REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 6780 del 2009, proposto dalla

Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Nardone, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, piazza del Popolo, 18; contro Universita' degli studi di Napoli Federico II, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ria ex lege presso la sede di Roma, via dei Portoghesi, 12; Salvatore Massa, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via degli Avignonesi N. 5; per la riforma della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI - SEZIONE II n. 02480/2009, resa tra le parti, concernente ASSEGNAZIONE AREA FUNZIONALE DI CHIRURGIA GENERALE IN AZIENDA OSPEDALIERA (RISARCIMENTO DANNI). Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita' degli studi di Napoli Federico II e di Salvatore Massa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2009 il consigliere Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Presutti per delega di Nardone, Abbamonte e l'Avv. dello Stato Borgo; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO L’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II sottopone all’esame del Collegio – con atto di appello notificato il 27.7.2009 – la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, sez. II, n. 2480 in data 8.5.2009 (che non risulta notificata), con la quale è stato in parte respinto ed in parte accolto il ricorso del prof. Salvatore Massa, docente universitario, titolare della cattedra di chirurgia generale presso la facoltà di Medicina e chirurgia della citata università, nonché responsabile dell’Area funzionale di chirurgia generale dell’Azienda Ospedaliera universitaria omonima. La vicenda oggetto di causa trae origine da una pronuncia del Consiglio di Stato (sez. VI, n. 2758 del 30.5.2007), nella quale si affermava il legittimo esercizio, da parte dell’Azienda Ospedaliera di cui trattasi, della propria potestà di autoorganizzazione, circa l’assegnazione e la gestione delle risorse, necessarie per il funzionamento dell’Area funzionale affidata allo stesso Prof. Massa; a quest’ultimo, tuttavia, veniva riconosciuto il diritto a percepire una somma (€. 55.000,00) a titolo di risarcimento del danno, per non avere potuto espletare con pienezza le proprie funzioni didattiche e assistenziali, a causa dell’operato “negligente e manchevole” dell’Amministrazione. Con la sentenza attualmente appellata si prende atto della segnalata persistenza dei problemi, oggetto della pregressa vicenda contenziosa, anche dopo l’approvazione del nuovo piano regionale ospedaliero per il triennio 2007/2009 (legge reg. Campania n. 24/2006, chiarificatrice dei criteri da seguire per l’organizzazione dei Dipartimenti e delle strutture complesse, o Aree funzionali). In rapporto a tale piano, veniva infatti inoltrato dal più volte citato prof. Massa, nel mese di settembre 2007, atto di diffida, finalizzato ad ottenere risorse umane, finanziarie e tecnologiche, in modo tale da assicurare l’autonomia gestionale della struttura complessa di cui trattasi e l’effettivo esercizio delle funzioni apicali, assegnate per la direzione della medesima. Con nota del 17.11.2007 del direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera interessata e con determinazione in data 30.10.2007 della Giunta del Dipartimento di chirurgia generale, le scelte organizzative dell’Azienda venivano invece ribadite, con negazione del diritto all’assegnazione di personale medico, paramedico e amministrativo, nonché di spazi e attrezzature, per chi fosse chiamato a dirigere l’Area funzionale di Chirurgia di cui trattasi. Tali determinazioni erano ritenute dall’interessato contrastanti con la ricordata legge regionale n. 24/2006, nonché con gli articoli 1 e seguenti del D.Lgs. n. 517/1999, con l’art. 15 del D.Lgs. n. 502/1992 e con l’art. 2103 cod. civ. Nella sentenza in esame si esclude che le argomentazioni difensive, sopra sintetizzate, dovessero essere proposte in sede di giudizio di ottemperanza, essendo sollevata in giudizio una questione nuova, riferita al periodo successivo a quello oggetto di precedenti pronunce; viene esclusa, inoltre, la sussistenza di un vero e proprio diritto alla allocazione di determinate risorse, essendo perseguibile in vari modi l’obiettivo della piena funzionalità del servizio, con conseguente infondatezza delle