REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione
Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4786 del
2010, proposto dalla
S.p.a. Sorical, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati
Maria Grazia Bottari e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Orrick,
Herrington & Sutcliffe in Roma, piazza della Croce Rossa, 2/B;
contro
la S.r.l. Vescio Costruzioni, in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso
dall'avvocato Antonello Sdanganelli, con domicilio eletto presso Saverio
Menniti in Roma, viale Parioli, 74;
nei confronti di
Arkeoverde S.r.l. n.c.,
Consorzio Stabile
Infrastrutture Meridionali, n.c.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CALABRIA -
CATANZARO :SEZIONE I n. 00346/2010, resa tra le parti;
Visti il
ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione
in giudizio della Vescio Costruzioni S.r.l.;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 24 maggio 2011 il consigliere di Stato Maurizio
Meschino e udito per le parti l’avvocato Sdanganelli;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La S.r.l Vescio Costruzioni ha partecipato
alla procedura negoziata indetta dalla S.p.a. So.ri.cal. (Società di
gestione delle risorse idriche calabresi; di seguito: Sorical) per
l’aggiudicazione dei lavori di gestione e manutenzione ordinaria e
straordinaria delle opere elettriche, elettromeccaniche, strumentali, di
automazione e telecontrollo degli impianti idropotabili calabresi,
inquadrabili nella categoria prevalente OG10, per l’importo complessivo di
€ 750.000,00, di cui € 620.000,00 per manutenzione cabine elettriche di
trasformazione, linee elettriche ed illuminazione esterna riconducibili
alla categoria OG10 classifica III.
Con verbale del 28 aprile 2009
l’offerta della Vescio Costruzioni è stata esclusa in via automatica,
secondo le previsioni della lettera di invito e degli artt. 86 e 122,
comma 9, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice degli appalti pubblici;
di seguito: Codice), in quanto recante un ribasso del 19,990%, superiore
alla soglia di anomalia fissata al 19,5635%.
L’appalto è stato
aggiudicato provvisoriamente all’Arkeoverde S.r.l., che aveva offerto un
ribasso del 16,850%, provvedendosi successivamente, con determinazione del
7 maggio 2009 dell’Amministratore delegato della Sorical, all’approvazione
degli atti di gara ed alla aggiudicazione definitiva in favore della
Arkeoverde.
2. La Vescio Costruzioni, con il ricorso n. 1037 del 2009
proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, ha chiesto
l’annullamento: della citata determinazione del 7 maggio del 2009 recante
l’aggiudicazione definitiva dell’appalto; della esclusione per anomalia
dell’offerta della ricorrente disposta nel verbale di aggiudicazione
provvisoria del 28 aprile 2009.
3. Il Tribunale amministrativo, con la
sentenza n. 346 del 2010, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha
annullato gli atti impugnati, compensando tra le parti le spese del
giudizio.
4. Con l'appello in epigrafe è chiesto l'annullamento della
sentenza di primo grado, con domanda di sospensione cautelare della
esecutività.
La domanda cautelare è stata respinta con l’ordinanza del
14 luglio 2010, n. 3291.
5. All'udienza del 24 maggio 2011 la causa è
stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Con la sentenza gravata, n. 346 del 2010, il
Tribunale amministrativo per la Calabria, sezione prima, ha accolto il
ricorso proposto dalla S.r.l Vescio Costruzioni avverso le determinazioni
recanti la sua esclusione, per anomalia dell’offerta, dalla procedura
negoziata indetta dalla Sorical e l’aggiudicazione definitiva dell’appalto
alla S.r.l Arkeoverde.
2. Nella sentenza è accolto il motivo di
ricorso per il quale uno dei concorrenti, il Consorzio Stabile
Infrastrutture Meridionali, avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, con
conseguente innalzamento della soglia di anomalia e quindi aggiudicazione
a favore della ricorrente, per avere colmato la carenza della
qualificazione per le opere della categoria OG10 mediante la stipula di un
contratto di avvalimento con l’impresa Edil Perri S.n.c., a sua volta
priva del requisito in quanto qualificata per la categoria OG10 classifica
II e non classifica III, come richiesto dalla lex specialis di
gara.
Si deve infatti ritenere, afferma la sentenza, che l’ammissione
senza limiti dell’avvalimento dell’attestazione SOA produca effetti
distorsivi, dal momento che la mera sommatoria delle attestazioni SOA
dell’impresa avvalente e dell’impresa ausiliaria, prescindendo dal fatto
che quest’ultima sia autonomamente in possesso della qualificazione
necessaria alla partecipazione alla gara, vuol dire vanificare il sistema
delineato dal legislatore, rendendo possibile che alla gara partecipi un
soggetto privo dei requisiti di qualificazione, che si avvale di un
soggetto a sua volta privo di tali requisiti, dovendo, invece,
necessariamente sussistere la qualificazione, da parte della concorrente o
dell’ausiliaria, senza che residui spazio alla possibilità che la
qualificazione stessa sia ravvisabile in parte in capo all’una ed in parte
in capo all’altra.
