REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA (Sezione III) ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 2664/07 proposto da ZANONCELLI DARIO con l’avv. Salvatore Loschiavo nel cui studio a Milano, in via Donizetti, 2 é elettivamente domiciliato contro REGIONE LOMBARDIA con l’avvocato Catia Gatto elettivamente domiciliata presso l’Ufficio della avvocatura regionale in via F. Filzi n. 22 a Milano MINISTERO DELLA SALUTE con l’Avvocatura distrettuale dello Stato nel cui ufficio a Milano in via Freguglia n. 1 è ex lege domiciliato ISTITUTO REGIONALE LOMBARDO FORMAZIONE AMMINISTRAZIONE PUBBLICA (IREF), non costituito per la declaratoria di nullità o annullamento del provvedimento in data 24 luglio 2007 con il quale l’IREF non ha ammesso il ricorrente in soprannumero al corso di formazione specifica in medicina generale, nonché di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale a quello impugnato e sui motivi aggiunti, proposti con atto notificato il 13 giugno 2008 e depositato il 3 luglio 2008 per l’annullamento del decreto della Regione Lombardia, Direzione generale sanità, n. 3455 in data 8 aprile 2008 di non ammissione in soprannumero del ricorrente ai corsi di formazione in medicina generale; VISTO il ricorso con i relativi allegati; VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese; VISTI i motivi aggiunti di impugnazione; VISTI gli atti tutti della causa; Nominato relatore alla udienza pubblica del 16 ottobre 2008 il ref. Dott. Raffaello Gisondi UDITI gli avvocati delle parti come da separato verbale Considerato in fatto ed in diritto quanto segue: FATTO Con istanza in data 19 maggio 2007 il ricorrente ha chiesto alla Direzione Generale Sanità della Regione Lombardia di essere ammesso in soprannumero alla frequentazione del corso di Formazione Specifica in Medicina generale per il triennio 2007/2010, tenuto dall’IREF. La domanda veniva presentata ai sensi dell’art. 3 L. 404/00 che consente ai laureati in medicina e chirurgia iscritti al corso universitario di laurea prima del 31 dicembre 1991, ed abilitati all'esercizio professionale, l’ammissione in soprannumero ai predetti corsi di formazione. Con determinazione del 24 luglio 2007 il Direttore dell’IREF rigettava la domanda in quanto l’Istituto, ritenendo saturo il contingente dei medici necessari a soddisfare il fabbisogno della medicina generale convenzionata, non intendeva avviare le procedure per l’attivazione di corsi di formazione previsti dall’art. 3 della L. 401/00 per i soprannumerari. Avverso tale atto ha proposto ricorso l’interessato deducendo si seguenti MOTIVI Violazione di legge ed eccesso di potere L’art. 3 del D.Lgs 401 del 2000 prevede in via automatica l’accesso ai corsi di formazione in medicina generale di tutti laureati in medicina e chirurgia che fossero già iscritti al corso di laurea prima della data del 31/12/1991 e che, al momento della presentazione della domanda, siano in possesso della abilitazione all’esercizio della professione medica. La norma solleva tale categoria di soggetti dall’onere di superare una specifica procedura per l’ammissione ai corsi di formazione specialistica previsti dall’art. 5 della L. 212/90, emanata in attuazione della direttiva comunitaria 86/417/CEE, in considerazione del fatto che essi, al momento del compimento del proprio iter di studi universitari, potevano confidare su un regime di accesso alla carriera medica che non ne contemplava la necessaria frequentazione. Erronea lettura dell’art. 3 della L. 401/00 L’IREF e La Regione Lombardia avrebbero travisato il senso della norma ritenendo che la sua attuazione sarebbe subordinata alla decisione discrezionale di avviare specifici corsi per i soprannumerari che si trovino nelle condizioni da essa previste. Tuttavia, né il tenore letterale ("sono ammessi") né la ratio della disposizione autorizzano una siffatta conclusione: essa, infatti, detta una disciplina di immediata applicazione che non richiede l’esercizio di alcun potere discrezionale o organizzativo, dovendosi limitare la p.a. semplicemente ad accertare se coloro che richiedono l’accesso ai corsi in posizione soprannumeraria posseggano o meno i prescritti requisiti. Gli enti intimati avrebbero pertanto esercitato un potere discrezionale che nessuna legge ha loro attribuito agendo così in carenza