ANDREA CARBONE

Il TAR Lombardia prende posizione in merito al riparto di giurisdizione per gli atti amministrativi nulli Nota a sent. TAR Lombardia, Milano, sez. III, n. 5456 del 19 novembre 2008 La sentenza del TAR lombardo risolve il problema del riparto di giurisdizione in merito alla nullità del provvedimento nel senso che questo deve essere determinato in ragione della situazione giuridica che si fa valere in giudizio, secondo, cioè, l’ordinario criterio di riparto previsto dall’art. 103 Cost. Come è noto, la questione è stata oggetto di un acceso dibattito, dovuto alla mancanza di una norma esplicita sul punto, salvo per il caso specifico della nullità derivante da violazione o elusione del giudicato, per cui è prevista la giurisdizione esclusiva del g.a. (art. 21 septies, 2° co. L. 241/90). La dottrina propende principalmente per due diverse teorizzazioni: l’una, secondo cui la giurisdizione sulla nullità del provvedimento spetterebbe in ogni caso al g.o.; l’altra, invece, che fa ricorso al criterio di cui all’art. 103 Cost., a favore della quale si schiera la sentenza in esame. Secondo il primo indirizzo gli interessi legittimi “non possono esistere se non a fronte dell’esercizio di un potere esistente”, per cui “se, come nel caso del provvedimento nullo, il potere non esiste, non può esistere nemmeno un interesse legittimo”[1]. Data questa constatazione, la giurisdizione dovrebbe essere necessariamente del g.o., atteso che il diritto soggettivo sarebbe l’unica situazione giuridica che si attaglierebbe alla fattispecie in esame. All’interno di questo filone di pensiero, si distinguono posizioni differenti in ordine ai vizi che possono determinare la carenza del potere: da un lato, si considera che tutte le ipotesi previste dall’art. 21 septies sarebbero riconducibili a tale categoria, con la conseguenza di ritenere radicata in ogni caso la giurisdizione del g.o.[2]; dall’altro, si ammette questa possibilità solo nel caso di difetto assoluto di attribuzione, in cui sarebbe assente ogni collegamento con l’esercizio del potere[3]. Comune punto di partenza di tali orientamenti è rappresentato, comunque, dalla considerazione che, laddove vi sia un difetto di potere, allora i susseguenti comportamenti di attuazione del provvedimento nullo sarebbero “assimilabili alla c.d. via di fatto, nella quale è assente una determinazione provvedimentale”[4]. Tale assunto troverebbe conferma, peraltro, nelle sentenze della Corte costituzionale nn. 204/04 e 191/06, secondo cui, perché possa considerarsi sussistente la giurisdizione di legittimità (e quindi la situazione giuridica di interesse legittimo), vi deve essere l’esercizio di un potere da parte della P.A., anche per mezzo di un comportamento amministrativo, purché sia ad esso riconducibile almeno mediatamente: la nullità – in ogni caso o solo per difetto assoluto di attribuzione – determinerebbe la mancanza del potere a cui ricondurre il comportamento e, dunque, la giurisdizione del g.o. La seconda teorizzazione, fatta propria dal TAR Lombardia, ricerca il criterio discretivo della giurisdizione secondo i canoni tradizionali: in mancanza di una norma esplicita, dunque, varrà la regola generale del riparto in ragione della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio, come stabilito dall’art. 103 Cost. [5]. Salvi i casi di giurisdizione esclusiva, pertanto, se il privato è originariamente titolare di un diritto soggettivo, tale situazione giuridica rimane tutelata nella sua forma più piena, giacché il provvedimento nullo, per la sua stessa natura, non è idoneo a produrre i suoi effetti tipici e, dunque, a ‘degradare’[6] il diritto in interesse legittimo (oppositivo), come invece accadrebbe se il provvedimento fosse soltanto annullabile e, dunque, (provvisoriamente) efficace: rimane perciò ferma, in tale ipotesi, la giurisdizione del g.o. Tuttavia, sebbene questa sia la situazione più frequente, non mancano comunque i casi in cui il privato sia originariamente titolare di un interesse legittimo pretensivo, ovvero anche meramente oppositivo (un interesse legittimo oppositivo che non nasce da un’originaria situazione di diritto soggettivo): poiché giudice degli interessi è il g.a., avanti a questo andrà esperita in tali ipotesi l’azione di nullità. Così, se ad es. è nullo il decreto di esproprio, il privato potrà far valere il suo diritto di proprietà davanti al g.o., mentre, laddove affetto da nullità sia un diniego di autorizzazione, il destinatario, che in tal caso ha solo un interesse legittimo, dovrà adire il g.a. Occorre peraltro ricordare come una dottrina minoritaria ha invece sostenuto che la