delle imprese (10), la Corte dei conti nell’esercizio del controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio (11) ed anche per l’arbitrato volontario istituito convenzionalmente dalle parti (12).

2. La Corte di Lussemburgo è stata ora chiamata a valutare se la Epitropi Antagonismou (Commissione greca per la concorrenza, in buona sostanza, una Autorità amministrativa indipendente) sia da considerare una giurisdizione ai fini dell’art. 234 TCE.
In sede di conclusioni l’avvocato generale Jacobs aveva affrontato articolatamente la questione (13), orientandosi in senso affermativo, secondo una linea argomentativa che merita di essere ripercorsa.
Era partito dalla considerazione che la Commissione per la concorrenza soddisfa molti dei requisiti che la Corte ha identificato come idonei a stabilire se un dato organo possa essere considerato come un “organo giurisdizionale”, in quanto essa è istituita a carattere permanente dall’art. 8 della legge [greca] 703/77, relativa al controllo dei monopoli e degli oligopoli e alla protezione della libera concorrenza (in prosieguo: la «legge 703/77»), per vigilare sul rispetto delle disposizioni di tale legge; adotta decisioni applicando le regole di concorrenza nazionali e comunitarie; è l’unico organo competente ad imporre le sanzioni comminate dalla legge 703/77 e, pertanto, la sua giurisdizione è obbligatoria (punto n. 25 delle conclusioni).
Approfondendo la struttura e la composizione della Commissione per la concorrenza, l’avvocato generale ha valutato se le sue caratteristiche corrispondano a quelle di un organo giurisdizionale, in particolare se soddisfino le sostanziali garanzie d’indipendenza che costituiscono il tratto distintivo degli organi giurisdizionali.
Malgrado qualche dubbio (punto n. 31 e n. 32), l’avvocato Jacobs ha ritenuto che “la posizione della Commissione per la concorrenza mi appare essere in preciso equilibrio. La Commissione si colloca, a mio parere, quasi a metà strada tra gli organi giurisdizionali e quelli amministrativi aventi talune caratteristiche giurisdizionali. Tutto sommato, però, ritengo che essa abbia caratteristiche giurisdizionali sufficienti a qualificarla organo giurisdizionale nel senso di cui all’art. 234 CE” (punto n. 36 e n. 37).
A sostegno di tale conclusione ha utilizzato anche la “perizia giuridica” di tale organo, osservando che, “oltre ai due riservati espressamente ai giuristi, altri due posti spettano a persone di autorità riconosciuta con esperienza in materia di diritto dell’economia nazionale e comunitario e di politica della concorrenza. I membri dell’organo sono poi definiti nel provvedimento di rinvio persone di autorità riconosciuta e di esperienza nel diritto della concorrenza. Ciò considerato, e atteso che i membri della Commissione per la concorrenza sono esplicitamente tenuti ad un esercizio dei loro doveri conforme a legge, sono convinto che il ristretto numero di posti riservati ad avvocati e giudici non esclude di per sé il carattere giurisdizionale del detto organo. Sarebbe peraltro lecito attendersi una percentuale più bassa di giuristi in senso stretto in un organo giurisdizionale preposto ad un settore tecnicamente così complesso come il diritto della concorrenza, dove, oltre alle qualificazioni giuridiche, è necessaria anche un’esperienza di economia e di commercio” (punto n. 38).
Ulteriore argomento veniva tratto dal fatto che Corte di giustizia ha già dichiarato “ricevibile una domanda di pronuncia pregiudiziale presentata da un’autorità per la concorrenza, il Tribunal de Defensa de la Competencia spagnolo (14), il quale possedeva molte delle caratteristiche della Commissione ellenica per la concorrenza. Anch’esso era un organo a carattere permanente istituito con legge allo scopo di applicare le regole di concorrenza con un procedimento in contraddittorio. Anch’esso interveniva a seguito di un rapporto, presentato nel caso di specie da un organo separato” (punto n. 40)
Aveva inoltre confutato le perplessità di alcune delle ricorrenti, osservando che “La circostanza che la Commissione per la concorrenza non sia un’autorità indipendente ai sensi del diritto costituzionale greco non inficia né il riconoscimento legislativo né le garanzie di fatto della sua indipendenza” (punto 45); che “gli organi giudiziari possano legittimamente distinguersi in funzione dei livelli ai quali permettono ai terzi interessati di intervenire nei procedimenti senza per questo compromettere il loro status giurisdizionale. In ogni caso, le ricorrenti risultano essere state in condizione di partecipare adeguatamente al procedimento principale dinanzi alla Commissione per la concorrenza registrando le loro censure come denuncie” (punto 46) e che “eventuali ritardi nella trattazione di un caso non possano infirmare la natura giurisdizionale dell’organo celebrante, sebbene possano senz’altro incidere sulla qualità della giustizia amministrata” (punto 47).