censure, prospettate avverso le modalità gestionali decise dall’Azienda Ospedaliera. Premesso quanto sopra, si riconosce però la necessità valutare ex post la concreta funzionalità del modello organizzativo prescelto, nonché la conseguente lesione di diritti fondamentali del prestatore di lavoro, preposto alla struttura di cui trattasi, senza che ciò debba comportare problematiche, connesse alla cosiddetta pregiudiziale amministrativa (ovvero, al previo annullamento degli atti di autoorganizzazione presupposti). Nel merito, la pretesa risarcitoria del ricorrente viene accolta, tenuto conto delle risposte fornite dall’Amministrazione ad una serie di quesiti, riguardanti il concreto funzionamento e l’efficienza del servizio di cui trattasi, quali parametri cui rapportare il riconosciuto demansionamento; il danno liquidato risulta commisurato al 50% delle retribuzioni percepite nel periodo da considerare, per l’importo complessivo di €. 67.138,50, con ulteriore riconoscimento in via equitativa di €. 40.000,00 a titolo di danno esistenziale, per un totale di €. 107.138,50. In sede di appello, l’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II contesta in primo luogo l’omessa valutazione di legittimità degli atti di autoorganizzazione dell’Azienda stessa, in quanto il danno lamentato sarebbe diretta conseguenza delle scelte organizzative effettuate. Gli atti organizzativi in questione, pertanto, si sarebbero potuti eventualmente considerare come atti meramente confermativi, ma non come espressione di valutazioni di merito insindacabili. L’omessa pronuncia sugli atti presupposti violerebbe dunque i principi, riconducibili alla pregiudiziale amministrativa, ovvero costituirebbe inammissibile sindacato di un mero comportamento dell’Amministrazione. Inapplicabili al caso di specie, inoltre, sarebbero gli articoli 52 del D.Lgs. n. 165/2002 e 2103 cod. civ., in quanto riferiti al personale pubblico contrattualizzato, mentre il personale non contrattualizzato resta disciplinato dal rispettivo ordinamento di settore. Non chiarita, inoltre, sarebbe la natura contrattuale o extracontrattuale della responsabilità addossata all’Amministrazione, fermo restando che solo la prima rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo. L’esistenza di un rapporto contrattuale, inoltre, non sarebbe stata documentata e le riscontrate disfunzioni organizzative non risulterebbero in realtà sussistenti, potendosi al contrario individuare uno scarso apporto collaborativo ed una sostanziale violazione dei propri doveri da parte del prof. Massa. Quest’ultimo, costituitosi in giudizio, ribadisce invece puntualmente tutte le proprie argomentazioni difensive. Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che la sentenza appellata meriti conferma. La questione attualmente sottoposta a giudizio, infatti, è parte di una vicenda più complessa, sulla quale è già intervenuta una pronuncia passata in giudicato (Cons. St., sez. VI, n. 2758/07 del 30.5.2007), dalla quale possono evincersi i seguenti principi e statuizioni: a) tardività del primo ricorso, avverso gli atti di autoorganizzazione dell’azienda ospedaliera in questione; b) insussistenza di diritti soggettivi, in rapporto ai medesimi atti autoorganizzativi; c) adozione in astratto legittima, nel caso di specie, di misure organizzative finalizzate alla realizzazione di servizi comuni all’intero Dipartimento, per ragioni di economicità ed efficienza; d) inadeguatezza, tuttavia, delle concrete disposizioni attuative dettate dall’azienda stessa, che non avrebbe assicurato l’autonomia tecnico-professionale e lo svolgimento delle funzioni direzionali ed organizzative del responsabile dell’area funzionale di cui trattasi; e) riconoscimento del diritto del predetto responsabile al risarcimento del danno, per l’impedimento subito nel legittimo esercizio delle proprie funzioni di dirigente sanitario. La situazione, attualmente dedotta in giudizio, è quella della reiterazione di analoghe misure organizzative, in data 30.10.2007 e 17.11.2007, anche dopo l’approvazione del nuovo piano regionale ospedaliero, adottato in base alla legge della Regione Campania n. 24/2006, che avrebbe ancor meglio chiarito i criteri organizzativi dei dipartimenti e delle strutture complesse in genere. Già la citata sentenza del Consiglio di Stato n.2758/07, in ogni caso, avrebbe