Edilizia ed urbanistica- Strade e autostrade – Fascia di rispetto autostradale – Centri abitati – 30 metri – Realizzazione di recinzione, cancello e piazzale – Non rientra automaticamente nel divieto assoluto

O. Forlenza Pres. Est.

La realizzazione di una recinzione e di un cancello non rientrano nel divieto assoluto di edificazione di 30 metri dal ciglio autostradale (previsto per i centri abitati), ma devono essere oggetto di verifica puntuale alla luce delle norme del Codice e della strada e del suo regolamento di attuazione. Né può parlarsi di edificazione in violazione della fascia di rispetto autostradale, con riferimento alla realizzazione, senza ulteriori opere, di un piazzale, quale che sia il materiale disteso sul suolo ed utilizzato. Sul punto, la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. IV, 29 marzo 2021 n. 2602) la piena compatibilità di un parcheggio a raso con la fascia di rispetto stradale.

Pubblicato il 07/11/2022

N. 09709/2022REG.PROV.COLL.

N. 00065/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 65 del 2022, proposto da
Toscocoperture s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paoletti, Niccolo’ Pecchioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Paoletti in Roma, viale Bruno Buozzi, 68;

contro

Comune di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Annalisa Minucci, Antonella Pisapia, Matteo Romeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Autostrade per L’Italia spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Colzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 01346/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Firenze e di Autostrade per l’Italia spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2022 il Cons. Oberdan Forlenza; nessuno presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con l’appello in esame, la società Toscocoperture s.r.l. impugna la sentenza 18 ottobre 2021 n. 1346, con la quale il TAR per la Toscana, sez. III, ha respinto il ricorso proposto avverso l’ordinanza 11 gennaio 2021 n. 521 del Comune di Firenze, avente ad oggetto la riduzione in pristino dello stato dei luoghi per violazione della fascia di rispetto autostradale.

In buona sostanza, si è ordinata la rimozione di un piazzale permeabile, un cancello e una recinzione, sull’assunto che gli stessi ricadrebbero entro la fascia di rispetto autostradale di trenta metri, oltre ad essere privi di autorizzazione.

Il provvedimento ravvisava la violazione del codice della strada e della circolare ANAS n. 109707 del 29 luglio 2020 e richiamava la nota con la quale Autostrade s.p.a. aveva comunicato la presenza dei suddetti manufatti a circa diciassette metri dalla recinzione autostradale.

La sentenza impugnata afferma, in particolare:

– quanto alla asserita preesistenza dei manufatti prima del 1987, “la foto aerea del 1963 raffigura uno spazio sterrato di cui non è possibile identificare l’esatta conformazione, la consistenza e il tipo di pavimentazione ovvero la sovrapponibilità al piazzale oggetto dell’impugnata ordinanza”; peraltro, il confronto con altre fotografie (allegate alla pratica di condono del 1999) “evidenziano che la conformazione e le caratteristiche attuali dei manufatti in argomento divergono dalla conformazione e dalle caratteristiche dei manufatti esistenti negli anni precedenti”. La non dimostrata preesistenza dei manufatti non esclude l’applicazione ad essi delle norme del codice della strada e del regolamento attuativo;

– gli artt. 26 e 28 del regolamento di esecuzione del codice della strada “sanciscono il divieto di realizzare nuove costruzioni all’interno della fascia di rispetto autostradale”; il vincolo “si traduce in un divieto assoluto di costruire che rende inedificabili le aree site nella fascia di rispetto, indipendentemente dalle caratteristiche dell’opera realizzata e dall’accertamento in concreto dei connessi rischi per la circolazione stradale”

– quanto al difetto di autonoma istruttoria da parte del Comune di Firenze, “l’adozione dell’impugnata ordinanza è stata preceduta da un reiterato contraddittorio tra le parti, nell’ambito del quale mai la ricorrente ha opposto una misurazione della distanza dei manufatti dalla recinzione autostradale diversa da quella comunicata da Autostrade per l’Italia”;

– l’ordinanza impugnata non costituisce provvedimento di annullamento di ufficio di precedenti titoli autorizzatori (condono del 1999 e permesso di costruire del 2009), adottato fuori del termine prescritto dall’art. 21-nonies l. n. 241/1990, poiché “l’oggetto dell’ordinanza stessa non coincide con quanto condonato e assentito” e essa “non si pone nella veste dell’atto di autotutela”.

Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) error in iudicando circa la ritenuta rilevanza delle modifiche apportate all’originaria consistenza dei manufatti; violazione artt. 26 e 28 DPR 16 dicembre 1992 n. 495; eccesso di potere per travisamento del fatto e carenza del presupposto; ciò in quanto “non si vede quale rilevanza possa ragionevolmente ascriversi al fatto che le opere originariamente esistenti in loco avrebbero vista modificata la loro primigenia consistenza nel corso degli anni o, più esattamente, nel corso dei lavori condotti dall’odierna appellante”; né il primo giudice ha effettuato “ogni pur necessaria verifica circa l’epoca di realizzazione delle opere”;

b) error in iudicando circa la fonte normativa di imposizione del vincolo; violazione artt. 26 e 28 DPR n. 495/1992; violazione circolare LL. PP. 30 dicembre 1970 n. 5980; eccesso di potere per travisamento del fatto, carenza del presupposto, grave difetto di istruttoria e di motivazione; ciò in quanto gli articoli citati prevedono che, fuori dai centri abitati, ma in zone previste come edificabili, e nei centri abitati la fascia di rispetto autostradale è pari a 30 m., quando però si tratti di “nuove costruzioni”, “demolizioni integrali e conseguenti ricostruzioni”, nonché “ampliamenti fronteggianti le strade”, mentre la circolare, distinguendo tra “edifici” e “manufatti” indica quali tra questi ultimi possono essere realizzati anche all’interno della fascia, e precisamente “parcheggi scoperti, sempre che non comportino la costruzione di edifici . . . recinzioni in rete metallica”. In definitiva, la determinazione della fascia di rispetto di 30 metri “risulta essere frutto di un’attività creativa della circolare ANAS 109707 del 2010, alla quale deve quindi essere attribuita la valenza di circolare-regolamento ovvero di circolare normativa, con conseguente impossibilità di applicazione retroattiva. Peraltro “trattasi con ogni evidenza di una circolare priva di base legale con specifico riferimento alla determinazione della fascia di rispetto autostradale concernente i manufatti”. Infine, la normativa preesistente al Codice della strada, trovava applicazione solo fuori dai centri abitati;

c) error in iudicando circa l’asseritamente indimostrata non abusività dei manufatti; violazione artt. 26 e 28 DPR n. 495/1992; eccesso di potere per travisamento del fatto, carenza del presupposto, grave difetto di istruttoria e di motivazione; violazione artt. 1, co. 2bis e 21nonies l. n. 241/1990; ciò in quanto “già la concessione edilizia a sanatoria del 8 novembre 1999 implicitamente contemplava anche il piazzale in oggetto, che afferiva alle opere condonate, cosicché potrebbe parlarsi di autorizzazione edilizia implicita”; inoltre il permesso di costruire n. 48/2009 “aveva specificamente assentito anche le opere esterne”; ne consegue che l’ordinanza costituisce annullamento di ufficio dei predetti titoli, ben oltre il termine previsto dall’art. 21-nonies l. n. 241/1990;

d) error in iudicando circa la mai avvenuta alterazione dello stato dei luoghi e la mancanza di autonoma misurazione da parte comunale; violazione artt. 26 e 28 DPR n. 495/12992; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; ciò in quanto, in base al permesso di costruire n. 48/2009 non vi è stato “alcun mutamento dello stato dei luoghi, anche ove, immodificato il piazzale, vi sia stata la parziale sostituzione della recinzione e del cancello vecchi e rovinati con altri nuovi in identica posizione”, di modo che “non può dirsi in alcun modo violata la fascia di rispetto autostradale”; né il Comune ha effettuato autonome misurazioni volte a verificare la violazione del vincolo.

La società appellante ha inoltre precisato che “ha provveduto alla totale rimozione dal piazzale oggetto dell’ordinanza comunale gravata di tutte le merci ed oggetti vari che in precedenza vi erano stoccati, così da rendere l’area totalmente libera e sgombra”.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Firenze e la società Autostrade per l’Italia s.p.a., che hanno entrambi concluso richiedendo il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

All’udienza pubblica di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. L’appello è fondato in relazione al secondo motivo proposto, e deve essere, pertanto, accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata.

3.1. Occorre ricordare che la “fascia di rispetto” delle strade, secondo la classificazione di queste offerta dal relativo Codice, consiste, ai sensi dell’art. 2, co. 1, n. 22, d. lgs. n. 285/1992, nella “striscia di terreno, esterna al confine stradale, sulla quale esistono vincoli alla realizzazione, da parte dei proprietari del terreno, di costruzioni, recinzioni, piantagioni, depositi e simili”.

Come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare, il vincolo stradale che afferisce a tali fasce di rispetto è un vincolo assoluto, nel senso che esso grava sugli immobili considerati, limitando o escludendo l’esercizio di talune facoltà di godimento connesse al diritto di proprietà, in modo pieno e inderogabile per il solo fatto della ubicazione dell’immobile al confine con la strada, e senza che occorra accertare in concreto il pregiudizio o il pericolo che l’opera realizzanda o abusivamente realizzata possa (o meno) arrecare alla circolazione stradale (Cons. Stato, sez. II, 25 maggio 2020 n. 3320 e 12 febbraio 2020 n. 1110; sez. IV, 13 giugno 2017 n. 2878; sez. V, 23 giugno 2014 n. 3147).

Più in particolare (e per quel che rileva nella presente controversia), specifiche “fasce di rispetto” sono previste dal Codice della strada (d. lgs. 30 aprile 1992 n. 285) dagli artt. 16 e 17, relativamente alle aree fuori dai centri abitati, e dall’art. 18, per le aree situate nei centri abitati

In particolare, l’art. 16, demandando al regolamento di definire la profondità della fascia di rispetto, vieta tra l’altro (co. 1):

– alla lett. b), di “costruire, ricostruire o ampliare, lateralmente alle strade, edificazioni di qualsiasi tipo e materiale”;

– alla lett. c), di “impiantare ….recinzioni”.

Il successivo art. 18, relativo ai centri abitati, nel fare rinvio alle più specifiche norme del regolamento, prevede fasce di rispetto che inibiscono “le nuove costruzioni, ricostruzioni e ampliamenti” (co. 1) e prescrizioni per la realizzazione di “recinzioni e piantagioni” (co. 4).

Il regolamento di attuazione del Codice della strada (DPR 16 dicembre 1992 n. 495), disciplina a sua volta l’“attività a tutela delle strade e fasce di rispetto” agli articoli 26 (fasce di rispetto fuori dai centri abitati, ma con specifiche disposizioni – co. 3 – per le “zone previste come edificabili e trasformabili dallo strumento urbanistico generale”), 27 (fasce di rispetto nelle curve fuori dai centri abitati) e 28 (fasce di rispetto per l’edificazione nei centri abitati).

In particolare, l’art. 26 prevede al co. 2 “le distanze dal confine stradale, da rispettare nelle nuove costruzioni, nelle ricostruzioni conseguenti a demolizioni integrali o negli ampliamenti fronteggianti le strade”; al co. 7, le distanze “per le recinzioni non superiori ad 1 metro costituite da siepi morte in legno, reti metalliche, fili spinati e materiali similari, sostenute da paletti infissi direttamente nel terreno o in cordoli emergenti non oltre 30 cm. dal suolo”.

L’art. 28, relativamente alle fasce di rispetto nei centri abitati, prevede, al co. 1, quelle da rispettare “nelle nuove costruzioni, nelle demolizioni integrali e conseguenti ricostruzioni o negli ampliamenti fronteggianti le strade”. Il successivo co. 4 disciplina, invece, le distanze da rispettare “nella costruzione o ricostruzione dei muri di cinta, di qualsiasi natura e consistenza, lateralmente alle strade”.

La disciplina primaria e regolamentare, come è dato osservare, lungi dall’individuare una misurazione e un contenuto unici delle fasce di rispetto, distinguono non solo per tipologie di strade, ma altresì per localizzazione della strada stessa, e cioè se essa è ubicata in centri abitati o fuori di questi, con l’ulteriore distinzione, in questo ultimo ambito, delle zone (non edificate ma) previste come edificabili (v. art. 26, co. 3 reg.) e delle zone “in assenza di strumento urbanistico” (v. art. 28, co. 3 reg. ).

In ragione della pluralità di distinzioni operata dalla disciplina in materia, appare evidente come il vincolo stradale, ferma la sua tipologia di vincolo assoluto, assuma un contenuto diverso a seconda della natura della strada e dell’ubicazione di questa e del fondo finitimo.

Ne consegue che, nell’ambito del genus “vincolo stradale”, sono individuabili diverse species dello stesso che alla comune natura vincolistica “assoluta”, nei sensi innanzi definiti, accompagnano una diversa scansione dei limiti conformativi del diritto di proprietà.

3.2. La normativa innanzi richiamata distingue, poiché distintamente individuate, tra:

– “costruzioni” e “recinzioni” (v. art. 2, co. 1, n. 22);

– “costruzione, ricostruzione o ampliamento” di “edificazioni di qualsiasi tipo e materiale” (v. art. 16, co. 1, lett. b) cod.; art. 26, co. 2 reg. e art. 28 co. 1 reg.);

– “recinzioni” (art. 16, co. 1, lett. d) cod.; art. 26, co. 7 reg.);

– “muri di cinta” (art. 28, co. 4 reg.).

Ne consegue che, nell’ambito del Codice della strada, la nozione di “costruzione” ovvero di “edificazione” non è onnicomprensiva di qualunque elemento solido che, per opera dell’uomo, venga ex novo realizzato sul terreno.

In caso contrario (nel senso cioé, di un significato generalista e onnicomprensivo del termine “costruzione”), la disciplina normativa non avrebbe affiancato, con specifiche previsioni, alle “costruzioni, ricostruzioni e ampliamenti”, per di più nell’ambito del medesimo articolo, le recinzioni ed i muri di cinta.

Queste due ultime realizzazioni ricevono disciplina diversa, di modo che già l’interpretazione letterale delle norme impedisce che esse possano essere assimilate, o meglio ricomprese nelle “costruzioni”.

Oltre le disposizioni già innanzi richiamate, anche l’art. 30 del Codice disciplina – ai fini della loro conservazione e manutenzione – distintamente i “fabbricati” e i “muri”.

Le distinzioni presenti – peraltro non occasionali ma ripetute in più articoli sia della fonte primaria che secondaria – conducono ad affermare che laddove si imponga il divieto di costruire, ricostruire o ampliare la norma intenda riferirsi alla realizzazione di volumi fuori terra, edifici, che in quanto tali possono costituire un pericolo per la circolazione stradale e dunque per la pubblica e privata incolumità ove posti a distanza ravvicinata delle strade, intendendosi per tale quella di volta in volta prevista dalle singole fasce di rispetto.

Da ultimo, occorre ricordare come anche la tradizionale interpretazione amministrativa del termine “edificazione”, riferito alle fasce di rispetto stradale, è nel senso che “l’edificazione consiste essenzialmente nell’esecuzione di edifici di qualsiasi grandezza, forma e destinazione” (v. circ. Ministero lavori pubblici 30 dicembre 1970 n. 5980), e non già in qualunque manufatto realizzato dall’uomo “fuori terra”.

3.3. La disciplina vincolistica introdotta dal Codice della strada – diversa e specifica rispetto a quella di cui all’art. 19, l. n. 6 agosto 1967 n. 765 e D.M. 1 aprile 1968 n. 1404 – non ha natura prettamente urbanistica né tantomeno espropriativa (Cons. Stato, sez. IV, 29 marzo 2021 n. 2602 e 20 ottobre 2000 n. 5620; sez. II, 5 ottobre 2020 n. 5865), e dunque non intende ontologicamente e teleologicamente disciplinare qualsivoglia trasformazione del territorio.

Essa è invece una disciplina di tutela della circolazione e sicurezza stradale, del buon uso delle strade. Le limitazioni e i divieti allo jus aedificandi sono introdotti a tali fini, poiché l’ordinamento accorda prevalenza, rispetto al diritto di proprietà, ad altri valori costituzionalmente garantiti, quali la sicurezza pubblica e privata, la salute, la tutela della vita e dell’integrità fisica.

E’ a tali fini che ne costituiscono giustificazione – e non per una generale regolazione dell’uso del territorio – che i vincoli di inedificabilità vengono introdotti dal Codice della strada.

Ma, al contempo, occorre anche ricordare che, trattandosi di vincoli conformativi (e non espropriativi) la limitazione del diritto di proprietà e delle facoltà ad esso connesse deve essere causalmente interpretata in connessione con le finalità imposte dalla legge, potendosi accettare (e ritenere costituzionalmente giustificati e dunque legittimi) solo quei limiti funzionali alla predetta tutela.

Come la Corte costituzionale ha avuto modo di affermare fin dalla sentenza 9 maggio 1968 n. 55, il legislatore, nel determinare il regime del diritto di proprietà può “autorizzare imposizioni a titolo particolare, con diversa gradazione e più o meno accentuata restrizione delle facoltà di godimento e di disposizione. Ma tali imposizioni a titolo particolare non possono mai eccedere, senza indennizzo, quella portata, al di là della quale il sacrificio imposto venga ad incidere sul bene, oltre ciò che è connaturale al diritto dominicale, quale viene riconosciuto nell’attuale momento storico”.

Tali principi sono stati ribaditi dalla Corte costituzionale anche con riferimento alle fasce di rispetto e relativi vincoli stradali (Corte cost., 16 giugno 1971 n. 133).

Sul piano dell’interpretazione, ciò comporta – fermo quanto già rilevato in sede di interpretazione letterale – che le norme limitative del diritto di proprietà contenute nel Codice della strada devono trovare il proprio “limite interpretativo”, sia sul piano logico-sistematico che su quello della coerenza costituzionale, nella stretta esigenza di preservare la tutela della circolazione stradale, il buono e sicuro uso delle strade. In sostanza, le ragioni che sorreggono teleologicamente il vincolo conformativo di natura stradale del diritto di proprietà sono le medesime che si impongono all’interprete, onde contemperare più valori costituzionalmente garantiti.

3.4. Quanto sin qui affermato, non appare contraddetto dalla circolare ANAS 29 luglio 2010 n. 109707, la quale (ferma, peraltro, la sua natura meramente interpretativa in via amministrativa) non fornisce alcuna propria interpretazione del concetto di “edificazione” ai fini dell’applicazione del vincolo stradale.

4. 3. Tanto ricordato sul piano generale, occorre precisare che né il provvedimento impugnato 11 gennaio 2021 n. 521, né la precedente nota della società Autostrade 12 giugno 2017, dalla quale ha origine il procedimento, indicano le specifiche norme violate, riferendosi tali atti, in via generale (e generica), al Codice della strada (d. lgs. n. 285/1992), al suo regolamento di attuazione (DPR n. 495/1992) ed alla circolare ANAS s.p.a. 29 luglio 2010 n. 109707; né tali atti chiariscono se la zona interessata dal vincolo autostradale si trovi (o meno) in centro abitato.

E’ la sentenza impugnata, sulla scorta dei motivi proposti con il ricorso instaurativo del giudizio di primo grado e degli atti del giudizio di primo grado, ad indicare, quali disposizioni di riferimento e oggetto di violazione, gli artt. 26 e 28 del DPR 495/1992.

A prescindere dal caso in esame (dove non vi è specifica deduzione), occorre ricordare che, una volta che l’amministrazione intenda, ritenendone sussistenti i presupposti, esercitare i propri poteri repressivi a tutela delle fasce di rispetto, non può limitarsi ad indicare, genericamente, che sussiste una qualche violazione della disciplina del codice della strada e/o del suo regolamento di attuazione, ma deve specificamente indicare o comunque rendere individuabili – quale giustificazione dell’esercizio del potere in ossequio al principio di legalità – le norme specificamente violate.

E ciò a maggior ragione nel caso di specie, dove sono le stesse norme primarie e secondarie ad effettuare una pluralità di distinzioni, conformando di volta in volta il vincolo di inedificabilità e definendo l’entità della fascia di rispetto.

Così come – proprio perché rilevante ai fini della verifica della (eventuale) violazione dei divieti imposti – l’amministrazione è tenuta a specificare la classificazione della strada, tipologia dell’area interessata, se trattasi o meno di centro abitato e, inoltre, se trattasi di centro previsto come edificabile ovvero “in assenza di strumento urbanistico”.

5. Nel caso di specie, in assenza di puntuali indicazioni nel provvedimento impugnato, dalla complessiva lettura degli atti di causa, si evince che:

– la strada considerata ai fini della definizione della fascia di rispetto è una autostrada (strada di tipo A: art. 2, co. 2, d. lgs. n. 285/1992);

– la zona considerata è da ritenersi in “centro abitato”, ancorché la società Autostrade, nella nota del 12 giugno 2017, segnali la violazione costituita dal piazzale “indipendentemente dall’essere all’esterno o all’interno del perimetro del centro abitato” (ma, sul punto, il Comune di Firenze – come si evince dalla memoria del 7 febbraio 2022, pag. 9 – si riferisce espressamente al “vincolo di inedificabilità assoluta di 30 metri dal ciglio autostradale (per i centri abitati)”;

– le realizzazioni consistono in “piazzale permeabile”, che si assume realizzato a circa 17 m. dal ciglio autostradale; “cancello di ingresso”, “recinzione”.

Tanto precisato, ed alla luce delle considerazioni sin qui esposte, l’appello deve essere accolto con riferimento al secondo motivo di impugnazione proposto (sub lett. b) dell’esposizione in fatto), con assorbimento degli ulteriori motivi, potendosi, in particolare. prescindere dall’accertare o meno se, nel caso di specie, le opere oggetto dell’ordinanza impugnata siano preesistenti o meno all’entrata in vigore del Codice della strada.

Alla luce di quanto sin qui considerato, non può essere condivisa la sentenza impugnata, laddove essa afferma che il vincolo di inedificabilità “è incompatibile con qualsiasi manufatto”, e tali sono il “piazzale pavimentato o asfaltato” e “il muro di recinzione” (pag. 5).

Né, per le stesse ragioni, può trovare accoglimento quanto dedotto dalla società Autostrade e dal Comune di Firenze, secondo il quale “la disciplina introdotta dal nuovo Codice della Strada e dal suo regolamento di esecuzione . . . introduce un vincolo di inedificabilità assoluta di 30 metri dal ciglio autostradale (per i centri abitati) che non ammette . . . nessuna deroga, tantomeno in relazione alla natura delle opere realizzate” (v. pag. 9 memoria Comune del 7 febbraio 2022; considerazioni analoghe a pagg. 6-7 memoria Autostrade del 9 febbraio 2022).

Al contrario, la recinzione ed il cancello non rientrano nel divieto di edificazione, così come genericamente richiamato nell’ordinanza impugnata, ma devono essere oggetto di verifica puntuale alla luce delle norme del Codice e della strada e del suo regolamento di attuazione, come innanzi richiamate.

Né può parlarsi di edificazione in violazione della fascia di rispetto, con riferimento alla realizzazione, senza ulteriori opere, di un piazzale, quale che sia il materiale disteso sul suolo ed utilizzato. Sul punto, la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. IV, 29 marzo 2021 n. 2602) la piena compatibilità di un parcheggio a raso con la fascia di rispetto stradale.

6. In conclusione, l’appello deve essere accolto, con riferimento al secondo motivo proposto, con conseguente assorbimento degli ulteriori motivi, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere annullato il provvedimento impugnato con il ricorso instaurativo del giudizio di primo grado.

Stante la natura delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese ed onorari del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda),

definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Toscocoperture s.r.l. (n. 65/2022 r.g.), lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla il provvedimento impugnato con il ricorso instaurativo del giudizio di primo grado.

Compensa tra le parti spese ed onorari del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente FF, Estensore

Antonella Manzione, Consigliere

Carla Ciuffetti, Consigliere

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Fabrizio D’Alessandri, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo sull’applicazione del divieto assoluto di edificazione di 30 metri dal ciglio autostradale proviene da Giustamm.

È illegittima l’imposizione di un c.d. vincolo indiretto da parte della Soprintendenza laddove incidente, in senso limitativo, sulle disposizioni di un accordo di programma precedentemente siglato dal Ministero della Cultura e che prevedeva la sistemazione dell’area portuale di Livorno mediante il recupero funzionale di una zona industriale in disuso, tramite la realizzazione di un porto turistico. Attraverso il predetto accordo di programma il predetto Ministero approvava, difatti, uno specifico progetto di trasformazione urbanistica del porto di Livorno sancendone la compatibilità con i beni culturali in esso ricompresi assumendo quindi l’obbligo di non adottare atti con asso incompatibili salvo recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico (secondo il comma 4 dell’art. 11 della L. 241/90).

Edilizia ed urbanistica – Vincoli urbanistici – Vincolo indiretto – Contrasto con piano particolareggiato precedentemente approvato – Violazione del comma 4 dell’art. 11 della L. 241/90 – Illegittimità – Fattispecie

Pres. R. Pupilella Est. R. Gisondi

Pubblicato il 07/04/2022

1. 00469/2022 REG.PROV.COLL.
2. 01259/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1259 del 2021, proposto da
Società di Trasformazione Urbana (Stu) Porta A Mare S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Gerbi, Ilaria Greco, Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Roberto Righi in Firenze, via La Marmora n.14;

contro

Ministero della Cultura, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale di Firenze nel cui ufficio in via degli Arazzieri, 4 è ex lege domiciliato;

nei confronti

Comune di Livorno, Società Porta Medicea S.r.l., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento:

del provvedimento del Presidente della Commissione regionale per il patrimonio culturale – Segretario regionale per la Toscana 21 luglio 2021 n. 122/2021, notificato in data 28 luglio 2021, recante dichiarazione di tutela indiretta con imposizione di prescrizioni sugli “Immobili posti nelle immediate vicinanze dei Resti dell’Opera di Porta Murata” in Livorno, distinti al Catasto terreni al Foglio 16, particelle 89, 90, 91, 92. 93, 94, 96, 103, 104, 108, 110, 111, 3507 (in parte), 3511, 7020, 7021, 7022, 7023, 7025, 7026, 7029, 7030, 7031, 7032, 7033, 7061, 7064, 7068, 39023, 39066, 39074, 39075, 143, 39076, 109, 39013, 7042, 7043, 7044 e al Catasto fabbricati al Foglio 16, part. 96, 108, 110 (sub 604, 605), 111, 3507 (sub 5, 6), 3511, 7022, 7023 (sub 601), 7030 (sub 601), 7031 (sub 601), 7068 (sub. 601, 602) 39066 (sub 601), 39074, 39075, 39076, 109 (sub. 603, 604), 39013 (sub. 603), 7042 (sub 601), 7043 (sub 601), 7044 (sub. 601), e per l’annullamento di ogni atto del procedimento antecedente, presupposto, preparatorio e comunque connesso ed in particolare della nota della Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio per le province di Pisa e Livorno 16 marzo 2021 n. 3472, rettificata con nota prot. n. 4996 del 13 aprile 2021, recante comunicazione di avvio del procedimento, delle note della medesima Soprintendenza 7 luglio 2021 n. 10196 e 19 luglio 2021 n. 10769, recanti controdeduzioni alle osservazioni e dello sconosciuto verbale della Commissione regionale per il patrimonio culturale 21 luglio 2021 recante parere favorevole alla dichiarazione di tutela indiretta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Cultura e di Ministero Cultura – Segretariato Regionale della Toscana – Commissione Regionale per il Patrimonio Culturale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2022 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La S.p.a. Porta a Mare, premesso: a) di essere una società di trasformazione urbana costituita, per iniziativa del Comune di Livorno, nell’anno 2003 allo specifico scopo di realizzare il piano particolareggiato “Porta a Mare” approvato dal Consiglio comunale con deliberazione 14 ottobre 2003 n. 169 per il recupero e la trasformazione urbanistica di alcune aree industriali del Porto di Livorno e per la costruzione, di un porto-approdo turistico; b) di aver sottoposto al comune di Livorno il progetto preliminare degli interventi previsti dal Piano Particolareggiato il quale lo ha approvato con deliberazione della Giunta 4 giugno 2004 n. 210; c) che, insistendo all’interno del perimetro del Piano Particolareggiato alcuni resti delle mura del Porto Mediceo e dei bastioni dichiarati di interesse culturale con decreto del Direttore Generale del Ministero per i Beni Culturali e Ambientali 3 maggio 1997, il progetto urbanistico è stato sottoposto al parere della Soprintendenza per i Beni Architettonici la quale nulla ha obiettato alla realizzazione dell’intervento; d) che il parere favorevole della Soprintendenza è stato acquisito anche in occasione della approvazione della variante al piano particolareggiato intervenuta nel 2006; e) che l’intervento urbanistico previsto dal piano particolareggiato è stato oggetto di un accordo di programma sottoscritto in da 1/08/2007 anche dal Ministero di Beni culturali; f) che con provvedimento del 21 luglio 2021 il Presidente della Commissione Regionale per il Patrimonio Culturale della Toscana, recependo la richiesta della Soprintendenza, ha apposto su una parte dell’area facente parte del ricordato piano particolareggiato un vincolo indiretto finalizzato a salvaguardare l’integrità delle condizioni di prospettiva, luce, visibilità cornice ambientale e decoro” del bene culturale vincolato nel 1997; g) che il predetto vincolo contiene incisive limitazioni alle facoltà edificatorie, come l’inedificabilità per una fascia profonda 20 mt. dalle mura e 45 mt. da entrambi i Torrini, dal Bastione della Regina e dai resti del Forte della Sassaia, l’obbligo di distanza dal mare di almeno 10 mt, il limite di altezza di 50 cm al di sotto di quella delle mura, l’obbligo di distanziamento delle nuove costruzioni di almeno m. 15 che impedirebbero la realizzazione di rilevanti opere previste dal piano particolareggiato come la gran parte dei parcheggi dell’approdo turistico, i blocchi per i servizi igienici, la cabina elettrica e più in generale le opere necessarie per la soddisfazione degli standard urbanistico-edilizi previsti dal progetto; tutto ciò premesso la S.p.a. Porta a Mare impugna il predetto vincolo indiretto chiedendone l’annullamento.

A sostegno del gravame e, in particolare, con il secondo motivo di ricorso, la ricorrente deduce Violazione dell’art. 11 L. 7 agosto 1990 n. 241, difetto di istruttoria e di motivazione e violazione del principio del legittimo affidamento.

La censura è fondata ed assorbente.

La Soprintendenza non solo ha espresso pare favorevole sul piano particolareggiato sulla sua variante e sui progetti attuativi ma ha anche stipulato insieme ad altre autorità un accordo di programma con la Società Porta a Mare che le parti hanno espressamente ricondotto nell’alveo dei patti procedimentali di diritto pubblico previsti dall’art. 11 della Legge 241 del 1990. Patti che si caratterizzano per la spendita anticipata della discrezionalità afferente successivi atti provvedimentali il cui contenuto viene ad essere perciò conformato e vincolato a quanto previamente deciso nella sede negoziale.