Si era infine intrattenuto anche sulla ricevibilità del provvedimento di rinvio nella prospettiva del diritto della concorrenza e, in particolare, del regolamento n. 1/2003, che ha introdotto con effetto dal 1° maggio 2004 un sistema di applicazione decentrata della normativa comunitaria sulla concorrenza.
Partendo dall’assunto che il regolamento n. 1/2003 autorizza gli Stati membri ad attribuire i compiti di un’autorità per la concorrenza ad organi dotati di caratteristiche giurisdizionali e contiene disposizioni intese a preservare l’indipendenza di tali organi, aveva notato che “numerose ragioni di ordine pratico depongono a favore della ricevibilità delle domande di pronuncia pregiudiziale provenienti da organi siffatti. Per economia dei mezzi di giudizio sarebbe preferibile ammettere tali domande al primo stadio possibile, in modo che non siano necessarie ulteriori impugnazioni per poter procedere ad un rinvio pregiudiziale. Si può senz’altro sostenere, poi, che un’apposita autorità per la concorrenza dotata di caratteristiche giurisdizionali è in condizione di individuare i temi rilevanti di diritto comunitario della concorrenza meglio di una corte d’appello ordinaria incaricata di rivedere le decisioni di tale organo. Con il decentramento del diritto comunitario della concorrenza, la possibilità per le autorità per la concorrenza nazionali aventi struttura giurisdizionale di rivolgersi alla Corte di giustizia aumenterebbe le garanzie d’interpretazione uniforme del diritto comunitario. Peraltro appare adesso chiaro che le autorità nazionali per la concorrenza sono autorizzate e anzi tenute a disapplicare la legislazione nazionale che implichi o favorisca gli effetti di comportamenti contrari all’art. 81, n. 1, CE, o li rafforzi, specie in materia di fissazione di prezzi o di accordi di ripartizione dei mercati. Ciò potrebbe indurre a considerare con maggior favore i rinvii provenienti da tali autorità, così da assicurare che alcune incertezze nell’applicazione delle regole comunitarie siano chiarite prima di disapplicare la legislazione nazionale” (punto n 50) .
L’avv. Jacobs aveva, pertanto, concluso che per la ricevibilità del provvedimento di rinvio.

3. Ci si poteva attendere che la questione pregiudiziale sarebbe stata considerata ammissibile, ben potendosi configurare la Commissione greca per la concorrenza quale giudice ai sensi dell’art. 234 TCE.
Invece la Corte di giustizia disattende questa impostazione per due ordine di ragioni.
a) In primo luogo obietta circa la indipendenza dell’organo, osservando che l’Epitropi Antagonismou è soggetta alla tutela del Ministro per lo Sviluppo, il quale può, entro certi limiti, controllare la legittimità delle decisioni dell’Epitropi Antagonismou; e che l’indipendenza personale e funzionale dei suoi membri non è del tutto garantita, per il fatto che non risulta che la revoca o l’annullamento della loro nomina sia soggetta a particolari garanzie. Dell’indipendenza si dubita anche per il fatto che il presidente di detto organo, da un lato, è competente per il coordinamento e la determinazione dell’indirizzo generale del segretariato e, dall’altro, è il superiore gerarchico del personale del medesimo segretariato ed esercita su di esso il potere disciplinare; ne discende che l’Epitropi Antagonismou, organo decisionale, presentando un nesso funzionale con il suo segretariato, organo d’istruzione su proposta del quale essa decide, non si distingue nettamente, come terzo, dall’organo statale che, a causa del suo ruolo, può essere equiparato ad una parte nell’ambito del procedimento in materia di concorrenza (punti 30-33 della sentenza).