3. Nell’appello si censura la sentenza
impugnata:
-per violazione del principio di corrispondenza tra il
chiesto e il pronunciato: con il ricorso introduttivo non è stata infatti
censurata la ammissibilità dell’avvalimento parziale –verticale ed il
ricorso è risultato infondato in fatto essendo stato dimostrato da Sorical
che il Consorzio Stabile Infrastrutture Meridionali possedeva una
qualificazione SOA per categoria OG10, classifica II;
-in ogni caso
l’avvalimento diretto all’integrazione di un requisito già in parte
posseduto dall’impresa avvalente è ammissibile, per principio generale del
diritto comunitario, e ai sensi dell’articolo 49, comma 6 del Codice,
modificato con il d.lgs. n. 152 del 2008 a seguito dell’avvio di una
procedura di infrazione comunitaria aperta rispetto al precedente testo
della norma; dalla norma vigente si evince, infatti, che è vietato il
frazionamento dell’avvalimento se ci si avvale di più imprese ausiliarie,
non essendone consentito l’utilizzo nei confronti di tali diverse imprese,
ma anche che non sussistono limiti all’integrazione di un requisito già in
parte posseduto dall’impresa avvalente nel caso ci si avvalga di una sola
impresa ausiliaria, per cui, nella specie, la somma di due attestazioni
SOA per categoria OG10, classifica II, comporta l’integrazione del
requisito per l’iscrizione alla III classifica della medesima
categoria;
-se così non si ritenesse si chiede che sia sollevata
questione pregiudiziale presso la Corte di Giustizia, ai sensi dell’art.
267 del Trattato, per la valutazione della compatibilità della
intepretazione adottata con gli articoli 47 e 48 della direttiva n. 18 del
2004 e con l’art. 54 della direttiva n. 17 del 2004 (venendo richiamata al
riguardo la nota della Commissione C(2008)0108 del 30 gennaio 2008
relativa all’avvio di una procedura di infrazione riguardo al testo allora
vigente dei commi 6 e 7 dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del
2006).
4. Le censure sono infondate.
Non può essere accolta,
anzitutto, la censura con cui si deduce la non corrispondenza tra il
chiesto e il pronunciato nella sentenza impugnata; questa si è infatti
pronunciata sulla carenza in capo al Consorzio Stabile Infrastrutture
Meridionali dei requisiti di qualificazione e sulla insufficienza a tal
fine del contratto di avvalimento, a fronte di specifica deduzione al
riguardo nel ricorso introduttivo, nel quale è affermato che “Poiché il
Consorzio Stabile Infrastrutture Meridionali è stato invitato alla
procedura negoziata, se ne ricava che era stato iscritto, benché
illegittimamente, nel presupposto sistema di qualificazione, si presume
per la categoria 0G10 e classifica III^” e che “E’ appena il caso di
ribadire che il Consorzio ha tentato ex post (v. contratto di avvalimento
con Edilperri snc del 15.3.2009) di ricostruire i requisiti mancanti con
avvalimento rivelatosi incompleto per la classifica III…”.
Anche le
restanti censure non possono essere accolte.
Infatti:
-nelle
Direttive CE in materia di appalti pubblici n.18 (articoli 47 e 48) e n.
17 (articolo 54), del 2004, l’istituto dell’avvalimento è previsto con
formulazione sostanzialmente identica per la quale “Un operatore
economico può, se del caso, e per un determinato appalto, fare affidamento
sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dai suoi legami con questi
ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione che disporrà dei
mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine
di questi soggetti.” (art. 47, comma 2, della direttiva n. 18 citata);
alla luce di questa previsione è corretto affermare che l'istituto, in
quanto così ampiamente definito (altresì nell’art. 49, comma 1, del d.lgs.