In particolare il menzionato accordo è stato stipulato per consentire il recupero “dell’area fin ora destinata a industria pesante e di parte del porto mediceo” in base alle previsioni “del piano particolareggiato approvato dal comune di Livorno con le deliberazioni n. 169 del 14 ottobre 2003 e 170 del 14 ottobre 2003” i cui elaborati ad esso allegati “definiscono compiutamente la natura e la entità degli interventi edilizi ed urbanistici la cui realizzazione è demandata alla Società di Trasformazione Urbana Porta a Mare S.p.a.” secondo modalità considerate dal Ministero dei beni culturali come “orientate nel loro insieme a rispettare le esigenze di salvaguardia dei valori storico artistici dei beni coinvolti”, tanto da giustificare l’impegno dello stesso a collaborare tramite i suoi organi periferici allo sviluppo progettuale delle iniziative per quanto concerne i beni culturali coinvolti.

Mediante il predetto accordo il predetto Ministero approvava, pertanto, uno specifico progetto di trasformazione urbanistica del porto di Livorno sancendone la compatibilità con i beni culturali in esso ricompresi assumendo quindi l’obbligo di non adottare atti con asso incompatibili salvo recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico (secondo il comma 4 dell’art. 11 della L. 241/90).

Negli scritti depositati in giudizio dalla Avvocatura la Soprintendenza ha, nondimeno, affermato che il vincolo indiretto non si porrebbe in contrasto con il contenuto dell’accordo di programma perché questo non avrebbe prefigurato alcuna concreta proposta di sistemazione dell’area portuale esprimendo in termini assolutamente generali l’idea di procedere al recupero funzionale di una zona portuale industriale in disuso, tramite la realizzazione di un porto turistico.

Per dipanare ogni dubbio in ordine alla concretezza del progetto urbanistico che è stato oggetto dell’accordo di programma e della sua compatibilità con il vincolo indiretto successivamente apposto il Collegio ha disposto una istruttoria, chiedendo al comune di Livorno di depositare in giudizio uno stralcio del piano particolareggiato e delle successive varianti approvate dalla Soprintendenza e di evidenziare con apposita relazione se la realizzazione opere in esso previste verrebbe ad essere impedita dal vincolo indiretto impugnato.

Nel rispondere al quesito il Comune di Livorno ha chiarito che: a) apposizione del vincolo indiretto interessa le aree ricomprese nel sub-ambito LIPS e in parte nel sub-ambito MOLO MEDICEO per i quali sono in corso di validità i permessi a costruire rilasciati sulla base delle previsioni contenute nel piano Porta a Mare approvato dal Consiglio Comunale nel 2003 e nel progetto architettonico approvato dalla Giunta Comunale con deliberazione n. 210/ 2004; b) il vincolo impedisce la totalità degli interventi concessionati.

Le affermazioni del comune trovano peraltro conferma dall’esame delle cartografie depositate dallo steso e dalla Società ricorrente dalle quali si evince chiaramente che il contenuto del piano attuativo non era affatto generico ma si sostanziava in puntuali previsioni afferenti il numero dei posti barca e la precisa localizzazione delle correlate infrastrutture.

Il ricorso deve essere, quindi, accolto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Ministero intimato alla refusione delle spese di lite che si liquidano in Euro 3.500 oltre IVA e c.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Raffaello Gisondi, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo sulla illegittimità dell’imposizione di un c.d. vincolo indiretto da parte della Soprintendenza per contrasto con un accordo di programma proviene da Giustamm.

NOTA A SENTENZA – CONS. ST., SEZ. IV, ORD. n. 1949/2022

A cura di Alfonso Celotto.

Abstract

Il Consiglio di Stato, con l’ordinanza collegiale 17.03.2022, n. 1949, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 2-bis del D.P.R. 380/01 (t.u. edilizia), nella parte in cui consente alle Regioni di derogare gli standard urbanistici di cui al D.M. 1444/68.

La materia dell’urbanistica e dell’edilizia soffre di un problema “endemico”: l’incerta ripartizione delle competenze fra Stato e Regioni, a monte, ha creato ambiguità e discrasie, costringendo in più occasioni la Corte costituzionale a pronunciarsi per dirimere questioni di legittimità costituzionale, ora sollevate in via principale dallo Stato o dalle Regioni, ora sollevate in via incidentale dal giudice amministrativo.

Tuttavia, questo modus procedendi che vede una sovraesposizione del giudice costituzionale e che si trascina ormai da anni, in attesa di una compiuta riforma del settore, non può che ulteriormente alimentare un clima di incertezza all’interno di un settore strategico per lo sviluppo sostenibile del Paese, a tutto detrimento dell’interesse degli enti locali, degli operatori privati e, più in generale, dell’interesse collettivo[1].

Il caso.

Il Consiglio di Stato, con l’ordinanza collegiale 17.03.2022, n. 1949, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 2-bis del D.P.R. 380/01 (t.u. edilizia)[2], nella parte in cui consente alle Regioni e alle province autonome di derogare gli standard urbanistici di cui al D.M. 1444/68[3] emanato ai sensi dell’art. 41-quinquies della Legge 17 agosto 1942, n. 1150[4].

In particolare, in Lombardia, tale norma statale è stata recepita dalla L.R. 12/2005 (“Legge per il governo del territorio”), la quale, all’art. 103, co. 1-bis, prevede la disapplicazione degli standard urbanistici fissati dal D.M. 144/1968.

Questa particolare architettura normativa ha dunque permesso che alcuni comuni lombardi, in sede di adeguamento della pianificazione generale ai principi e ai contenuti stabiliti dalla L.R. 12/2005, sfruttando la deroga agli standard urbanistici statali disposta dalla disposizione regionale, potessero imporre agli operatori privati standard in misura anche sensibilmente maggiore rispetto a quanto previsto dalle previsioni statali.

Il contenzioso da cui è scaturita l’ordinanza di rimessione in esame riguarda proprio l’impugnazione di una delibera del comune lombardo di Villasanta (MB) che aveva imposto di incrementare la dotazione di aree per servizi pubblici o di interesse pubblico in misura superiore agli standard urbanistici statali.

La vicenda è infine giunta all’esame dei giudici di Palazzo Spada. Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante, il Consiglio di Stato ha sollevato questione di legittimità costituzionale[5] dell’art. 2-bis del D.P.R. 380/01, sulla base dei parametri offerti:

1. dall’art. 3 della Costituzione, in quanto l’applicazione della norma impugnata consentirebbe anche evidenti discrasie tra Regione e Regione, in virtù dei diversi rapporti e parametri liberamente individuabili dalle diverse legislazioni regionali. Dal che deriverebbe un trattamento ingiustificatamente discriminatorio del regime proprietario del suolo, in quanto, in ipotesi, interventi aventi la medesima destinazione urbanistica e rientranti nella medesima tipologia edilizia potrebbero essere assoggettati a regole diverse semplicemente a seconda del territorio regionale in cui vengono effettuati;
2. dall’art. 117, terzo comma, della Costituzione, in quanto l’effetto collaterale appena descritto produrrebbe altresì, come risultato, la sostanziale abdicazione della legislazione statale ex 41-quinquies della Legge n. 1150/1942 dal suo ruolo di definire la normativa-quadro, pur versandosi in una materia di competenza legislativa concorrente quale il governo del territorio;
3. dall’art. 117, secondo comma, lettere m) ed s), della Costituzione, in quanto gli standard urbanistici incidono sulla qualità della vita e dunque sulla materia dell’ambiente, nonché sul livello minimo delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che lo Stato deve assicurare, di competenza esclusiva statale, sotto il profilo della necessità di assicurare una quota minima di infrastrutture e aree per servizi pubblici che sia la stessa sull’intero territorio nazionale.

In via consequenziale, il giudice a quo ha evidenziato che, qualora fosse accertata dal giudice delle leggi l’illegittimità costituzionale dell’art. 2-bis del D.P.R. 380/01, non potrebbe che derivarne l’incostituzionalità, altresì, di tutte quelle disposizioni regionali – fra cui l’art. 103, comma 1-bis della L.R. Lombardia 12/2005 – che consentano di disapplicare gli standard urbanistici inderogabili posti dalla legislazione statale, in quanto ne verrebbe meno, con efficacia ex tunc, il relativo presupposto legittimante.

L’ennesima spia di un sistema che non regge. Quali possibili soluzioni?

In relazione alla vicenda descritta, vi sono talune perplessità ed osservazioni da esprimere. Le perplessità maggiori riguardano, in primo luogo, la circostanza che l’impugnativa sia stata direzionata dal giudice a quo avverso la norma statale, l’art. 2-bis del D.P.R. 380/01, anziché – se non in via indiretta – avverso la norma regionale che ha recepito tale disciplina statale in modo asseritamente illegittimo, cioè l’art. 103, co. 1-bis, della L.R. Lombardia 12/2005.

Oltretutto, la questione sollevata dal Consiglio di Stato appare sottostimare il tema della compatibilità tra una disciplina statale che effettivamente fissasse rigorosi confini al potere derogatorio delle Regioni in materia di standard urbanistici, e l’avvenuta riforma del Titolo V della Costituzione, con riferimento al principio di sussidiarietà verticale ex art. 118 Cost., specie rispetto ad una materia – quella del governo del territorio – che rientra nella competenza concorrente di Stato e Regioni.

Non è la prima volta che il giudice costituzionale è sollecitato a pronunciarsi in materia di edilizia e urbanistica, la cui trasversalità espone il fianco ad un problema di tipo strutturale: l’incerta ripartizione delle competenze fra Stato e Regioni, a monte, ha creato ambiguità e discrasie, costringendo in più occasioni la Corte costituzionale ad intervenire per dirimere questioni di legittimità costituzionale, ora sollevate in via principale dallo Stato o dalle Regioni, ora sollevate in via incidentale dal giudice amministrativo.

In un sistema dai confini non meglio definiti, la Corte costituzionale ha finito con l’assumere il ruolo di arbitro, chiamato a decidere se questa o quella legge regionale fosse o meno conforme ai principi stabiliti in materia di governo del territorio dalla legge statale. Il fenomeno si è amplificato in tempi recenti, con il proliferare di sentenze che hanno dichiarato l’incostituzionalità di disposizioni regionali in materia di edilizia ed urbanistica: senza pretesa di esaustività, soltanto nell’ultimo trimestre del 2021 si potrebbero citare la sentenza 29 dicembre 2021, n. 261, che ha coinvolto la Regione Campania; la sentenza 24 novembre 2011, n. 219 relativamente alla Regione Calabria; la sentenza 28 ottobre 2021, n. 202 per quanto riguarda la Regione Lombardia.

La vicenda all’esame non è altro che l’ennesima spia di un fenomeno non già meramente congiunturale, ma “endemico”, in cui l’intervento della Corte costituzionale in materia si fa sempre più frequente, per sopperire alla mancanza di un quadro legislativo chiaro che fissi principi univoci e definisca in modo certo la ripartizione di competenze fra Stato e Regioni.

Tuttavia, questo modus procedendi che vede una sovraesposizione del giudice costituzionale e che si trascina ormai da anni, in attesa di una compiuta riforma del settore, non può che ulteriormente alimentare un clima di incertezza all’interno di un settore strategico per lo sviluppo sostenibile del Paese e, in generale, per l’attuazione del PNRR.

Una riforma settoriale appare ormai improcrastinabile, non solo per rinfrescare e rinnovare una disciplina statale a tratti vetusta, ma anche per conferire finalmente certezza ad un settore che costituisce un asset per il Paese e che, invece, rischia di rimanere perennemente sub judice, a tutto detrimento dell’interesse degli enti locali, degli operatori privati e, più in generale, dell’interesse collettivo.

Tale pur indifferibile esigenza si scontra con la realtà. Negli ultimissimi anni, abbiamo visto fallire un tavolo tecnico costituito presso il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, composto dai Ministeri competenti (all’epoca in cui presero avvio i lavori: Infrastrutture, Beni Culturali, Ambiente, Funzione Pubblica e Giustizia), insieme alla Conferenza Unificata delle Regioni e province Autonome di Bolzano e Trento, all’Associazione Nazionale Comuni Italiani (ANCI), all’Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE), incaricato di elaborare una nuova disciplina delle costruzioni, che avrebbe dovuto nelle intenzioni sostituire il Testo unico dell’edilizia (D.P.R. 380/01).

Un disegno di legge di delega al Governo per il riordino della disciplina in materia di costruzioni e di interventi di trasformazione e conservazione edilizia (A.S. 1860), presentato nel 2020, non ha ancora cominciato l’iter parlamentare ed è dunque tuttora fermo in Senato.

La speranza più recente è legata alla commissione istituita, giusto decreto n. 441/2021, presso il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile e incaricata di scrivere una riforma organica dei principi della normativa in materia di pianificazione del territorio e standard urbanistici, del Testo unico dell’edilizia, nonché di provvedere al riordino complessivo del settore.

In assenza di un quadro ordinamentale di regole chiare e certe, infatti, non potrà che continuare a procedersi “per sentenze della Corte costituzionale”, accettando il rischio che la caducazione retroattiva degli effetti della norma dichiarata di volta in volta incostituzionale vada a vanificare l’attività di pianificazione generale e di predisposizione dei piani attuativi svolta dai Comuni.

[1] Un prezioso contributo alla materia è stato offerto da Di Leo A., Incostituzionale l’art. 2-bis D.P.R. 380/01 sugli standard urbanistici? I dubbi del Consiglio di stato sulla “delega in bianco” alle Regioni, in legal-team.it, 17 marzo 2022.

[2] Si riporta di seguito il testo integrale dell’art. 2-bis, introdotto dal d.l. n.69/2013 (c.d. Decreto del fare): «Ferma restando la competenza statale in materia di ordinamento civile con riferimento al diritto di proprietà e alle connesse norme del codice civile e alle disposizioni integrative, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono prevedere, con proprie leggi e regolamenti, disposizioni derogatorie al decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444, e possono dettare disposizioni sugli spazi da destinare agli insediamenti residenziali, a quelli produttivi, a quelli riservati alle attività collettive, al verde e ai parcheggi, nell’ambito della definizione o revisione di strumenti urbanistici comunque funzionali a un assetto complessivo e unitario o di specifiche aree territoriali».

[3] Recante “Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra gli spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi, da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti”,

[4] L’art. 41-quinquies è stato aggiunto, nel corpus della L. 1150/1942, dall’art. 17, della L. 6 agosto 1967, n. 765.

[5] Si deve far presente che lo stesso giudice remittente ha individuato i confini della rilevanza della questione di costituzionalità, «dovendosi escludere ogni profilo attinente alle deroghe in materia di limiti di distanze tra fabbricati, sui quali la Corte è più volte intervenuta. La fattispecie in esame è incentrata, infatti, unicamente sulle possibili deroghe, da parte della legislazione regionale, al D.M. del 1968 in materia di “spazi da destinare agli insediamenti residenziali, a quelli a quelli riservati alle attività collettive ai parcheggi” e dunque agli standards, “nell’ambito delle definizione revisione di strumenti urbanistici comunque funzionali a un assetto complessivo e unitario di specifiche aree territoriali” – non vi è alcuna analogia della questione in esame rispetto a quelle esaminate dalla giurisprudenza della Corte costituzionale (in particolare sent. n. 13 del 7 febbraio 2020) relative alle norme del medesimo d.m. n. 1444/1968 in materia di distanze (articoli 9 e 10)» (v. §9 dell’ord. Cons. St., Sez. IV, n. 1949/2022). Mentre, infatti, i profili sottolineati attengo alla materia del “governo del territorio”, di potestà legislativa concorrente fra Stato e Regioni, viceversa, il profilo delle distanze fra fabbricati esula dalla questione sollevata, nel caso di specie, dal giudice a quo, perché riconducibile alla materia dell’ordinamento civile, di competenza legislativa esclusiva statale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera l), Cost. e, come tale, inderogabile da parte della legislazione regionale.

L'articolo Sulla deroga in materia di standard urbanistici. Nota a Cons. St., Sez. IV, ord. n. 1949/2022 proviene da Giustamm.

1. Il problema e la proposta: cenni introduttivi
E’ noto come la legislazione urbanistica prevede che la p.a. debba dare il proprio atto di assenso all’intervento di trasformazione del territorio, attraverso uno specifico provvedimento amministrativo abilitativo (il permesso di costruire), diretto a verificare la conformità dell’intervento edilizio alle previsioni urbanistiche e di piano.
Va subito evidenziato che:
a) la disciplina specifica dei titoli abilitativi edilizi non è più oggi contenuta nella Legge urbanistica n. 1150, il cui art. 31 ha l’unica funzione di delineare la struttura portante e la funzione dell’istituto;
b) la disciplina specifica di dettaglio si ritrova invece negli artt. 10 e ss. del D.P.R. 380/2001 (c.d. Testo Unico dell’Edilizia), che – al pari dell’ art. 4 della L. 10/77 – riconfermano in capo al Comune la competenza a rilasciare il titolo abilitativo edilizio.
Ciò premesso, la disposizione destinata a sostituire l’art. 31 dovrebbe quindi avere un valore generale di norma di principio ed affermare i seguenti concetti fondamentali:
il principio della competenza del Comune rispetto al rilascio dell’atto abilitativo edilizio, ed all’esercizio del potere di controllo sull’attività edilizia che va doverosamente esercitato in seguito alla Denunzia di Inizio Attività (DIA);
il principio per cui il titolo abilitativo edilizio venga in ogni caso rilasciato mediante lo strumento dello “sportello unico per l’edilizia” (art. 5 D.P.R. 380/2001) e – qualora sia necessario – mediante l’indizione di apposita Conferenza di servizi. Si vuole in questo modo riaffermare il principio di semplificazione procedimentale per snellire i rapporti tra il privato, l’amministrazione comunale e le altre amministrazioni chiamate a pronunciarsi in ordine all’intervento oggetto dell’istanza del privato;
il nuovo art. 31 dovrebbe inoltre contenere un riferimento alle ipotesi in cui la competenza ordinaria del Comune al rilascio dei titoli abilitativi edilizi viene derogata;
si è ritenuto infine di mantenere anche nel nuovo testo ipotizzato (e che è riportato in calce a queste brevi notazioni) la previsione in materia di pubblicità del titolo abilitativo edilizio.

2. Le fattispecie in cui può concretarsi una deroga alla competenza ordinaria del Comune al rilascio del titolo edilizio. Il caso della autorizzazione degli impianti di recupero e smaltimento rifiuti.
1. Le notazioni che seguono riguardano le fattispecie in cui si verifica una deroga alla competenza ordinaria del Comune al rilascio del titolo edilizio.
Tralasciando in questa sede –anche per l’esigenza di contenere in tempi i più brevi possibili l’esposizione- il tema classico delle ipotesi in cui il Comune perde il compito di rilasciare il permesso di costruire in quanto questo viene compreso nell’approvazione del progetto di opera pubblica (cfr. ad es. per le opere pubbliche statali la l. 1/1978), l’attenzione sarà invece rivolta ad un’altra situazione che può condurre alla deroga della competenza comunale al rilascio del permesso di costruire, e che è connessa all’applicazione della disciplina in materia ambientale; ed in specie alla normativa in materia di autorizzazione degli impianti di recupero e smaltimento rifiuti.
2. Già l’art. 27 del d.lgs. 22/1997, c.d. Decreto Ronchi – oggi sostituito dall’art. 208 d.lgs. n. 152/2006 – prevedeva che l’impianto di smaltimento o di recupero rifiuti dovesse essere autorizzato con un provvedimento destinato ad assorbire tutte le altre autorizzazioni rilasciate da organi regionali, provinciali e comunali; quelle, per intenderci, che nell’ordine “normale” delle competenze vengono rilasciate da diverse autorità e che sono funzionali alla cura di diversi interessi pubblici. Tra queste autorizzazioni assorbite rientra(va) anche il permesso di costruire[1].
Era previsto che il provvedimento conclusivo della procedura ex art. 27 decreto Ronchi (oggi art. 208 Cod. Ambiente) venisse emanato al termine di una “conferenza di servizi”, che consentisse una valutazione contestuale, complessiva e definitiva della pluralità di interessi pubblici coinvolti (e che senza la [obbligatoria] attivazione di tale procedura sarebbero stati ponderati e tutelati separatamente in altrettanti procedimenti).
E’ noto ancora come tale figura di Conferenza di servizi si differenzi dagli istituti “affini” regolati in via generale dall’art. 14 e ss. L. 241/90, che sono volti a raccogliere il consenso unanime delle PP.AA. interessate, con efficacia deliberativa diretta. Nel caso dell’art. 27 del d.lgs. 22/1997, invece, la partecipazione dei vari soggetti pubblici andava qualificata come mera manifestazione di interessi, da ponderare in sede di approvazione regionale, e l’eventuale dissenso non produceva alcuna efficacia inibitoria.
Giova rammentare peraltro, sia per ragioni di completezza che in relazione a quanto più avanti si dirà, che la Conferenza di servizi, ad un tempo modulo procedimentale e sede istituzionale per l’adeguato e razionale coordinamento dei diversi interessi pubblici, si articola in due tipologie differenziate.
Ed infatti, la conferenza di servizi c.d. istruttoria non è un mezzo di manifestazione del consenso delle amministrazioni convocate ma piuttosto uno strumento procedimentale cui fa ricorso l’Autorità chiamata ad assumere le proprie determinazioni, quando appare opportuno acquisire fatti e interessi pubblici attraverso la partecipazione di altre amministrazioni cui è affidata la loro cura; e si conclude con un provvedimento imputabile in capo alla sola Autorità che ha indetto la conferenza.
La conferenza decisoria, invece, dà luogo alla concentrazione in un contesto unitario dei procedimenti e delle attribuzioni di una pluralità di amministrazioni, il cui consenso è necessario per l’adozione del provvedimento conclusivo, che ha un valore “pluristrutturato”.
Tale provvedimento finale presupponeva inizialmente che vi fossero tutte determinazioni finali positive delle amministrazioni partecipanti (c.d regola dell’unanimità). Successivamente è stato introdotto, in termini generali, il c.d. principio maggioritario (L. 340/2000). In attuazione di tale principio l’amministrazione procedente può recepire la posizione maggioritaria emersa in sede di conferenza anche superando i dissensi di alcuni enti.
Va ancora aggiunto che con riferimento alla Conferenza di servizi concernente il procedimento per l’approvazione di progetti di impianti di smaltimento rifiuti l’art. 27 d.lgs. 22/1997 non chiariva a quali condizioni l’autorità procedente – la Regione – potesse superare i dissensi delle altre amministrazioni in vista dell’emanazione del provvedimento finale.

3. L’art. 208 del Codice Ambiente
Oggi l’art. 208 del Codice Ambiente, che sostituisce l’art. 27 e l’art. 28 del decreto Ronchi prevedendo una “Autorizzazione unica” sia per la realizzazione che per la gestione dell’impianto, dispone che la Conferenza può approvare il progetto di impianto di smaltimento anche in presenza di opinioni dissenzienti a condizione che vi sia la maggioranza dei consensi; e formando comunque adeguata e analitica motivazione della scelta operata, anche in relazione ai dissensi espressi nel corso della conferenza.
La conferenza di servizi di cui all’art. 208 Cod. Ambiente si configura così come una specie particolare di Conferenza decisoria svolta in attuazione del principio maggioritario.
Da ciò consegue che anche qualora il Comune manifesti la propria posizione negativa in ordine alla realizzabilità dell’impianto dal punto di vista urbanistico-edilizio, l’Autorità che dirige il procedimento ex art. 208 Codice Ambiente (già art. 27 decreto Ronchi) potrebbe concludere in modo diverso, e ritenere che l’intervento sia realizzabile in quanto non contrastante con le norme urbanistiche e di piano.
Quindi, il provvedimento finale, in grado di assorbire e ricomprendere anche il titolo edilizio, può essere rilasciato nonostante il parere contrario del Comune, con conseguente deroga della competenza di tale Ente.

4. L’art. 5 del D.Lgs. 59/2005 e l’Autorizzazione Integrata Ambientale
1. L’art. 5 del d.lgs. 59/2005 (c.d. decreto IPPC) sulla c.d. Autorizzazione Integrata Ambientale (AIA) prevede che “…L’autorizzazione integrata ambientale, rilasciata ai sensi del presente decreto, sostituisce ad ogni effetto ogni altra autorizzazione, visto, nulla osta o parere in materia ambientale previsti dalle disposizioni di legge e dalle relative norme di attuazione”.
In merito a tale previsione può anzitutto rilevarsi che:
l’AIA è un provvedimento che al pari dell’autorizzazione ex art. 208 Cod. Ambiente “sostituisce” altre autorizzazioni;
l’AIA è un provvedimento che a differenza dell’autorizzazione ex art. 208 Cod. Ambiente non “sostituisce” le autorizzazioni che non riguardino la materia ambientale.
In linea generale quindi l’AIA non ha efficacia sostitutiva della concessione edilizia, in quanto quest’ultimo provvedimento non riguarda la materia ambientale.
Tuttavia questa conclusione non può essere generalizzata, in quanto sono individuabili una pluralità di casi in cui l’AIA ha efficacia sostitutiva anche del permesso di costruire.
Ma prima alcune precisazioni. L’autorizzazione integrata ambientale, inizialmente prevista dalla direttiva n. 96/61/CE, (IPPC), riguarda tutti gli impianti industriali in genere e anche quelli di smaltimento dei rifiuti. La ratio che presiede all’introduzione della nuova procedura è stata rintracciata in un più ampio contesto di politica comunitaria in materia di prevenzione ambientale che nel tempo ha condotto, alla introduzione della VAS e, prima ancora, della VIA. L’AIA, ancora, si caratterizza per dover essere rilasciata dall’Autorità competente, tenendo conto delle BAT (Best available technologies) o più precisamente, come indicato dalla direttiva, delle Best available techniques, cioè delle migliori tecniche disponibili applicabili in condizioni economicamente e tecnicamente valide.
2. Per quanto concerne la vigente disciplina nazionale di ricezione della normativa comunitaria, con l’art. 22 l. 31 ottobre 2003, n. 306, il Governo è stato delegato ad adottare un decreto legislativo per l’integrale attuazione della direttiva n. 96/61/CE sulla prevenzione e la riduzione integrate dell’inquinamento, mediante modifiche al d.lg. 4 agosto 1999, n. 372, In attuazione di quanto sopra la materia dell’autorizzazione preventiva integrata ha trovato definitiva attuazione con il d.lgs. 18 febbraio 2005, n. 59, che estende in modo sensibile l’ambito applicativo del d.P.R. n. 372 del 1999.

5. Il rapporto tra Autorizzazione Integrata Ambientale, Autorizzazione ex art. 208 Codice Ambiente e competenza comunale al rilascio del permesso di costruire.
1. Come già accennato il procedimento di Autorizzazione Integrata Ambientale può riguardare anche gli impianti di smaltimento/recupero rifiuti: in tal caso tra le autorizzazioni conglobate nel procedimento di AIA vi è anche l’autorizzazione ex art. 208 Cod. Ambiente.
Sul punto non si può nutrire alcun dubbio, in quanto l’art. 208, comma 2 stabilisce espressamente che resta salva l’applicazione della normativa nazionale di attuazione della direttiva 96/61.
Inoltre l’AIA, ai sensi dell’art. 5, comma 14 d.lgs. 59, comprende e sostituisce le altre autorizzazioni in materia ambientale, e quindi anche l’autorizzazione ex art. 208 Cod. Ambiente.
E’ da ritenersi che, dal momento che la procedura AIA ingloba anche l’autorizzazione ex art. 208 Cod. Ambiente, il provvedimento che definisce la procedura IPPC sostituisce anche le autorizzazioni e i permessi che non riguardano strictu sensu la materia ambientale, e in particolare il permesso di costruire.
La ragione è che l’autorizzazione AIA può validamente assorbire l’autorizzazione ex art. 208, solo se nella procedura ex d.lgs. 59 vengono convocate tutte le Autorità che sono legittimate a partecipare al procedimento ex art. 208. Solo in questo modo l’AIA arriva a conglobare veramente l’autorizzazione ex art. 208 del Codice Ambiente che specificamente include una serie di atti e provvedimenti di altre Autorità, incluso il permesso di costruire.
Ne discende che anche la convocazione del procedimento AIA per gli impianti di smaltimento rifiuti possa condurre alla deroga della competenza comunale al rilascio del permesso di costruire, nonostante la dizione in apparenza restrittiva dell’art. 5, comma 14 cit.
Se infatti l’Autorizzazione Integrata Ambientale non può sostituire direttamente la concessione edilizia, tale effetto può comunque prodursi “indirettamente”, attraverso l’assorbimento dell’autorizzazione ex art. 208 Cod. Amb.
Dal punto di vista operativo il procedimento AIA comporterà, anche in tal caso la convocazione del Comune nel cui territorio deve sorgere l’impianto; e l’Ente Locale sarà quindi chiamato a esprimersi anche sulle problematiche che più rilevano sotto il profilo urbanistico-ediliizio.
E’ quindi possibile che il Comune manifesti la propria posizione negativa in ordine alla realizzabilità dell’impianto dal punto di vista urbanistico-edilizio, e che –ciononostante- la Conferenza di Servizi AIA (che include il sub-procedimento ex art. 208 Codice Ambiente ) concluda in modo diverso, concludendo nel senso che l’intervento non contrasti con le norme urbanistiche e di piano. In tale modo il provvedimento autorizzativo (di autorizzazione integrata ambientale) potrebbe assorbire e ricomprendere anche il titolo edilizio nonostante il parere contrario del Comune, concretandosi così la deroga alla competenza comunale.
E’ appena il caso di dire che la competenza comunale al rilascio del permesso di costruire in materia di impianti di smaltimento rifiuti viene derogata in modo ancora più evidente laddove non si ponga un problema di applicabilità della normativa AIA. In questo caso infatti il procedimento autorizzatorio sarà quello di cui all’art. 208, e quindi senza dubbio alcuno esso sostituirà le autorizzazioni e i permessi degli organi regionali, provinciali e comunali compreso il “permesso di costruire”.

* * * * *

“1. I Comuni, oltre a disciplinare l’attività edilizia ai sensi dell’art. 2, comma 4 e dell’art. 4 d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, ed in base a quanto disposto dalle leggi regionali, sono competenti al rilascio dei permessi di costruire e dei titoli abilitativi edilizi comunque denominati. I Comuni sono inoltre competenti ad esercitare i poteri di controllo e verifica nell’ipotesi di interventi edilizi subordinati a denunzia di inizio attività.
2. In via ordinaria i Comuni rilasciano i permessi di costruire e i titoli abilitativi edilizi al termine di apposita conferenza di servizi, e mediante lo strumento dello sportello unico.
3. Nell’ipotesi in cui il titolo abilitativo edilizio sia compreso e assorbito in altro provvedimento che sostituisce una pluralità di visti, permessi e autorizzazioni, i Comuni esercitano la propria competenza mediante l’espressione del proprio parere nell’ambito della Conferenza di servizi. In questo caso il provvedimento viene emanato dall’autorità procedente, che conduce i lavori della Conferenza di servizi.
4. Sono fatte salve le ipotesi previste da norme di settore che non contemplano per determinate categorie di interventi edilizi la necessità di un apposito titolo abilitativo edilizio.
5. Chiunque può prendere visione presso gli uffici comunali, del permesso di costruire e dei relativi atti di progetto e ricorrere contro il rilascio del permesso di costruire in quanto in contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati di esecuzione. Parimenti, chiunque può prendere visione presso gli uffici comunali, della denunzia di inizio attività riguardante un intervento edilizio, dei relativi atti di progetto e ricorrere contro il mancato esercizio del potere inibitorio da parte del Comune, laddove il progetto contrasti con le disposizioni sopraindicate.”