imposto con ogni evidenza una revisione dei criteri adottati, se non sotto il profilo generale del previsto accorpamento, quanto meno in merito all’individuazione di momenti di raccordo, fra le funzioni dei dirigenti amministrativi e quelle dei responsabili del servizio sanitario. Già nell’indicare le ultime misure organizzative adottate quali “atti meramente confermativi”, pertanto, l’attuale appellante rivela inadeguata comprensione della necessità di modifiche, postulata in sede giurisdizionale (anche, quindi, a prescindere dal piano regionale ospedaliero), per porre rimedio alle cause di quella, che è stata individuata come lesione delle prerogative – e quindi dei diritti contrattuali – del responsabile dell’area funzionale di cui trattasi: in dichiarata assenza di qualsiasi mutamento della situazione organizzativa in atto, infatti, contrasterebbe con le ragioni recepite nel giudicato la negazione di qualsiasi intervento correttivo (a partire dall’adozione di ordini di servizio, per disciplinare l’attribuzione “a turno” alle singole Aree funzionali di spazi, strutture e attrezzature, comuni all’intero Dipartimento). Di tale situazione, del resto, la stessa parte appellante sembra essere consapevole, avendo eccepito l’inammissibilità del gravame avverso la conferma delle misure organizzative preesistenti, in quanto le contestazioni relative avrebbero dovuto essere proposte in sede di ottemperanza: evidentemente, in rapporto ad una possibile configurazione delle stesse come atti elusivi del giudicato. Sulla natura e sull’efficacia di dette misure organizzative, in ogni caso, deve ritenersi formato il giudicato parziale, in quanto nell’appellata sentenza del TAR n. 2480/09 si afferma che il piano regionale ospedaliero non avrebbe comportato innovazioni, in ordine alle funzioni di coordinamento e direzione del Dipartimento, di modo che non sarebbe stata ammissibile la pretesa del prof. Massa di ottenere risorse proprie ed esclusive dell’Area funzionale dal medesimo diretta: tale capo della sentenza non è stato contestato dalle parti in causa, anche se fa perno sulla stessa la prima articolata censura di inammissibilità, contenuta nell’atto di appello. Secondo l’Azienda Sanitaria appellante, infatti, il risarcimento del danno richiesto sarebbe corrispondente ad una affermata lesione dell’interesse legittimo, contrapposto alla potestà di auto-organizzazione dell’Azienda stessa: non avrebbe pertanto potuto eludersi, in tale ottica, la complessa problematica della cosiddetta “pregiudiziale amministrativa”, che vede contrapposto al diverso indirizzo della Corte di cassazione a sezioni unite un prevalente orientamento giurisdizionale del Consiglio di Stato, circa l’inammissibilità del risarcimento del danno per lesione di interesse legittimo, non preceduto da tempestiva impugnazione e annullamento del provvedimento amministrativo, ritenuto lesivo (Cass. SS.UU. pronunce nn. 13659 e 13660 del 13.6.2006, n. 13 del 5.1.2007, n. 1139 del 19.1.2007 e 9040 in data 8.4.2008; Cons. St., Ad. Plen. 22.10.2007, n. 12). Correttamente, tuttavia, la difesa dell’appellato prof. Massa rileva l’estraneità della problematica sopra accennata alla domanda risarcitoria, proposta nel presente giudizio (domanda, peraltro, reiterativa di quella già accolta, per il periodo pregresso, con la ricordata pronuncia del Consiglio di Stato n. 2758/07, anche in tal caso indipendentemente dall’annullamento delle misure organizzative, adottate dall’ente). Il danno risarcibile, in effetti, appare nel caso di specie connesso non alle modalità di esercizio del potere organizzativo in questione – di cui è stata ribadita l’ampia discrezionalità – ma alle concrete modalità di attuazione del modello strutturale prescelto, che è risultato incompatibile con l’efficiente espletamento delle funzioni didattiche e assistenziali, affidate al medesimo prof. Massa, in quanto funzioni implicanti autonomia tecnico-professionale, direzione della struttura complessa in rapporto alle relative finalità sia diagnostiche che di cura, nonché utilizzazione delle strutture anche per scopi di didattica e di ricerca. All’esercizio delle funzioni sopra sintetizzate, d’altra parte, corrispondeva un diritto nascente dal contratto di lavoro del professionista interessato, contratto in ordine al quale deve ritenersi corretta la riconosciuta cognizione