Nota alla sentenza del Tar Lazio, Sez. II, in data 15.12.2008
La sentenza in esame è importante, perché (oltre alla sua rilevanza economica: l’ammontare del contestato contributo era pari a circa € 385 milioni per Telecom e € 142 milioni per TIM) affronta alcuni profili della transizione dal regime pubblico a quello liberalizzato nel settore delle tlc.
In particolare, la norma oggetto di contestazione (l’art. 20, comma 3, della Legge n. 448/1998) prolungava di un anno (ossia, per tutto il 1998) la debenza del canone concessorio previsto dal codice postale e delle telecomunicazioni, art. 188.
Soltanto che, in base alla normativa comunitaria (e, in particolare, alle Direttive nn. 96/19/CE e 97/13/CE), il primo gennaio 1998 dovevano spirare tutti i (residui) diritti speciali ed esclusivi concessi dagli Stati agli operatori di tlc, avviandosi così la completa liberalizzazione del settore. Il previgente regime concessorio veniva sostituito da un regime di licenza individuale, che poteva essere ottenuta da tutti gli operatori (oggi, con ulteriore liberalizzazione, può essere richiesta agli operatori solamente un’autorizzazione generale, sorta di D.I.A., cfr. art. 25 del codice delle comunicazioni elettroniche).
Agli Stati era fatto divieto di imporre ai gestori telefonici oneri amministrativi, che non derivassero direttamente dai costi della stessa pratica di rilascio del titolo abilitativo (solo, nel caso di risorse scarse, come numerazioni e frequenze, era consentito imporre oneri aggiuntivi).
Lo Stato Italiano aveva già provato (con l’art. 20, comma 2, Legge n. 448/1998) a re-introdurre surrettiziamente un onere concessorio anche nel nuovo regime liberalizzato (si trattava di un contributo, parametrato al fatturato delle imprese). Dopo rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia (sentenze in data 18.9.2003, cause n. C-292 e 293/01), il Tar Lazio, con sentenze in data 4.1.2005, nn. 47 e 52, aveva dichiarato tale normativa in contrasto con il diritto comunitario.
La questione odierna riguardava, invece, non l’introduzione di un (nuovo) onere concessorio, come nel caso dell’art. 20, comma 2, ma il mantenimento di quello pre-esistente per l’anno 1998, periodo durante il quale la liberalizzazione del settore era già avvenuta, ma in cui la normativa comunitaria consentiva, a determinate condizioni, agli Stati Membri di mantenere in vita alcune condizioni delle pre-esistenti concessioni (cfr. art. 22, Direttiva n. 97/13/CE). Il Tar Lazio, inizialmente scettico sulla possibilità di includere in tale regime derogatorio di prorogatio anche gli oneri pecuniari per cui era causa, aveva chiesto lumi alla Corte di Giustizia.
Quest’ultima, con sentenza in data 21.2.2008, caso n. C-296/06, ha stabilito che, tra codesti condizioni e obblighi che potevano transitoriamente sopravvivere, non vi erano i canoni legati alla concessione degli spirati diritti speciali ed esclusivi (i quali, essendo venuti meno, non potevano giustificare alcun pagamento da parte delle imprese, ex titolari).
Secondo il giudice comunitario, infatti, tale regime di prorogatio doveva esclusivamente tutelare gli Stati Membri da eventuali richieste risarcitorie delle imprese, cui erano stati attribuiti diritti d’esclusiva, repentinamente aboliti a far data dall’1.1.1998. Così, la concessione di un anno supplementare era finalizzato a consentire agli Stati di “accomodare” i rapporti contrattuali in essere con gli ex titolari delle esclusive e la progressiva entrata a regime della liberalizzazione. Invece, la normativa di settore non consentiva agli Stati Membri di prolungare per un anno l’applicazione di un canone, corrispondente a quello pre-vigente per il diritto di esclusiva (dato che, evidentemente, non vi era alcun rischio di richieste risarcitorie agli Stati, ma piuttosto il contrario!).
La Corte comunitaria lasciava, però, al Tar Lazio di valutare se il pagamento dovuto in base all’art. 20, comma 3, Legge n. 448/1998, fosse ontologicamente o meno collegato alla precedente concessione dei diritti speciali ed esclusivi (peraltro, secondo la posizione iniziale dell’Italia, la risposta a tale quesito era pure affermativa). A parziale risposta (anch’essa affermativa), il giudice comunitario rilevava come nessuna parte contestasse l’origine di tale contributo nell’art. 188 del codice postale e delle telecomunicazioni (che, contenuto nel Libro 4, Dei servizi di telecomunicazione, in maniera piuttosto eloquente recitava: “Canoni di concessione. - Il concessionario è tenuto a corrispondere allo Stato un canone annuo nella misura stabilita nel presente decreto, o nel regolamento, o nell'atto di concessione”). Del resto, simili contestazioni sarebbero state precluse dallo stesso testo letterale della norma in giudizio (l’art. 20, comma 3, recitava: “Dal 1° gennaio 1999 agli esercenti dei servizi pubblici di telecomunicazione non si applicano le disposizioni di cui all’art. 188 del [codice postale]”).
Il Tar Lazio ha però accolto la posizione espressa in udienza di fronte al giudice comunitario dallo Stato Italiano, secondo cui tale contributo non serviva a remunerare il diritto di esclusiva (che era stato abolito a far data dall’1.1.1998, coerentemente con le prescrizioni comunitarie), ma a consentire allo Stato di adeguarsi alla rinuncia delle entrate che i diritti speciali ed esclusivi gli garantivano. In altri termini, tale contributo serviva a rendere più “morbida” e attutita nel tempo per l’erario la rinuncia al “vero” canone di concessione. Tanto più che lo Stato aveva dovuto rinunciare alla proprietà delle reti e servizi di tlc, di cui il canone costituiva il reddito (infatti, i concessionari ricevevano dagli utenti finali il pagamento dei servizi che, in parte, serviva a remunerare lo Stato). Tale canone, pertanto, non era una “tassa”, ma un corrispettivo per la fruizione di beni fruttiferi (appunto, le reti) che lo Stato concedeva agli operatori (ossia, una sorta di canone di affitto).
La posizione del Tar Lazio non convince a fondo.
Intanto, perché la sentenza della Corte di Giustizia sembrerebbe propendere nell’altra direzione (in linea con il suo consolidato orientamento di evitare l’imposizione ai gestori telefonici di oneri fiscali o di altro tipo, che non siano strettamente autorizzati dalla normativa comunitaria; cfr., ad esempio, oltre alle sentenze citate, quella in data 17.7.2008, caso n. C-152/07).
Poi, perché, come rilevato dallo stesso Tar, il regime pubblico delle tlc era spirato in data 1.1.1998 (anche la deroga transitoria consentita dall’art. 22 della Direttiva n. 97/13/CE non consentiva la sopravvivenza dei diritti speciali ed esclusivi). Ne deriva che lo Stato si era spogliato in quella data dei suoi (eventuali) diritti di proprietà sulle reti (del resto, nel 1998, erano attivi perlomeno altri 13 operatori telefonici, cfr. Delibera n. 1/98/CIR, “Sentito” n. 2). Sotto questa angolazione, la remunerazione prevista dal contributo di cui all’art. 20, comma 3, Legge n. 448/1998, a carico dei soli ex concessionari, sarebbe stata quantomeno tardiva.