———-

* Intervento-proposta al X Convegno Nazionale dell’Associazione Italiana di Diritto Urbanistico, Il contributo dell’AIDU per una legge di principi in materia di governo del territorio, Catania-Acireale, 26/27 Ottobre 2007.
[1] L’art. 27 letteralmente era così formulato: “sostituisce ad ogni effetto visti, pareri, autorizzazioni e concessioni di organi regionali, provinciali e comunali. L’approvazione stessa costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico comunale, e comporta la dichiarazione di pubblica utilità, urgenza e indifferibilità dei lavori.”.
Tribunale ord. Bari, 21 maggio 2004, in www.jurisdata.it ha precisato: “Infatti, dovendosi ritenere pianamente rientranti nel complesso delle opere del progetto approvato con delibera della Giunta Provinciale, soccorre il disposto del comma 5 dell’art. 27 D.lgs. 22/1997 il quale conferisce all’approvazione deliberata valenza sostitutiva “ad ogni effetto” di “visti, pareri, autorizzazioni e concessioni di organi regionali, provinciali e comunali”, nonché valenza di “variante allo strumento urbanistico comunale“.La disposizione citata, pertanto, fa sì che l’approvazione surroghi la concessione edilizia”.
Cfr. sull’effetto di variante urbanistica Cassazione Penale Sez. VI,19 luglio 2006, n. 25063 ha precisato che “L’approvazione del progetto e l’autorizzazione alla realizzazione dell’impianto possono costituire variante allo strumento urbanistico soltanto se il provvedimento ex art. 27 “sia adeguatamente motivato in relazione alla pubblica utilità dell’opera, per cui l’amministrazione, pur nell’esercizio di un potere discrezionale, deve effettuare una approfondita valutazione dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’impianto in variante allo strumento urbanistico sotto il profilo della pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dell’opera e solo la ricorrenza di tali esigenze può legittimare la compressione delle scelte effettuate dai Comuni in sede di pianificazione urbanistica“.

(pubblicato l’8.11.2007)

Note

L'articolo Una proposta di riforma dell’art. 31 della legge n. 1150/42 <br> (alla luce di alcune riflessioni in tema di procedure autorizzative in materia ambientale e deroghe alla competenza comunale al rilascio del permesso di costruire)* proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 13.7.2007)

Note

L'articolo Gli interessi in gioco negli interventi di recupero urbano proviene da Giustamm.

Con una celerità a dir poco impressionante, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali ha ovviato ad un “inconveniente”, determinato da un orientamento giurisprudenziale, formatosi, di recente, nelle aule del Consiglio di Stato, in materia di avviso dell’avvio del procedimento di annullamento statale del nulla osta paesaggistico.

Come noto, con la sentenza 29 maggio 2002, n. 2984 (pubblicata in questa Rivista Internet, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds6_2002-05-29-4.htm), la VI Sezione di Palazzo Spada aveva affermato che “anche in applicazione degli artt. 4 e 9 del D.M. 13 giugno 1994 n. 495 (Regolamento del Ministero dei beni culturali ed ambientali di attuazione delle disposizioni della Legge n. 241/90), deve ritenersi che l’Amministrazione statale sia obbligata, a pena di illegittimità, a comunicare al privato l’avvio del procedimento di annullamento di una autorizzazione paesaggistica rilasciata in sede regionale, allo scopo di consentire all’interessato di avvalersi degli strumenti di partecipazione e di accesso previsti dalla legge n. 241/90”.

Orbene, con l’art. 2 del Decreto del Ministro per i Beni e le Attività Culturali del 19 giugno 2002, n. 165, è stato aggiunto un comma all’articolo 4 del decreto del Ministro per i beni culturali e ambientali 13 giugno 1994, n. 495, avente ad oggetto la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/90, del seguente tenore “La comunicazione prevista dal comma 1 non è dovuta per i procedimenti avviati ad istanza di parte, ed in particolare, per quelli disciplinati dagli articoli 21, 22, 23, 24, 25, 26, 35, 41, 43, 50, 51, 53, 55, 56, 59, 66, 68, 69, 72, 86, 102, 107, 108, 109, 113, 114, 151, 154 e 157 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, anche quando l’istanza è stata previamente valutata da una diversa amministrazione, in applicazione di norme di legge o di regolamento. È comunque fatta salva la possibilità per l’istante di presentare memorie o documenti”.

Tra i procedimenti, elencati dalla norma, in ordine ai quali non trova applicazione l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, si rinviene proprio quello di cui all’art. 151 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, norma che, come noto, riproduce il contenuto del famoso art. 82, comma 9, del D.P.R. n. 616/77.

Se è chiara la finalità del predetto intervento normativo, ovvero quella di ovviare agli inconvenienti, di ordine pratico, derivanti dalla necessità, per il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e per le singole soprintendenze sparse sul territorio, di dare comunicazione, ai soggetti interessati, dell’avvio di un numero assai rilevante di procedimenti, chi scrive fatica a comprendere le argomentazioni che giustificherebbero la legittimità della novella normativa in commento.

In attesa di leggere il parere del Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi del 20 maggio 2002 (sicuramente illuminante sul punto), ci si limita a ricordare che, nella sentenza, più sopra citata, gli stessi (non certamente come persone fisiche) giudici del massimo Consesso della giustizia amministrativa avevano affermato che “il principale argomento posto a fondamento della tesi contraria alla sussistenza dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, è costituito dal fatto che il procedimento ha inizio su istanza del privato, che è già edotto, in virtù di legge, dell’esistenza di una seconda fase di competenza del Ministro per i beni culturali ed ambientali, che si pone quale continuazione della fase che ha condotto al rilascio dell’autorizzazione. Al riguardo, si osserva che le citate sentenze della Corte Costituzionale (n.d.r. Corte Costituzionale, sentt. n. 383/96 e n. 437/00) hanno chiarito che non può escludersi l’obbligo della comunicazione per il solo fatto che si tratti di sequenza procedimentale, da ricollegarsi ad altra precedente fase del procedimento, dovendo invece il destinatario dell’atto essere notiziato dell’avvio del procedimento ogni volta che l’amministrazione intenda emanare un atto di secondo grado di annullamento o revoca di precedente provvedimento. Non si ritiene decisiva la circostanza che il privato, quando presenta la domanda di concessione edilizia, è già edotto, in virtù di legge, che il procedimento contempla un’eventuale seconda fase, di competenza di diverso organo, che può sfociare nell’annullamento del nulla osta. Difatti, se il legislatore avesse ritenuto sufficiente a garantire l’intervento del privato nelle varie fasi del procedimento la semplice previsione di dette fasi in disposizioni di legge, non avrebbe introdotto in via generale l’obbligo di comunicazione, di cui all’art. 7 della legge n. 241/90. Inoltre, come già rilevato in precedenza, l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento è strumentale all’indicazione degli elementi di cui all’art. 8 della legge n. 241/90. La semplice presunzione ex lege di conoscenza della esistenza di un’eventuale seconda fase non consente certo al privato di apprendere quale sia l’ufficio competente a provvedere e presso cui può prendere visione degli atti e presentare memorie ed osservazioni e chi sia il responsabile del procedimento”.

Riesce difficile comprendere, pertanto, come possa dirsi legittima una previsione, come quella introdotta dall’art. 2 del D.M. n. 165/02, che esclude l’applicazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento nella ipotesi che ci occupa, in quanto rientrante tra i “procedimenti avviati ad istanza di parte”.

Né, al fine di dimostrare la legittimità della novella normativa in commento, varrebbe evidenziare che l’articolo in parola fa, comunque, salva “la possibilità per l’istante di presentare memorie o documenti”.

Al proposito, è sufficiente riportare alcuni passi della sentenza n. 2984/02, più volte citata: “si osserva inoltre che la comunicazione dell’avvio del procedimento è strumentale alla partecipazione del destinatario dell’atto al procedimento stesso, dovendo essere indicati l’amministrazione procedente, l’oggetto ed il responsabile del procedimento e l’ufficio, presso cui si può prendere visione degli atti. Le due fasi (la prima di competenza delle Regioni o dei Comuni e la seconda di competenza del Ministro o dei Soprintendenti delegati), sebbene connesse, hanno una tale diversità sotto il profilo dei soggetti competenti che gli elementi relativi alla prima fase, conosciuti dal privato, sono del tutto diversi da quelli inerenti la seconda fase, destinata a svolgersi presso uffici statali e che non è dovuta all’iniziativa dell’interessato, che è solo edotto della sua eventualità. In un procedimento, quale quello in esame, l’omissione della comunicazione non consente al destinatario dell’atto neanche di conoscere le concrete modalità di svolgimento dell’ulteriore fase. Viene così negata ogni possibilità di interloquire con l’amministrazione procedente, in aperto contrasto con i principi di trasparenza e pubblicità, introdotti dalla legge n. 241/90. Il destinatario del provvedimento di autorizzazione paesaggistica, infatti, non conosce quale sia l’ufficio, che procede al controllo di legittimità dell’autorizzazione e non ha quindi la possibilità né di prendere visione degli atti, né di presentare memorie ed osservazioni (si deve tenere presente che, come nel caso di specie, molte competenze sono state delegate dal Ministro alle Soprintendenze, ma che, trattandosi di atti interni, il privato non è tenuto a conoscere l’esistenza della delega)”.

Trattasi di argomentazioni, la cui correttezza è difficilmente contestabile (sempre in attesa della lettura del parere, reso, dallo stesso Consiglio di Stato, sul Decreto Ministeriale in commento) e che verranno sicuramente utilizzate per avversare, in sede giurisdizionale, i provvedimenti di annullamento statale di nulla osta paesaggistici, il cui relativo procedimento non sia stato preceduto, in ossequio a quanto previsto dal nuovo art. 4, comma 1 bis del D.M. n. 495/94, dalla comunicazione di avvio del procedimento amministrativo.

Chi scrive, particolarmente interessato al problema, rimane in attesa, nella veste di Avvocato dello Stato, di “lumi” dall’Amministrazione, permettendosi, per intanto, quale osservatore del diritto, di esprimere perplessità sulla legittimità dell’intervento normativo, oggetto del presente contributo.

Documenti correlati:

MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITÀ CULTURALI – DECRETO 19 giugno 2002, n. 165 (in G.U. n. 180 del 2 agosto 2002) – Regolamento di modifica del decreto ministeriale 13 giugno 1994, n. 495, recante: “Regolamento concernente disposizioni di attuazione degli articoli 2 e 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Sentenza 29 maggio 2002 n. 2984 (secondo cui, in particolare, anche in applicazione degli artt. 4 e 9 del D.M. 13 giugno 1994 n. 495 – Regolamento del Ministero dei beni culturali ed ambientali di attuazione delle disposizioni della Legge n. 241/90, deve ritenersi che l’Amministrazione statale sia obbligata, a pena di illegittimità, a comunicare al privato l’avvio del procedimento di annullamento di una autorizzazione paesaggistica rilasciata in sede regionale, allo scopo di consentire all’interessato di avvalersi degli strumenti di partecipazione e di accesso previsti dalla legge n. 241/90).

CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 25 ottobre 2000 n. 437, con nota di G. VIRGA (secondo cui, in particolare, in base al principio di leale cooperazione tra Stato e Regione, così come la Regione è soggetta all’obbligo di comunicare immediatamente le autorizzazioni di cui all’art. 7 della L. 29 giugno 1939 n. 1497 e di trasmettere la relativa documentazione, cosi lo Stato deve essere tenuto all’obbligo di dare, alla stessa Regione, tempestiva notizia che il riesame controllo di mera legittimità sta dando avvio ad una procedura di secondo grado per l’annullamento della autorizzazione).

Note

L'articolo Nessuna comunicazione di avvio del procedimento di annullamento statale dell’autorizzazione paesaggistica. Prime osservazioni (critiche) sul Decreto del Ministro per i Beni e le Attività Culturali 19 giugno 2002, n. 165 proviene da Giustamm.

La sentenza qui brevemente annotata chiude un “cerchio” col quale il giudice amministrativo pugliese ha escluso ogni vuoto di tutela per le categorie di beni contemplate dall’art. 1 della legge regionale 11 maggio 1990, n. 30 e dall’art. 51 della legge regionale 31 maggio 1980, n. 56.

La pronuncia sviluppa l’ordito argomentativo di due precedenti sentenze della stessa sezione (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 15 marzo 1999, n. 111 e 26 ottobre 2000, n. 4223, quest’ultima pubblicata nella presente Rivista), che nel loro complesso costituiscono un compiuto “sistema” giurisprudenziale.

Con la più risalente sentenza – emanata quando ancora erano presenti e pressanti gli echi di due ordinanze della Suprema Corte che, nel disporre il dissequestro dell’ormai arcinoto complesso edilizio di “Punta Perotti” (per il quale è poi intervenuta confisca in esito all’assoluzione degli imputati con formula “il fatto non costituisce reato”), aveva sostenuto l’abrogazione per incompatibilità dei vincoli (assoluti ma temporanei) di inedificabilità previsti dall’art. 51 della legge regionale n. 56 del 1980 ad opera dell’art. 82 del d.P.R. 16 luglio 1977, n. 616, come modificato dall’art. 1 della legge 8 agosto 1985, n. 431, di conversione del d.l. 27 giugno 1985, n. 312- erano stati puntualizzati i rapporti tra i vincoli relativi (ma non temporanei) di inedificabilità della legislazione statale, di natura squisitamente paesistica, e i vincoli assoluti ma temporanei di inedificabilità della legislazione regionale (come introdotti dal richiamato art. 51 della legge regionale n. 56 del 1980 e dal successivo art. 1 della legge regionale n. 30 del 1990).

In sintesi, quella sentenza contestava recisamente l’orientamento della Cassazione, ponendo in luce come tra le due categorie di vincoli sussistesse differenza di genere, gli uni (i vincoli statali) avendo efficacia relativa e natura esclusivamente paesistica, gli altri (i vincoli regionali) rivestendo efficacia assoluta, ancorché temporanea perché validi sino all’approvazione del piano urbanistico territoriale tematico (come stralcio “per temi” del piano urbanistico territoriale, in cui il legislatore pugliese aveva fatto confluire i contenuti e le finalità dei piani territoriali della legge urbanistica fondamentale ed i piani paesistici della legge n. 1497 del 1939), con natura urbanistica ed effetti solo indiretti di salvaguardia ambientale.

La seconda sentenza, nel riassumere e ribadire i principi affermati con la n. 111 del 1999, si occupava, più partitamente, del vincolo relativo alle gravine ed alle lame, segnalandosi per la recisa esclusione che l’efficacia del vincolo potesse essere subordinata all’emanazione di un previsto decreto del Presidente della giunta regionale inteso alla ricognizione di torrenti, corsi d’acqua, gravine o lame del territorio pugliese.

La recentissima sentenza qui annotata, infine, ha raccolto e riannodato le fila delle precedenti, con una chiarificazione essenziale in ordine all’assoluta omogeneità dei tre oggetti di tutela (torrenti, lame e gravine), che consente di ipotizzare la piena protezione delle lame sin dalla disposizione dell’art. 51 della legge n. 56 del 1980, che mentre contemplava le gravine non conteneva alcuno specifico riferimento alle lame, a differenza della legge n. 30 del 1990.

Il giudice amministrativo pugliese, scavando (è il caso di dire!) la questione sino al fondo, ha posto in luce che lame e gravine sono, in realtà, alvei torrentizi, formazioni geologiche tipiche della conformazione carsica del territorio pugliese, che non si differenziano per genere e specie sebbene solo per profili “formali”, perché le lame sono fenditure poco profonde, dai fianchi più o meno larghi, il fondo delle quali è generalmente asciutto o percorso da acque di modesta portata, mentre le gravine sono spaccature ben più accentuate, con pareti abbastanza scoscese, al cui fondo si raccolgono in quantità più copiosa acque meteoriche o comunque percorse da torrenti di apprezzabile portata, almeno in taluni periodi dell’anno.

Si tratta di aspetti “visuali” che pure connotano in modo diverso il paesaggio (chi non ha avuto modo di ammirare la grande “gravina” che dai “sassi” materani si addentra sino all’omonima cittadina pugliese difficilmente può intendere il peculiare pregio paesistico-ambientale di queste formazioni geologiche), ma che rispecchiano esigenze omologhe di tutela, connesse anche alla salvaguardia del regime delle acque, oltre che alla preservazione di biotopi del tutto singolari (piante, uccelli, formazioni rocciose, insediamenti rupestri, etc.).

L’enucleazione dell’ubi consistam di tali formazioni, pur nella loro diversità morfologica, e cioè la indicazione che esse costituiscono anzitutto e pur sempre alvei torrentizi, consente al giudice amministrativo pugliese di escludere vuoti ancorché temporanei di tutela nella sequenza tra legislazione statale e legislazione regionale e nella successione tra l’art. 51 della legge regionale n. 56 del 1980 e l’art. 1 della legge regionale n. 30 del 1990.

Si tratta, quindi, di un importante contributo giurisprudenziale che elimina ogni residua incertezza e zona d’ombra sull’ambito della piena tutela apprestata dalle due fonti normative (statale e regionale) e, come anticipato, chiude il cerchio aperto con la sentenza n. 111 del 1999, formando assieme ad essa ed alla sentenza n. 4223 del 2000, un vero e proprio “sistema” giurisprudenziale.

— *** —

V. TAR PUGLIA – BARI, SEZ. II – Sentenza 7 febbraio 2003 n. 634 ed anche in prec. TAR PUGLIA-BARI, SEZ. II – Sentenza 26 ottobre 2000*.

Note

L'articolo La morfologia dell’oggetto di tutela non incide sull’applicabilità ed efficacia dei vincoli paesistici statali e dei vincoli di salvaguardia regionali proviene da Giustamm.

La decisione in esame riafferma il consolidato, e tuttora prevalente, orientamento[1] teso ad affermare che al di fuori dei centri abitati l’edificazione produttiva nelle c.d. zone bianche[2] soggiace al doppio limite dettato dal comma 1, lett. b) della norma, e deve dunque contenersi entro i parametri della copertura massima di un decimo dell’area di proprietà e della densità massima fondiaria di 0,03 mq.
Detta riaffermazione viene raggiunta sulla scorta di una esegesi strettamente testuale della norma. La quale – giusta il canone ex art. 12 disp. prel. – è reputata decisiva a fugare ogni dubbio in ordine alla correttezza della soluzione raggiunta.
In proposito, sebbene la decisione non espliciti il suo ragionamento, è all’evidenza reputato decisivo l’avverbio “comunque” scritto nella porzione di testo del citato comma 1 lett. b) dedicata alla edificazione produttiva in zone bianche poste all’esterno del perimetro del centro abitato[3]. La disciplina di quest’ultima ipotesi viene, cioè, letta congiuntamente a quella relativa al caso di edificazione residenziale[4]. Di conseguenza, mentre per quest’ultima dovrebbe valere il solo limite volumetrico indicato dalla norma, l’edificazione produttiva soggiacerebbe “comunque” al limite del rapporto massimo di copertura pari al decimo dell’area di proprietà.
L’intento sostanziale di contenere l’edificazione in assenza di acconcia pianificazione urbanistica, che si accompagna a detta interpretazione letterale della disposizione, è in astratto condivisibile. Correttamente la decisione sottolinea l’eccezionalità del regime ex art. 9 d.p.r. 380/2001. Il quale è parimenti dipinto come non volto ad apprestare una disciplina urbanistica della zona bianca, quanto, piuttosto, a permettere una minimale attività edilizia nelle more di una celere ri-pianificazione[5], che consenta di ricondurre l’ambito nell’alveo dell’ordinario governo del territorio.
Ferma l’astratta condivisibilità delle considerazioni sostanziali ora dette, appare però opportuno un esame critico della decisione e dell’orientamento interpretativo nella quale essa si inserisce.
Ciò, tanto sotto il profilo letterale della rispondenza della soluzione raggiunta al testo normativo di riferimento, quanto sotto un profilo più squisitamente sostanziale e logico.
Per il primo aspetto può dubitarsi della stessa fedeltà della decisione al canone ex art. 12 disp. prel. al quale, in concreto, essa ancora il rigetto dell’appello cui si determina. Proprio perché quello letterale è il canone principe di riferimento dell’interprete non appare appagante la sopra detta lettura dell’avverbio comunque entro la seconda parte dell’art. 9 comma 1 lett. b) d.p.r. 380 del 2001. Il contesto complessivo della disposizione (“b) fuori dal perimetro dei centri abitati, gli interventi di nuova edificazione nel limite della densità massima fondiaria di 0,03 metri cubi per metro quadrato; in caso di interventi a destinazione produttiva, la superficie coperta non può comunque superare un decimo dell’area di proprietà.”) non è, indubbiamente, dei più felicemente formulati. Tuttavia appare più consona la netta separazione fra la prima parte della disposizione (che detta il limite volumetrico per la sola edificazione residenziale), e la parte finale di essa (che nell’ottica che si propone riguarderebbe la sola edificazione produttiva, limitata dal solo limite del rapporto di copertura). È vero che – peraltro entro una norma che non brilla per qualità di formulazione – è oggettivamente strana una delimitazione dell’edificabilità produttiva introdotta dalla particella “comunque”. Ma è altrettanto vero – ed è qui che la soluzione accolta dalle decisione in rassegna desta le maggiori perplessità sotto il profilo della sua rispondenza al canone ex art. 12 disp. prel., che pure essa invoca – che letta nell’accezione che qui non si condivide, la particella stessa muta di significato letterale, venendo ad assumere un senso e una portata sostanziale che sarebbero più propriamente resi a un testo secondo cui “inoltre” per l’edificazione produttiva il limite di riferimento sarebbe solo quello del noto rapporto di copertura.
Sempre sotto il profilo letterale, il raffronto – che pure la decisione evoca, salvo poi non approfondirlo – con il previgente omologo art. 4 ultimo comma l. 10/1977, avvalora i riscontri appena esposti in quel testo[6], infatti, scandiva, rispettivamente, in tre diverse lettere la disciplina dell’edificazione residenziale al di fuori dei centri abitati (lett. a), entro i centri abitati (lett. b) e della edificazione produttiva (lett. c), dettando per il primo caso l’identico odierno limite volumetrico, limitando nel secondo caso a interventi essenzialmente di mantenimento l’attività edilizia, e ammettendo nel terzo caso l’edificazione produttiva con il solo limite dell’identico odierno rapporto di copertura. Con il che nel complesso, rendendo più agevole[7] e difendibile la lettura testuale avversa alla sommatoria dei limiti volumetrico e di copertura per l’edificazione residenziale. Sì che, leggendo la norma odierna alla luce di questa sua antesignana, a maggior ragione dovrebbe accreditarsene una lettura diversa da quella espressa nella decisione all’esame.
Come si accennava, peraltro, è sotto il profilo della coerenza logica che si addensano i principali dubbi sulla possibilità di effettiva condivisione della soluzione così elaborata.
Anche su questo punto appare condivisibile una delle affermazioni espresse dalla decisione – quella che riconosce alla complessa normativa sfociata nella stesura di un testo unico dell’edilizia, “L’obbiettivo di garantire l’armonia logica, e soprattutto sistematica” dei testi previgenti fatti confluire nel testo unico stesso -, ma sembra anche che l’applicazione del canone stesso debba condurre a soluzioni diverse da quelle cui approda la decisione.
Quest’ultima indica infatti che l’art. 9 comma 1 lett. b) d.p.r. 380 del 2001 “individua due requisiti generali ed autonomi, aventi contenuto eterogeneo, che devono contestualmente concorrere ai fini del rilascio del titolo edilizio.”. In altre parole, i due limiti devono necessariamente sempre concorrere. Essi, cioè, si applicano sempre congiuntamente. Come dire che le due restrizioni non stanno l’una rispetto all’altra in rapporto di residualità tale per cui una di esse si applichi solo in aggiunta all’altra. Assumere ciò, infatti, vorrebbe dire tradire la premessa che esse “devono contestualmente concorrere ai fini del rilascio del titolo edilizio.”.
Ciò posto, per obbligato converso, occorre riconoscere che se i due limiti devono sempre concorrere in unico contesto nei termini ora detti, sono essi stessi – nel loro concorso – a definire in positivo le potenzialità edificatorie produttive della zona c.d. bianca. In altre parole, entro quest’ultima non dovrebbe essere possibile realizzare più di quanto definito nel concorso dei due limiti, ma, ovviamente, dovrebbe ipotizzarsi possibile[8] lo sfruttamento di tutte le potenzialità edificatorie correlate all’applicazione di essi.
Si ripete, questo è il necessario portato della soluzione cui approda la decisione stessa.
Si giunge, però, così a ravvisare la non accettabilità della soluzione sotto il profilo logico, dal momento che quest’ultima finisce con il rinnegare sé stessa.
Per comprendere questo assunto è sufficiente figurarsi la concreta applicazione della norma in conformità alla soluzione qui sottoposta a critica. Per inciso, questa considerazione, eminentemente rivolta alle cadute pratiche dell’applicazione della norma secondo la tralaticia opinione riproposta dalla decisione in esame, evoca uno dei casi nei quali la formazione usualmente spiccatamente umanistica rischia di fare sfuggire al giurista l’impatto esterno reale delle regole che, esso elabora spesso sul (solo) terreno delle espressioni e dei concetti, che gli è più familiare.
Ebbene, si assuma come riferimento un’area extra urbana della superficie[9] 1.000,00 mq. In forza dell’applicazione contestuale del doppio limite in questione dovrebbero potersi edificare 30,00 mc. (1.000,00 x 0,03 mq.), ma dovrebbe frattanto anche potersi coprire una superficie di 100,00 mq. (1.000,00 mq. : 10).
Senonché, lo sfruttamento contestuale delle potenzialità edificatorie accordate a contrario dall’applicazione contestuale del doppio limite, rende impossibile realizzare manufatti di qualche utilità, che rappresentino il frutto di una applicazione effettivamente contestuale – secondo la soluzione cui approda la decisione – del doppio limite stesso.
Un volume dell’altezza di 3,00 ml., comporterebbe una copertura territoriale di soli 10,00 mq. (30,00 mc. : 3,00 ml. equivale infatti a 10,00 mq.). All’opposto, la copertura del decimo massimo ammesso della superficie a disposizione (1.000.00 mq. : 10 = 100,00 mq.) darebbe invece vita a un volume alto soli 0,30 ml., ossia trenta centimetri.
Nel primo caso, lo sfruttamento massimo volumetrico ammesso condurrebbe alla realizzazione, forse, di un manufatto di qualche utilità, ma sarebbe impedito frattanto lo sfruttamento del rapporto di copertura-limite ammesso. Con tradimento, quindi, della soluzione che argomenta la necessaria operatività congiunta e testuale dei due limiti. Nel secondo caso, all’opposto, allo sfruttamento massimo della superficie farebbe da contraltare la realizzazione di un quid di nessuna utilità pratica. In contrasto con una ragionevole applicazione della norma, e, soprattutto, con le ratio di salvataggio della costituzionalità del sistema, che vi fa da sottofondo nel senso che in attesa della pianificazione mancante, al diritto dominicale sull’area deve ex art. 42 Cost. pur sempre fare seguito una pur minimale facoltà edificatoria, correlata alla possibilità di conseguire tramite essa una pur limitata utilità legata al diritto dominicale.
L’assurdità del tutto non sfugge alla dottrina[10], che sottolinea che “Si può rilevare come appaia del tutto impossibile la costruzione di un fabbricato produttivo che copra un decimo dell’area di intervento per un volume di 0,03 mc per mq.”, pur se in ultima analisi essa pare apprezzare – sebbene con una certa apparente rassegnazione quanto alla tecnica di redazione legislativa della disposizione – il fatto che[11] “La norma, nella sua illogicità, ha comunque superato i precedenti contrasti giurisprudenziali in materia di applicabilità o meno del limite planovolumetrico per gli interventi a destinazione produttiva.”.
Senonché, neppure questa rassegnata accettazione appare appagante. Ricapitolando i profili toccati, infatti, occorre rammentare che: a) il dato letterale, pur reputato dalla decisione in rassegna l’elemento determinante la soluzione raggiunta non è, oggettivamente univoco, nel senso stesso; b) la soluzione stessa è illogica nelle sue ricadute pratiche, e ; c) lo è ancora di più quanto alla coerenza intrinseca dell’operazione ermeneutica che vi è sottesa, dal momento che essa rinnega in concreto (vista l’impossibilità di realizzare una costruzione produttiva che contemporaneamente sfrutti le potenzialità accordate a contrario dai due limiti esaminati) il proprio presupposto logico, costituito dalla contestuale e contemporanea applicazione in concorso fra esse delle due disposizioni limitative, volumetrica e di copertura; d) tradisce il canone ermeneutico[12] che impone di connettere effetti giuridici a ogni espressione del testo normativo[13]; e) finisce con lo smentire lo stesso “obbiettivo di garantire l’armonia logica, e soprattutto sistematica” delle norme del d.p.r. 380 del 2001, che la decisione indica quale elemento orientativo verso la soluzione raggiunta.
Non sembra, d’altro canto, che la portata concreta della lettura che assoggetta l’edificazione produttiva al solo limite di copertura, possa avere necessarie ricadute sostanziali negative. In assoluto, infatti, il rapporto di copertura pari al decimo dell’area non corrisponde – alla stregua delle più ragionevoli disposizioni pianificatorie cui si assiste nella prassi – a un impatto irragionevole sul territorio. E ciò, in secondo luogo, anche considerato che l’edificazione produttiva richiede in proporzione dimensioni maggiori di quella residenziale. Inoltre, nella maggior parte dei casi l’edificazione produttiva stessa è oggettivamente di nessuna utilità ove non possa svilupparsi adeguatamente in altezza, sì che sotto questo profilo spicca netta la non ragionevolezza dell’imposizione anche del limite volumetrico.
Senza considerare, accanto a tutti questi dati riflettenti le esigenze sostanziali dell’edificazione produttiva, che la salvaguardia dell’interesse pubblico a margine dell’effettuazione di essa in zona bianca extra urbana è garantita anche dal corretto impiego degli amplissimi poteri discrezionali che – data la minimale residualità delle facoltà edificatorie accordate dall’art. 9 d.p.r. 380 del 2001[14] – connotano il procedimento di rilascio dei titoli edilizi. Come è sottolineato[15] questa “ipotesi era stata segnalata già parecchi anni fa dal Predieri. Secondo tale A. l’assenza del piano regolatore (la non effettuata ponderazione degli interessi «a monte») farebbe in questo caso vacillare la tesi dell’atto di controllo, determinando la permanenza del potere discrezionale nella fase di rilascio del permesso edilizio.”, con la conseguenza che “l’autorità comunale, in sede di esame del progetto, non potrebbe limitarsi ad applicare sic et simpliciter gli standard ope legis (previsti per i comuni sprovvisti di piano), disinteressandosi delle conseguenze dell’opera sull’assetto generale del territorio, ma dovrebbe compiere valutazioni penetranti sul merito urbanistico del progetto. Solo dopo una valutazione positiva a largo raggio (e non prima) potrebbe essere consentita l’attività edificatoria.”[16]. Onde appunto, un uso ragionevole e proporzionale di questa discrezionalità, appare idealmente in grado di controbilanciare la sottrazione dell’edificazione produttiva al limite volumetrico.
In conclusione, fa da sfondo e aggiunta a quanto osservato il dubbio che l’interpretazione qui proposta funga, inoltre, da stimolo più vivo alla p.a. alla ri-pianificazione del territorio in corrispondenza all’interesse legittimo pretensivo in tal senso da gran tempo riconosciuto all’interessato[17], ma spesso concretamente negletto.
Si vuole dire che la prospettiva di dovere[18] assentire edificazioni produttive soggette al solo limite di copertura (anziché, di fatto, per le ragioni viste, escludere tout court ogni assenso allorché si sposi la tesi de doppio limite), può forse rappresentare un incentivo maggiore alla ri-pianificazione, rispetto alla doverosità di questa e dalle relative teoriche sanzioni nel caso di sua mancanza, pure evocate dalla decisione in esame. Anche perché, trattandosi di interesse pretensivo tutelato meramente in quanto all’an della ri-pianificazione, e non certo quanto ai suoi contenuti, la stessa prospettiva risarcitoria risulta alquanto aleatoria alla luce degli orientamenti tuttora dominanti che condizionano an e quantum risarcitorio alla prova – pressoché diabolica, nella fattispecie – della spettanza del bene sostanziale[19] reclamato. Sì che, appunto, la prospettiva di dover assentire interventi produttivi nella prospettiva descritta, può in effetti rappresentare forse maggiore remora alle inerzie della p.a.

