1. Con la sentenza 13 giugno 2011, n. 3565, la Sezione quinta del Consiglio di Stato, nell’escludere che il concorrente potesse provare la classe III di una categoria SOA cumulando la classe posseduta dal concorrente stesso alla classe dell’impresa ausiliaria, afferma, in sintesi, quanto segue:
a) l’istituto dell’avvalimento , come previsto dalle Direttive Comunitarie sugli appalti, ha portata generale e favorisce le dinamiche del mercato, poiché se ciascun soggetto può avvalersi dei requisiti di altri si consente di concorrere ad un più vasto numero di soggetti;
b) la massima concorrenza deve però dispiegarsi entro il limite (e al fine) della garanzia per la Stazione Appaltante di ricevere la migliore prestazione, che non è a sua volta assicurata se nessuno dei soggetti concorrenti possiede i requisiti preventivamente identificati in relazione all’oggetto e agli importi di gara, essendo questi richiesti come presupposto della capacità del partecipante di formulare una offerta congrua e valutabile e di fornire quindi, se aggiudicatario, la migliore prestazione;
c) la finalità dell’avvalimento non è “quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti, in coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici che è volta in ogni sua parte a far sì che la massima concorrenza sia anche condizione per la più efficiente e sicura esecuzione degli appalti;
d ) non è coerente con il sistema normativo e con la logica un’ interpretazione per cui il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti varrebbe soltanto nel caso dell’avvalimento di più imprese ausiliarie (ai sensi della seconda parte del comma 6 dell’art 49 Codice) e non anche in quello di una sola impresa ausiliaria (in questo caso il frazionamento ipotizzato avverrebbe con il requisito del concorrente, n.d.r. ); ciò è confermato dalla intervenuta abrogazione del comma 7 del medesimo art. 49, ai sensi del d.lgs. n. 152 del 2008, in cui era anche previsto “che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso”, nonché dall’osservazione che la somma delle classifiche risulta espressamente prevista soltanto per i consorzi stabili (art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006).
Tale sentenza è , a nostro avviso, meritevole di attenzione per la chiara e acuta prospettiva di analisi sulla portata dell’avvalimento, che viene considerato quale strumento che amplia la concorrenza , attraverso l’utilizzo dei requisiti di altri soggetti, senza tuttavia vanificare il processo di qualificazione dell’imprese operato dalle Stazioni Appaltanti mediante la richiesta di determinati requisiti.
Pur riprendendo argomentazioni e frammenti già presenti in altre statuizioni del Giudice amministrativo (Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 346/2010, che è stata appunto confermata dalla sentenza in commento; Cons. Stato , sez. V, n. 1589/09; Cons. Stato , sez IV, 5742/08; Cons. Stato, sez.V, n. 1054/10), la presente pronuncia della Quinta Sezione ha il notevole pregio di far emergere, senza equivoci di sorta, che il requisito tout court è espressione della capacità/idoneità richiesta dalla Stazione Appaltante ai fini della qualificazione e che esso, come tale, non può essere frazionato o manipolato dal concorrente , a suo uso e consumo, punto.
Dunque, non si può fare appello, in via strumentale, all’avvalimento per giustificare arbitrarie alterazioni del requisito “integrale”, pena l’inammissibile incisione del processo di qualificazione operato dalla Stazione Appaltante (resta ovviamente ferma la sindacabilità del potere amministrativo sotto il profilo dell’eccesso di potere).
Ne consegue non solo che non possono essere utilizzate più ausiliarie per provare cumulativamente un dato requisito (come espressamente vietato dalla norma in materia di lavori, salvo diversa previsione del bando), ma anche che il concorrente non può avvalersi di ausiliaria per provare la frazione del requisito di cui è solo parzialmente carente, perché a ciò osta (pur in carenza di divieto normativo espresso) un principio cardine dell’ordinamento: la determinazione del requisito e , in genere, la qualificazione compete alla S.A , nel rispetto della normativa primaria e secondaria; detta in altro modo, l’ordinamento poggia sul principio di indisponibilità del requisito (“integrale”) da parte del concorrente.
Cumuli di frazioni possono essere effettuati solo nei casi previsti da legislatore (ATI, Consorzi stabili ) o consentiti dalla lex specialis (ossia dalla S.A in sede di gara), ferma restando la facoltà del concorrente di avvalersi di impresa ausiliaria per provare integralmente il requisito; dunque, il concorrente vanta sì un diritto incoercibile, ma ad utilizzare l’ausiliaria per provare un determinato requisito per intero , non a manipolare lo stesso , disarticolandolo in più frazioni.