giurisdizione in merito al provvedimento nullo sarebbe sempre del g.a., prendendo le mosse dal discutibile assunto che, per essere in presenza di un interesse legittimo, sarebbe necessario soltanto che “nel rapporto l’amministrazione sia comunque astrattamente dotata del potere autoritativo, anche se poi non lo esercita (inerzia) o se agisce secondo un modulo convenzionale” [7]. Questa posizione trarrebbe le basi dalla disposizione dell’art. 11 della L. 241/90, sugli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento, per i quali è prevista la giurisdizione esclusiva del g.a.: tale norma, si osserva, sarebbe necessariamente viziata di incostituzionalità laddove si ritenesse che, perché sorga un interesse legittimo, il potere amministrativo debba essere concretamente esercitato, in quanto la norma prenderebbe espressamente in considerazioni ipotesi in cui la P.A. non esplica la sua autorità. L’incostituzionalità sarebbe in ciò: che, se la norma non contempla l’esercizio del potere in concreto da parte dell’amministrazione e, però, ne sancisce allo stesso tempo la giurisdizione esclusiva, allora contrasterebbe con l’orientamento espresso dalla Corte costituzionale nelle sentenze nn. 204/04 e 196/06, secondo cui la giurisdizione esclusiva in tanto può essere configurata dal legislatore, in quanto secondo le regole generali si sarebbe comunque in presenza di una giurisdizione di legittimità, si sia, cioè, al cospetto di interessi legittimi. L’unico modo per evitare una tale conclusione è sostenere che si sia in presenza di un interesse legittimo anche laddove la P.A., pur avendo in astratto la potestà autoritativa, non se ne sia avvalsa in concreto: ne consegue che, in caso di nullità del provvedimento, si sarebbe sempre di fronte a posizioni di interesse legittimo, e, perciò, sussisterebbe sempre la giurisdizione del g.a. . Necessario corollario di tale impostazione è espungere la categoria della carenza di potere dalle ipotesi di nullità, per ricondurla, invece, nella figura dell’inesistenza[8]: infatti, laddove manchi la norma attributiva del potere, l’interesse legittimo non potrebbe essere in alcun modo configurato. A parte quest’ultimo assunto, di difficile accettabilità, può osservarsi, ad ogni modo, che vero punto di forza di questa tesi è rappresentato proprio dal richiamato art. 11 della L. 241/90, o meglio, da una particolare concezione di tale norma, secondo cui gli accordi (sostitutivi o integrativi) avrebbero natura negoziale. Questa conclusione non è, però, per nulla pacifica, ed anzi si potrebbe, ragionando a contrario, trovare un argomento a favore dell’opposta teoria pubblicistica proprio nel rischio di incostituzionalità che si verrebbe a determinare configurando l’accordo come negozio di diritto comune. Questa ricostruzione non ha, pertanto, trovato i favori della dottrina, che invece ha discusso – e discute – se la giurisdizione in ordine all’atto amministrativo nullo sia in ogni caso del g.o. ovvero se essa sia ripartita tra questi e il g.a. La sentenza in esame prende posizione per la seconda teoria, affermando da un lato come “anche di fronte all’esercizio di potestà vincolate la posizione degli amministrati abbia consistenza di interesse legittimo ogniqualvolta i limiti che incontra la p.a. sono diretti a salvaguardare in via primaria l’interesse pubblico”, così ribadendo un tradizionale orientamento giurisprudenziale, fatto proprio anche dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2007, e, dall’altro, che il 2° co. dell’art. 21 septies “prevedendo la giurisdizione esclusiva del GA sulle controversie in materia di atti nulli in quanto adottati in violazione o elusione del giudicato, non stabilisce, a contrariis, una sorta di giurisdizione esclusiva del GO sulle controversie afferenti gli atti amministrativi affetti da altre cause di nullità. Invero, salvo diversa disposizione di legge, la giurisdizione in ordine agli atti amministrativi nulli va determinata sulla base del consueto criterio basato sulla consistenza di interesse legittimo o diritto soggettivo della posizione soggettiva azionata dal soggetto che se ne ritiene leso. Conseguentemente, appartengono al GO le controversie nelle quali l’atto nullo abbia preteso di incidere su un diritto soggettivo preesistente, mentre rimangono radicate innanzi al GA i casi in cui a fronte dell’atto nullo sussista un interesse legittimo pretensivo”. Questa affermazione presenta caratteri di particolare importanza non solo in quanto prende posizione sul riparto di giurisdizione, questione, si è visto, non pacifica, ma anche perché, così facendo, propone una precisa costruzione