———-

* La presente nota è in corso di pubblicazione sulla Rivista giuridica dell’edilizia.
[1] Giurisprudenza prevalente: Cons. Stato, Sez. IV, 5 febbraio 2009, n. 679, Foro amm.-Cons. Stato, 2009, 42; idem ,22 giugno 2006, n. 3872, ibidem, 2006, 1771; 26 settembre 2008, n. 4661, Rep. Foro It., 2009, Edilizia e urbanistica [2540], n. 386; idem, 19 giugno 2006, n. 3658, ibidem, 2006, n. 192; contra T.a.r. Campania, Napoli, Sez. II, 5 dicembre 2007, n. 15765, ibidem, 2008, n. 370; Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2002, n. 3884, Foro amm.-Cons. Stato, 2002, 1721. Per una sintetica valutazione critica dell’orientamento prevalente si consenta il rinvio a R. Invernizzi, sub art. 9, in Testo Unico dell’Edilizia, a cura di M. A. Sandulli, Milano, 2009, 199.
[2] Ambiti del territorio comunale rimasti privi (per vicende varie: dalla decadenza di vincoli preordinati all’espropriazione, all’annullamento giurisdizionale parziale di strumenti urbanistici, e così via) di disposizioni pianificatorie.
[3] Questo l’estratto dal testo dell’art. 9: “nei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici sono consentiti: …. b) fuori dal perimetro dei centri abitati, gli interventi di nuova edificazione nel limite della densità massima fondiaria di 0,03 metri cubi per metro quadrato; in caso di interventi a destinazione produttiva, la superficie coperta non può comunque superare un decimo dell’area di proprietà.”.
[4] In vista della quale è dettato il limite volumetrico del rapporto di 0,03 mc. per mq. di superficie fondiaria.
[5] Pianificazione che la decisione sottolinea – pure qui nell’alveo di un costante filone interpretativo del quale sono evidenti gli addentellati costituzionali di tutela della proprietà – essere un preciso dovere giuridico dell’amministrazione, la violazione del quale viene indicata come potenziale fonte di responsabilità risarcitorie. Con questa sottolineatura la decisione appare peraltro voler evocare una sorta di compensazione sostanziale per il privato a fronte della restrittività dell’interpretazione dell’art. 9 cui essa accede, di guisa che la restrizione stessa dovrebbe essere controbilanciata da una celere pianificazione, tale da restituire all’interessato la possibilità di uso edificatorio dell’area.
[6] In base a esso l’edificazione nelle zone c.d. bianche soggiaceva ai seguenti limiti: “a) fuori del perimetro dei centri abitati definito ai sensi dell’articolo 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765, l’edificazione a scopo residenziale non può superare l’indice di metri cubi 0,03, per metro quadrato di area edificabile; b) nell’ambito dei centri abitati definiti ai sensi dell’articolo 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765, sono consentite soltanto opere di restauro e di risanamento conservativo, di manutenzione ordinaria o straordinaria, di consolidamento statico e di risanamento igienico; c) le superfici coperte degli edifici o dei complessi produttivi non possono superare un decimo dell’area di proprietà”.
[7] Sebbene pure all’epoca non mancassero decisioni che sommavano i due limiti per l’edificazione produttiva.
[8] Fatte salve limitazioni aventi motivazioni non strettamente e direttamente quantitativa, che nelle zone in questione possono venire a limitare l’edificazione sulla scorta delle valutazioni ampiamente discrezionali in ordine al rilascio dei titoli, che sono frutto dell’assenza di pianificazione che è, per definizione, alla base della disciplina all’esame.
[9] Discorrendo del limite volumetrico di 0,03 mc., la norma lo ragguaglia a una superficie “fondiaria”. A ben vedere, tuttavia, trattandosi di un caso – quello delle zone c.d. bianche – in cui il presupposto applicativo della norma è l’assenza di pianificazione, la superficie c.d. fondiaria suddetta, appare in pratica coincidere con la superficie territoriale, dal momento che la superficie fondiaria è determinata dal risultato della sottrazione dalla superficie territoriale delle attrezzature urbanizzative definite dalla pianificazione stessa.
[10] G.C. Mengoli, Manuale di Diritto Urbanistico, Milano, 2009, 284.
[11] Ibidem.
[12] In ultima analisi radicato nello stesso art. 12 disp. prel., cui la decisione si rifà per argomentare la soluzione opposta.
[13] Il che non avviene nell’ottica qui criticata, dal momento che i due limiti in questione non risultano attingibili contemporaneamente, a dispetto, appunto, del presupposto che li vuole necessariamente concorrenti.
[14] Tanto nell’accezione qui criticata, quanto in quella qui condivisa.
[15] F. Salvia, Manuale di Diritto Urbanistico, Padova, 2008, 178.
[16] Va detto che – ibidem – l’Autore sottolinea che “La tesi in astratto è condivisibile”, sebbene sia da “rilevare che, dato il carattere estremamente limitativo degli standard, sarà ben difficile in concreto un diniego di permesso, in presenza di un progetto del tutto conforme agli anzidetti parametri. Ancor più difficoltoso sarebbe, in tal caso, motivare adeguatamente il diniego.”. Il che è assolutamente vero, ma appare anche indubbio che, come segnalato nel testo, un accorto impiego della discrezionalità così riconosciuta è in grado di contenere ragionevolmente, e secondo proporzionalità, praticamente tutti che, nell’ottica cui qui si accede, potrebbero essere visti scaturire dall’assoggettamento dell’edificazione produttiva al solo limite di copertura e non anche a quello volumetrico.
[17] Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 1984, n. 7, in questa Rivista, 1984, I, 316.
[18] Salvo il peculiare ambito discrezionale appena posto in rilievo.
[19] Una pianificazione foriera di concrete potenzialità edificatorie.

(pubblicato il 30.3.2010)

Note

L'articolo Edificazione produttiva e doppio limite ex art. 9 d.p.r. 380 del 2001: la necessità di un ripensamento … matematico* proviene da Giustamm.

1. Premessa.– La nozione di “tutele differenziate” si riferisce a complessi normativi, diversi dalla disciplina urbanistica in senso stretto, che hanno per oggetto la conservazione e la valorizzazione del territorio: la legislazione sulla difesa delle acque, sulle bellezze naturali, il patrimonio artistico e archeologico, l’ambiente[1]. Tali discipline rispondono all’esigenza di rafforzare la tutela di interessi peculiari, in modo da “condizionare dall’esterno” lo strumento urbanistico comunale e, più in generale, la disciplina urbanistica.
All’origine era chiara la distinzione tra le tutele differenziate e la materia urbanistica. La successiva evoluzione normativa ha poi appannato la distinzione: soprattutto l’affermarsi, dapprima, della tendenziale onnicomprensività della materia urbanistica e, da ultimo, l’introduzione della materia “governo del territorio” nel Titolo V della Costituzione, hanno reso molto problematica una chiara distinzione tra ciò che costituisce oggetto dell’urbanistica (ora “governo del territorio”), e quello che invece concerne le tutele differenziate.
Il presente lavoro si propone di affrontare il problema del rapporto tra paesaggio, ambiente, e governo del territorio nell’ ambito dell’odierno quadro normativo.

2. La legge urbanistica (l. n. 1150/1942) e la nozione originaria di urbanistica.
La l. n. 1150/1942 offre una definizione della materia urbanistica. L’art. 1 della legge delinea infatti l’ambito oggettivo della disciplina, laddove stabilisce che “l’assetto e l’incremento edilizio dei centri abitati e lo sviluppo urbanistico in genere nel territorio della Repubblica sono disciplinati dalla presente legge”. La lettura a lungo prevalente ha ritenuto che tale definizione di urbanistica fosse riferibile alla razionalizzazione dell’aggregato urbano, non anche alla disciplina del territorio extraurbano.
Tale interpretazione è stata seguita anche dalla Corte Costituzionale, che ha dapprima ricondotto la materia esclusivamente all’attività concernente l’assetto e l’incremento edilizio dei “centri abitati” (sent. n. 50/1958) e ha poi ribadito tale orientamento, rilevando come nel frattempo l’ambito dell’urbanistica non avesse subito nella disciplina legislativa “sostanziali modifiche” (sent. n. 141/1972).
Tale giurisprudenza fu oggetto di critiche anche da parte dei primi commentatori [2]: i quali rilevarono , in particolare, che l’individuazione delle materie di competenza regionale dovrebbe avvenire secondo il criterio normativo oggettivo, con riferimento, cioè, al significato che le norme costituzionali “hanno nel comune linguaggio legislativo “[3]. Appariva inoltre distante dalla realtà il postulato (della Corte) secondo cui, dalla legge urbanistica fino agli anni ‘70, la situazione economica e sociale non fosse mutata e lo sviluppo economico civile e culturale non avesse esteso l’attività urbanistica al di là del solo centro abitato e del governo dell’assetto del territorio.
E’ stato osservato inoltre che l’idea secondo cui, dal disposto di cui all’art. 1 della legge urbanistica, si potesse immediatamente operare una chiara definizione di diritto urbanistico, trovasse un duplice ordine di limiti[4]: il primo di questi si manifestava allorquando le esigenze di espansione dell’abitato avevano portato ad un rinnovato interesse della città per la campagna, prima aliena a valutazioni di tipo urbanistico. Un ulteriore limite a tale definizione era poi costituito dall’approfondirsi della tematica delle cosi dette “tutele o settori differenziati”, rispetto alla quale la considerazione tradizionale dell’urbanistica, riferita al solo centro urbano, appariva riduttiva.
La stessa legge urbanistica, a ben vedere, conteneva già in sé degli elementi testuali di significativa apertura: dopo aver definito come oggetto di disciplina lo sviluppo e l’incremento edilizio dei centri abitati, l’art. 1 della legge urbanistica aggiunge, infatti, anche “lo sviluppo in genere del territorio della Repubblica”. Va ricordato inoltre come il piano regolatore fosse esteso all’intero territorio comunale, non rilevando così solo quello urbanizzato[5].

3. La “panurbanistica”.
Tali critiche, come è noto, hanno trovato un riconoscimento giuridico solo nel 1977.
Già con l’art. 1 della L. 28 gennaio 1977, n. 10 il legislatore previde che “ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi e la esecuzione delle opere è subordinata a concessione da parte del sindaco, ai sensi della presente legge”. In tale previsione normativa scompare da un lato il riferimento al solo centro urbano, dall’altro è considerato l’intero territorio comunale (come ambito spaziale in cui è affermato l’obbligo di concessione edilizia).
Ma è l’art. 80 del D.P.R. 616/1977 che muta radicalmente impostazione: nella determinazione del contenuto della materia urbanistica funzionale al trasferimento delle funzioni amministrative alle Regioni, si prevede una nozione di urbanistica comprensiva non solo dell’assetto e dell’incremento edilizio dei centri abitati, ma anche della “ disciplina dell’uso del territorio, comprensiva di tutti gli aspetti conoscitivi, normativi e gestionali riguardanti le operazioni di salvaguardia e di trasformazione del suolo nonché la protezione dell’ambiente” (art. 80 del D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616). L’art. 82, invece, intitolato “beni ambientali”, delegava alle Regioni le funzioni amministrative concernenti “la protezione delle bellezze naturali per quanto attiene alla loro individuazione, alla loro tutela ed alle relative sanzioni”.
In questo contesto rinnovato si inserisce il problema del rapporto tra urbanistica e tutele differenziate: se l’art. 80 D.P.R. 24 luglio 1977 n. 616, sembra considerare la protezione dell’ambiente come attività assorbita all’urbanistica, l’art. 82 fa invece dei beni ambientali l’oggetto di una delega specifica ex lege. In sostanza, l’art. 80 D.P.R. n. 616 cit introduce una estesa nozione di urbanistica, comprensiva non solo delle norme in materia di edilizia e di pianificazione, ma potenzialmente afferente a tutti gli aspetti di gestione del territorio . Una nozione, pertanto, che apparve inclusiva anche delle “tutele differenziate”.
L’urbanistica si allontanava così dal risalente significato, riferito al solo centro urbano e diventava una sorta di “contenitore” nell’ambito del quale ponderare i più vari interessi tutelabili dall’ordinamento[6]: l’urbanistica quale “sistema di organizzazione dei valori o interessi presenti nel territorio”[7].
In tale ampia concezione dell’urbanistica, (c.d “macrourbanistica” o “panurbanistica”) diviene centrale il tema degli interessi differenziati.
Più di recente, l’art. 34, secondo comma, del D. lgs. del 31 marzo 1998 n. 80, nel determinare l’oggetto della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ha confermato tale ampia accezione dell’urbanistica, definendola come quella materia che “concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio” e quindi non limitata alla sola attività pianificatoria, ma estesa alla gestione concreta del territorio tradizionalmente considerata nell’ambito della materia edilizia[8]

4. Urbanistica e tutele differenziate.
La questione dei rapporti tra urbanistica e tutele differenziate ( in particolare ambiente e paesaggio) si è posta, pertanto, soprattutto in seguito all’entrata in vigore dell’’art. 80 D.P.R. n. 616 cit. In particolare ci si è chiesti se la materia (ambientale e) paesaggistica dovesse ritenersi assorbita in tutto o in parte nell’urbanistica, oppure mantenesse la sua “differenziazione” .
Le difficoltà interpretative nella determinazione dei rapporti tra urbanistica ed ambiente, sono state poi acuite dalla mancanza di una univoca definizione del concetto di “ambiente”. Al riguardo va ricordato che al termine “ambiente”, frequentemente utilizzato dal legislatore[9], non corrisponde un oggetto unitario[10] e che neanche la giurisprudenza, nonostante i tentativi effettuati soprattutto da parte del giudice ordinario, è riuscita ad enucleare una nozione sufficientemente condivisa di ambiente[11]. Altrettanto incerti sono ritenuti i confini ed i caratteri del diritto dell’ambiente[12]. Alcune definizioni si limitano ad intendere la tutela ambientale come rispetto dell’ ”ecosistema”, altre sottolineano il rapporto tra le trasformazioni dell’uomo ed il concetto di ambiente come ecosistema originario, ponendo in definitiva il problema dello sviluppo sostenibile quale sintesi virtuosa della contrapposizione tra tutela dell’ambiente ed esigenze di sviluppo della società[13].
La Corte Costituzionale non ha assunto un orientamento univoco in merito alla nozione di ambiente: da una parte, in alcune pronunce, l’ambiente viene considerato come materia in senso tecnico[14], dall’altra, in altri pronunciamenti, l’ambiente è qualificato come “valore” trasversale costituzionalmente protetto in ordine al quale si manifestano competenze diverse[15], anche se devono ad ogni modo essere rispettati gli “standard” minimi di tutela previsti dallo Stato[16].
La giurisprudenza ha comunque più volte ribadito la separazione tra urbanistica e ambiente-paesaggio.
La sussistenza di una netta distinzione tra urbanistica ed ambiente-paesaggio è stata affermata con la sentenza della Corte Costituzionale n 239/1982 [17] che, pronunciandosi con riguardo al concetto di urbanistica, ha ritenuto che “ogni dubbio, se pure poteva giustificarsi per il passato …., non ha ormai ragion d’essere, e si deve quindi ritenere che l’urbanistica comprende tutto ciò che concerne l’uso dell’intero territorio ( e non solo degli aggregati urbani) ai fini della localizzazione e tipizzazione degli insediamenti di ogni genere con le relative infrastrutture”. Pur riconoscendo l’ ampia nozione di urbanistica la Corte però ha efficacemente chiarito come nell’art 80 D.P.R 24 luglio 1977, n 616 “la formula legislativa è usata in senso restrittivo e riferita soltanto al profilo urbanistico”[18], aderendo all’idea dominante in dottrina della rispettiva autonomia delle varie discipline, con la consapevolezza di una forte sovrapposizione tra ambiente ed urbanistica in virtù del carattere multidisciplinare della materia ambientale; a tale proposito la Corte Costituzionale, sempre con la sentenza n 239/1982, ritenendo necessario indicare dei parametri per la distinzione tra ambiente ed urbanistica, ha riconosciuto “la necessità di un criterio discretivo, il quale non può esser altro che quello fornito dal contenuto e dallo scopo dell’atto normativo, i quali qualificano l’atto stesso e ne determinano l’appartenenza all’una ovvero all’altra materia ( c.d criterio della stretta inerenza).
Il giudice costituzionale non è giunto a diverse conclusioni con riguardo ai rapporti tra urbanistica e paesaggio. La Corte Costituzionale ha da sempre affermato l’autonomia della tutela del paesaggio rispetto all’urbanistica ancorandosi ad una interpretazione restrittiva dell’art. 9, secondo comma, Cost. ( La Repubblica tutela il paesaggio) in virtù della quale sosteneva la competenza esclusiva dello Stato in materia di paesaggio.
In seguito alla seconda riforma regionale del D.P.R 24 luglio 1977 n 616, tale orientamento, pur riservando alla Stato la funzione di principale attore nella tutela paesaggistica, viene improntato al principio di leale collaborazione tra Stato e Regione in materia, in quanto l’art. 9 Cost. “erige il valore estetico- culturale riferito ( anche) alla forma del territorio a valore primario dell’ordinamento, e correlativamente impegna tutte le pubbliche istituzioni, e particolarmente lo Stato e la Regione, a concorrere alla tutela e promozione del valore”( Corte cost sent 359/1985) [19]. La Corte rimane ferma nel mantenere la distinzione tra le due materie urbanistica e paesaggio, in quanto il fatto che il bene paesaggistico possa essere disciplinato nell’esercizio di funzioni urbanistiche, non comporta l’identificazione del paesaggio con i beni non paesaggistici, risiedendo la differenza in caratteristiche morfologiche intrinseche dei beni stessi che preesistono all’esercizio di qualsivoglia funzione amministrativa ( Corte cost. sent. n 378/2000). Il territorio può quindi ben essere oggetto sia della disciplina urbanistica, intesa quale ordine complessivo degli usi e trasformazioni del suolo e dall’altro di un regolazione degli interventi orientati all’attuazione del valore paesaggistico dei luoghi , espressione del valore estetico culturale secondo scansioni diverse ( Corte cost. sent n 359/1985) .
Il giudice costituzionale desume dalla sussistenza nei beni paesaggistici di caratteri morfologici intrinseci riconoscibili una diversa discrezionalità nell’esercizio delle funzioni urbanistiche e paesaggistiche: mentre la materia urbanistica sarebbe affidata all’esercizio di un potere discrezionale sostanzialmente libero, al contrario nelle ipotesi di imposizione di vincoli paesaggistici o ambientali si tratterebbe di un accertamento tecnico volto alla identificazione dei presupposti richiesti dalla legge per l’applicazione della disciplina: in questo senso l’attività amministrativa si ridurrebbe ad un mero riconoscimento nei beni paesaggistici della loro qualità originariamente di interesse pubblico. L’atto impositivo del vincolo non aggiungerebbe al bene qualità di pubblico interesse non indicate dalla sua indole e acquistate per la sola forza di un atto amministrativo discrezionale. In sostanza, i beni ambientali costituirebbero “una categoria dai contorni certi”, dato il carattere tecnico del giudizio che la pubblica amministrazione è chiamata ad emettere [20] per delinearla in concreto.
Dunque due materie distinte, urbanistica e paesaggio, la seconda prevalente sulla prima in quanto oggetto di una tutela costituzionalmente garantita dall’art 9 Cost. di cui è principale garante lo Stato, anche se nel quadro del principio di leale collaborazione.[21] .

5. La nozione di governo del territorio e il problema della determinazione dei suoi principi.
In seguito alla riforma del titolo V della Costituzione la materia del “governo del territorio” è stata inserita tra quelle di legislazione concorrente, tra Stato e Regioni. ( art 117, terzo comma, Cost) mentre non è più indicata la materia urbanistica come oggetto di potestà legislativa concorrente..
Il legislatore costituzionale ha quindi omesso di disporre in merito alla materia urbanistica, non prevedendola né tra le materie di legislazione esclusiva dello Stato, né tra le materie di legislazione concorrente su tale omissione si è aperto un vivace dibattito nella dottrina e nella giurisprudenza[22].
Un importante momento di confronto dottrinale in merito alla nozione di governo del territorio e ai rapporti tra il governo del territorio non solo con l’urbanistica , ma anche con le tutele differenziate, è stato senza dubbio il convegno dell’Associazione italiana di diritto urbanistico svolto a Pescara il 29-30 novembre 2002. [23].
Secondo un prima concezione espressa in tale sede l’omissione del legislatore costituzionale testimonierebbe che l’urbanistica costituirebbe oggetto di potestà legislativa esclusiva delle Regioni in virtù della loro competenza residuale, in quanto trattasi di materia non espressamente indicata tra quelle di competenza legislativa esclusiva statale o concorrente: la nozione di “governo del territorio” avrebbe quindi comportato un elemento di novità anche dal punto di vista contenutistico, sicché dal concetto di governo del territorio sarebbero stati esclusi gli ambiti riservati all’urbanistica la quale, non menzionata espressamente, sarebbe rientrata nell’ambito di legislazione residuale esclusiva da parte della Regione. Tale orientamento dottrinale ritiene che con il nuovo disposto costituzionale si sia realizzata una distinzione di massima tra governo del territorio ed urbanistica, riducendo l’urbanistica, nel nuovo contesto, alla disciplina dell’assetto e dello sviluppo dei centri abitati, di competenza esclusiva regionale, in contrapposizione al governo del territorio, inteso come gestione del complesso degli interessi che in parte limitano l’urbanistica così intesa ed in parte se ne differenziano (politica delle infrastrutture, politica dello sviluppo economico, politica agricola, ma anche quella dell’ambiente, che rientrerebbe pertanto nella competenza concorrente, essendo afferente al governo del territorio).[24] La distinzione tra urbanistica, oggetto di competenza esclusiva regionale, e governo del territorio, oggetto di potestà legislativa concorrente, è stata sostenuta sulla base di una attenta analisi dei lavori preparatori della riforma costituzionale e riconducendo il governo del territorio all’assetto delle autonomie locali, rispetto al quale spetta allo Stato determinare le funzioni fondamentali [25].
Alcuni autori hanno , invece, ritenuto che nell’espressione “governo del territorio” dovessero comprendersi tanto l’urbanistica quanto l’edilizia in quanto deve intendersi che il governo del territorio altro non sia che l’urbanistica nel suo ormai affermato significato di disciplina avente ad oggetto l’intero territorio, indipendentemente dal grado della sua urbanizzazione: di conseguenza diritto urbanistico e diritto del governo del territorio dovrebbero ritenersi espressioni del tutto equivalenti [26].
Acuta dottrina[27] ha invece sostenuto che il termine “governo del territorio” rappresentasse un superamento terminologico e concettuale della tradizionale dicotomia urbanistica-edilizia, ma non costituisse un complesso di attività pubbliche ed oggetti del tutto differenti da quelli precedenti, quanto una nuova materia che li comprendesse tutti, superandoli ed affiancandoli ad alcuni ambiti di forte impatto territoriale, tradizionalmente compresi in altre discipline di settore.
Il legislatore costituzionale, con la nozione di governo del territorio, avrebbe preso atto di “ tutto l’ordinamento pregresso così come risultava anche dagli apporti dottrinali e giurisprudenziali e dalla loro capacità di colmare ermeneuticamente la distanza tra la realtà e le norme”: il termine “governo del territorio” sarebbe la risultante di un mutato contesto costituito da : a) la diversa funzione assunta dagli enti locali territoriali., anche a seguito del nuovo sistema di legittimazione elettorale ; b) la diversa declinazione dei poteri amministrativi più inclini al sistema della “soft regulation” che all’unilateralità del comando pianificatorio; c) la necessità di assicurare il risultato delle scelte pianificatorie in luogo della fissazione delle prescrizioni urbanistiche; d) la forte considerazione del privato come soggetto attivo e non passivo in grado di svolgere un ruolo pianificatorio; e) l’applicazione anche all’urbanistica del principio di giustizia distributiva propria di altri settori della vita sociale ed economica mediante la così detta “perequazione urbanistica”, basata sulla previsione di modalità pianificatorie che consentano a tutti di partecipare nella medesima maniera ai vantaggi e agli oneri derivanti dalla pianificazione urbanistica; f) la marginalizzazione dell’istituto espropriativo ed il ricorso a moduli negoziali; g) l’introduzione nell’ordinamento dei principi di concorrenza ed evidenza pubblica mediante l’obbligo di rispettare la disciplina comunitaria in materia di appalti nel caso di opere di urbanizzazione la cui esecuzione sia a carico del privato; h) l’avvento di una “urbanistica relazionale” la cui attuazione è basata essenzialmente sulle “relazioni contrattuali” che s’instaurano con i destinatari delle prescrizioni urbanistiche ove l’amministrazione si limita a svolgere una funzione di arbitro rispetto alla realizzazione delle scelte pianificatorie; i) la previsione, infine, che l’analiticità delle disposizioni urbanistiche, se comprovata dal Consiglio comunale, possa costituire titolo per incidere sulla funzione di controllo dell’attività edilizia da parte dell’amministrazione: ci si riferisce al possibile ricorso alla D.I.A in luogo del provvedimento abilitativo concessorio in caso di edilizia di nuova costruzione ( art 1, comma 6, l n 443/2001).[28]
La Corte Costituzionale pare avere accolto tale ultima interpretazione .
La sentenza n 303 del 1 ottobre 2003, con la quale la Consulta è stata investita di numerose questioni di legittimità costituzionale in materia di infrastrutture, ha costituito l’occasione per stabilire che la materia urbanistica rientra nella nozione di “governo del territorio” chiarendo che “… la parola “ urbanistica” non compare nel nuovo testo dell’art. 117. ma ciò non autorizza a ritenere che la relativa materia non sia più ricompresa nell’elenco del terzo comma: essa fa parte del “governo del territorio”. Se si considera che altre materie o funzioni di competenza concorrente, quali porti e aeroporti civili, grandi reti di trasporto e di navigazione, produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia, sono specificamente individuati nello stresso terzo comma dell’art 117 Cost. e non rientrano quindi nel “ governo del territorio”, appare del tutto implausibile che dalla competenza statale di principio su questa materia siano stati estromessi aspetti così rilevanti quali quelli connessi all’urbanistica, e che il “ governo del territorio” sia stato ridotto a poco più di un guscio vuoto”.
La giurisprudenza costituzionale ha poi ribadito tale concezione estesa di governo del territorio, quando, investita di una questione di legittimità costituzionale in tema di condono edilizio, con la sentenza n. 196/2004, ha affermato che l’espressione “governo del territorio” rappresenta un’area più vasta rispetto all’urbanistica e all’edilizia, poiché “ricomprende tutto ciò che attiene all’uso del territorio e alla realizzazione di impianti e attività” e quindi anche alla disciplina di tutti gli usi ammissibili del territorio e degli interessi ad esso correlati. [29] . A tale riguardo la dottrina ha ritenuto che tale ampia nozione atteggia il governo del territorio a materia – funzione i cui elementi fondamentali, ossia la materia o l’ambito di intervento e il “fine” sono rappresentati , rispettivamente , dall’uso del territorio e dall’ordinato assetto di quest’ultimo[30]. Il governo del territorio farebbe quindi riferimento più che ad una materia ad un ruolo funzionale, di per sé a carattere orizzontale, che racchiude e supera la precedente frammentazione di materie
Parte della dottrina ha notato come il concetto di governo del territorio comporti una nuova modalità di gestione del territorio fondata sul principio di leale collaborazione tra gli enti competenti a vario titolo nella gestione del territorio. che supera la rigida separazione di competenze. Tale dottrina ha infatti individuato un significato non solo contenutistico alla introduzione della nozione di “governo del territorio”, ritenendo che con tale espressione il legislatore costituzionale abbia voluto identificare non solo “un ambito di intervento”, ma anche una “modalità di intervento”, un nuovo modo di atteggiarsi dei differenti livelli istituzionali nella gestione delle tematiche afferenti il territorio: l’espressione “governo del territorio” starebbe in tal modo ad indicare un nuovo modo di amministrare, un ambito di “multilevel governance”, un nuovo approccio alle tematiche ed ai problemi connessi all’uso del suolo[31]. In tale prospettiva è possibile individuare un insieme di specifiche funzioni, riassumibili nella formula “governo del territorio”, che spettano ai diversi livelli, alle amministrazioni più adeguate in relazione al livello degli interessi: il governo del territorio consiste in una “governance a rete”, per sua stessa natura aggregativa non fondata sulla rigida separazione delle competenze.
Se non risulta ancora pervenuto a conclusioni certe il dibattito in merito alla nozione di governo dl territorio, non vi sono invece dubbi sulla natura concorrente della potestà legislativa in materia, caratterizzata quindi dal concorso tra Stato e Regione[32], l’uno deputato a fissare i principi fondamentali della materia mediante c.d leggi quadro, l’altro a darvi attuazione mediante l’emanazione della disciplina sostanziale.
In ordine alla materia del governo del territorio attenta dottrina[33] ha così distinto le competenze tra Stato e Regioni: a) alle regioni ad autonomia speciale i relativi statuti riconoscono competenza legislativa esclusiva in materia urbanistica: tale potestà può svolgersi , comunque, nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali ( art. 117, 1 comma, Cost); b) alle regioni a statuto ordinario il nuovo terzo comma attribuisce potestà legislativa concorrente in materia di “governo del territorio” nel rispetto dei principi fondamentali stabiliti da leggi statali.
Il problema principale in tale riparto è costituito dal fatto che il legislatore nazionale non ha provveduto a determinare i principi fondamentali di tale materia che dovrebbero vincolare la potestà normativa di dettaglio delle Regioni; tali principi non sono desumibili integralmente dalla legge urbanistica, di oltre sessanta anni fa, dato il radicale mutamento della situazione economico- sociale. Si deve poi considerare l’entrata in vigore di una normativa urbanistica regionale che, in mancanza di una disciplina quadro statale, ha svolto una funzione di supplenza nel codificare istituti ormai affermati nella prassi[34]. Un utile contributo alla sistemazione di tali principi è stato inoltre attuato dalla dottrina[35] ma la determinazione dei principi in materia di governo del territorio è un problema ancora aperto.

