1. Qualora il bando richieda genericamente di dichiarare l’insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38, co 1 D.Lgs. 163/2006, esso, di fatto, legittima il concorrente che abbia riportato condanne penali, o commesso violazioni in materia contributiva, a compiere una valutazione di gravità/non gravità, con la conseguenza che il concorrente non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive, ma solo dopo che la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate, senza che tuttavia la dichiarazione del concorrente, in tale caso, possa essere ritenuta falsa. Diverso è il caso in cui il bando richieda ai concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive. In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

2. Dato che le cause di esclusione dalle gare sono da ritenere tassative, e che va applicato il principio di massima partecipazione alle gare, ne consegue che non costituisce di per sé dichiarazione falsa, e non dà luogo ad autonoma causa di esclusione, la omessa menzione di condanne penali non gravi e la omessa menzione di violazioni contributive che non sono gravi o non sono definitivamente accertate, qualora il bando, per come è formulato, non imponga di dichiarare qualsivoglia condanna penale o violazione contributiva. Né può ritenersi che vi sia stata una consapevole mala fede nell’omettere l’indicazione di tutte le condanne penali e di tutte le violazioni contributive, atteso che il concorrente sa che la propria dichiarazione viene sottoposta a verifica mediante acquisizione del certificato penale integrale e del d.u.r.c., sicché sa che qualsivoglia reato o violazione contributiva da lui commessa, sarà sottoposta a vaglio di gravità/non gravità.

3. Negli appalti di servizi relativi ai settori speciali (ex esclusi), prima dell’entrata in vigore del codice appalti, configurava specifica causa di esclusione la situazione dei concorrenti non in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali. Con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 163/2006, sono causa di esclusione solo le gravi violazioni, definitivamente accertate. Inoltre l’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 crea anche una differenza tra la regolarità contributiva richiesta al partecipante alla gara, e la regolarità contributiva richiesta all’aggiudicatario al fine della stipula del contratto. Infatti, il concorrente può essere escluso solo in presenza di gravi violazioni, definitivamente accertate, sicché le violazioni non gravi, o ancora non definitive, non sono causa di esclusione. Invece, al fine della stipula del contratto, l’affidatario deve presentare la certificazione di regolarità contributiva ai sensi dell’art. 2, d.l. n. 210/2002; tale disposizione, a sua volta, prevede il rilascio del d.u.r.c. che attesta contemporaneamente la regolarità contributiva quanto agli obblighi nei confronti dell’I.N.P.S., dell’I.N.A.I.L. e delle Casse edili. Il d.u.r.c. regolare, poi, è requisito che accompagna l’intera fase di esecuzione del contratto, essendo necessario al fine del pagamento secondo gli stati di avanzamento e al fine del pagamento della rata di saldo dopo il collaudo.

4.A seguito del decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007, il d.u.r.c. attesta solo le irregolarità contributive “definitivamente accertate”, e solo quelle che superano una “soglia di gravità”, fissata autonomamente dal d.m.. In tale contesto, e solo successivamente alla pubblicazione del D.M. del 2007, una attestazione di non regolarità contributiva è grave indizio, ai fini dell’art. 38, co. 1, lett. i), D.Lgs. 163/2006, che sia stata commessa una “violazione grave” e “definitivamente accertata”, rimanendo ferma l’esclusione di qualsiasi automatismo, tenuto conto che il Codice degli appalti riserva alla stazione appaltante la valutazione sulla gravità e non essendo la stessa tenuta a valutare la gravità con gli stessi parametri utilizzati dal citato d.m. del 2007, che non costituisce atto attuativo del codice appalti.

5. In carenza di una valutazione da parte della stazione appaltante in ordine alla gravità/non gravità della violazione contributiva, il giudice non può compiere alcuna valutazione sulla gravità o meno della predetta violazione. Infatti il sindacato giurisdizionale sarebbe stato consentito, nei limiti dei tradizionali vizi di legittimità, se l’amministrazione avesse compiuto una valutazione in termini di gravità, e la stessa fosse stata impugnata in giudizio per contestarne l’eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento, illogicità.

6. L’assorbimento è consentito solo se non vi sia un oggettivo interesse della parte all’esame e alla decisione delle censure residue e autonome, e non anche in relazione ai motivi il cui accoglimento avrebbe per l’interessato portata maggiormente satisfattiva. Invero il c.d. assorbimento dei motivi è da stigmatizzare, anche nei casi di accoglimento del ricorso, perché è interesse del ricorrente avere una compiuta disamina della questione sotto tutti i profili prospettati, anche ai fini del successivo giudizio di ottemperanza ovvero della tutela risarcitoria, e, segnatamente, avere una compiuta disamina dei motivi maggiormente satisfattivi.

7. La segnalazione all’Autorità di Vigilanza va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale

8. E’ legittima la sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria nel caso di difetto dei requisiti generali. Infatti, la possibilità di incamerare la cauzione discende direttamente dall’art. 75, co. 6, d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale detta cauzione copre “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”; il fatto dell’affidatario è qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali.

9. Dall’intero sistema del codice degli appalti si desume che, anche prima della formale introduzione con il terzo correttivo, il casellario informatico riguardava anche i servizi e le forniture, ed era immediatamente operante. Infatti l’art. 38, co. 1, lett. e), h), n-bis), prevede cause di esclusione per comprovare le quali vanno utilizzati i dati in possesso dell’Osservatorio, ovvero del casellario. Si tratta di cause di esclusione comuni a servizi, lavori, forniture. Il codice dà dunque per presupposto, essendo le cause di esclusione di immediata applicazione, che sia attivato lo strumento attuativo, vale a dire il casellario, anche per servizi e forniture.

10. Dell’avvio del procedimento di iscrizione di dati nel casellario informatico presso l’Autorità deve essere notiziato l’interessato, anche quando la trasmissione di atti al casellario, da parte delle stazioni appaltanti, è dovuta in adempimento di disposizioni di legge, attese le conseguenze rilevanti che derivano da tale iscrizione e l’indubbio interesse del soggetto all’esattezza delle iscrizioni. In termini più generali, quando la legge prescrive in via automatica la segnalazione di determinati dati all’Osservatorio, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale in ordine al se della comunicazione e al contenuto della stessa, si possono, come regola generale, individuare equipollenti dell’avviso di avvio del procedimento di iscrizione.Diverso discorso va svolto per dati la cui comunicazione non è automatica e dovuta, ma frutto di valutazioni da parte della stazione appaltante, su dati opinabili: ciò accade ad es. nel caso di segnalazione di episodi di grave negligenza o grave inadempimento, e nel caso di false dichiarazioni. Infatti in tali casi la stazione appaltante, per effettuare la segnalazione, deve valutare se vi è o meno grave negligenza, grave inadempimento, falsità della dichiarazione. Sicché, l’interessato non può sapere ex ante se e quando tale valutazione verrà svolta in senso affermativo, e se vi sarà o meno segnalazione all’Osservatorio. Pertanto, dell’avvio del procedimento di iscrizione nel casellario va dato avviso all’interessato, salvo a individuare caso per caso equipollenti idonei allo scopo (p.es. comunicazione dell’esclusione per grave negligenza o falsa dichiarazione, accompagnata dall’avviso che l’atto viene trasmesso anche all’Osservatorio).