riguardo al provvedimento nullo. Sembra a chi scrive, infatti, che l’attribuzione della giurisdizione in ogni caso al g.o. trova il suo fondamento – e il suo limite – nella configurazione teorica della nullità che ha alla base: è agevole rilevare, infatti, come l’equiparazione dell’atto nullo alla c.d. via di fatto, nonché la riconduzione di tutti i casi di nullità alla carenza di potere (che peraltro svilisce la portata innovativa della norma) sia dettata da un’equivalenza tra nullità e inesistenza che invece dovrebbe essere definitivamente superata, anche grazie all’esplicita previsione normativa sulla nullità. E’ stato infatti opportunamente precisato che solo nei casi in cui il provvedimento non sia nemmeno qualificabile come atto giuridico il termine inesistenza è usato propriamente, mentre, laddove l’atto, ancorché gravemente viziato, non sia del tutto inconfigurabile, più correttamente si dovrà parlare di nullità[9]. Giusto allora il rilievo di chi sostiene che “occorrerebbe, per affermare in via generale la giurisdizione del g.a., qualificare l’atto nullo come una fattispecie diversa e gravemente difforme da quella valida, ma pur sempre riconducibile ad un potere amministrativo giuridicamente rilevante come tale, prendendo così definitivamente le distanze dall’inesistenza, alla quale non di rado la nullità è stata impropriamente accomunata”[10]. Una volta che correttamente si sia distinta la fattispecie nulla da quella inesistente, giacché quest’ultima comporta la non configurazione dell’atto, mentre nella prima il provvedimento esiste ancorché viziato, cadono i presupposti per attribuire in ogni caso al g.o. la giurisdizione sulla nullità. La previsione normativa della nullità ha pertanto l’effetto di superare definitivamente il concetto atecnico di inesistenza (seguendo, peraltro, la strada già tracciata dalla giurisprudenza dagli anni ’90 del secolo ormai trascorso), modificando la tradizionale teorizzazione dell’invalidità del provvedimento amministrativo e, di conseguenza, tutto l’assetto del processo davanti al g.a., sia pure in casi limitati ed eccezionali. Infatti, il tradizionale carattere impugnatorio del giudizio de qua viene meno in tutte quelle (pur limitate) ipotesi in cui si riscontri la nullità dell’atto, come tale rilevabile d’ufficio e non sottoposta a termine decadenziale[11], permettendo così l’introduzione di un’azione di accertamento anche nel processo amministrativo. Introduzione, che, peraltro, trova una solida base proprio nella previsione normativa dell’art. 21 septies, laddove si ritenga, d’accordo con la sentenza in esame, che la giurisdizione sulla nullità non sia attribuita in ogni caso al g.o. Del resto anche la giurisprudenza precedente alle considerazioni dei giudici lombardi aveva implicitamente escluso la soluzione contraria, giacché non erano mancate pronuncie dichiarative della nullità del provvedimento da parte del g.a.[12]   ----------   [1] A. Lamorgese, Nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario, in www.giustamm.it, 2007, p. 7, il quale specifica che “se è vero che il giudice amministrativo ha competenza sugli interessi legittimi, i quali (anche secondo la sent. Corte cost. 204/04) possono sussistere esclusivamente a fronte dell’esercizio del potere da parte della P.A., risulta evidente che quando tale potere non sussiste (perché il provvedimento è nullo), la giurisdizione amministrativa non può essere radicata non sussistendo interessi legittimi”. [2] A. Lamorgese, Nullità dell’atto amministrativo e giudice ordinario, cit., p. 6. Secondo N. Paolantonio, Nullità dell’atto amministrativo, in Enc. dir., Aggiornamento, 2007, p. 871, “se il provvedimento nullo non produce alcun effetto non v’è neppure esplicazione di potere (perché il potere, nella sistematica dell’art. 21 septies, difetta sia nell’ipotesi in cui manchino elementi essenziali sia nell’ipotesi del difetto assoluto di attribuzione; nel caso di violazione o elusione del giudicato è il legislatore stesso a prevedere la giurisdizione esclusiva del g.a.). Ma se non v’è produzione dinamica di potere non può esservi interesse legittimo, e quindi non può esservi giurisdizione amministrativa di legittimità”. [3] M.L. Maddalena, Comportamenti amministrativi e nullità provvedimentale: prospettiva di tutela tra g.o. e g.a., in www.giustamm.it, 2007, p. 4, secondo cui “sicuramente è ravvisabile la giurisdizione ordinaria nel caso di nullità del provvedimento per difetto assoluto di attribuzione, previsto appunto dall’art. 21 septies. Si tratta infatti di una ipotesi di carenza di potere in astratto in cui per definizione è assente il collegamento con