6. Governo del territorio e tutele differenziate. Dopo aver delineato l’evoluzione normativa che ha portato dalla nozione di urbanistica a quella di governo del territorio, indicando le principali interpretazioni di tale concetto, è possibile entrare nel merito della questione che costituisce l’oggetto principale del presente lavoro, relativa ai rapporti tra governo del territorio ed ambiente, per poi affrontare il problema, strettamente connesso con il primo, del rapporto governo del territorio-paesaggio.
Con la riforma del Titolo V della Costituzione, l’art 117, comma 2, lett. s , demanda alla potestà legislativa esclusiva dello Stato “la tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”, mentre il terzo comma del medesimo art. 117 menziona, tra le materie di potestà legislativa ripartita, la valorizzazione dei beni culturali e ambientali, nonché il governo del territorio.
Una prima questione preliminare da analizzare è costituita dal fatto che il nuovo dettato costituzionale ha aperto due diverse questioni interpretative: la prima in merito alla considerazione dell’ambiente, quale materia o valore, la seconda in relazione al riparto costituzionale di competenze in materia di paesaggio, materia quest’ultima non menzionata dal legislatore costituzionale.
La riforma costituzionale, modificando l’art. 117 della Carta costituzionale, ha attribuito alla legislazione esclusiva dello Stato la «materia» tutela dell’ambiente e dell’ecosistema (comma 2, lett. s), mentre ha affidato espressamente alla legislazione concorrente dello Stato e delle Regioni una serie di materie che presentano necessariamente forti profili di connessione con la tutela degli equilibri ecologici, tra cui il governo del territorio: ci si è quindi posti il problema se la qualificazione della tutela dell’ambiente come «materia» e la ripartizione per campi materiali introdotta dal legislatore di revisione costituzionale possono conciliarsi con il riconoscimento all’ambiente della natura giuridica di “valore costituzionale” che pareva dominante [36], oppure dovesse necessariamente prevalere una delle due qualificazioni sull’altra.
A tale proposito autorevole dottrina ha sottolineato come la tesi che nega la configurabilità di una concezione unitaria di ambiente[37] debba essere riconsiderata alla luce della novellata norma costituzionale che fa espressamente riferimento alla tutela dell’ambiente, attribuendole alterità ed autonomia rispetto alla altre nozioni tra cui il governo del territorio; si è così sostenuta la possibilità di ritagliare una materia relativa alla tutela ambientale con riguardo a tutti i comportamenti dovuti in virtù di un comune dovere di “solidarietà ambientale”[38].
Alcune recenti pronunce della Corte Costituzionale sembrano in linea con l’orientamento che ravvisa nell’ambiente una materia in senso tecnico avente ad oggetto un bene unitario.
La sent. n. 104/2008[39] pare infatti tornare sul principio dell’ambiente-valore , nella parte in cui si afferma che “non può certo dirsi… che «la materia ambiente non sarebbe una materia in senso tecnico” poiché, “al contrario, l’ambiente è un bene giuridico, che, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, funge anche da discrimine tra la materia esclusiva statale e le altre materie di competenza regionale”; nella successiva sent. 105/2008[40] –significativamente decisa nella stessa camera di consiglio e redatta dal medesimo relatore – la Corte poi afferma l’attitudine di boschi e foreste di “esprimere una multifunzionalità ambientale”, concludendo che “sullo stesso bene della vita, boschi e foreste, insistono due beni giuridici: un bene giuridico ambientale in riferimento alla multifunzionalità ambientale del bosco, ed un bene giuridico patrimoniale, in riferimento alla funzione economico produttiva del bosco stesso”.
A una prima lettura, paiono sentenze ispirate a un’inedita visione duale dei rapporti tra Stato e Regioni, basata su una rigida separazione di materie e ben lontane dal principio di leale collaborazione tra i vari livelli istituzionali nella realizzazione del valore –ambiente, che ispira la giurisprudenza costituzionale precedente.
In uno dei primi commenti alle sentenze citate [41] si rileva un’altra possibile chiave di lettura: la Corte non avrebbe voluto sconfessare in toto il proprio precedente orientamento. ma porre un freno ad un eccessivo relativismo nell’enunciazione delle linee di confine tra competenze statali e regionali in materia ambientale, il cui punto di equilibrio deve considerarsi individuato dalla legislazione statale.
Recente dottrina [42] ha poi rilevato che le due prospettive, ambiente – valore e ambiente – materia, possano convivere: da un lato infatti non può disconoscersi che la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema presentano un connotato intrinseco di unitarietà in senso “sistemico-teleologico” comunque assai diverso da quella unitarietà di tipo oggettivo che permetterebbe di farne una «materia» nel senso proprio e tecnico-giuridico del termine e, dunque, l’ambiente non può essere racchiuso entro i confini di una“materia” avente un oggetto giuridico definito (tanto che, appunto, ben gli si adatta la natura propria dei “valori costituzionali”); dall’altro lato, però, è altrettanto impossibile negare le peculiarità e la specificità di una disciplina giuridica il cui oggetto risulti quello di definire e garantire, in modo diretto e immediato, determinati equilibri ecologici; si è dunque affermato che la tutela dell’ambiente non può essere considerata “materia” in senso proprio solo perché non è soltanto una materia, in quanto l’attuazione di questo “valore costituzionale” deve necessariamente attraversare tutti i comportamenti umani e tutte le politiche pubbliche; ma ciò non può valere a negare che esista un profilo “materiale” (in senso stretto) che risulta, almeno in certa misura, ben determinabile e che costituisce da sempre il campo privilegiato delle politiche ambientali e degli interventi normativi a tutela dell’ambiente.
Si tratta quindi di un quadro giurisprudenziale e dottrinale ben lontano dall’aver assunto degli orientamenti consolidati .
Le difficoltà interpretative hanno caratterizzato anche il riparto di competenze costituzionale in materia di paesaggio. Si tratta di incertezze derivate dal fatto che l’art 117 Cost. non disciplina la potestà legislativa in materia di tutela del paesaggio.
Al riguardo la dottrina ha ipotizzato cinque diverse opzioni interpretative[43]: a) che la materia paesaggistica in quanto non nominata appartenga alla legislazione regionale residuale, quindi “esclusiva” delle regioni; b) che la stessa debba essere inclusa nella più ampia materia di tutela dell’ambiente di competenza esclusiva dello Stato; c) che la tutela del paesaggio rientri nel “governo del territorio” che, ai sensi del comma terzo dell’art. 117 Cost, costituisce materia di competenza legislativa ripartita tra Stato e Regioni; d) che l’espressione beni culturali comprenda anche i beni ambientali; e) che l’espressione valorizzazione dei beni culturali abbraccia l’intera materia “ beni paesaggistici e ambientali”.
Alcuni commentatori hanno ritenuto[44] che le nuove disposizioni costituzionali assumessero i beni ambientali e quelli culturali come nozioni distinte in quanto il legislatore costituzionale affiancando all’art 117 , lett. s, Cost. , alla tutela ambientale e dell’ecosistema, quella dei beni culturali, mostrava evidentemente di considerare quest’ultima non riconducibile all’ambiente come invece sostenuto in giurisprudenza e dottrina [45]; la stessa dottrina poi, interpretando il disposto costituzionale che distingue tra tutela e valorizzazione, ha poi osservato che mentre nella tutela, con il riferimento alla “tutela ambientale”, il legislatore costituzionale ha voluto tenere insieme il variegato complesso di settori normativi che costituiscono la tutela dell’ambiente riservando l’ambiente ( e con esso il paesaggio) al legislatore statale , invece nella materia della valorizzazione il legislatore ha voluto scorporare dall’ambiente il settore dei beni ambientali : in tale ultima materia quindi la disciplina legislativa regionale (salvi i principi statali) si dovrebbe essere limitata ai soli beni ambientali in senso stretto, con esclusione di altri beni di carattere latamente ambientale (ad esempio le aree protette nazionali) per i quali la valorizzazione rimarrebbe di competenza statale.
In tale difficile quadro interpretativo la giurisprudenza costituzionale ha confermato la “differenziazione” della materia ambientale e paesaggistica rispetto all’urbanistica, ora governo del territorio..
Negli ultimi orientamenti della Corte Costituzionale ha prevalso il criterio della separazione tra l’ambiente, inteso come materia tecnica di competenza esclusiva statale ed il governo del territorio, oggetto di potestà legislativa concorrente[46]; Tale orientamento è stato seguito dal giudice costituzionale anche con riguardo al rapporto tra governo del territorio e paesaggio attraverso la considerazione che la tutela ambientale e paesaggistica, gravando su un bene complesso e unitario, di valore primario ed assoluto, e rientrando nella competenza esclusiva dello Stato, precede e comunque costituisce un limite alla tutela degli altri interessi pubblici assegnati alla competenza concorrente delle regioni.[47].
Tale orientamento è in linea con la dottrina maggioritaria che ha tenuto ferma la distinzione tra ambiente, valore trasversale da preservare da parte di ogni soggetto dell’ordinamento [48] e governo del territorio, contenitore di altre materie e altri valori, il cui obiettivo è quello di “comporre i diversi interessi coinvolti”. La specificità della funzione del governo del territorio consisterebbe così nella “composizione dei diversi interessi volta a realizzare il suo ordinato assetto”[49].
Si tratta di un orientamento dottrinale che a ben vedere trae fondamento da un famoso studio relativo al concetto di “funzione urbanistica”[50], secondo il quale. la materia urbanistica non comprende tutto ciò che comunque attiene all’uso del territorio, ma solamente il “coordinamento dei vari usi del territorio” nella sua visione complessiva. Oggetto dell’urbanistica è tutto il territorio nel suo complesso e tutti gli interessi che sul territorio devono trovare soddisfacimento poiché la sua finalità è quella di ottimizzare l’uso del territorio globalmente considerato; a tali caratteristiche corrispondono alcuni problemi peculiari alla cui soluzione è funzionale l’ordinamento urbanistico: si tratta del problema della discrezionalità insita nelle scelte urbanistiche; del problema della coesistenza di scelte settoriali e di scelte propriamente urbanistiche; il problema di una disciplina del territorio che tenga conto di interessi presenti ma anche futuri; la funzione urbanistica è quindi intesa come una funzione unitaria e nettamente distinta dalle altre funzioni, che pure concorrono a costituire il settore organico attinente all’assetto del territorio; nell’ambito di tale funzione vengono poi identificate quattro funzioni, qualificabili come “ordinali” in quanto attinenti all’ordine delle attività da svolgere, per la funzione sostanziale: la funzione precettiva, la funzione di gestione, la funzione di controllo, la funzione sanzionatoria.
L’autore ritiene che per quanto possa essere ampio il concetto legislativamente accolto della materia urbanistica con il D.P.R n 616/1977, non si è soppresso ogni problema di differenziazione dei procedimenti, di diversità di competenze tecniche e di specializzazione di organi e uffici, di intrinseca differenza di attività oggettivamente eterogenee, soprattutto di livelli di interesse diseguali e di ambito territoriale non coincidente[51]; in sostanza dunque, secondo tale studio, ciò che caratterizza l’intervento urbanistico è la indefinita molteplicità degli interessi e la generalità dei suoi fini; tale caratteristica lo differenzia dagli altri interventi che pure interferendo sull’uso del territorio e condizionandolo hanno carattere “settoriale” ed appartengono a seconda dei casi alla tutela dei beni culturali, alla tutela del paesaggio e dell’ambiente.
Secondo la dottrina maggioritaria che si è ispirata a tali considerazioni, il contenuto e l’oggetto della funzione di pianificazione territoriale sono quindi limitati dal fatto che alcune attività e determinate specie di cose immobili, in quanto esprimono degli interessi differenziati primari rispetto alla politica generale del territorio, sono a loro volta oggetto di funzioni differenziate rispetto a quest’ ultime ed imputate ad enti preposti alla loro cura[52].

7. Verso l’integrazione delle “tutele differenziate” nel governo del territorio. Abbiamo sin qui ricostruito i principali orientamenti dottrinali e giurisprudenziali in merito al rapporto tra il governo del territorio e la materia ambientale e paesaggistica. E’ indubitabile che i rapporti tra tali materie abbiano ingenerato , e ingenerino tutt’ora, un notevole contenzioso costituzionale dovuto alle incertezze derivate dal loro intersecarsi in un unico oggetto di riferimento : il territorio.
L’introduzione dell’espressione “governo del territorio”, con il nuovo testo dell’art 117 Cost,, è stata interpretata in due diversi modi da parte della dottrina: secondo alcuni tale espressione non avrebbe una portata realmente innovativa ma equivarrebbe alla nozione di urbanistica; secondo altri invece il legislatore non avrebbe voluto realizzare una modifica puramente nominale, ma avrebbe inteso estendere la potestà legislativa concorrente delle regioni ad un ambito ulteriore rispetto alla materia urbanistica, così recependo le più avanzate sollecitazioni dottrinali[53]: il governo del territorio in tale modo si riferisce al complesso di istituti che presiedono alla regolamentazione, al controllo e alla gestione del territorio[54]. Tale ampia concezione del governo del territorio sembra essere quella recepita dalla giurisprudenza costituzionale la quale ha affermato che l’espressione “governo del territorio” “ricomprende tutto ciò che attiene all’uso del territorio e alla realizzazione di impianti e attività” ( Cort. Cost, sent. n. 196/2004).
Si tratta ora di verificare se tale ampia concezione potenzialmente onnicomprensiva possa mettere in discussione la considerazione differenziata e speciale della materia paesaggistica ed ambientale : una specialità che viene giustificata in ragione della tutela di interessi specifici primari ( tutela dell’ambiente e del paesaggio) rispetto agli altri oggetto di ponderazione da parte dell’urbanistica-governo del territorio.
Le ragioni di tale specialità sono quindi ricavate dal fatto che, mentre nell’atto di disciplina urbanistica il fine primario è quello dell’assetto del territorio nel suo complesso, in ordine ad interventi settoriali l’oggetto è la destinazione di una porzione di territorio, al soddisfacimento di una particolare e specifica esigenza.[55]. Si tratta dunque di una specialità relativa sia all’ambito di intervento che alla funzione esercitata.
A nostro giudizio pare che vi siano dei buoni motivi per dubitare della fondatezza di tali ragioni alla luce della riforma costituzionale e del progressivo dilatarsi del concetto di paesaggio.
In ordine alla specialità dell’ambito territoriale di riferimento ( riferita al fatto che la materia paesaggistica ed ambientale fanno riferimento non a tutto ma ad una porzione del territorio, diversamente dalla disciplina urbanistica) si rileva che i piani paesaggistici hanno ormai una dimensione relativa all’intero territorio regionale e quindi il medesimo ambito della pianificazione urbanistica. In seguito all’entrata in vigore del D.lgs n 42/2004 (Codice Urbani) il piano paesaggistico non è più un piano settoriale ma un piano generale territoriale che riguarda l’intero territorio regionale , strumento per lo sviluppo sostenibile di tutto il territorio in quanto provvede all’ individuazione delle misure necessarie per il corretto inserimento, nel contesto paesaggistico, degli interventi di trasformazione del territorio, al fine di realizzare uno sviluppo sostenibile delle aree interessate.
Il legislatore ha poi previsto un vincolo gerarchico tra pianificazione urbanistica e ambientale in ragione del quale la seconda prevale sulla prima imponendosi sulle diverse previsioni urbanistiche; basti considerare a tale riguardo che le disposizioni del piano paesaggistico prevalgono immediatamente su quelle urbanistiche difformi ( art 145 D.lgs n 42/2004) .
Non più diversi ambiti, uno generale per la pianificazione urbanistica ed uno più limitato, per la pianificazione paesistico- ambientale, ma uno stesso ambito di riferimento; un piano paesistico che prevede norme immediatamente cogenti per gli strumenti urbanistici comunali che prevalgono su quelle difformi del Piano regolatore, integrando e modificando la disciplina urbanistica (art 145, D.lgs n 42/2004) . Un piano paesaggistico che prevede esso stesso norme urbanistiche in quanto disciplina le linee di sviluppo urbanistico compatibili con i valori paesaggistici riconosciuti nel territorio .
In tale quadro normativo è difficoltoso distinguere tra l’esercizio della funzione urbanistica e quello della tutela paesaggistica. Non si può poi non concordare con quella dottrina che ha osservato come il nostro ordinamento sia improntato al principio di pluralismo degli interessi pubblici da curare e non sia quindi pensabile che il legislatore ordinario debba ispirarsi ad un unico interesse da tutelare, pretendendo in astratto la sua prevalenza, senza considerare la fattispecie concreta in cui l’interesse deve trovare soddisfazione[56]; altra dottrina ha rilevato poi la intrinseca contraddittorietà tra il sostenere che la funzione urbanistica (ed ora la funzione del governo del territorio) si caratterizzi per essere composizione di tutti i possibili interessi e affermare che l’ interesse urbanistico ( ora relativo al governo del territorio) sarebbe secondario rispetto ad altro interesse qualificato primario.[57]
In realtà, a nostro avviso, la ragione più profonda del mantenimento del criterio della differenziazione della tutela ambientale e paesaggistica è da ricercarsi nei motivi per cui, a suo tempo, sono sorte le tutele differenziate come “limite all’urbanistica”: l’esigenza di evitare il pericolo che la tutela ambientale e paesaggistica possano essere “svuotate” con il loro assorbimento nel governo del territorio.
Tale affermazione ha trovato una conferma quando in dottrina si è discusso in merito alle diverse concezioni di paesaggio presenti nel Codice Urbani ( D.lgs n 42/2004).
Il problema era se accogliere la concezione tradizionale del paesaggio (che lo confina in una parte del territorio che ha dei particolari caratteri estetico- culturali) , oppure sostenere la concezione integrale del paesaggio (che invece consiste in un allargamento del dominio tradizionale della materia paesaggistica dalla considerazione relativa a speciali caratteri del territorio alla considerazione relativa a tutto il territorio osservato dal punto di vista paesaggistico). Una concezione, quest’ultima, che porta ad integrare il paesaggio nel governo del territorio in quanto comporta l’identificazione degli usi ammissibili [58] di un certo territorio a partire dall’aspetto morfologico- culturale e non dalle sue vocazioni produttive. A tale riguardo appare indicativo che la dottrina abbia osteggiato tale ultima concezione in quanto con essa gli “interessi ambientale e paesaggistico sarebbero valutabili e ponderabili alla stregua di qualsiasi altro interesse”[59]. Preservando la separazione tra ambiente-paesagggio e governo del territorio la giurisprudenza e la dottrina sembrano voler porre rimedio all’inerzia del legislatore nazionale nella determinazione dei principi fondamentali del governo del territorio, in mancanza dei quali si teme evidentemente una “fuga in avanti” delle regioni a scapito delle ragioni di tutela ambientale e paesaggistica, che se liberamente ponderabili negli atti attinenti al governo del territorio, insieme agli altri interessi, e soprattutto tra questi, quelli economici, potrebbero essere pregiudicate da quest’ultimi
Ma se la separazione tra governo del territorio e paesaggio –ambiente ha il proprio fondamento nel pericolo di compromettere, attraverso la unificazione di tali materie, gli interessi paesistico.- ambientali, vi è un’altra via percorribile costituita dalla possibilità di qualificare tali interessi come principi generali del governo del territorio di competenza statale.
Il problema diverrebbe quindi quello della determinazione dei principi del governo del territorio. A tale proposito la dottrina ha avuto modo di rilevare che tali principi debbano considerarsi quelle basi di disciplina normativa che siano ritenute rispondenti alle «esigenze unitarie» e che per tale ragione non possono che essere imputate alla competenza legislativa dello Stato[60].
Pare indicativo che la Corte Costituzionale, proprio in materia di paesaggio, abbia ravvisato nella “esigenza unitaria a livello nazionale” il discrimine per determinare la potestà legislativa statale e regionale.
Nella sentenza n 182 del 5 maggio 2006 il giudice ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 34, comma 3, della legge della Regione Toscana n. 1 del 2005, per violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, in considerazione del mancato rispetto delle norme interposte ora richiamate, nella parte in cui stabilisce che sia il piano strutturale comunale, anziché il piano regionale paesaggistico, a indicare le aree in cui la realizzazione degli interventi non è soggetta all’autorizzazione di cui all’art. 87 della legge regionale. Nelle motivazioni della sentenza è interessante osservare come il giudice non ravvisi l’illegittimità della legge toscana sul governo del territorio in quanto “tende al superamento della separatezza tra pianificazione territoriale ed urbanistica, da un lato, e tutela paesaggistica dall’altro, facendo rientrare la tutela del paesaggio nell’ambito del sistema della pianificazione del territorio e rendendo pertanto partecipi anche i livelli territoriali inferiori di governo (province e comuni) nella disciplina di tutela del paesaggio”. Il punto critico della legge viene invece identificato nella parte in cui la legge regionale “ trasferendo le decisioni operative concernenti il paesaggio alla dimensione pianificatoria comunale, si pone in contraddizione con il sistema di organizzazione delle competenze delineato dalla legge statale a tutela del paesaggio, che costituisce un livello uniforme di tutela, non derogabile dalla Regione, nell’ambito di una materia a legislazione esclusiva statale ex art. 117 Cost., ma anche della legislazione di principio nelle materie concorrenti del governo del territorio e della valorizzazione dei beni culturali”
In sostanza la Corte non ritiene illegittima l’integrazione della materia paesaggistica nel governo del territorio, ma dichiara l’illegittimità della legge regionale nella parte in cui, conferendo ai comuni la possibilità di derogare al vincolo paesaggistico, contrasta con il livello uniforme di tutela garantito su tutto il territorio nazionale.
Alcuni passi della motivazione sono particolarmente chiari laddove il giudice costituzionale ha ritenuto che “ .. è l’impronta unitaria della pianificazione paesaggistica che è assunta a valore imprescindibile, non derogabile dal legislatore regionale in quanto espressione di un intervento teso a stabilire una metodologia uniforme nel rispetto della legislazione di tutela dei beni culturali e paesaggistici sull’intero territorio nazionale: il paesaggio va, cioè, rispettato come valore primario, attraverso un indirizzo unitario che superi la pluralità degli interventi delle amministrazioni locali….”
Ciò che deve essere tutelato a giudizio della Corte è, quindi, “l’impronta unitaria della pianificazione paesaggistica”; è l’indirizzo unitario” che si esprime per l’appunto attraverso le previsione dei vincoli paesaggistici e la disciplina della pianificazione paesaggistica. Diversa cosa è invece, il contenuto concreto di quei vincoli e di quella pianificazione, che rimangono competenza delle Regioni , in quanto disciplina del governo del territorio.
Tali considerazioni pare trovino un riscontro normativo a seguito della modifica dell’art 135 D.lgs n 42/2004, realizzata con il D.lgs 26 marzo 2008, n 63: il disposto normativo di tale articolo, pur nell’unitarietà della disciplina paesaggistica, distingue infatti tra una pianificazione relativa ai beni paesaggistici e una pianificazione estesa anche alle altre aree prevedendo la “copianificazione” obbligatoria solo per i beni paesaggistici.
Tale disposizione è stata interpretata dalla dottrina nel senso che il legislatore abbia introdotto una diversa considerazione del bene paesaggistico rispetto al paesaggio e che quindi beni paesaggistici e paesaggio non siano la stessa cosa: il paesaggio sarebbe qualcosa di più ampio rispetto ai beni paesaggistici; questi ultimi designerebbero gli immobili e le aree vincolate; il paesaggio invece tutto il territorio comprensivo dei beni e di tutto il resto del territorio; in base a tale dicotomia, dunque, lo Stato avrebbe competenza sui beni paesaggistici mentre per il paesaggio, inteso come contesto continuo di rilevanza paesaggistica, lo Stato porrebbe le linee guida ed eserciterebbe un controllo paesaggistico indiretto[61].
Tali innovazioni legislative potrebbero quindi interpretarsi come un primo tentativo legislativo di distinguere tra i vincoli, espressione di una dimensione unitaria che richiede una competenza legislativa esclusiva statale nella loro disciplina generale, e territorio non vincolato che può ritenersi materia inerente al governo del territorio.
I pericoli di uno svuotamento della tutela ambientale e paesaggistica, derivante dalla integrazione con il governo del territorio, sono poi ridimensionati se si tiene presente quella giurisprudenza costituzionale che ha richiamato al livello statale anche la disciplina di funzioni amministrative che, sia pure oggetto di legislazione concorrente, richiedono comunque un esercizio unitario in tutto il territorio nazionale. La giurisprudenza della Corte costituzionale (Sentenze Corte Cost del 25 settembre 2003 n 303 e 18 dicembre 2003-13 gennaio 2004 n 6) ha già ripetutamente affermato che anche nelle materie di legislazione concorrente, quale il governo del territorio, lo Stato può esercitare una potestà legislativa non limitata ai soli principî fondamentali, allorché questa sia necessaria a regolare una funzione amministrativa assunta in sussidiarietà al livello statale sulla base dell’art. 118 Cost., sia pure con garanzie di “leale collaborazione” con le autonomie regionali e test di giustiziabilità ex post di un simile fenomeno.
In queste pronunce la Corte esprime in termini molto netti che in presenza di tali presupposti è possibile far “ascendere” al livello statale funzioni amministrative che non possano essere adeguatamente svolte ai livelli inferiori ma anche, in deroga al sistema di riparto fissato nell’art. 117 Cost., la relativa potestà normativa per l’organizzazione e la disciplina di tali funzioni: si tratta di una potestà normativa che è stata definita “sussidiaria”, in quanto fondata non sui titoli di legittimazione materiali dell’art. 117, bensì sull’art. 118, primo comma, Cost., allorché si configuri l’ipotesi che – sulla base dei principî in esso enunciati – una funzione amministrativa debba essere «chiamata in sussidiarietà» dal livello statale. [62]
E’ stato osservato come nella sentenza n 303/2003 la sussidiarietà verticale costituisca il grimaldello che fa breccia nella contrapposizione tra materie statali e regionali e che apre l’elenco dell’art. 117, 2 comma Cost; nell’art 118 Cost si ricerca quindi la flessibilità indispensabile al funzionamento del sistema ancorandolo ad interessi di ordine unitario, i quali giustificano, nel contempo il potere amministrativo e legislativo dello Stato[63].
L’integrazione tra tutele differenziate (paesaggio-ambiente) e governo del territorio, pare inoltre auspicabile in quanto capace di concretizzare la leale collaborazione tra gli enti competenti in materia di gestione del territorio. Tale impostazione, superando la logica della separazione delle materie, è conforme alla concezione di governo del territorio “multilivello” che comporta una gestione condivisa del territorio da parte di tutti i soggetti competenti in coerenza con i principi della leale collaborazione, in quanto contempla la competenza legislativa esclusiva statale solo nelle ipotesi in cui vi sia l’esigenza di una disciplina unitaria nazionale, lasciando i restanti aspetti relativi al governo del territorio ad una gestione condivisa tra i vari enti competenti.
Il superamento della frammentazione delle materie afferenti al governo del territorio richiede però anche la consapevolezza di un quadro normativo notevolmente più attento che in passato alla tutela dei valori ambientali e paesaggistici. Una urbanistica in cui la discrezionalità amministrativa è stata limitata dalla previsione di obbligatorie procedure di valutazione ambientale per i piani urbanistici, ad esempio la valutazione ambientale strategica, ma anche dalla prevalenza del piano paesaggistico prevista dall’art 145 D.lgs n 42/2004[64]: il piano paesaggistico infatti riconosce i valori paesistici del territorio e indica una zonizzazione paesaggistica dello stesso distinguendolo in ambiti e prevedendo una normativa d’uso compatibile con tali valori: tutti elementi che devono obbligatoriamente essere recepiti nei piani urbanistici..
L’evoluzione normativa sembra avere dato ragione a chi, identificando il paesaggio quale forma del territorio, deduceva da tale equazione una disciplina generalizzante, che abbraccia ogni intervento dell’uomo che incida sul paesaggio, e di cui la materia urbanistica costituisce una “species”.
Il paesaggio assume nel quadro normativo vigente un ruolo predominante nel governo del territorio non solo per una superiorità gerarchica che gli viene attribuita dalla legge, ma, a nostro avviso , anche perché capace di superare in un unico atto, il piano paesaggistico, la frammentazione delle materie del governo del territorio. La tutela del paesaggio, in considerazione alle sue molteplici valenze, può essere infatti tutela ambientale e tutela storico culturale, ma anche tutela degli aspetti insediativi del territorio: un tutela territoriale globale che copre tendenzialmente tutti i valori che sono espressione del territorio.
Il piano paesaggistico, nella normativa vigente, assume i caratteri di un piano generale, punto di riferimento centrale per lo sviluppo sostenibile del territorio, liberandosi dalla sua dimensione settoriale La “differenziazione” incondizionata del paesaggio rispetto al governo del territorio perde così il proprio fondamento principale.
Il reale problema è quindi quello delle garanzie: evitare che la tutela del paesaggio sia posta sullo stesso piano degli altri interessi oggetto della valutazione discrezionale. In tale prospettiva appare utile, piuttosto che insistere sulla distinzione tra paesaggio e governo del territorio ( e relativi interessi) , concentrare gli sforzi nella ricerca di quei valori irrinunciabili che sono espressione della unità nazionale e che devono costituire un limite invalicabile sia per il legislatore regionale che per l’amministrazione.