b) In secondo luogo, mette in discussione la giurisdizionalità dell’organo, rispetto alla applicazione della normativa comunitaria sulla concorrenza. Ricorda così che un’autorità garante della concorrenza quale l’Epitropi Antagonismou “è tenuta a lavorare in stretta collaborazione con la Commissione delle Comunità europee e, ai sensi dell’art. 11, n. 6, del regolamento (CE) del Consiglio 16 dicembre 2002, n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 TCE e 82 TCE, può essere privata della propria competenza da una decisione della Commissione”. In tale contesto, “occorre del resto dichiarare che tale art. 11, n. 6, conferma sostanzialmente la regola di cui all’art. 9, n. 3, del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento d’applicazione degli articoli 81 TCE e 82 TCE, ai sensi del quale le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri sono automaticamente private della loro competenza qualora la Commissione avvii un procedimento” (15). Ne desume che la Corte può essere adita solo da un organo chiamato a statuire su una controversia pendente dinanzi ad esso nell’ambito di un procedimento destinato a risolversi in una pronuncia di carattere giurisdizionale (16), mentre “ogni volta che la Commissione priverà della sua competenza un’autorità nazionale garante della concorrenza quale l’Epitropi Antagonismou, il procedimento avviato dinanzi a quest’ultima autorità non si risolverà in una pronuncia di carattere giurisdizionale” (punti 34-36).
Mentre la prima considerazione riguarda strettamente il modo in cui la legislazione nazionale greca disegna l’Autorità indipendente per la Concorrenza, la seconda concerne l’applicazione delle regole di concorrenza a livello dell’intera Comunità. In considerazione del rapporto di stretta collaborazione con la Commissione delle Comunità europee, le Autorità nazionali per la Concorrenza si vedrebbero così preclusa la strada per adire la Corte di giustizia ai sensi dell’art. 234 TCE, potendo sempre la Commissione “avocare” la potestas iudicandi dell’autorità nazionale.
Anche a prima lettura, appare palese che tale decisione non inficia certo la qualificabilità di giurisdizione ai sensi dell’art. 234 TCE di Autorità indipendenti che operano in settori diversi da quello della Concorrenza, in quanto fondata su considerazioni attinenti alla peculiare struttura di questo settore.
Ad ogni modo, anche limitatamente al settore della concorrenza, appare opinabile questa preclusione, che non tiene conto delle ragioni di economia processuale e di applicazione uniforme del diritto comunitario – chiaramente esposte dall’avvocato generale – e che avrebbero consentito di ritenere superabile, sempre ai limitati fini dell’art. 234 TCE, la “limitata” potestà giurisdizionale delle Autorità nazionali per la concorrenza.
Del resto non sarebbe stata la prima volta che la Corte di giustizia avrebbe ammesso la configurazione di giurisdizione ex art. 234 ad organi con una potestà giurisdizionale comunque limitata e non definitiva. Basti pensare al nostro Consiglio di Stato nell’emissione del parere su un ricorso straordinario al Capo dello stato, ritenuto senza problemi giurisdizione ai sensi dell’art. 234 TCE e, poi, paradossalmente, non ritenuto – a livello nazionale – giudice a quo ai fini della sollevabilità di questione di legittimità costituzionale (17).

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(1) Nonostante la lettera dell’art. 234 Trattato CE possa far pensare ad una promuovibilità solo ad istanza di parte, la Corte di giustizia ha senz’altro ammesso il ricorso d’ufficio del giudice, rilevando chiaramente che tale disposizione si riferisce anche a casi in cui la questione interpretativa sia sollevata direttamente dal giudice nazionale, il quale ritenga la decisione sul punto della Corte necessaria per emanare la sua sentenza; cfr., in tal senso, sent. 16-6-1981, causa 126/80, Solonia c. Poidomani, in Foro It., 1981, IV, 385 ss. Questa modalità di promovimento viene costamentente applicata anche dai giudici italiani: cfr., ad es., T.A.R. Lombardia, sez. I Milano, 14-7-1993, n. 532, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunit., 1996, 784 ss., secondo cui “in applicazione del principio di leale collaborazione, che costituisce fondamentale «norma agendi» anche per i giudici degli Stati membri, questi ultimi devono rilevare d’ufficio anche quei profili di diritto comunitario che, per errore sui presupposti normativi, non siano stati posti in rilievo dalle parti”.