l’esercizio del potere”, mentre “in relazione alle altre ipotesi di nullità (…), la soluzione è dubbia e dipende appunto dal significato che si intenda attribuire alla nozione di collegamento con l’esercizio del potere”. [4] M.L. Maddalena, Comportamenti amministrativi e nullità provvedimentale: prospettiva di tutela tra g.o. e g.a, cit., p. 4. [5] Così, tra gli altri, V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Torino, 2006, p. 472; F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2006, p. 164; G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2006, p. 301; G. Aiello, La nullità del provvedimento amministrativo tra dubbi e certezze, in www.giustizia-amministrativa.it, 2005, p. 6; A. Romano Tassone, L’azione di nullità e il giudice amministrativo, in www.giustamm.it, 2007., p. 8; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it, 2005, p. 6; C. Varrone, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it, 2005, p. 9; M.R. Spasiano, Articolo 21 septies. Nullità del provvedimento, in La Pubblica Amministrazione e la sua azione: saggi critici sulla legge 241 del 1990 riformata dalle leggi 15/05 e 80/05, a cura di N. Paolantonio, A. Police, A. Zito, Torino, 2005, p. 576; F. Luciani, Inefficacia e rilevanza giuridica dell’atto amministrativo nullo. Considerazioni sull’azione di nullità di fronte al giudice amministrativo, in www.giustamm.it, 2007, p. 7; M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, in La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006, pp. 368-369. [6] Non sfugge a chi scrive come la teoria della degradazione sia invero molto discussa in dottrina e, sembrerebbe, in via di superamento. Più corretto sarebbe allora dire che la situazione giuridica del privato di diritto soggettivo, investita da un atto amministrativo nullo, non si atteggia, nei confronti della P.A. quale interesse legittimo. [7] M. Balloriani, Nullità del provvedimento nel rapporto giuridico pubblico tra privato e autorità: la tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche, in Le nuove regole dell’azione amministrativa dopo le leggi n. 15/05 e n. 80/05, a cura di F. Caringella, D. De Carolis, G. De Marzo, II, Milano, 2005, p. 913. [8] M. Balloriani, Nullità del provvedimento nel rapporto giuridico pubblico tra privato e autorità: la tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche, cit., p. 919. [9] Concorde sul punto è V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, cit., p. 470, il quale ritiene che “l’inesistenza non è una categoria positiva, ma di teoria generale; ed indica i casi in cui in un determinato fatto o fenomeno della realtà non è ravvisabile un atto giuridico o quantomeno un atto giuridico ascrivibile alle categorie di cui si tratta. L’atto, com’è stato detto dalla dottrina, in tali casi non è riconoscibile come tale anche nella sua apparenza esteriore e perciò resta allo stato di fatto giuridicamente irrilevante”. B.G. Mattarella, Il provvedimento, in Diritto amministrativo applicato, a cura di A. Sandulli, Milano, 2005, p. 1017, afferma, però, che “se si ammetta la distinzione o la si rifiuti, occorre comunque rilevare che per il provvedimento amministrativo essa non ha alcuna utilità concreta: il regime del provvedimento nullo, infatti, è identico a quello del provvedimento inesistente, essendo caratterizzato dalla totale inefficacia”, mentre “in diritto privato il problema si pone in maniera radicalmente diversa, perché il contratto nullo, pur non producendo effetti, è comunque giuridicamente rilevante”. [10] P. Chirulli, Azione di nullità e riparto di giurisdizione, in www.giustamm.it, 2007, p. 1, la quale, però, afferma successivamente (p. 2): “a mio avviso, resta comunque un salto logico, per superare il quale occorre dimostrare che sia pur sempre esercizio di potere quello manifestato con l’atto nullo: questa tesi (…) mi sembra difficilmente predicabile per gli atti viziati da difetto assoluto di attribuzione, ipotesi per la quale la norma inequivocabilmente, pur con sottolineature forse non necessarie, ha inteso fare riferimento ad un potere esercitato in difetto di una norma attributiva”. [11] Così Cons. St., sez. V, n. 2872 del 9 giugno 2008. [12] Cons. St., sez. V, n. 4522 del 19 settembre 2008; Cons. St., sez. V, n. 890 del 4 marzo 2008; Cons. St., sez. VI, n. 3173 del 13 giugno 2007; Cons. St., sez. VI, n. 891 del 28 febbraio 2006; TAR Lazio, sez. III ter, n. 3453 del 23 aprile 2008; TAR Molise, n. 616 del 29 agosto 2007; T.A.R. Liguria, sez. I, n. 790 del 16 maggio 2007; TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, n. 484 del 17 luglio 2007.   (pubblicato il 4.2.2009)