esclusiva del giudice amministrativo, rientrando in tale cognizione le questioni attinenti al rapporto di impiego dei professori universitari, a norma degli articoli 3 e 63, comma 4 del D.Lgs. 30.3.2001, n. 165, con estensione della giurisdizione alle controversie concernenti il trattamento giuridico ed economico del personale medico delle cliniche universitarie, investito anche di funzioni docenti, data la stretta compenetrazione fra attività didattiche e assistenziali (cfr. anche, in tal senso, Cass.SS.UU., 8.7.2003, n. 10734, 5.4.2005, n. 7000, 30.3.2005, n. 6635 e 11.3.2004, n. 5054; Cons. St., sez. VI, 9.3.2005, n. 977, 18.12.2002, n. 701930, 9.3.2009, n. 1343, nonché – per quanto qui interessa – ancora Cons. St., sez. VI, 5.2007, n. 2758 cit., seguita da ordinanza confermativa, in punto di giurisdizione, Cass. SS.UU., n. 18628); l’estensione di tale giurisdizione al risarcimento del danno, inoltre, è codificata dall’art. 7, comma 3 della legge n. 1034/71, come modificato con legge n. 205/2000. La responsabilità di cui nel caso di specie si chiede l’accertamento, quindi, ha senza dubbio carattere contrattuale ed erronea appare al riguardo la prospettazione, contenuta nel secondo motivo di appello, del carattere affievolito dei diritti del lavoratore, incisi da atti autoritativi, con conseguente riconduzione del caso alla lesione di interessi legittimi: è noto infatti che – se deve riconoscersi da una parte una potestà autoritativa di auto-organizzazione dell’Amministrazione – esiste innegabilmente dall’altra un rapporto paritetico, relativo alla gestione contrattuale dei rapporti di lavoro, in cui emergono veri e propri diritti soggettivi non degradabili (cfr. anche in tal senso, per il principio, Cons. St., sez. VI, 15.4.2008, n. 1739). Infondato appare, a tale riguardo, il terzo motivo di appello, nel quale si afferma che il TAR non avrebbe individuato la normativa di riferimento del rapporto contrattuale di cui trattasi, mentre è vero al contrario che risultano puntualmente individuate, nella sentenza appellata, le funzioni direttive e terapeutiche dei dirigenti sanitari in questione, in base ai decreti legislativi nn. 502/1992 e 517/1999. Non condivisibile inoltre appare l’argomentazione, contenuta nel quarto motivo di gravame, secondo cui sarebbe causa di inammissibilità l’omessa specificazione della tipologia – contrattuale o extracontrattuale – della responsabilità perseguita, trattandosi di qualificazione rimessa all’interprete e deducibile sia dal “petitum” che dalla “causa petendi” dell’impugnativa (quanto sopra, anche a prescindere dall’eccezione dell’appellato, circa l’inammissibile deduzione di tale censura per la prima volta in sede di appello). Ugualmente infondato appare il quinto motivo di gravame, che torna a prospettare la riferibilità del risarcimento di cui trattasi alla lesione di diritti fondamentali della persona, con conseguente sussistenza di giurisdizione del giudice ordinario: è già stato sopra illustrato, infatti, come la sentenza appellata abbia individuato – anche attraverso attività istruttoria – le concrete modalità attuative attraverso cui un assetto organizzativo, in astratto discrezionalmente adottabile, dovesse ritenersi incompatibile con specifici diritti del ricorrente in primo grado, inerenti l’esercizio delle proprie funzioni. Il sesto motivo di appello, in cui si censura l’omessa prova in giudizio del rapporto contrattuale in corso, appare privo di pregio, in quanto tale contratto avrebbe dovuto essere esibito solo ove l’Amministrazione ne avesse eccepito l’inesistenza, mentre dal contesto delle deduzioni, anche dalla medesima svolte, la sussistenza di un rapporto di lavoro in corso, di cui sono stati richiamati in corso di causa gli atti costitutivi, deve ritenersi pacifica tra le parti. Gli ultimi motivi di appello (settimo e ottavo) investono le conclusioni raggiunte in primo grado di giudizio, sulla base dell’istruttoria espletata, le cui risultanze sarebbero state “apprezzate dal TAR a senso unico, in certi casi piegando letteralmente i dati fattuali alla tesi della responsabilità dell’Azienda Universitaria”, peraltro dopo che già nel precedente giudizio il “modello centralizzato prescelto” era stato ritenuto non censurabile. Il direttore della struttura complessa, pertanto, sarebbe responsabile solo delle risorse a