—————–

[1] Cfr, ex multis, la ricognizione offerta in CONTI G.L , Le dimensioni costituzionali del governo del territorio,Milano , 2007, 31-32.
[2]Cfr in sintesi offerto da SANTINELLO P., La pianificazione territoriale intermedia tra i piani urbanistici e i piani di settore, Milano, 2002. 15ss.
[3] Di parere contrario è PACELLI M, Le potestà regionali in materia urbanistica, per una strategia regionale del territorio e dell’abitazione, Milano, 1975, 85 ss il quale ritiene che sia inadeguato il criterio oggettivo sostenendo che debba applicarsi un criterio teleologico: “ il riferimento cioè al fine peculiare perseguito con determinate norme o complessi di norme ed all’interesse al cui soddisfacimento esse sono preordinate”; quello che interessa nella identificazione della materia non è l’oggetto in senso materiale della norma, ma la qualificazione giuridica di attività e di comportamenti quale risulta dalla norma che li disciplina; l’oggetto della norma è il risultato di una qualificazione giuridica e non trova riscontro nella realtà fisica, appunto perché trattasi di oggetto in senso giuridico e non in senso fisico. In sostanza, la genericità del criterio teleologico è eliminata dal riferimento non solo al fine, ma anche all’oggetto nel senso anzidetto delle norme: non è sufficiente per identificare una materia individuare il fine cui si tende mediante un gruppo di norme, ma occorre estendere l’indagine all’oggetto delle norme stesse e, più esattamente, a quale esso risulta in relazione al fine perseguito .
Utilizzando tali criteri con riguardo all’individuazione della materia urbanistica, l’autore rileva come il concetto di città, secondo una tradizione storica risalente al momento della loro origine, ha contribuito a far prevalere una considerazione di essa come entità nettamente separata e distinta dal territorio che la circonda; con il successivo evolversi del progresso economico e sociale si assiste ad un fenomeno in virtù del quale città e territorio si integrano in un processo di osmosi: a partire dalla prima rivoluzione industriale con il termine “città” non ci si riferisce al solo centro abitato, ma anche alla porzione del territorio circostante che gravita sul centro abitato; in tale contesto assume sempre crescente rilevanza, sotto il profilo economico e sociale, l’utilizzazione del territorio, come fattore che incide in maniera determinante sulle condizioni di vita degli individui. Per tale via è sorta la consapevolezza che l’ordinato assetto del territorio costituisca uno specifico interesse della comunità e di ogni individuo ed il territorio viene considerato un bene in modo che sorge la necessità di individuare, in base a parametri determinati e ed in conformità ad obiettivi prefissati, la forma di utilizzazione ottimale.
Su tali basi viene così ricostruita la materia urbanistica in riferimento a quella scienza avente specificamente ad oggetto “l’utilizzazione del territorio sotto il profilo degli insediamenti abitati o produttivi di qualsiasi tipo o di esclusione di ogni tipo di insediamento per mantenere inalterate le caratteristiche morfologiche dei luoghi”.
[4] Cfr, ex multis, ASSINI N, Pianificazione urbanistica e governo del territorio, Padova,, 2000. 14 ss.
[5] ASSINI N., cit., 15.
[6] Riguardo ai rapporti tra tutela della salute, territorio ed ambiente vedi MAMMONE G., Salute, Territorio e ambiente.,Padova, 1985, 58 ss
[7] Tale definizione è del T.A.R. Veneto, Sez III, 28 ottobre 2002 n. 6118 in Foro Amm – T.A.R. 2002, 3145ss, citata in SANDULLI M.A.,, Effettività e semplificazioni nel governo del territorio: spunti problematici, Dir. Amm., n. 3, 2003, 512.
[8] In riferimento alla nozione “processualistica” di urbanistica, prevista dall’art. 34 D. lgs. del 31 marzo 1998 n. 80, ci si è chiesti se tale nozione possa essere utilizzata in ambito più generale rispetto alla funzione eminentemente processuale formulata dal decreto, ai fini del riparto giurisdizionale. A tale proposito la dottrina ha ritenuto che il riferimento contenuto all’art. 34 dovrebbe essere ricondotto alla “nozione vigente” di urbanistica elaborata sulla scorta del D.P.R. n. 616 del 1977, non comprensiva quindi dell’ambiente (Avanzini); contro tale impostazione si è, invece, espresso chi ha ritenuto che “la nozione di urbanistica rilevante ai fini del riparto di competenze tra Stato e Regioni sia evidentemente diversa da quella utilizzabile ai fini della determinazione del nuovo ambito della giurisdizione esclusiva, determinata dall’opposta esigenza di concentrare in un unico giudice, secondo il chiaro dettato legislativo, tutte le controversie relative all’uso del territorio” (M. A. Sandulli). Entrambe le opinioni sono riportate in MUSELLI L., Cenni in merito all’attuale configurazione della potestà normativa degli enti locali in materia di urbanistica ed espropriazione, in Seminari di diritto, Università degli studi di Milano, Sezione Diritto Pubblico, Dipartimento giuridico politico, Il governo del territorio e l’espropriazione, Milano, 2002, 2
[9] Sebbene vi sia una copiosa legislazione riferita all’ambiente, il concetto di ambiente, fino alla riforma del titolo V della Cost , ( che ha previsto la “tutela dell’ambiente” come oggetto di potestà legislativa esclusiva) era preso solo indirettamente in considerazione nel disposto costituzionale. Si riteneva così che la tutela dell’ambiente avesse il proprio fondamento costituzionale nell’art 9 Cost., che si riferisce alla tutela del paesaggio. A tale riguardo la dottrina ha sostenuto la necessità e l’opportunità di una riforma dell’art. 9 Cost. che faccia un espresso riferimento all’ambiente in particolare avanzando alcune considerazioni in merito al progetto di riforma costituzionale dell’art 9 Cost., poi non attuato (MANTINI P., Per una nozione costituzionalmente rilevante di ambiente, in Riv. Giur.. Amb, n. 2, 2006, 208ss.).
[10]Per una esauriente disamina delle definizioni normative di ambiente vedi GIAMPIETRO F (a cura di), Commento al Testo Unico Ambientale, Milano, Ipsoa. 2006, pag. 243 ss..
L’art. 1 secondo comma della legge 8 Luglio 1986, n 349, avente ad oggetto “Istituzione del Ministero dell’ambiente e norme in materia di danno ambientale”, indica i compiti del Ministero, individuandone il campo di azione nella “…promozione, la conservazione e il recupero delle condizioni ambientali conformi agli interessi fondamentali della collettività e alla qualità della vita, nonché la conservazione e la valorizzazione del patrimonio naturale nazionale e la difesa delle risorse naturali dall’inquinamento”.
La nozione di ambiente individuata dal Consiglio CEE, nel 1973, concepisce l’ambiente come “l’insieme degli elementi che, nella complessità delle loro reazioni, costituiscono il quadro, l’habitat e le condizioni di vita dell’uomo, quali sono in realtà e quali sono percepiti”.
[11] Tra le diverse definizioni adottate dal giudice ordinario in ordine alla nozione di ambiente si rammentano le seguenti.
L’ambiente deve essere considerato come “un insieme, che pur comprendendo vari beni e valori, quali la flora e la fauna, il suolo, l’acqua, si distingue da questi in quanto si identifica in una realtà priva di consistenza materiale, ovvero in un “contesto senza forma”, come è stato detto con espressione particolarmente efficace. Ed è alla nozione di ambiente come complesso di cose, che racchiude un valore collettivo costituente specifico oggetto di tutela che, in sostanza, si riferisce la l. 349/86” (Cass. Civ. . n. 4362 del 9/4/1992).
In tema di bellezze naturali deve farsi riferimento al bene ambientale unitariamente considerato, con la conseguenza che “la tutela fornita dall’art. 734 cod. pen. ha per oggetto le menomazioni permanenti o le distruzioni dell’ambiente, in tutte le sue componenti essenziali, ivi compresa la fauna e la flora (Cass. Pen. Sez. II n. 3852 del 6/4/1991).
Secondo un’altra definizione, invece, per “ambiente”deve intendersi “il contesto delle risorse naturali e delle stesse opere più significative dell’uomo protette dall’ordinamento, perché la loro conservazione è ritenuta fondamentale per il pieno sviluppo della persona. L’ambiente è una nozione, oltrechè unitaria, anche generale, comprensiva delle risorse naturali e culturali, veicolata nell’ordinamento italiano dal diritto comunitario”(Cass. Pen. Sez. III n. 9727 del 28/10/1993).
[12] Sul punto vedi SPANTIGATI F., Valutazione giuridica dell’ambiente. Di che cosa parliamo quando parliamo di diritto dell’ambiente, Padova, 2002.
[13] In ordine ai rapporti tra tutela ambientale e governo del territorio vedi FRACCHIA F, Governo del territorio ed ambiente in L’Ambiente nel nuovo titolo V della Costituzione, Quaderni della Rivista Giuridica dell’ambiente n. 15 POZZO B. E RENNA M (a cura di) ., 62 ss..
[14] C. Cost., 28 maggio 1987, sent. n 210. La Corte Costituzionale, in riferimento alla legge n. 349/1986, ha evidenziato lo sforzo del legislatore di dare “un riconoscimento specifico alla salvaguardia dell’ambiente come diritto fondamentale della persona ed interesse fondamentale della collettività e di creare istituti giuridici per la sua protezione”, rilevando la sussistenza di una tendenza volta ad individuare una concezione unitaria del bene ambientale inteso come ecosistema comprensivo di tutte le risorse naturali e culturali; il giudice costituzionale ha dunque inteso la tutela ambientale come “la conservazione, la razionale gestione ed il miglioramento delle condizioni naturali (aria, acqua, suolo e territorio in tutte le sue componenti) la esistenza e la preservazione dei patrimoni genetici terrestri e marini, di tutte le specie animali e vegetali che in esso vivono allo stato naturale ed in definitiva la persona umana in tutte le sue estrinsecazioni”.
[15]Parte della giurisprudenza e della dottrina hanno avvertito tutti i limiti della considerazione della tutela ambientale come “materia” evidenziando l’incapacità degli schemi e delle categorie tradizionali di contenere efficacemente le istanze collegate con l’esigenza di tutela dell’ambiente che non appare suscettibile di definizioni aprioristiche, valide in ogni circostanza e una volta per tutte, e che perciò necessita di una determinazione in concreto che risulti dinamica e frutto di una pluralità di interventi coordinati anzitutto sul piano politico e amministrativo ( A tale proposito vedi CECCHETTI M., La disciplina giuridica della tutela ambientale come diritto dell’ambiente, in http://www.federalismi it) L’ambiente, secondo l’orientamento della Corte, costituisce “valore primario ed assoluto”( C.Cost, 17 dicembre 1987, sent n 641), un “…valore costituzionalmente protetto, che, in quanto tale, delinea una sorta di materia “trasversale” , in ordine alla quale si manifestano competenza diverse, che ben possono essere regionali, spettando allo Stato le determinazioni che rispondono ad esigenze meritevoli di disciplina uniforme sull’intero territorio nazionale”( C.Cost, sent., 26 luglio 2002, sent. n 407). Un valore quindi trasversale che può realizzarsi attraverso tutte le materie afferenti l’uso del territorio e vede impegnati nella sua realizzazione Stato, Regioni, Province e Comuni in relazione alle loro diverse competenze.
[16] Cfr., C. Cost. 20 dicembre 2002, sent. n 536 secondo cui “L’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione esprime una esigenza unitaria per ciò che concerne la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, ponendo un limite agli interventi a livello regionale che possano pregiudicare gli equilibri ambientali. Come già affermato da questa Corte, la tutela dell’ambiente non può ritenersi propriamente una “materia”, essendo invece l’ambiente da considerarsi come un “valore” costituzionalmente protetto che non esclude la titolarità in capo alle Regioni di competenze legislative su materie (governo del territorio, tutela della salute, ecc.) per le quali quel valore costituzionale assume rilievo (sentenza n. 407 del 2002). E, in funzione di quel valore, lo Stato può dettare standards di tutela uniformi sull’intero territorio nazionale anche incidenti sulle competenze legislative regionali ex art. 117 della Costituzione”.
Allo stesso modo si è espressa anche la Corte Costituzionale con la sent. n. 232 del 16 giugno 2005, secondo cui la tutela dei beni culturali come la tutela dell’ambiente, entrambe ricomprese nell’art. 117, comma 2, Cost. , rappresenta un compito nell’esercizio del quale lo Stato conserva il potere di dettare standards di protezione uniformi validi in tutte le Regioni e non derogabili da queste, fatta salva però la possibilità di emanare leggi regionali (nell’ambito della potestà concorrente o residuale) che assumano tra i propri scopi anche la tutela dei beni culturali.
La materia del governo del territorio, comprensiva dell’urbanistica e dell’edilizia, spetta alla competenza legislativa concorrente delle Regioni, alle quali quindi compete definire la disciplina degli strumenti urbanistici, i quali sono volti anche alla tutela dei valori artistici, storici e documentari.
[17] C. Cost., 29 dicembre 1982, n 239, in Le Regioni, 1983, pag. 449ss con nota di TERESI F.,, Le leggi regionali di protezione delle coste tra urbanistica e paesaggio, citata da ASSINI N.,, La pianificazione urbanistica e governo del territorio, Padova, ,2000, 23
[18] A tale proposito AMOROSINO S., Sistemi ambientali e discipline amministrative, studi per l’effettività delle funzioni, Padova, Cedam, 1990, pag. 8, in materia di funzioni amministrative ambientali sottolinea come “Sul fronte delle regioni non è stata colta la potenzialità espansiva e di “copertura normativa” contenuta nella definizione di urbanistica dell’art. 80 comprendente integralmente la gestione del territorio e dell’ambiente. Non si è utilizzato l’ancoraggio costituito dal territorio per costruire un governo integrato del territorio-ambiente-paesaggio, al quale si sarebbero potuto coordinare le funzioni di tutela dagli inquinamenti”. L’autore ritiene poi che l’ingenerarsi di equivoci in dottrina e giurisprudenza in merito ai rapporti tra urbanistica, paesaggio ed ambiente non sia dovuto alla definizione dell’art 80 dell’urbanistica come governo globale ma alla mancata razionalizzazione normativa ed organizzativa del fronte statale e alla debolezza ed assenza di visione strategica dell’iniziativa regionale. Per una analisi delle competenze pianificatorie e programmatorie in materia di ambiente vedi ESPOSITO G.L.M., Pianificazione e pubblica amministrazione a regime di mercato, , Padova, 2002, 534-540
[19] Sull’analisi della giurisprudenza della Corte costituzionale citata vedi SANTINELLO P, cit, 19. Nella sentenza n 359/1985 il giudice costituzionale ha ritenuto che, in virtù del principio di leale collaborazione che concerne gli enti competenti in materia di paesaggio, dovesse ritenersi “non ingiustificata” la pretesa dello Stato di ottenere informazioni finalizzate alla protezione del paesaggio, sia dalla Regione che da altri organi e soggetti pubblici
[20] Cfr. C. Cost. sent.. n. 56 del 1968 e più di recente C. Cost. 20-5-1999, sent. n. 179, in Foro it. 1999, I, pag. 1705, con nota di Benini, in Corr. Giur., 1999, 830, con nota di Carbone, Gioia, in Giorn. dir. amm. , 1999, 851, con nota di Mazzarelli, in Urb. app.. 1999, 712, con nota di Liguori, in Giust. Civ., 1999, I, 2597, con nota di Stella Richter, in Appalti urbanistica edilizia, 1999, 395, con nota di Gisondi, in Riv. amm, 1999, 274, con nota di Cacciavillani, in Giur.it. ,1999, 2155, con nota di De Marzo, in Regioni, 1999, 804, con nota di Civitarese Matteucci, in Riv.it. dir. pubbl. comunitario, 1999, 873, con nota di Bonatti, in Guid..dir. ,1999, fasc. 22, 133, con nota di Riccio, in Giur. Ambientale, 1999, fasc. 13, 14, in Gazzetta giur, 1999, fasc. 26, pag.. 44, in Arch. locazioni, 1999, p. 371, in Giust. Civ. , 1999, I, 1913, in Cons. Stato, 1999, II, 735, in Riv. pen. 1999, 625, in Riv. giur. edilizia, 1999, I, 635).
[21] PORTALURI P., BROCCA M,, cit., 371 ss. ,. sostiene che la previsione legislativa di molteplici piani ambientali afferenti a specifici interessi paesistico-ambientali possa essere ricondotta ad unità attraverso la comune supremazia di tali interessi rispetto a quelli urbanistici.
In realtà più che la via della separazione delle materie, secondo logiche di prevalenza di una materia rispetto all’altra, sembra che il legislatore abbia voluto favorire la strada dell’unificazione, attraverso la via dei piani urbanistici e territoriali, quale sede di composizione degli interessi sussistenti sul territorio: a tale riguardo basta riferirsi alla previsione di cui all’art. 57, D.lgs. n. 112/98 che riconosce la possibilità che il Piano territoriale di coordinamento provinciale, istituito dalla legge 142/1990 con mere finalità di definizione di assetto del territorio, “assuma il valore e gli effetti dei piani di tutela nei settori della protezione della natura, della tutela dell’ambiente, delle acque e della difesa del suolo e della tutela delle bellezze naturali”…
[22] Su tale tematica tra i tanti si segnalano CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio,Milano, 2003; MILO G., Il potere dei governo del territorio, principi ricostruttivi, Milano 2005; ASSINI N, Pianificazione urbanistica e governo del territorio, Padova,, 2000; CASINI L, L’equilibrio degli interessi nel governo del territorio, Milano, , 2005; AA.VV., Autonomie locali e governo del territorio, atti del convegno di Catanzaro 14-16 settembre, 1984, Padova,, 1987;.CARTEI G.F (a cura di), Convenzione Europea del paesaggio e governo del territorio, Bologna, , 2007; GIULIANI B., New pubbblic governance e diritto amministrativo nel governo del territorio, Bari,, 2006;VESCI M, Il governo del territorio, Approccio sistemico vitale e strumenti operativi, Padova, , 2001; BOZZAOTRE M, Unione Europea e governo del territorio, spunti per una ricerca, in Riv..Giur..Urb.., n. 2-3/2004, 314 ss; SORICELLI G., Lineamenti per una teoria giuridica sul governo del territorio, in Riv..Giur..Urb..,n. 4/2004, 488 ss.; LEONARDI R.,. l governo del territorio nel “tiro alla fune” delle competenze tra Stato, Regioni ed Enti locali, in Foro Amm., Gennaio 2003,212 ; ASSINI N, TARDELLI T., Riforma costituzionale e “governo del territorio” , in Nuov. Rass. legisl. Dottr. Giur., n. 11, 2003, 1253;SANDULLI M.G., Effettività e semplificazioni nel governo del territorio: spunti problematici, in Dir. Amm., n. 3, 2003, 507;GUIDETTI M, Il ruolo delle regioni nel governo del territorio., Urb.App, n. 1, 1998, 14 ss.
[23] CIVITARESE MATTEUCCI S, FERRARI E, URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, Milano, , 2003.
[24] CERULLI IRELLI V, Il governo del territorio nel nuovo assetto costituzionale, in CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, 499ss
[25] Vedi le relazioni di. FERRARI E E PORTALURI P in CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, rispettivamente 128 ss e 397 ss.. E. Ferraridistingue tra urbanistica- uso del territorio, oggetto di potestà legislativa residuale regionale ed il governo del territorio, in quanto il secondo “è strettamente legato all’assetto delle autonomie locali…. e pertanto…. esso non è stato affidato alla competenza legislativa generale della regione, ma in materia si è voluto prevedere una potestà legislativa concorrente tra Stato e Regione.”; in questo quadro “la previsione di una potestà legislativa concorrente per il governo del territorio si salda a quella di una potestà legislativa esclusiva (statale) in tema di “funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città Metropolitane”; Portaluri P. basa invece le proprie asserzioni su una attenta analisi dei lavori preparatori, giungendo alle medesime conclusioni in relazione alla potestà legislativa esclusiva delle regioni in materia urbanistica.
[26] STELLA RICHTER P., I principi del diritto urbanistico, Milano,, 2006., 5,
Per una analisi delle diverse impostazioni dottrinali volte a ridimensionare il significato della riforma costituzionale e a sostenere la coincidenza tra materia urbanistica e il governo del territorio vedi TULUMELLO G., Sulla pretesa estensione degli effetti della concessione edilizia in sanatoria ai reati paesaggistico-ambientali: spunti per una riflessione sui limiti della nozione giuridica di urbanistica e sui suoi riflessi in materia di tutela penale del territorio, in Giu.it , 2002, 19
[27] URBANI P, Governo del territorio e luoghi di vita e di lavoro, in CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, 183ss; URBANI P., Il governo del territorio nel titolo V della Costituzione in Riv.Giur. Urb., 2003, 50
[28]URBANI P, Governo del territorio e luoghi di vita e di lavoro, in CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, 183ss; URBANI P., Il governo del territorio nel titolo V della Costituzione , cit, 50
[29] MANDARANO A. .cit, in MANDARANO A, Il governo del territorio in Lombardia dopo il testo unico regionale,.cit, 10
[30] CASINI L., L’equilibrio degli interessi nel governo del territorio, Milano, , 2005, 8
[31] AMOROSINO S, Il governo del territorio tra Stato, Regioni ed enti locai, CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, 139 ss. e ASSINI N – MANTINI P., Manuale di diritto urbanistico, Milan .2007, 21
[32] In ordine alla potestà legislativa concorrente in materia di governo del territorio vedi LEONARDI R., Il governo del territorio nel “tiro alla fune” delle competenze tra Stato, Regioni ed Enti Locali, in Foro .Amm. – T.A.R, , vol II, gennaio 2003, .212
[33] Vedi .FIALE A., Diritto Urbanistico, Simone, 2002 citato in ASSINI N. e TARDELLI T, Riforma costituzionale e governo del territorio; in Nuov.Rass. Dott e Giur., n 11, 2003, 1262.
[34]Basti pensare alla cosiddetta “perequazione urbanistica” che comporta l’utilizzo di tecniche pianificatorie che realizzino l’equità nella distribuzione dei vantaggi economici e di oneri a carico dei proprietari nei processi di pianificazione territoriale
[35] URBANI P, cit, , in CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, 190 ss. . L’autore ha identificato i seguenti principi in materia di governo del territorio: a) principi della pianificazione in virtù del quale ogni trasformazione territoriale deve rispettare le previsioni contenute in uno strumento di pianificazione; b) lo stretto legame tra infrastrutture e servizi; c) la ricerca della consensualità nella determinazione degli assetti territoriali; d) i principi della cooperazione tra i diversi poteri pubblici preposti alla cura di interessi differenziati nella determinazione e gestione degli assetti territoriali; e) i principi della perequazione, ossia la ricerca di una maggiore equità nella distribuzione dei vantaggi economici e di oneri a carico dei proprietari nei processi di pianificazione territoriale; l’autore inoltre considera l’edilizia come sub-materia del governo del territorio individuando come principi di tale sub-materia la normativa tecnica, il collaudo, l’agibilità delle opere, la sicurezza degli impianti il risparmio energetico
[36] Dopo la riforma costituzionale del 2001 la Corte Costituzionale ha ribadito la considerazione dell’ambiente come valorenelle sentenze nn. 407 e 536 /2002, n. 96 e 222 /2003, n. 259/ 2004, 214 /2005, 182/ 2006.
A tale proposito CECCHETTI M., La disciplina giuridica della tutela ambientale come diritto dell’ambiente, in http://www.federalismi it ha osservato che nelle pronunce più recenti, dove la rilevanza costituzionale della tutela dell’ambiente come valore fondamentale dell’ordinamento viene richiamata come dato ormai quasi scontato,“ la Corte mostra di aver maturato una concezione pienamente corretta e moderna dell’ambiente come oggetto di tutela giuridica, abbandonando definitivamente le logiche tradizionali della ricostruzione della rilevanza dell’ambiente in termini di situazioni giuridiche soggettive e ancorando, invece, la pluralità degli interessi connessi con gli equilibri ambientali al tessuto dei valori che contraddistinguono l’assetto costituzionale.
[37] Già in passato GIANNINI M.S, Ambiente, saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, in Riv.trim.dir.pubbl., 1973,15ss, operando una fortunata distinzione della materia ambientale, aveva implicitamente escluso la possibilità di codificare una nozione unitaria di bene ambientale, considerandolo come nozione “relazionale”, sotto il profilo giuridico, individuandone tre diverse accezioni: la prima con riferimento alle normative che apprezzano l’ambiente come paesaggio, cioè quale bene pubblico direttamente funzionale al valore naturalistico; la seconda come oggetto dell’inquinamento, cioè della difesa del suolo, dell’aria e dell’acqua; la terza come oggetto dell’assetto e della pianificazione del territorio.
[38] FRACCHIA F., Governo del territorio ed ambiente in L’Ambiente nel nuovo titolo V della Costituzione, cit.,45 ss.. e CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, cit. ,224ss
Tale dottrina ritiene che la distinzione tra le materie della tutela ambientale e del governo del territorio debba realizzarsi attraverso l’analisi di alcuni indicatori della sussistenza di tale dovere di solidarietà ambientale; un indice utilizzabile potrebbe essere costituito dalla rilevanza spaziale degli interventi e dei comportamenti che, in caso di tutela dell’ambiente, non necessariamente investono un’intera porzione territoriale; viene considerato inoltre essenziale che i comportamenti siano dettati con riferimento all’interesse ambientale e non già al fine di trovare un punto di equilibrio tra protezione ambientale ed azioni (consentite o permesse) finalizzate al perseguimento di altri interessi (o costituenti esplicazione di differenti situazioni attive) ponderati in una ottica locale; i comportamenti che costituiscono espressione della tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, pur ovviamente relativi ad un certo ambito spaziale, sarebbero poi “indifferenziati” in quanto inquadrati in un orizzonte più ampio, svincolato dai condizionamenti dei molteplici interessi presenti su quel territorio e considerati in un’ottica prettamente locale anche nei casi in cui il comportamento attenga ad uno specifico ecosistema.
[39] Consultabile al seguente indirizzo http://www.giurcost.org/decisioni/index.html
[40] Consultabile al seguente indirizzo http://www.giurcost.org/decisioni/index.html
[41] BENELLI F., Separazione vs collaborazione: due nuove pronunce della Corte in tema di tutela dell’ambiente e di materie trasversali, in www.federalismi.it ed in http://www.giurcost.org/decisioni/index.html . In particolare l’autore sostiene che “E’ …plausibile che le due decisioni annotate non abbiano voluto rinnegare il modello di stato regionale consolidatosi dal 2001 ad oggi (così come non si sono discostate dal concetto unitario di ambiente di cui è intessuta la giurisprudenza dell’ultimo ventennio), ma che il rifiuto dell’affermazione per cui “la materia ambiente non sarebbe una materia in senso tecnico” (sent. 104/2008) e l’individuazione di distinti beni giuridici all’interno della stessa materia (sent. 105/2008) rappresentino, invece, il limite posto dalla Corte costituzionale nei confronti di un eccessivo relativismo nell’enunciazione delle linee di confine tra competenze statali e regionali.” ; In sostanza quindi la Corte avrebbe voluto porre un freno alle interferenze normative tra Stato e Regioni, entrambe competenti nella tutela dell’ambiente-valore, in quanto “ La misura di tali interferenze, ovverosia la linea di confine tra le due attribuzioni, è individuata dalla stessa legislazione statale, cui spetta – nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità – la determinazione del punto di equilibrio tra interessi costituzionali che, in nessun caso, può essere alterato dalla legislazione regionale. infatti “il punto di equilibrio individuato dalla legge dello Stato costituisce un ‘principio fondamentale che limita le scelte legislative delle regioni. Di conseguenza, la legge regionale che vada a incidere su uno (o più) interessi affidati alla legislazione statale dovrà adeguarsi al bilanciamento degli interessi indicati dalla stessa legge statale”.
[42]CECCHETTI M. cit.,, 50ss
[43] CIVITARESE MATTEUCCI S., Governo del territorio e paesaggio, in CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, cit.,286ss.
[44] CIVITARESE MATTEUCCI S.,cit, in CIVITARESE MATTEUCCI S., FERRARI E., URBANI P. (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, cit., 286ss.
Il quadro di riferimento dell’autore era costituito dal Titolo II del T.U 20 ottobre 1999, n 490, rubricato “Beni paesaggistici ed ambientali”: il T.U 490/1999 accoglieva una locuzione di paesaggio non solo limitata alla dimensione estetica del territorio ma rivolta al più esteso concetto di “beni ambientali” come beni culturali che interessano vaste parti del territorio nazionale; la definizione dei “beni ambientali” non fornita dal T.U 490/1999, verrà poi prevista nell’art. 148, primo comma, lett.b, del D.lgs n. 112/1998 che, superando definitivamente la concezione estetizzante del paesaggio, indica che sono beni ambientali “ quelli individuati in base alla legge quale testimonianza significativa dell’ambiente nei suoi valori naturali o culturali”
[45]In giurisprudenza vedi Corte Costituzionale ( sent n 59/1985, e n. 151,152,153 del 1986); in dottrina GIANNINI M.S.,, Aspetti giuridici dell’ambiente, in Riv. Trim.. pubbl. , 1973 23ss che nell’ambito della nozione tripartita di ambiente considera i beni culturali appartenenti all’ambiente.
[46] Vedi supra C. Cost. sent. n 104 e 105 /2008
[47] C. Cost., 7 novembre 2007, sent. n 367, con commento di DI DIO F., Lo Stato protagonista nella tutela del paesaggio. La Consulta avvia l’ultima riforma del Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Riv..Giur..Amb., n 2 , 2008, 381ss
[48] Tra le più recenti sentenze nel senso di ambiente- valore vedi C. Cost 18 marzo 2005 sent. n 108.
[49] CASINI L, L’equilibrio degli interessi nel governo del territorio,.cit, 10-11.
[50] STELLA RICHTER P., Profili funzionali dell’urbanistica ,Milano, , 1984, 49,
[51] STELLA RICHTER P., Profili funzionali dell’urbanistica; cit, 27. In merito al problema del coordinamento tra gli atti di disciplina urbanistica e gli atti volti a soddisfare interessi specifici inerenti l’uso del territorio vedi 55ss,
[52] Vedi MILO G, Il potere di governo del territorio, principi ricostruttivi, cit, 16 che riporta il pensiero della dottrina tradizionale ed in particolare nota n. 20.
[53] URBANI P, cit , in CIVITARESE MATTEUCCI S, FERRARI E, URBANI P (a cura di), A.I.D.U., Atti del sesto convegno nazionale, Pescara 29-30 novembre 2002, Il governo del territorio, 190ss.
[54] MILO G., Il potere di governo del territorio, principi ricostruttivi, Milano, 2005
[55] STELLA RICHTER P., Profili funzionali dell’urbanistica; cit, 57
[56] CIVITARESE MATTEUCCI S, Sulla dinamica degli interessi nella pianificazione urbanistica, in Riv.giur.ed., II, 155.
[57] MILO G., Il potere di governo del territorio, principi ricostruttivi, cit, 40-41
[58] Tale considerazione della concezione integrale del paesaggio si deve CIVITARESE MATTEUCCI S., La concezione integrale del paesaggio alla prova della prima revisione del codice del paesaggio, in CARTEI G.F., Convenzione Europea del paesaggio e governo del territorio,cit, 209,.
[59] Vedi nota 59
[60] A tale proposito vedi CECCHETTI M , La disciplina giuridica della tutela ambientale come diritto dell’ambiente, in www.federalismi.it ,165.
L’autore ha osservato che le tendenze in atto spingono decisamente verso una ricostruzione dei principi fondamentali in materia di governo del territorio come quelle basi di disciplina normativa che siano ritenute rispondenti alle «esigenze unitarie» e che per tale ragione non possono che essere imputate alla competenza legislativa dello Stato; a tale riguardo si sono richiamati diversi casi in cui la Corte ha legittimato – nelle materie di potestà concorrente – interventi normativi dello Stato che si spingevano ben al di là di una normazione “strutturalmente” di principio o di una normazione rivolta solo a guidare il legislatore regionale e dunque non autoapplicativa; in questo possono interpretarsi alcune importanti affermazioni rinvenibili nella giurisprudenza più recente, laddove la Corte ha espressamente riconosciuto che «la nozione di “principio fondamentale” (…) non ha e non può avere caratteri di rigidità e di universalità, perché le “materie” hanno diversi livelli di definizione che possono mutare nel tempo», e che pertanto, «l’ampiezza e l’area di operatività dei principî fondamentali non possono essere individuate in modo aprioristico e valido per ogni possibile tipologia di disciplina normativa», bensì alla luce delle esigenze e finalità di disciplina unitaria e uniforme per tutto il territorio nazionale
[61] CARPENTIERI P, Il secondo “correttivo” del codice dei beni culturali e del paesaggio, in Urb.app, n 6, 2008, .687ss
[62]CECCHETTI M, La disciplina giuridica della tutela ambientale come diritto dell’ambiente, cit.,165
[63] CINTIOLI F., Le forme dell’intesa e il controllo sulla leale collaborazione dopo la sentenza 303 del 2003, in www.federalismi.it,
[64] La prevalenza del Piano Paesaggistico è affermata dall’art. 145 D.lgs. n 42/2004 non solo in riferimento allo strumento urbanistico comunale, ma anche con riferimento “agli interventi settoriali” e “per quanto attiene alla tutela del paesaggio……sulle disposizioni contenute negli atti di pianificazione ad incidenza territoriale previsti dalla normativa di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette”.