(2) Per questa definizione riassuntiva Beutler, Bieber, Pipkorn, Streil e Weiler, L’Unione europea, Bologna, 1998, 341 ss. Tra le altre cfr. in particolare, sentenze 17 settembre 1997, causa C54/96, Dorsch Consult, punto 23; 21 marzo 2000, cause riunite da C110/98 a C147/98, Gabalfrisa e a., punto 33; 30 novembre 2000, causa C 195/98, Österreichischer Gewerkschaftsbund, punto 24, e 30 maggio 2002, causa C-516/99, Schmid, punto 34.
Sul fatto che i giudici nazionali possono adire la Corte unicamente se dinanzi ad essi sia pendente una lite e se essi siano stati chiamati a statuire nell’ambito di un procedimento destinato a risolversi in una pronuncia di carattere giurisdizionale v., in particolare, sentenze 12 novembre 1998, causa C134/97, Victoria Film, punto 14, e 30 novembre 2000, causa C195/98, cit., punto 25.
(3) Cfr., ad es., C. Giust. CE, sent. 17 luglio 1997, causa 334/95, Soc. Kruger GmbH e Co. c. Hauptzollamt Hamburg Jonas, in Foro Amm., 1998, 301 ss.
(4) Cfr. sent. 30-6-1966, causa 61/65, Vaassen c. Direzione del Beamten fonds, in Racc, 1966, 377 ss.
(5) Cfr. sent. 6-10-1981, causa 246/80, Broekmeulen c. Huisarts Registratie Commissie, in Foro It., 1983, IV, 210 ss.
(6) Cfr. C. Giust. CE, sent. 16-10-1997, cause C-69/96 e C-79/96, Garofalo e altro c. Ministero della sanità, in Giur It., 1998, 345 ss.
(7) Cfr. C. Giust. CE, sent. 17-9-1997, causa C-54/96, Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH c. Bundesbaugsellschaft Berlin mbH, in Giur. It., 1998, 345 ss.
(8) Cfr. sent. 5-3-1986, causa 318/85, Commiss. consultiva infraz. valutarie Greis Unterweger, in Foro Pad., 1987, I, 1 ss.
(9) Cfr. sent. 30-3-1993, causa 24/92, Corbiau c. Ministero delle finanze, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunit., 1993, 902 ss.
(10) Cfr. sent. 19-10-1995, causa C-111/94, Soc. coop. Job Centre, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunit., 1996, 466 ss.
(11) Cfr. sent. 26-11-1999, causa C-192/98, Anas, in Foro It., 2000, IV, 1 ss.
(12) Cfr. sent. 23-3-1982, causa 102/81, Nordsee Deutsche Hochseefischerei GmbH c. Reederei Mond Hochseefischerei Nordstern A G, in Foro It., 1982, IV, 357 ss.; si segnala, invece, che è stato considerato “giurisdizione nazionale” ai sensi dell’art. 234 Trattato CE l’organo giurisdizionale nazionale che decide, in un caso previsto dalla legge, sul gravame avverso un lodo arbitrale C. Giust. CE, sent. 27-4-1994, causa 393/92, Comune di Almelo c. Energiebedrijf Ijsselmijf NV, in Giust. Civ., 1996, I, 3067 ss.
(13) Conclusioni in causa 53/03, presentate il 28 ottobre 2004.
(14) Cfr. Causa C67/91, Asociación Española de Banca Privada e a..
(15)V., al riguardo, il diciassettesimo ‘considerando’ del regolamento n. 1/2003.
(16) Cfr.., in particolare, sentenze 12 novembre 1998, causa C134/97, Victoria Film, punto 14, e 30 novembre 2000, causa C195/98, Österreichischer Gewerkschaftsbund, punto 25.
(17) Cfr. Corte cost. decc. nn. 254, 357 e 392 del 2004.

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – Sentenza 31 maggio 2005

Note

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