lui attribuite dal Direttore del Dipartimento, al quale soltanto dovrebbe rispondere il personale; il modello organizzativo in questione, inoltre, risulterebbe non contestato dai responsabili delle altre Aree funzionali, tanto che dovrebbe ritenersi censurabile, piuttosto, la resistenza passiva dell’attuale appellato, il cui scarso apporto alle attività assistenziali dipartimentali potrebbe qualificarsi come “desolante risultato prestazionale”, anziché come frutto di emarginazione lavorativa: quanto sopra, con vera e propria inversione dell’onere della prova, essendo stata posta a carico dell’Amministrazione la documentazione di circostanze, da addebitare invece all’originario ricorrente (che non avrebbe mai richiesto sale operatorie, ricoveri, spazi per le visite o altri concreti supporti alla propria attività, ricevendo un rifiuto). Le argomentazioni sopra sintetizzate, tuttavia, non risultano convincenti, non solo in rapporto agli ineccepibili titoli professionali del prof. Massa, il cui trasferimento alla facoltà di medicina dell’Università Federico II di Napoli era stato approvato all’unanimità dal Consiglio di facoltà (con successivo unanime affidamento della direzione dell’Area funzionale di cui trattasi), ma anche in considerazione degli esiti del precedente giudizio, conclusosi con sentenza passata in giudicato, in cui si riconosceva “l’esistenza di disposizioni concrete ed attuative dell’Azienda….che, non trovando copertura in provvedimenti amministrativi, non hanno consentito al (medesimo) professore Massa….di espletare al pieno le proprie funzioni didattiche e assistenziali, nonché di svolgere attività operatoria”; tale situazione avrebbe comportato “la violazione di quella soglia minima, che si rinviene nella normativa di riferimento, al cui rispetto è tenuta anche l’Azienda sanitaria”. In tale contesto, appare censurabile già l’assenza di qualsiasi documentata iniziativa, volta a meglio coordinare il modello gestionale centralizzato con una ordinata ed efficace assegnazione di risorse alle singole Aree funzionali, fra cui segnatamente quella assegnata all’odierno appellato, in rapporto alle carenze definitivamente accertate. Con estremo scrupolo, tuttavia, la situazione di fatto riscontrabile è stata oggetto di rinnovata istruttoria, in esito alla quale sono emersi dati significativi di gestione non ottimale delle risorse (a titolo esemplificativo: assenza di criteri per l’assegnazione dei posti letto, scarsa chiarezza sulle scelta da effettuare per gli interventi chirurgici, in base all’urgenza, ovvero per la fruizione degli ambulatori), con ulteriore mancanza di qualsiasi risposta ad alcuni dei quesiti formulati (modalità con cui l’attuale appellato può accedere all’ambulatorio, relazione comparativa sulle modalità di attribuzione degli ambulatori agli altri responsabili delle diverse aree funzionali, specificazione del numero di turni assegnati al prof. Massa). I precedenti accertamenti giudiziali, in ordine ad una non dissimile situazione precedente, l’ulteriore conferma di disfunzioni organizzative (non affrontate, come sarebbe stato doveroso, attraverso una fase di coordinamento e integrazione, fra le esigenze strutturali ed economiche del dipartimento e quelle squisitamente assistenziali delle singole Aree funzionali) ed infine le conseguenze previste, sul piano processuale, in caso di insoddisfacente adempimento all’istruttoria inducono a ritenere, conclusivamente, che anche le censure da ultimo esaminate non possano trovare accoglimento. Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che l’appello debba essere respinto; le spese giudiziali – da porre a carico della parte soccombente – sono liquidate nella misura di €. 4.000,00 (Euro quattromila/00). P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sez. VI, definitivamente pronunciando sull’appello specificato in epigrafe, lo respinge; condanna la parte appellante al pagamento delle spese giudiziali, a favore del prof. Massa, nella misura di €. 4.000,00 (Euro quattromila/00). Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2009 con l'intervento dei Signori: Giuseppe Barbagallo, Presidente Aldo Fera, Consigliere Maurizio Meschino, Consigliere Manfredo Atzeni, Consigliere Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 10/02/2010 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)