(pubblicato il 25.5.2009)

Note

L'articolo Note su governo del territorio e tutele differenziate proviene da Giustamm.

1. Premessa di ordine generale
La recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. VI n. 7044/2000 postula una riflessione preliminare in relazione al contenuto del c.d. potere di annullamento del Ministero dei beni e delle attività culturali sulle autorizzazioni/nulla osta paesaggistici di competenza regionale o degli enti locali delegati dalle regioni.

Il d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, ispirato da un ampio ed organico disegno autonomista aveva configurato la materia ambientale, se non ricompresa tout court nella materia urbanistica, come “intermateria” riconducibile all’urbanistica: in particolare, con l’art. 82 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, sono state delegate alle Regioni le funzioni amministrative esercitate dagli organi periferici e centrali dello Stato per la protezione delle bellezze naturali per quanto attiene alla loro individuazione, alla loro tutela e alle relative sanzioni.

Alla ridefinizione dei criteri di riparto delle competenze tra Stato e Regioni, si giunse negli anni ottanta con la L. 8 agosto 1985, n. 431 (c.d. Galasso), che attribuì al ministro per i beni e le attività culturali (allora ministro per i beni culturali ed ambientali) poteri più ampi rispetto a quelli a lui residuati in virtù del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, conseguentemente condizionando e limitando le competenze delle Regioni.

Principale espressione del potere di gestione del vincolo in esame consiste nel rilascio della relativa autorizzazione-nulla osta ex art. 7, L. 29 giugno 1939, n. 1497, al fine di verificare la compatibilità dell’opera con le esigenze di conservazione della bellezza naturale oggetto di esso. Tale potestà autorizzatoria viene meglio regolata e precisata dalla medesima legge 8 agosto 1985, n. 431, c.d. Galasso: il potere di gestione del vincolo, ergo il potere di rilasciare la relativa autorizzazione necessaria per effettuare ogni opera ed ogni intervento volto a modificare l’assetto del territorio nelle zone vincolate, spetta, in linea di principio alla Regione (e fin qui nulla di nuovo); a fianco delle attribuzioni regionali, fu previsto un nuovo strumentario di poteri centrali consistenti, in particolare, nel potere ministeriale previsto dall’articolo 1, quinto comma della L. 8 agosto 1985, n. 431, di intervento nel procedimento autorizzatorio ex art. 7 della L. 29 giugno 1939, n. 1497 ovvero nel potere di rilasciare esso stesso, in via sostitutiva, in caso di inerzia della Regione, il nulla osta [1]; essendo “in ogni caso” previsto, nel caso in cui viceversa la Regioni si sia attivata, l’ancora più consistente facoltà del Ministro di annullare [2] con provvedimento motivato, e solo per motivi di legittimità [3] e mediante una verifica volta a difendere la sostanza del vincolo [4] l’autorizzazione rilasciata dalla Regione entro sessanta giorni successivi alla relativa comunicazione [5].

L’autorizzazione regionale adottata ex art. 7 della L. 1497/1939, è dunque sottoposta alla condizione risolutiva dell’annullamento ad opera del Ministro dei beni culturali ed ambientali, cui deve essere data comunicazione, ai sensi dell’art. 82 del d.P.R. 616/1977, ma non sono previsti, a riguardo, termini di decadenza, per ritardata od omessa comunicazione [6].

Il breve termine entro cui le Regioni devono concedere o negare l’autorizzazione, dandone comunicazione al Ministro in caso di rilascio, affinché lo stesso possa opportunamente annullarla, configura come oltremodo arduo «l’esercizio del relativo potere regionale, specialmente considerato l’elevato numero di progetti di lavori concernenti modifiche ai beni ambientali. (…) La previsione legislativa dei suddetti poteri statali conferma che, alla luce dell’interesse unitario ed infrazionabile sotteso alla conservazione dell’identità culturale-ambientale della nazione, rimane pur sempre alle autorità statali la possibilità di intervenire per impedire che possano risultare vanificate le finalità di tutela» [7].

2. L’interpretazione della Corte Costituzionale: l’interesse nazionale ed il principio di leale cooperazione

In definitiva, a seguito dell’entrata in vigore delle legge “Galasso”, malgrado il massiccio trasferimento di funzioni alle Regioni in materia di beni ambientali operato dal d.P.R. n. 616/77 – che, particolarmente all’art. 80, estende notevolmente la nozione di urbanistica fino a farvi rientrare le competenze relative al paesaggio – non sembra che le Regioni figurino come le reali “protagoniste” nella determinazione degli obiettivi e degli strumenti ambientali, ma come organismi di collaborazione e sostegno a politiche ambientali determinate altrove, tendenzialmente a livello centrale.

La Corte Costituzionale si è pronunciata più volte indicando più di un principio che orienti nel dedalo della ripartizione di competenze tra Stato e Regioni.

In primo luogo va ricordato il principio di carattere generale secondo cui «al di là delle finalità in relazione alle quali le regioni possono svolgere le proprie competenze legislative ed amministrative nelle materie loro attribuite, sussistono interessi e fini rispetto alle quali le regioni stesse possono provvedere nell’esercizio dell’autonomia politica che ad esse spetta in quanto enti esponenziali delle collettività sociali rappresentate» [8].

Con particolare riferimento alle competenze regionali in materia ambientale, non può negarsi alla Regione una competenza costituzionalmente garantita in materia di protezione ambientale, il cui contenuto può essere individuato, in relazione all’assetto del territorio e dello sviluppo sociale e civile di esso, nel rispetto e nella valorizzazione delle peculiarità naturali del territorio stesso.

Tuttavia la ragione fondamentale per cui le attribuzioni regionali in materia ambientale sono precarie, è rappresentata dal limite del c.d. “interesse nazionale” che la giurisprudenza costituzionale ed amministrativa ha utilizzato come argomento fondamentale per legittimare la necessità di ricondurre allo Stato centrale le competenze in materia di beni culturali-ambientali.

La Corte Costituzionale, in particolare, ha tentato di fissare, più che i contenuti del suddetto interesse nazionale, i limiti che il legislatore deve rispettare nel farvi riferimento: con particolare riferimento ai beni culturali-ambientali, la giurisprudenza costituzionale ha affermato che sono proprio «la natura degli interessi, il loro livello, afferente all’ambito nazionale, le sostanziali finalità che sono quelle della protezione di valori costituzionali primari (artt. 9 e 32 Costituzione)» a giustificare i poteri di annullamento che lo Stato centrale avoca a sè con particolare riguardo al rilascio del nulla osta paesaggistico da parte delle Regioni.

In definitiva è certo che l’interesse nazionale è stato spesso utilizzato come una sorta di “manganello” sulle istanze regionalistiche, al fine di assecondare politiche centralistiche [9] che si sono insinuate in materia successivamente all’istituzione delle regioni ordinarie: in tale prospettiva di fondo vanno lette le significative limitazioni del ruolo delle Regioni, in ragione del forte “interesse nazionale” che pervade tutto il settore, temperate, qua e la, solo dal richiamo al principio di “leale cooperazione” tra Stato e Regioni.

Limitazioni che non è stato possibile scalfire, data la pervicace opposizione di alcuni convinti assertori della necessità del livello statale di controllo, neppure in sede di ulteriore conferimento di attribuzioni e poteri alle regioni operato con il D. Lgs. 15 aprile 1998, n. 112, attuativo della delega di cui alla legge n. 59/97, per cui anche dopo il 112 è rimasto pressocchè immutato il quadro delle competenze statali e regionali.

E’ dunque la soggiunta primarietà degli interessi ambientali a favorire la configurazione di questi ultimi come intrinsecamente connaturati all’ordinamento nel suo complesso ed ai suoi vari livelli: «entra in crisi, e proprio a partire dal settore ambientale, tutto il modello (astratto) di ripartizione delle competenze, basato su una rigida separazione tra Stato e Regione; ergo è la primarietà dell’interesse ambientale (che vagheggia una nozione di ambiente inteso come bene comune, di cui tutti devono assicurare la piena ed adeguata tutela) «a richiedere che le varie competenze si dispongano reciprocamente secondo il modo dell’integrazione, anziché quello dell’esclusività [10]». In proposito va considerato come l’interesse ambientale, connotato da una dimensione territorialmente circoscritta, postuli in re ipsa un coordinamento di interventi di tutela con gli enti territoriali; e come, in considerazione del carattere diffuso ed adespota degli interessi, il medesimo interesse renda possibile il rischio della sottovalutazione degli interessi nell’ambito dei circuiti locali, a causa della maggiore sensibilità di questi ultimi verso interessi forti come la produzione industriale o il turismo. Sicché a considerazioni che spingerebbero a cercare in ambito statuale le sedi di elaborazione delle linee guida della politica ambientale, se ne contrappongono altre che inducono a non trascurare il ruolo degli enti locali [11]. Da qui a postulare una forte esigenza di coordinare efficacemente, al fine di tutelare il comune bene-territorio, il passo è breve.

La constatazione dell’imprescindibilità della cooperazione si colloca a fondamento per ricostruire l’assetto delle competenze in materia di beni ambientali.

La Corte Costituzionale si è più volte pronunciata, in materia di tutela paesistica, al fine di precisare i contenuti del principio di leale cooperazione. Una delle prime pronunce in materia è costituita dalla sentenza della Corte Costituzionale 24 luglio 1972, n. 141 che ha escluso che le funzioni attribuite agli organi centrali del Ministero (allora della pubblica istruzione) dalla L. 29 giugno 1939, n. 1497, rientrassero nella materia dell’urbanistica. La Corte ha successivamente confermato l’orientamento assunto con la sentenza del 1976, sopra citata, in occasione dei problemi emergenti in seguito all’applicazione della L. 8 agosto 1985, n. 431. In particolare, nella sentenza 21 dicembre 1985, n. 395, e, ancor più chiaramente, nella decisione 26 giugno 1986, n. 151 la Corte Costituzionale ha sottolineato che «i problemi concernenti il rapporto tra competenze statali e competenze regionali che una siffatta tutela paesistica pone… non sono ignorati dalla nuova normativa, la quale … accoglie in proposito soluzioni correttamente atteggiate, nella direttrice della primarietà del valore estetico-culturale e della esigenza di una piena e pronta realizzazione di esso, secondo un modello ispirato al principio di leale cooperazione» [12] che diviene quindi il parametro per definire la legittimità costituzionale delle norme attributive di competenze e poteri alle amministrazioni centrali dello Stato.

In altra sentenza [13], si ribadì poi che «la tutela del paesaggio e delle bellezze naturali è affidata, secondo la nostra Costituzione, ad un sistema di intervento pubblico basato su un concorso di competenze statali con quelle regionali. (…) Nell’attuazione legislativa di questo principio si è perseguito un equilibrio di volta in volta diverso delle anzidette componenti pubbliche concorrenti alla tutela del paesaggio: (…) in ogni caso, qualunque sia l’equilibrio che il legislatore, nel suo discrezionale apprezzamento, intende stabilire fra le competenze dello Stato e quelle delle Regioni, resta fermo, per esso, il vincolo costituzionale in base al quale deve essere fatto salvo … il principio di un’equilibrata concorrenza e cooperazione fra le une e le altre competenze in relazione ai momenti fondamentali della disciplina stabilita a protezione del paesaggio».

Sempre in relazione alla ripartizione di competenza tra Stato, Regioni e Province autonome e Regioni statuto ordinario, in materia di tutela paesaggistica, con riferimento al principio di leale cooperazione che deve informare i rapporti fra le varie articolazioni della pubblica amministrazione e, in particolare, gli enti pubblici territoriali, esemplare è la vicenda della regione Sardegna, il cui conflitto con il Ministero per i beni culturali ed ambientali è stato risolto solo di recente dalla Corte Costituzionale [14].

Nei confronti dell’ordine del giorno del Consiglio Regionale della Sardegna del 27 luglio 1995, con cui l’Organo legislativo regionale «decide di considerare definitivi i provvedimenti emanati nell’esercizio delle funzioni amministrative delegate in materia paesistica» ed «impegna la Giunta regionale ad adottare comportamenti conseguenti con il Ministero per i beni culturali ed ambientali, mutando la prassi da ultimo seguita», il Presidente del Consiglio dei Ministri ha proposto ricorso per conflitto di attribuzione [15].

Con la sentenza in esame la Corte accoglieva il ricorso dello Stato statuendo che «non spetta alla regione Sardegna, e per essa al Consiglio regionale, decidere di considerare definitivi, nei confronti del Ministro per i beni culturali ed ambientali, i provvedimenti emanati nell’esercizio delle funzioni amministrative delegate in materia paesistica, ed impegnare la Giunta regionale ad adottare comportamenti conseguenti, mutando la prassi di comunicare al Ministero per i beni culturali ed ambientali le autorizzazioni rilasciate ai sensi dell’art. 7 della L. 29 giugno 1939, n. 1497 recante la protezione delle bellezze naturali».

La Consulta ha ribadito la vigenza del principio di leale cooperazione [16] a cui devono essere improntati i rapporti tra Stato e Regioni: in particolare la Corte Costituzionale, avendo ritenuto l’ordine del giorno astrattamente idoneo a comprimere le competenze costituzionalmente riconosciute allo Stato affermava che: «il dovere di lealtà, al quale devono essere improntati i rapporti tra Stato e Regione, trova la sua naturale sfera di incidenza proprio là dove l’assetto delle competenze dei due enti comporti un reciproco condizionamento di funzioni, nel senso che il potere spettante all’un soggetto non possa essere esercitato quando l’altro non adempia ai propri compiti».

L’orientamento in tale direzione è da ritenersi consolidato, ove si consideri che già nella sentenza 9 dicembre 1991, n. 437 si sanciva che «i poteri conferiti al Ministero dalla L. 8 agosto 1985, n. 431 sono posti ad estrema difesa dei vincoli paesaggistici e come tali costituiscono parte di una disciplina qualificabile, per la diretta connessione con il valore costituzionale primario della tutela del paesaggio, come norme fondamentali di riforma economica e sociale. Le disposizioni che li prevedono non possono essere derogate, modificate o sostituite da leggi regionali, neppure ove queste esercitassero competenze di carattere esclusivo» [17].

3. Problematiche connesse con l’applicazione del termine di annullamento ministeriale del nulla osta regionale previsto dall’art. 151, comma 4, del d. lgs. n. 490/99.

In relazione alla specifica questione della qualificazione del termine di cui all’art. 151, comma 4, del d. lgs. 29 ottobre 1999, n. 490 [18] – che ha puntualmente recepito la previsione di cui all’art. 82, comma 9 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 [19] – è fuor di dubbio che questo debba essere considerato perentorio: diversamente, infatti, si perverrebbe alla assurda conclusione di lasciare sospese a tempo indeterminato le autorizzazioni concesse dalle Regioni – o, in caso di sub-delega agli enti locali, dagli enti sub-delegatati – con inaccettabile pregiudizio delle posizioni giuridiche dei destinatari di tali autorizzazioni ed altrettanto grave lesione delle at­tribuzioni delle Regioni in materia ambientale.

Posto, dunque, che il termine di 60 giorni previsto dalla legge per l’esercizio del potere statale di annullamento delle autorizzazioni regionali deve considerarsi perento­rio, il problema sta nello stabilire come tale termine debba computarsi. Possono, in effetti, nutrirsi dubbi sia quanto al momento finale (dies ad quem), sia quanto al momento iniziale (dies a quo).

La dottrina e, soprattutto, la giurisprudenza si sono, così, divise su due importanti questioni: se, nel termine di sessanta giorni dalla ricezione della documentazione da parte delle regioni, il Ministero dovesse solo emettere o anche comunicare il provvedimento di annullamento e da quale tale termine data cominciasse effettivamente a decorrere.

In ordine alla prima delle dedotte questioni occorre verificare se il termine di sessanta giorni per l’esercizio del potere ministeriale di annullamento delle autorizzazioni regionali debba riferirsi all’emanazione del provvedimento ministeriale di annullamento ovvero anche alla notificazione del provvedimento medesimo all’autorità che lo ha prodotto ed ai destinatari interessati.

Sul punto, come si è detto, la giurisprudenza non è univoca.

I Tribunali Amministrativi Regionali hanno, infatti, in un primo momento, ritenuto che il termine dovesse riferirsi anche alla comunicazione al privato del provvedimento di annullamento ministeriale [20], reputando che la perentorietà del termine sarebbe stata elusa se l’atto non fosse portato a conoscenza del destinatario entro i prescritti sessanta giorni: ci saremmo, dunque, trovati di fronte ad un atto ricettizio, vale a dire ad un atto che non può produrre effetti se non è portato a conoscenza del destinatario.

Tale ricostruzione, d’altronde, è perfettamente in linea con tutta la giurisprudenza in tema di annullamento di atti riguardanti posizioni individuali dei privati: risponde ad una logica elementare che l’annullamento, per avere effetto, debba essere portato a conoscenza dell’interessato. L’atto di annullamento è dunque, per sua natura, un atto ricettizio [21]. Ergo, allorchè la legge pone un termine perentorio per l’esercizio del potere, il dies ad quem deve essere quello in cui l’atto è portato a conoscenza del destinatario.

In un secondo momento, tuttavia, Il Consiglio di Stato, optando per diversa soluzione, sancì che il termine di sessanta giorni dovesse riferirsi alla sola emanazione del provvedimento ministeriale di annullamento [22]. A tale conclusione – che costituisce, ormai, orientamento consolidato e puntualmente riaffermato dalle pronunce che si commentano – il Consiglio di Stato è pervenuto sulla base di due distinte e concorrenti considerazioni: da una parte, si è argomentato dall’assenza di espressa previsione di legge che qualifichi l’atto come recettizio e, dall’altra, si è considerata la ristrettezza del termine concesso all’amministrazione statale per l’esercizio della potestà di annullamento.

Conseguentemente, il termine di sessanta giorni previsto dall’art. 82 del d.P.R. 616/1977 è stato ritenuto afferire alla sola emanazione del provvedimento ministeriale di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche regionali e non anche alla comunicazione, che potrà dunque avvenire anche successivamente alla scadenza del termine.

L’orientamento del Consiglio di Stato, pur essendo condivisibile in base alla considerazione che l’art. 7 della L. 1497 /1939, prevedendo l’esercizio del potere di annullamento, non fa riferimento alla comunicazione o alla notificazione del medesimo agli interessati ma ha riguardo all’atto di annullamento in sé, si presta, peraltro, ad alcune facili obiezioni.

Anzi tutto, esso contrasta con l’altrettanto consolidato orientamento giurisprudenziale [23] in base al quale l’autorizzazione regionale acquista carattere di esecutività dal momento del suo rilascio.

In tale prospettiva, il successivo even­tuale annullamento ministeriale sortisce necessariamente un duplice effetto: da una parte estingue il diritto soggettivo alla realizzazione dell’intervento autorizzato dalla Regione; dall’altra, rende abusivo il manufatto eventualmente realizzato da chi, fidando, per l’avvenuto decorso del termine, nella definitività della determinazione regio­nale, avesse dato corso alla costruzione. Con conseguente potere-dovere dell’Amministrazione di procedere alla demolizione del manufatto divenuto nel frattempo abusivo [24], e grave lesione della favorevole situazione soggettiva nel frattempo insorta in capo al privato.

Sarebbe, dunque, del tutto illogico sostenere che, per assicurare la certezza del diritto e la salvaguardia delle legittime aspettative giuridiche del privato, sia posto al Ministero un termine perentorio entro il quale emanare l’atto di annullamento – decorso il quale esso decade dallo stesso potere di annullare la determinazione regionale – senza che sia, nel contempo, stabilito il dies ad quem entro il quale l’eventuale provvedimento di revisione debba essere comunicato al privato ed all’amministrazione competente al rilascio della concessione edilizia, di modo che l’atto di annullamento potrebbe, in ipotesi estrema, pervenire anche dopo diversi mesi od anni e rimanere perfettamente legittimo.

Inoltre, come assai acutamente osservato in dottrina [25], benché la legge si limiti a prevedere espressamente che nel termine di sessanta giorni l’atto sia adottato, tuttavia, la doverosità del compimento della ulteriore fase della comunicazione al destinatario del provvedimento nel termine citato “discende dalla considerazione che l’annullamento incide profondamente sulla sfera giuridica del titolare dell’autorizzazione e che, quindi, quest’ultimo non può essere esposto ai pericoli connessi con i ritardi, dichiarati o mascherati della Pubblica Amministrazione”. Si è al riguardo notato (adducendone a riprova la costante assenza di protocollo a numerazione progressiva nei decreti di annullamento dei nulla osta regionali) che sarebbe troppo facile escamotage per l’amministrazione quello di emettere i decreti di annullamento a termine scaduto, con il sistema di apporre in calce una data anticipata. Con questo marchingegno verrebbe superato l’obbligo di provvedere nei 60 giorni e non ci sarebbe più alcun termine per la comunicazione del provvedimento tanto all’Autorità che ha rilasciato il nulla osta, che a quella che deve rilasciare la concessione edilizia e all’interessato.

E’ dunque evidente che al provvedimento ministeriale di annullamento del nulla osta regionale deve essere riconosciuta natura di atto ricettizio e che, per tanto, lo stesso può essere considerato perfetto solo dopo la sua notificazione al destinatario.

Non può, infatti, dubitarsi che solo ove il termine di sessanta giorni fosse ritenuto afferire ricezione del provvedimento da parte degli interessati, si potrebbe essere certi che il provvedimento venga effettivamente emanato nei termini (con ciò favorendo che il Ministero intervenga con sollecitudine, ed evitando che, anche successivamente ai 60 giorni la posizione attiva del privato rimanga irrealizzata).

Un ulteriore aspetto del medesimo problema è poi rappresentato dalla qualificazione del nulla osta regionale: se, cioè, questo debba essere considerato un elemento non esclusivo di un più ampio procedimento amministrativo complesso che ha inizio con la domanda del privato e si conclude con l’emanazione del decreto ministeriale di annullamento, ovvero con la definitiva efficacia dell’autorizzazione-nulla osta regionale, a seguito dell’inutile decorso del termine di sessanta giorni per l’emanazione del provvedimento ministeriale di annullamento.

Testualmente il Consiglio di Stato avverte che “il potere ministeriale non interviene a comprimere, come avviene normalmente per i provvedimenti di secondo grado, una situazione soggettiva che si era pienamente realizzata, ma piuttosto coopera in termini negativi (cioè come non annullamento) alla rimozione degli originari ostacoli giuridici”.

La soluzione del Consiglio di Stato, in definitiva, è che il provvedimento della Regione non può essere considerato perfetto e autonomo da quello, solo eventuale, del ministero competente.

Invero, non sembra che tale posizione possa condividersi: infatti, il provvedimento di annullamento del Ministero per i beni e le attività culturali, oltre ad essere solo eventuale, può avere solo contenuto “negativo”, cioè deve limitarsi solo ad annullare, per motivi di legittimità, il provvedimento regionale; il Ministero non può emanarne un altro diverso, e nemmeno pronunciarsi sul merito [26].

In conclusione può affermarsi che l’eventuale provvedimento ministeriale di annullamento dei nulla osta regionali costituisce un requisito d’efficacia del provvedimento autorizzativo regionale che risulta di per sé già perfetto, ancorché la posizione attiva del privato, sotto il profilo dell’efficacia [27] non si sia ancora pienamente realizzata.

Altra questione assai delicata riguarda individuazione del dies a quo, cioè del momento iniziale dal quale decorre il termine per l’annullamento statale delle determinazioni della Regione.

L’art. 82, 9° comma, del DPR 616/77, come modificato dall’art. 1 della legge “Galasso”, che costituisce la base normativa su cui fonda il potere statale di annullamento dei nulla osta ambientali è stato, sin dal principio e costantemente, interpretato ed applicato dall’Amministrazione per i beni culturali ed ambientali nel senso che le autorizzazioni regionali debbano essere inoltrate al Ministro per il tramite delle Soprintendenze territorialmente competenti e non direttamente.

Chiara enunciazione di detta linea interpretativa si ha già con la circolare 31 agosto 1985 n.8 del Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali [28], sull’applicazione della legge 431/85, che, in termini assolutamente inequivoci stabilisce che “le autorizzazioni concesse dalle regioni devono essere immediatamente comunicate a questo Ministero, tramite la Soprintendenza territorialmente competente, la quale dovrà inoltrarla, entro 20 giorni, all’ufficio scrivente, con ap­posita relazione”.

Successivamente, la circolare 4320 del 15 giugno 1988 del medesimo Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali, diretta a tutte le Soprindendenze, definendo in dettaglio la procedura di ricezione delle autorizzazioni delle Regioni, ha ulteriormente precisato che: “il termine perentorio di 60 gg previsto dalla normativa vigente per l’esercizio del potere di annullamento….. decorre dalla data in cui dette autorizzazioni sono pervenute presso codeste Soprintendenze, a prescindere dalla data di effettiva assunzione al protocollo”.

Con le direttive da ultimo richiamate, dunque, il Ministero non solo ha ribadito che le auorizzazioni regionali devono pervenire presso le competenti Soprintendenze, ma, in più, ha dettato precise prescrizioni sulle modalità di protocollazione delle autorizzazioni regionali – ovvero degli enti sub-delegati – in modo tale da con­sentire al Ministero il rispetto del termine perentorio previsto dalla legge.

In modo ancora più circoscritto la procedura di trasmissione dei nulla-osta regionali al Ministero viene disciplinata dalla circolare 4054 del 16 maggio 1989,diretta, oltre che alle Soprintendenze, anche a tutti gli organi delle diverse Amministrazioni locali competenti in materia ambientale, e per tanto, anche questa, avente sicura rilevanza esterna. Vi si stabilisce, in modo esplicito e categorico, che: “Considerati gli esigui margini di tempo nell’ambito dei quali deve essere disposto il predetto annullamento, … le autorizzazioni trasmesse dagli Enti locali, ai sensi della circolare n. 8 del 31.8.85, dovranno essere protocollate da codeste Soprintendenze all’atto della ricezione.

“Posto che già con la circolare n.8 del 31.8.85 era stato disposto che l’organo competente a ricevere dette comunicazioni è la Soprintendenza ai Beni Ambientali ed Architettonici competente per il territorio, si fa presente che il termine di 60 giorni per le autorizzazioni trasmesse dagli Enti locali ad altri Uffici di questo Ministero inizierà a decorrere solo dalla data di ricezione delle stesse presso le suddette Soprintendenze”.

“Considerata, infatti, l’esiguità del tempo a disposizione, la trasmissione ad un organo incompetente, ritardando l’inizio dell’istruttoria, vanificherebbe di fatto l’esercizio di un potere sancito dalla legge”.

Innumerevoli pronunce giurisprudenziali hanno inizialmente confermato che il termine di sessanta giorni decorre dalla data in cui le autorizzazioni regionali pervengono in Soprintendenza [29].

Fino ad un certo momento si è dunque ritenuto, per consolidata interpretazione giurisprudenziale e per unifor­me prassi amministrativa – esplicitata nelle richiamate circolari – che il termine per l’annullamento decorresse dalla comunicazione del nulla osta della Regione alla Soprintendenza territorialmente competente.

Nè avrebbe potuto, secondo logica, essere diversamente, posto che la fase istruttoria del procedimento attraverso il quale si perviene all’annullamento dell’atto regionale doveva essere necessariamente svolta dalle Soprintendenze territorialmente competenti: è infatti di ovvia evidenza che l’Amministrazione centrale non avrebbe mai potuto essere in grado, dato il ristretto lasso di tempo entro il quale il potere di annullamento deve essere esercitato, di gestire direttamente la grossa mole di provvedimenti autorizzatori che provenivano dalle diverse Regioni [30].

La trasmissione direttamente al Ministro dei nulla-osta rilasciati dalle diverse Regioni, e la successiva redistribuzione degli stessi alle competenti Soprintendenze ai fini dell’istruttoria avrebbe comportato un inutile aggravio di attività ed avrebbe di fatto impedito allo Stato di esercitare, nei termini di legge, il potere di annullamento introdotto dall’art. 1 della legge 431/85.

Risulta – peraltro – che il Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali, per il tramite dell’Avvocatura Erariale, abbia costantemente cercato di far dichiarare nulle le comunicazioni effettuate direttamente al Ministro.

Nè avrebbe potuto, infine, sostenersi che, pur dovendosi trasmettere le autorizzazioni regionali per il tramite della Soprintendenza, il dies a quo per l’esercizio della potestà di annullamento cominciasse a decorrere soltanto dalla data di ricezione della pratica da parte del Ministro.

Una tale lettura del dettato normativo, determinando un inammissibile differimento della data dalla quale far decorrere il termine per l’utile esercizio del potere statale, tradirebbe l’evidente intenzione di ampliare, oltre i limiti previsti dalla legge, l’estensione temporale del potere di controllo statale delle autorizzazioni regionali e, per tanto, ponendosi in aperto contrasto con la ratio sottesa alla delega di competenze avvenuta con D.P.R. 616/77, concreterebbe una evidente lesione, di rilevanza anche costituzionale, delle competenze delegate alle regioni in materia ambientali.