Come incisivamente affermato con la sentenza in esame, la finalità dell’avvalimento non è quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti, tenuto conto che lo scopo della normativa comunitaria è chiaramente quello di far concorrere alle gare anche i soggetti che non hanno i requisiti se li ha l’impresa ausiliaria ma non quello di consentire che chi non ha i requisiti possa comunque presentare offerte, così impegnandosi ad eseguire prestazioni per cui non ha i presupposti, poiché, in questo caso, non sarebbero contestualmente assicurate la libera concorrenza e l’uso efficiente delle risorse pubbliche, ciò che costituisce, invece, la finalità ultima della stessa normativa.
Ci sia consentito di ricordare che più volte abbiamo sostenuto ( da ultimo: G. Fischione, Note sulla riforma dell’avvalimento introdotta dal terzo correttivo, in questa Riv.; G. Fischione, Cosa deve intendersi per requisito oggetto di avvalimento?, in questa Riv. ) che la partita si gioca sul terreno di ciò che deve essere inteso come requisito oggetto di avvalimento: è tale il quid prescritto unitariamente dalla Stazione Appaltante (ossia il requisito nella sua integrità); resta fermo che tale conclusione non significa introdurre una limitazione applicativa all’avvalimento, che sarebbe inammissibile, ma -ripetesi - fotografare correttamente l’oggetto dell’istituto in questione.
In sostanza, assodato che oggetto dell’avvalimento può (deve) essere qualsiasi requisito di ordine tecnico-organizzativo ed economico finanziario, è oggetto di avvalimento quell’elemento unitariamente considerato dalla Stazione Appaltante che deve essere posseduto dal concorrente in ragione della sua specifica posizione rispetto ad una determinata gara.
Tornando su un nostro esempio (G. Fischione, Note sulla riforma dell’avvalimento introdotta dal terzo correttivo, op.cit. ; G. Fischione, Cosa deve intendersi per requisito oggetto di avvalimento?,op. cit. ) fatto 100 un determinato requisito e stabilito dalla Stazione Appaltante che l’impresa singola deve avere 100 di quel requisito (es.: fatturato forniture pari a 100) e l’impresa in Ati deve averne 40, ammettere l’avvalimento significa che all’impresa singola deve essere consentito di avvalersi di impresa che ha 100 di quel requisito e all’impresa che partecipa in Ati di avvalersi di impresa che ha 40. L’avvalimento non implica che il concorrente possa integrare liberamente la frazione di requisito posseduta con quella di altro concorrente per raggiungere la “misura” indicata dalla S.A (tornando all’esempio: A , impresa singola che ha 10, si avvale di impresa che ha 90 per ottenere il requisito di 100; B., impresa singola che ha 5, si avvale di impresa che ha 95 per ottenere 100; C, impresa in ATI che ha 10, si avvale di impresa che ha 30 per raggiungere 40; D, impresa in ATI che ha 16 si avvale di impresa che ha 24 e così via) in quanto ciò significherebbe, nella sostanza, privare la Stazione Appaltante del potere discrezionale, tuttora riconosciuto dalle Direttive CE n.17 e n. 18 del 2004, di determinare il livello di capacità/idoneità, ossia il requisito, il quale si connota anche in ragione della “misura” (o valore numerico, che dir si voglia) indicata negli atti di gara.
Si potrebbe affermare (e, in effetti, è stato prospettato da parte della dottrina e da un’ isolata sentenza) che risulta contraddittorio ritenere che, nel mentre è ammissibile avvalersi del requisito per intero, non è, invece, ammissibile avvalersi liberamente di una frazione del requisito, posto che il più contiene il meno.
Si tratterebbe, però, di conclusione a dir poco affrettata, che oblitera l’imprescindibile esigenza della S.A. di interloquire con concorrente che, a titolo diretto o mediante impresa ausiliaria federata con il concorrente nei modi indicati dalla legge, esprima integralmente, almeno per ciascun requisito, la esatta potenzialità/idoneità operativa voluta e richiesta dalla S.A., idoneità da intendesi cristallizzata anche attraverso la “misura”del requisito stesso .
Pregevole - dunque - la sentenza in commento che, come si accennava, senza strappi all’avvalimento, ne individua l’oggetto proprio nel requisito “integrale”, come determinato dalla S.A..
Tale conclusione che muove dal pieno riconoscimento in capo al concorrente del diritto di avvalersi di impresa ausiliaria in possesso dell’integrale requisito è in linea con l’ordinamento comunitario che non riconosce il diritto al ridetto frazionamento, sicchè correttamente la sentenza 3565/11 afferma che non vi è ragione per il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’art 49 Codice nella parte che esclude l’avvalimento di più imprese per una stessa categoria di qualificazione.

2. La sentenza in commento è molto puntuale anche nell’affermare che l’ inammissibilità del cumulo di più frazioni del medesimo requisito non contrasta con quanto indicato dalla nota C(2008)0108 della Commissione europea, relativa a limitazioni all’avvalimento riscontrate nel testo previgente dei commi 6 e 7 dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, cui sono seguite le modifiche disposte con il d.lgs. n. 152 del 2008 (essenzialmente restringendo ai lavori, nel comma 6, la previsione dell’avvalimento di una sola impresa ausiliaria, e abrogando il comma 7 che recava la possibilità del bando di gara di limitare l’avvalimento per tipo di requisiti e di prevedere la loro integrazione); invero, per effetto delle modifiche intervenute la normativa di cui all’art. 49 non risulta infatti prevedere la possibilità dell’integrazione dei requisiti parziali, né è interpretabile in tal senso.