n. 163 del 2006), ha “portata generale nel diritto comunitario, al fine di
garantire il principio di libertà di concorrenza” (Cons. Stato, Sez. V, 19
marzo 2009, n. 1624), poiché, se ciascun soggetto può avvalersi dei
requisiti di altri, viene così posto in grado di concorrere il più vasto
numero di soggetti, non essendo perciò consentite limitazioni
nell’applicazione dell’istituto che possano inficiare tale scopo;
-la
massima concorrenza deve però dispiegarsi entro il limite (e al fine)
della garanzia per la stazione appaltante di ricevere la migliore
prestazione, che non è a sua volta assicurata se nessuno dei soggetti
concorrenti possiede i requisiti preventivamente identificati in relazione
all’oggetto e agli importi di gara, essendo questi richiesti come
presupposto della capacità del partecipante di formulare una offerta
congrua e valutabile e di fornire quindi, se aggiudicatario, la migliore
prestazione; non si comprenderebbe, altrimenti, la ratio della
preordinazione di un sistema di requisiti di qualificazione per categorie
di lavori e classifica (per importi nel loro ambito) se nessuno dei
concorrenti o dei soggetti ausiliari fosse poi, in concreto, vincolato a
possederli, non potendo in tal caso il candidato/offerente “dimostrare
alla amministrazione che disporrà dei mezzi necessari” a provare le
capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto;
-la finalità
dell’avvalimento non è perciò “quella di arricchire la capacità (tecnica o
economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che
ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri
soggetti” (Cons. Stato: Sez. V, 17 marzo 2009, n. 1589; Sez. IV, 20
novembre 2008, n. 5742), se e in quanto da questi integralmente e
autonomamente posseduti (cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2010,
n. 1054), in coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici
che è volta in ogni sua parte a far sì che la massima concorrenza sia
anche condizione per la più efficiente e sicura esecuzione degli
appalti;
-non contrasta con tale conclusione la normativa di cui al
vigente art. 49, comma 6, per il quale “Per i lavori, il concorrente
può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di
qualificazione. Il bando di gara può ammettere l'avvalimento di più
imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della
peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo
frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi di cui all'articolo 40, comma 3, lettera b), che
hanno consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria.”.
Non può essere accolta, infatti, una interpretazione per cui il divieto di
utilizzo frazionato dei requisiti varrebbe soltanto nel caso
dell’avvalimento di più imprese ausiliarie (ai sensi della seconda parte
del comma) e non anche in quello di una sola impresa ausiliaria (di cui
alla prima parte), essendo evidente che il legislatore si è occupato di
vietare espressamente l’utilizzo frazionato per la fattispecie in cui tale
utilizzo è in concreto ipotizzabile, proprio in ragione della pluralità
delle imprese ausiliarie, e non per quella in cui ci si avvalga di una
sola impresa ausiliaria, non essendo altrimenti giustificato un divieto
posto soltanto per un caso e non per l’altro;
-ciò è confermato dalla
intervenuta abrogazione del comma 7 del medesimo art. 49, ai sensi del
d.lgs. n. 152 del 2008, in cui era anche previsto “che l’avvalimento
possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già
posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel
bando stesso”, nonché dall’osservazione che la somma delle classifiche
risulta espressamente prevista soltanto per i consorzi stabili (art. 36,
comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006);
-tale ricostruzione non contrasta
con quanto indicato dalla citata nota C(2008)0108 della Commissione
europea, relativa a limitazioni all’avvalimento riscontrate nel testo
previgente dei commi 6 e 7 dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, cui
sono seguite le modifiche disposte con il d.lgs. n. 152 del 2008
(essenzialmente restringendo ai lavori, nel comma 6, la previsione
dell’avvalimento di una sola impresa ausiliaria, e abrogando il comma 7
che recava la possibilità del bando di gara di limitare l’avvalimento per
tipo di requisiti e di prevedere la loro integrazione); per effetto delle
modifiche intervenute la normativa di cui all’art. 49 non risulta infatti
prevedere, come sopra visto, la possibilità dell’integrazione dei
requisiti parziali né è interpretabile in tal senso;
-in tale quadro si
deve concludere che non vi è ragione per il rinvio pregiudiziale alla
Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 del TFUE, trattandosi di un caso
in cui la corretta applicazione del diritto comunitario si impone con
evidenza tale da non dare adito a nessun ragionevole dubbio interpretativo
sulla soluzione da dare alla questione sollevata (Cons. Stato Sez. VI, 9
febbraio 2011, n. 896); scopo della normativa comunitaria è infatti
chiaramente quello far concorrere alle gare anche i soggetti che non hanno
i requisiti se li ha l’impresa ausiliaria ma non quello di consentire che
chi non ha i requisiti possa comunque presentare offerte, così
impegnandosi ad eseguire prestazioni per cui non ha i presupposti, poiché,
in questo caso, non sarebbero contestualmente assicurate la libera
concorrenza e l’uso efficiente delle risorse pubbliche, ciò che
costituisce, invece, la finalità ultima della stessa normativa.
5.
Per quanto considerato l’appello è infondato e deve essere perciò
respinto.
Le spese seguono, come di regola, la soccombenza. Esse sono
liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, n.
4786 del 2010, lo respinge.
Condanna la S.p.a. Sorical al pagamento a
favore della S.r.l Vescio delle spese del secondo grado del giudizio, che
liquida in euro 5.000,00 (cinquemila /00), oltre gli accessori di
legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del
giorno 24 maggio 2011, con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo
Coraggio, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Maurizio
Meschino, Consigliere, Estensore
Roberto Garofoli,
Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/06/2011