Ciò non di meno, a partire da un certo memento, il Consiglio di Stato, contraddicendo a quanto affermato in precedenza [31], ha sostenuto che “il termine di 60 giorni previsto dall’art. 1 comma 4, legge 8.8.85, n. 431, per l’esercizio del potere ministeriale di annullamento delle autorizzazioni paesistiche decorre dalla ricezione della pratica da parte del Ministro e non dei suoi organi periferici [32]“.

L’interpretazione data dal Consiglio di Stato al comma 9° dell’art. 82, D.P.R. 616/77, introducendo un ulteriore elemento di ambiguità – oltre a quello derivante dalla ritenuta natura non ricettizia del termine perentorio di annullamento – urta vistosamente con ogni principio di certezza del diritto, riproponendosi, anche nei confronti di tale ultimo orientamento, tutte le ragioni di perplessità già evidenziate.

Ma tant’è. Anche in questo caso, come era prevedibile, l’orientamento assunto dal Consiglio di Stato, del quale anche le massime in commento costituiscono espressione, era destinato ad imporsi su quello, sino ad allora difforme, dei vari Tribunali Amministrativi Regionali: ubi maior …

4. Considerazioni conclusive alla luce delle recenti evoluzioni normative

Questa la situazione sino a poco tempo fa.

Tale situazione, che la stessa amministrazione sentiva come profondamente iniqua, è stata, tuttavia, radicalmente mutata per effetto di alcuni recenti interventi normativi [33].

Anzi tutto, modifiche assai importanti si sono avute ad opera del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 che, nell’ottica del perseguimento di una netta distinzione tra funzioni e competenze degli organi di estrazione politica (tra cui il ministro), cui sono state riservate le attribuzioni relative a programmazione ed indirizzo politico, e dirigenza, cui è stata affidata – in esclusiva – la gestione amministrativa, ha di fatto trasferito la competenza all’annullamento dal ministro al dirigente del competente ufficio [34].

Quindi, nel tentativo di riordinare la materia, anche alla luce delle modifiche introdotte nel riparto delle competenze amministrative, dal citato D. lgs. n. 29/93, ulteriori innovazioni sono state introdotte ad opera del D.L. 14 dicembre 1995, n. 530, recante Disposizioni urgenti per il decentramento e la semplificazione delle procedure di esercizio dei poteri in materia di tutela ambientale e paesaggistica per l’esecuzione di opere pubbliche e private”. In particolare, l’art. 1, comma 3, del decreto espressamente sanciva che “il termine per l’esercizio del potere di annullamento di cui all’art. 82 comma 9 del d.p.r. 616.1977 si intende rispettato purchè il relativo provvedimento sia emanato nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione dell’autorizzazione regionale”, mentre il successivo art. 2 stabiliva che “le istanze o le comunicazioni relative ai provvedimenti di cui all’art. 82 vanno presentate alle Soprintendenze territorialmente competenti” competente anche all’emanazione dell’eventuale provvedimento di annullamento.

Venivano in tal modo affrontate, ed ex professo risolte, entrambe le questioni che maggiormente avevano occupato gli interpreti e delle quali si è detto nei precedenti paragrafi.

Infatti, se, da una parte, si chiariva che la trasmissione dell’annullamento ministeriale poteva avvenire anche trascorso il termine di sessanta giorni dalla comunicazione dell’autorizzazione regionale, doveva, dall’altra, ritenersi – a meno di non voler attribuire al precetto un significato abnorme – che tale termine decorresse dalla data della presentazione dell’istanza alla Soprintendenza competente all’emissione del decreto di annullamento.

Come è noto, tuttavia, la soluzione legislativa fu giocoforza abbandonata per non essere stato il D.L. n. 530/95 convertito in legge né reiterato.

In conseguenza di ciò, l’amministrazione per i beni culturali ed ambientali emanò una prima circolare [35], diretta a tutte le Soprintendenze competenti all’effettuazione della valutazione della legittimità delle autorizzazioni regionali (Soprintendenze per i beni ambientali ed architettonici e Soprintendenze cd. “miste”), con cui, nel comunicare che il D.L. 530 non era stato convertito per la ritenuta insussistenza dei requisiti di urgenza, impartì precise istruzioni per l’esercizio dei poteri di tutela paesistica.

Si disponeva, in particolare, nella citata circolare che le pratiche relative ai procedimenti di annullamento le quali, alla data di mancata conversione in legge del D.L. n. 530/95, non fossero state perfezionate, dovevano essere “restituite, nelle more dell’approvazione di un apposita norma sulla quale la Camera dei Deputati ha già espresso il proprio assenso, alle competenze dell’Ufficio Centrale”.

A tal proposito, si precisava che le Soprintendenze, ricevute le autorizzazioni rilasciate dalle Regioni o dagli Enti Locali sub-delegati dovevano procedere al controllo della legittimità delle stesse, in particolare verificando:

1) il rispetto degli strumenti di pianificazione territoriale paesistica operanti sull’area in esame;

2) il rispetto delle procedure e delle competenze previste dalla normativa vigente;

3) la congruità delle motivazioni esposta nel provvedimento con la verifica della loro eventuale inesistenza, incompletezza per mancato esame di tutti gli elementi di fatto o di diritto, o contraddittorietà con le premesse della delibera o con quanto emerge dalla documentazione allegata;

4) che l’autorizzazione rilasciata non comporti, di per se considerata o in relazione ad altri progetti già approvati, un pregiudizio alle esigenze di tutela paesistico‑ambientale suscettibile di conduce alla cancellazione totale e parziale di tratti distintivi dell’area o dei bene protetto, incidendo in tal modo sulle motivazioni costitutive del vincolo riducendolo o eliminandolo di fatto.

Qualora dalla suddetta verifica fosse emersa la sussistenza di uno dei sopraelencati profili di illegittimità, le soprintendenze medesime avrebbero dovuto far pervenire all’Ufficio Centrale per i beni ambientali e paesaggistici non oltre il cinquantesimo giorno dalla ricezione del provvedimento autorizzativo regionale, apposita nota con allegata la bozza del decreto di annullamento, predisposto e siglato dai funzionari responsabili della verifica istruttoria, da sottoporre alla firma del Direttore Generale del medesimo Ufficio Centrale, il quale avrebbe provveduto entro i successivi dieci giorni ad emanare il decreto di annullamento e notificarlo alle Regioni od agli Enti locali interessati.

Con tale circolare l’amministrazione, interpretando la norma in senso limitativo delle facoltà alla stessa attribuite, rendendosi probabilmente conto della sostanziale iniquità di una diversa interpretazione che, prolungando ad libitum i tempi di emissione del provvedimento di annullamento, inficiasse ogni affidamento ragionevolmente conseguibile dal privato, dava chiaramente conto di intendere come perentorio il termine di sessanta giorni, di ritenere che lo stesso dovesse computarsi dalla ricezione dei documenti da parte della Soprintendenza territorialmente competente e di richiedere, infine, che nel termine predetto il provvedimento di annullamento fosse non solo emanato ma anche notificato [36].

La circolare ha, tuttavia, potuto trovare applicazione solo per un breve periodo, essendo stata ben presto superata da un successivo atto regolamentare [37], con cui il Direttore generale dell’Ufficio Centrale per i beni ambientali e paesaggistici ha delegato ai Soprintendenti territorialmente competenti “le attribuzioni inerenti all’adozione ed all’emanazione degli atti preliminari e dei provvedimenti finali in ordine all’esercizio dei poteri, limitatamente agli interventi interessanti il territorio di un unico comune, ad esclusione degli interventi relativi ad opere statali, di autorizzazione in via surrogatoria e di annullamento delle autorizzazioni rilasciate ai sensi dell’art. 7 della legge 29 giugno 1939, n. 1497, previsti dall’art. 82, comma 9, del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, come modificato dall’art. 1 del d.l. 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431”.

In ordine ai criteri ed alle modalità di esercizio della delega, è stata successivamente emessa ulteriore circolare esplicativa [38] con cui, ribadito che la verifica da effettuare da parte delle soprintendenze poteva avere ad oggetto la sola legittimità dell’atto regionale e riaffermati i parametri con riferimento ai quali operare tale verifica, si è previsto che l’eventuale provvedimento di annullamento dovesse essere emanato “nel più breve tempo possi­bile e comunque entro il cinquantacinquesimo giorno dalla ricezione del provvedimento autorizzativo da sottoporre a verifica, il decreto di annullamento”. Precisando ulteriormente che le medesime soprintendenze “emanato il decreto di annullamento, dovranno notificarlo via fax, non oltre il quinto giorno successivo alla sua emanazione, alle Regioni od agli Enti locali interessati inoltrandone via fax una copia anche a questo Ufficio Centrale”.

Vengono, in tal modo, sostanzialmente e – si spera – definitivamente risolti i problemi relativi alla decorrenza del dies a quo e alla scadenza del dies ad quem per l’esercizio del potere di annullamento.

Quanto al primo di tali termini, non dovendo il relativo provvedimento essere emanato da un organo dell’amministrazione centrale – Ministro o Direttore generale che sia – ma dallo stesso titolare dell’Ufficio periferico competente alla ricezione dell’atto da sottoporre a verifica e all’istruttoria della relativa procedura, è evidente che il termine in questione non potrà che decorrere dalla comunicazione dell’autorizzazione regionale alla Soprintendenza territorialmente competente.

Quanto al termine allo spirare del quale il Ministero decade dalla potestà di esercitare il potere di annullamento e, soprattutto, alle attività che entro tale termine devono essere compiute, il Decreto non lascia dubbi: emanazione del provvedimento di annullamento nei cinquanta giorni successivi alla ricezione del nulla osta regionale e sua comunicazione agli interessati nei successivi cinque giorni. Lasciando così inequivocabilmente intendere di ritenere la procedura perfetta solo ove nei sessanta giorni gli interessati acquisiscano la materiale conoscenza dell’annullamento dell’autorizzazione rilasciata dall’ente territoriale.

Salvo diversa e – sia consentito – sconcertante lettura, in sede giurisdizionale, delle chiarissime disposizioni che attualmente regolano la procedura ed alle quali i privati, prima ancora delle competenti amministrazioni, sono invitati ad attenersi.

— *** —

[1] Dispone infatti, l’art. 82 del D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 al comma nove (aggiunto dalla Legge 8 agosto 1985, numero 431) che le Regioni devono rilasciare, dandone immediata comunicazione al Ministero, o negare l’autorizzazione entro il termine perentorio di sessanta giorni. In caso di inerzia della Regione, l’interessato può richiedere, entro trenta giorni, l’autorizzazione al Ministero, che si pronuncia nei successivi sessanta giorni.

[2] TAR EMILIA ROMAGNA, Parma, 24 maggio 1994, numero 161, in Riv. giur. amb., 1994, 121; ove si afferma «la competenza ministeriale (di controllo ed eventualmente di annullamento) di cui al 1° comma dell’articolo 9 della Legge 8 agosto 1985, numero 431 essendo, infatti, successiva al rilascio dell’autorizzazione paesistica ai sensi dell’articolo 7 della Legge 29 giugno 1939, numero 1497, resta estranea al procedimento di concessione edilizia sulla cui validità può, eventualmente, venire ad incidere solo successivamente», e si esclude, coerentemente, la necessità di una pronunzia del Ministero per i beni culturali ed ambientali ai fini della legittimità della concessione edilizia da parte della Regione.

[3] CONSIGLIO DI STATO, sentenza 14 novembre 1991, numero 828, in Riv. giur. amb., 1992, 138; è la prima decisione ampiamente motivata sul punto che il potere di annullamento statale previsto dall’articolo 82 del D.P.R. 24 luglio 1977, numero 616, così come variato dalla Legge 8 agosto 1985, numero 431, è esercitabile solo in presenza di vizi di legittimità e non di merito: «nel disciplinare il concorso dei poteri regionali e di quelli statali non si è inteso attribuire allo Stato un potere generale di riesame dei provvedimenti adottati dalle Regioni nell’esercizio delle funzioni delegate concernenti la concessione delle autorizzazioni contemplate dall’articolo 7 della Legge 29 giugno 1939, numero 1497, ma si è inteso affidare alle Regioni, in via normale, il potere relativo alle autorizzazioni anzidette, con il riconoscimento dell’organo statale di un potere di riesame e di valutazione di merito soltanto in via derogatoria ed eccezionale nel caso di inerzia della Regione e di esplicita richiesta degli interessati, nonché nell’ipotesi che l’autorizzazione riguardi opere da eseguirsi da parte di Amministrazioni statali; pertanto, in tale quadro normativo, la disposizione contenuta nel medesimo articolo 82, nono comma, D.P.R. 24 luglio 1977, numero 616 secondo cui il Ministro “può, in ogni caso, annullare con provvedimento motivato, l’autorizzazione regionale entro i sessanta giorni successivi alla relativa comunicazione” non può essere intesa come idonea ad attribuire all’organismo statale un potere di annullamento d’ufficio esteso anche ai vizi di merito»; il contenuto del potere di legittimità è stato successivamente precisato dal CONSIGLIO DI STATO, sentenza 28 giugno 1995, numero 640, in Riv. giur. Amb., 1996, 297; ove si afferma come «ai sensi dell’articolo 7 dalla Legge 29 giugno 1939, numero 1497, il Ministero per i beni culturali ed ambientali esercita un controllo di legittimità e non di merito; pertanto, esso non deve procedere a confrontare contrapposti interessi coinvolti nella determinazione amministrativa, ma deve semplicemente verificare se l’autorità (regionale) preposta alla tutela paesaggistica abbia correttamente utilizzato sotto il profilo di legittimità il potere esercitato anche in funzione del fine specificamente ad esso connesso e al suo confronto con altri interessi, pubblici o privati, coinvolti nel procedimento». Il CONSIGLIO DI STATO, 28 gennaio 1998, numero 114, in Riv. giur. amb., 1998, 309 tiene fermo il principio su espresso del potere di annullamento ai soli motivi di legittimità, ammettendo la «possibilità di sindacare, fornendo adeguata motivazione, l’iter logico seguito dalla Regione per pervenire alla valutazione della compatibilità dell’intervento oggetto di autorizzazione col valore difeso dal vincolo».

[4] T.A.R. Puglia, Sez. Bari, 25 novembre 1988, n. 295, in T.A.R., 1989, I, 693

[5] CONSIGLIO DI STATO, 30 marzo 1994, numero 450, in Riv. giur. amb., 1995, 83; ove si afferma il principio secondo cui il termine di sessanta giorni entro il quale il Ministro (allora) dei beni culturali ed ambientali può annullare l’autorizzazione regionale concessa ai sensi dell’articolo 7 della Legge 29 giugno 1939, numero 1497, afferisce all’adozione del provvedimento e non alla sua comunicazione o notificazione all’ente stesso emanante ed all’interessato.

[6] Cons. St., Sez. VI, 16 luglio 1990, n. 728, in Cons. St., 1990, I, 1007.

[7] SANTINI M. C., Riflessioni sulla tutela del paesaggio tra esigenze unitarie ed autonomie locali, in Riv. giur. urb., 1991, 463.

[8] CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 21 luglio 1988, numero 829, in Giur. cost., 1988, I, 3969.

[9] ROMANO-TASSONE A., Stato, Regioni ed Enti locali nella tutela dell’ambiente, in Diritto amministrativo, I, 1993, 109; ove si opina: «fermo restando che il generale indirizzo della Corte non favorisce le autonomie, le pronunce in tema di tutela ambientale si prestano ad una lettura meno centralista di quanto non si creda, ed offrono spunti per una concreta rivalutazione degli enti autonomi».

[10] CARAVITA B., Stato, Regioni ed Enti locali nelle politiche di gestione dell’ambiente: i problemi di raccordo di competenze, in Riv. giur. amb., 1994, 372.

[11] ROMANO-TASSONE A. op. cit., 109.

[12] CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 26 giugno 1986, numero 151, in Riv. giur. amb., 1986, 350; ed in Foro It., I, 1986, 2690.

[13] CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 10 marzo 1988, numero 302, in Riv. giur. amb., 1988, 287, con nota di A. FERRARA, Il valore fondamentale della tutela del paesaggio e il principio di leale collaborazione tra Stato e Regioni: la Corte riafferma la legittimità dei poteri sostitutivi dello Stato nelle materie regionali proprie, ma chiarisce le limitazioni degli interventi statali.

[14] CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 18 ottobre 1996, numero 341, in Riv. Giur. Amb., 1997, 903

[15] L’antefatto era che, dietro sollecitazione da parte di alcune associazioni ecologiste impegnate da tempo nella salvaguardia delle coste e delle risorse ambientali della Sardegna, il Ministero per i beni culturali ed ambientali, con nota 13 aprile 1993, numero 815 II G, aveva comunicato alla Regione autonoma sarda la decisione di “riassumere” la propria competenza in relazione all’esercizio dei poteri statali di controllo stabiliti dall’articolo 1, comma 5, della legge 8 agosto 1985, numero 431, ergo, del potere di annullamento da parte del Ministero per i beni culturali ed ambientali dell’autorizzazione regionale (o dell’ente sub-delegato) rilasciata ai sensi dell’articolo 7 della legge 29 giugno 1939, numero 1497, entro i sessanta giorni successivi alla relativa comunicazione. Tali poteri non erano stati più esercitati dal momento del concreto esercizio della delega in materia in seguito all’emanazione del dPR 19 giugno 1979, numero 348, d’attuazione dello statuto speciale per la Sardegna. L’articolo 57 del citato dPR 19 giugno 1979, numero 348, prevedeva, come per le regioni a statuto ordinario, la delega e non il trasferimento delle competenze in materia paesaggistica, mentre tra le competenze statutarie, all’articolo 5, lettera c), e 6 della legge Costituzionale 26 febbraio 1948, numero 3 (Statuto speciale della Sardegna) vi era la potestà legislativa concorrente in materia di “antichità e belle arti”, comprendente, con agevole sforzo interpretativo i beni culturali ed ambientali. La riassunzione di competenze di cui sopra aveva provocato diverse proteste da parte dell’amministrazione regionale (in verità oggettivamente desiderosa di escludere qualsiasi modalità di verifica del proprio operato in materia, in particolar modo in relazione alla frequente ed il più delle volte fortemente opinabile attività autorizzatoria di interventi immobiliari lungo i litorali) culminate con l’impugnato ordine del giorno consiliare del 27 giugno 1995.

[16] DELIPERI S., La ripartizione di competenze tra Stato e Regioni in materia di tutela paesaggistica, in Riv. giur. amb., 1997, 911; ove si afferma che «la sentenza 341 del 1996 (…) ha senza dubbio chiarito … che la necessità di una seria ed efficace tutela dei valori ambientali e paesistici ha bisogno del concorso leale di tutte le articolazioni della pubblica amministrazione, riservando particolare attenzione ai controlli statali “ad estrema difesa dei vincoli paesaggistici” proprio per sopperire alle innumerevoli pressioni che possono intervenire a livello locale da parte dei tanti interessi particolari.»

[17] CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 9 dicembre 1991, numero 437, in Giur. cost., 1991, 3646; con osservazioni di MORBIDELLI, Ancora dei tormentati rapporti tra Regioni e legge Galasso

[18] Il decreto lgs. n. 490/99, recante il testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali ed ambientali, è stato emanato, secondo quanto previsto dalla delega di cui all’art. 1 della legge, 8 ottobre 1997, n. 352, al fine di porre in essere il coordinamento formale e sostanziale delle norme vigenti in materia ed il riordino e la semplificazione dei relativi procedimenti.

[19] Prevede la citata disposizione che “il Ministero può in ogni caso annullare, con provvedimento motivato, l’autorizzazione regionale entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa comunicazione”.

[20] Si vedano, tra le molte pronunce in tal senso, TAR Umbria, 23 marzo 1995, n. 111; TAR Lazio, II, 8 giugno 1993, n. 656; TAR Lazio, I, 23 settembre 1992, n. 360; idem, 21 dicembre 1991, n. 1972; T.A.R. Campania, III, 9 novembre 1993, n. 386; idem, III, 20.6.89, n. 208; TAR Veneto, I, 3 luglio 1993, n. 697.

[21] SANDULLI A.M., Manuale Di Diritto Amministrativo, 1984, Jovene editore, Napoli, 666, precisa: “Gli atti amministrativi generalmente non hanno carattere recettizio. Sono recettizi quelli che la legge non consente che operino, se non in quanto siano stati previamente portati nella sfera di normale conoscibilità del destinatario: nel caso degli atti recettizi, tanto l’atto, quanto il fatto della partecipazione di esso (notificazione, pubblicazione), hanno funzione costitutiva rispetto all’effetto giuridico”.

[22] Cfr. TAR Umbria, 13 novembre 1997, n. 559; TAR Lazio, II, 13 gennaio 1998, n. 17; TAR Veneto, II, 27 febbraio 1995, n. 381.

[23] Cfr., ex plurimis, C.d.S., V, 18 febbraio 1992, n. 128.

[24] E comminare le sanzioni previste dalla legge, particolarmente gravi, trattandosi di opera abusiva che insiste su area sottoposta a vincolo ambientale (cfr. art 20 lett. c) L. 28 febbraio 1985, n. 47, nonché art. 15 L. 29 giugno 1939, n. 1497 e art. 1-sexies L. 8 agosto 1985, n. 431.

[25] M.L. D’ANGELO, Nulla osta paesistici e termini perentori per gli annullamenti ministeriali, in Riv. Giur. Ed., 1994, I, pag. 376 e segg.

[26] Quella del Ministero sull’atto di competenza regionale è un’attività di controllo che trova giustificazione nell’italico pregiudizio secondo cui il carattere territoriale dell’ente regionale va considerato fattore di debolezza dello stesso, che lo rende incline ad assecondare le istanze “particulari” anche laddove esse mal si conciliano con la tutela del paesaggio, costituzionalmente garantito, e di interesse nazionale.

[27] Cfr. SANDULLI A. M., op. cit, 695; ove si precisa che: “Per quanto riguarda i limiti temporali, è regola generale che gli atti amministrativi operino dal momento in cui siano venuti in essere. Nulla però impedisce che essi siano fatti operare a decorrere da un momento successivo (atti ad efficacia differita). Il che può accadere o per volontaria determinazione dell’Amministrazione, o per effetto di legge. In proposito è da ricordare che l’efficacia di quegli atti che non siano di per sé solo operativi si produce solo dal momento in cui il complesso degli elementi destinati a produrre l’operatività sia completo di tutte le sue componenti, siano essi costitutive, siano semplicemente dichiarative. (…)“.

[28] Pubblicata nella G.U n. 266 del 12 novembre 1985, dal che si evince chiaramente che si tratta di un atto a rilevanza esterna ed a carattere normativo.

[29] Citiamo, per ragioni di spazio, solo alcune delle più significative:

“L’osservanza del termine di cui all’art. 1, comma 6, della legge 431 del 1985 va verificata in relazione al periodo di tempo intercorso fra la data di ricezione dell’atto da parte della Soprintendenza territorialmente competente e quello di emanazione del provvedimento repressivo da parte del Ministero” (Cons. Stato, VI, 13 gennaio 1994, n. 19);

“Il termine di sessanta giorni assegnato al Ministero Beni Culturali ed Ambientali per l’esercizio del potere di controllo conferito dall’art. 1 l. 8 agosto 1985, n. 431, che ha integrato l’art. 82 d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, è perentorio e deve essere computato dalla data in cui il nulla-osta regionale perviene alla Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici, con la conseguenza che la sua inosservanza comporta la tardività del decreto ministeriale di annullamento del nulla-osta rilasciato dalla re­gione” (T.A.R. Lazio, II, 17 ottobre 1991, n. 1556);

“Ai fini del decorso del termine per l’annullamento ministeriale dell’autorizzazione regionale di cui all’art. 7 della legge 29.6.39 n. 1497 – previsto dall’art. 82, 9° comma, DPR 1977, n. 616, come modificato dalla legge 8.8.85 n. 431 – la comunicazione di cui alla legge n. 431 cit. deve considerarsi effettuata al Ministro anche nel caso che essa per­venga, non già direttamente a tale organo ma ad organi periferici qualificati in materia, come le Competenti Soprintendenze” (TAR Toscana, III, 29.5.91, n. 255); – “Il termine perentorio previsto dall’art. 82, 9° comma, del DPR 1977 n. 616 (come modificato dalla legge 1985 n. 431), inerente alla potestà di annullamento da parte del Ministero Beni Culturali ed Ambientali dell’autorizzazione regionale di cui all’art. 7 della legge 1939 n. 1497, inizia a decorrere dalla data in cui l’autorizzazione stessa per­viene alla Soprintendenza competente per territorio, e non già da quella diversa in cui la Regione – disapplicando la circolare Ministeriale 31.8.85 n. 8 – trasmette l’atto diret­tamente al Ministero”(TAR Abruzzo, Pescara, 11.11.88, n. 375).

Nello stesso senso TAR Campania, III, 5 febbraio 1991, n. 15; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 29 marzo 1992, n. 152.

[30] Tanto che, come meglio vedremo più avanti, il potere di annullamento risulta oggi definitivamente delegato, ad opera del Decreto Dirigenziale 7 novembre 1996 dell’Ufficio centrale per i beni ambientali e paesaggistici, alle competenti Soprintendenze per i beni ambientali ed architettonici.

[31] Cfr. Cons. Stato, VI, 13 gennaio 1994, n. 19.

[32] Cons. Stato, VI, 3 marzo 1994, n. 241.

[33] Va precisato, al riguardo, che, seppure le pronunce che si commentano sono tutte successive a tali modifiche normative, esse si riferisconoa fattispecie insorte precedentemente e quindi, in applicazione del noto canone “tempus regit actum”, non tengono conto delle disposizioni successivamente introdotte.

[34] Nella specie al Dirigente dell’Ufficio Centrale per i beni ambientali, architettonici archeologici, artistici e storici, e, a seguito dell’istituzione dell’Ufficio centrale per i beni ambientali e paesaggistici, al dirigente di tale ultimo ufficio.

[35] Circolare dell’Ufficio Centrale per i beni ambientali e paesaggistici 26 gennaio 1996, n. 2878/G2.

[36] In effetti, sotto tale profilo, la circolare 26 gennaio 1996, n. 2878 G2 non faceva che richiamare il contenuto della precedente circolare n. 4054 del 16 maggio 1989, che pure si è in precedenza citata. Tuttavia, già con riferimento a tale ultimo atto, il Consiglio di Stato aveva avuto modo di affermarne l’esclusiva efficacia interna, escludendone ogni effetto nei confronti dei terzi. Ciò, all’evidente scopo di consentire che il termine per l’annullamento non decorresse dalla data di comunicazione alla Soprintendenza territorialmente competente di tutti gli atti relativi all’autorizzazione regionale – così come già la circolare n. 4054/89 prevedeva – ma dalla data successiva in cui tale documentazione perveniva al Ministro.

[37] Decreto del Direttore Generale per i beni ambienta­li e paesaggistici 7 novembre 1996. Il testo del Decreto, che per comodità si riporta, è il seguente:

“II.DIRETTORE GENERALE … omissis … DELEGA

Art. 1 Ai Soprintendenti territorialmente competenti attribuzioni inerenti all’adozione ed all’emanazione degli atti preliminari e dei provvedimenti finali in ordine a:

esercizio dei poteri, limitatamente agli interventi interessanti il territorio di un unico comune ad esclusione degli interventi rela­tivi ad opere statali, di autorizzazioni in via surrogatoria e di annullamento delle autorizzazioni rilasciate ai sensi dell’art. 7 della legge 29 giugno 1939, n. 1497 previsti dall’art. 82, comma 9, del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, come modificato dall’art. 1 del d.l. 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431.

Art. 2 I provvedimenti adottati dovranno essere formalmente comu­nicati agli interessati al relativo procedimento entro il termine perentorio di cui all’art. 1 della legge n. 431/1985.

Art. 3 L’Ufficio Centrale per i beni ambientali e paesaggistici ha facoltà di avocare o sospendere, nei casi ritenuti di particolare rilevanza, l’esercizio dei poter i di cui all’art. 1 del presente decreto, mediante provvedimento motivato da comunicare contestual­mente ai Soprintendenti competenti e agli interessati al relativo provvedimento.

Art. 4 La delega di attribuzioni è retta dai seguenti principi: gene­ralità, continuità, tempestività, economicità, trasparenza, pubblicità, verifica, controllo, avocazione, formalità, principi ai quali i Soprintendenti delegati dovranno conformarsi.

2. In conformità dei principi e criteri indicati e di cui al d.P.R. n. 748/72, al d.lgs. n. 29/93 ed alla legge n. 241/90, la delega è conferita:

– in via generale per tutti i procedimenti amministrativi ricadenti nelle tipologie dinnanzi indicate;

– in via continuativa, fatta salva l’adozione di provvedimento espresso di revoca delle attribuzioni delegate;

– con l’obbligo del delegato di presentazione al dirigente generale delegante di apposita relazione periodica ed annuale, con­cernente la programmazione del lavoro con specifica indicazione degli obiettivi e priorità, nelle materie oggetto di attribuzione delegata nonché l’indicazione delle attività svolte ed i risultati conseguiti;

– con riserva del delegante del potere di impartire direttive, di annullamento, di avocazione, di verifica e di controllo ai sensi dell’art. 20 e degli artt. 3, 15, 16 e 20 del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29.

Il presente decreto sarà sottoposto agli Organi di controllo secondo le vigenti disposizioni e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana”.

Restano invece attribuiti all’Ufficio Centrale:

I) i provvedimenti di diniego/autorizzazione in via surrogatoria e di annullamento delle autorizzazioni paesistiche rilasciate da Regioni ed Enti locali subdelegati, limitatamente agli interventi interessanti il territorio di due o più Comuni e comunque relativi a tutte le opere statali o di soggetti operanti su concessione statale (ENEL ANAS Autostrade Ferrovie Telecom SNAM ecc….);

2) l’espressione dei pareri in ordine alle richieste di valutazione di impatto ambientale (VI.A.) di cui all’art. 6 legge n. 349/86);

3) l’espressione dei pareri in ordine alle richieste di valutazione di impatto ambientale relative alla prospezione, ricerca e coltiva­zione di idrocarburi liquidi e gassosi di cui al d.PR. 526/94;

4) l’espressione dei pareri in ordine alla ricerca ed alla coltivazione delle risorse geotermiche di cui alla legge n. 896/86.

[38] Circolare Ufficio Centrale per i beni ambientali e paesaggistici 5 dicembre 1996, n. 38832/96.

— *** —

Nota a Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.12.2000 n. 7044*)

Note

L'articolo Riflessioni, alla luce delle più recenti disposizioni normative, sulla natura e sulla decorrenza del termine per l’annullamento ministeriale dei nulla osta ambientali rilasciati da regioni ed enti locali sub-delegati proviene da Giustamm.