In particolare, è opportuno ricordare che la seconda parte del comma 7 cit. (poi riformata) prevedeva che la Stazione Appaltante, in relazione alla natura e all’importo dell’appalto, potesse stabilire, con specifica clausola del bando, la facoltà delle imprese concorrenti di integrare con l’avvalimento un requisito tecnico o economico già posseduto nella misura o percentuale (“frazione”) indicata nel bando.
Tale norma non contrastava, come abbiamo già osservato in altra sede ( G. Fischione, L’integrazione del requisito nel caso di avvalimento ai sensi del comma 7 dell’art 49 Codice Contratti Pubblici : a margine di una “fugace” interpretazione dell’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici, in questa Riv.; G. Fischione, L’avvalimento disciplinato dal Codice dei contratti pubblici dopo il vaglio della Commissione CE: rari nantes in gurgite vasto, in questa Riv. ) con i principi comunitari sull’avvalimento se interpretata ed applicata nel senso che essa prevedeva una chanche che non escludeva affatto che il concorrente privo della quota minima indicata nel bando potesse accedere alla gara qualora si fosse avvalso di impresa in possesso del requisito intero.
La quota minima era da intendere imposta solo per il caso in cui il bando avesse previsto la frazione del requisito unitario (ai fini del comma 7 dell’art 49 Codice ) e il concorrente in possesso della frazione del requisito prescritta avesse voluto avvalersi di ausiliaria in possesso della mera frazione residua; tale previsione doveva senz’altro intendersi non preclusiva della perdurante facoltà del concorrente privo della frazione (o in possesso della frazione) indicata nel bando di avvalersi di ausiliaria con il requisito integrale , ciò per effetto delle disposizioni comunitarie sull’avvalimento e del comma 1 dell’art 49 Codice, tenuto conto che il comma 7 cit. non conteneva (e non contiene) alcuna deroga, diretta o semplicemente indiretta, rispetto a quelle disposizioni interne e comunitarie.
Solo l’opposta interpretazione restrittiva della norma (incentrata sull’obbligo del concorrente di avere sempre e comunque la frazione minima del requisito eventualmente prescritta dal bando) risultava in contrasto con la Direttiva CE n.18/2000 e, dunque, non era praticabile; comunque, per rimuovere ogni dubbio (alimentato anche dalla non corretta interpretazione fornita dall’AVCP con parere 155/07) è stata abrogata la predetta disposizione.
Ma, come avevamo osservato (G. Fischione, Note sulla riforma dell’avvalimento introdotta dal terzo correttivo, op.cit. ) e come sostenuto anche dalla sentenza in commento, gli interventi effettuati dal legislatore sull’art 49 cit. non hanno portato al riconoscimento da parte del legislatore dell’asserito diritto del concorrente a frammentare il requisito per provarlo attraverso il cumulo di più frazioni.
D’altro canto, la circostanza che il novellato comma 6 dell’art 49 Codice contempla espressamente il divieto del cumulo nel settore dei lavori, salva diversa previsione del bando, è idonea a significare che il legislatore interno ritiene (ancora) che egli possa governare la materia del frazionamento del requisito unitario senza violare le Direttive Comunitarie e che tale limitazione non è ritenuta in contrasto con l’ordinamento.
Quindi, dall’art. 49 Codice , nell’attuale versione, non può dedursi che al di fuori del contesto dei lavori (specificamente normato dal comma 6, che rinvia al bando per l’ammissione del cumulo, vietando, sostanzialmente, il frazionamento da parte del concorrente) si espanda, in modo incondizionato, il diritto del concorrente di utilizzare qualsiasi frazione posseduta in combinazione con altra frazione per raggiungere il requisito intero.
A nostro avviso, osta a tale conclusione, anche nell’attualità, da un lato, il fatto che il primo comma dell’art. 49 (con disposizione generale , valida anche per le forniture/servizi) ammette espressamente solo l’avvalimento del requisito (e non già di frazione del requisito); da un altro, l’impossibilità del concorrente di alterare il processo di qualificazione, come definito dalla S.A. anche attraverso la specificazione dei requisiti unitari/interi ; da un altro ancora , la circostanza che l’utilizzo di frazione/i di requisito trova tuttora stringente regolamentazione negli istituti del consorzio ordinario e dell’ATI , regolamentazione la cui portata sarebbe vanificata dalla ipotizzata facoltà del concorrente di usare qualsiasi frazione del requisito.

(pubblicato il 22.6.2011)