di potere. Carenza di motivazione. Mancata indicazione del responsabile del procedimento. Il provvedimento impugnato non reca alcuna motivazione (oltre quella non pertinente che fa riferimento alla decisione di non attivare corsi per i soprannumerari) e, inoltre, non indica né il termine per fare ricorso, né la autorità innanzi alla quale è possibile ricorrere. Il ricorrente, inoltre avrebbe appreso solo nel provvedimento finale il nominativo del responsabile del procedimento che non gli era stato preventivamente comunicato come invece richiede l’art. 4 della L. 241/90. Eccesso di potere per disparità di trattamento La restrittiva interpretazione dell’art. 3 della L. 401/00 data dalla Regione Lombardia finisce per discriminare negativamente i medici residenti in Lombardia rispetto a quelli di altre regioni che, invece, hanno automaticamente ammesso i soprannumerari alla frequentazione dei corsi di formazione. Si sono costituiti in giudizio la Regione Lombardia e la Avvocatura distrettuale per resistere al ricorso. Con ordinanza n. 2003 del 2007 il TAR per la Lombardia, sulla base del rilievo che l’art. 3 cit. non riconosceva all’amministrazione alcun margine di discrezionalità in ordine all’iscrizione in soprannumero dei medici in possesso dei requisiti, accoglieva la domanda incidentale di sospensione e, per l’effetto, ordinava alla Regione Lombardia di ammettere il ricorrente al corso di formazione in medicina generale. L’ordinanza veniva tuttavia appellata dalla Regione Lombardia e riformata dal Consiglio di Stato che riteneva insussistente l’obbligo di ammissione soprannumeraria del ricorrente al predetto corso, rendendosi a tal fine necessaria una normativa regolamentare attuativa. In data 14 aprile 2008 la Regione Lombardia decretava, quindi, nuovamente la non ammissione del Sig. Zanoncelli , che nel frattempo aveva iniziato a frequentare il corso di formazione, escludendolo dallo stesso. Avverso tale atto il ricorrente proponeva i seguenti MOTIVI AGGIUNTI Violazione ed erronea lettura dell’art. 3 della L. 401/00 La norma è di immediata applicazione e non subordina la ammissione in soprannumero ai corsi di formazione dei medici laureati prima del 31/12/1991 alla istituzione di appositi corsi. Difetto di motivazione La mancata attivazione di corsi di formazione per i soprannumerari non costituirebbe motivazione idonea a sorreggere il provvedimento di esclusione. Mancata indicazione del termine e della Autorità innanzi a cui ricorrere. Mancata comunicazione in fase procedimentale del nominativo del responsabile del procedimento, con conseguente violazione dell’art. 4 L. 241 del 1990. Disparità di trattamento fra i medici residenti in Lombardia (che si vedono preclusa la frequentazione dei corsi in soprannumero) e quelli operanti nelle regioni che hanno ammesso tale possibilità Alla udienza del 16 ottobre 2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione. DIRITTO Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di difetto di giurisdizione e parziale irricevibilità del ricorso formulate dalla Regione Lombardia. La difesa regionale sostiene infatti che la domanda di accertamento della nullità del provvedimento di diniego di ammissione al corso, in quanto adottato in carenza di potere, avrebbe dovuto essere proposta innanzi al giudice ordinario. Tale tesi troverebbe fondamento nell’art. 21 septies della L. 241/90, introdotto dalla L. 15/05, il quale limiterebbe la cognizione del GA sui provvedimenti amministrativi affetti da nullità ai soli provvedimenti adottati in violazione o elusione di sentenze passate in giudicato, lasciando, invece, al GO tutte le controversie in cui la nullità di un atto amministrativo dipenda da altre cause, quali il difetto assoluto di attribuzione o la mancanza dei requisiti essenziali. L’eccezione è priva di pregio. Non è vero innanzitutto che il provvedimento di esclusione dal corso di formazione sia stato adottato in carenza di potere. Invero, la organizzazione dei corsi di formazione specifica per il personale medico in attuazione degli standards prescritti dalla normativa CE costituisce senza dubbio attività volta alla cura di interessi pubblici che si esprime attraverso atti autoritativi a fronte dei quali gli interessati possono vantare posizioni di interesse legittimo azionabili innanzi al GA. E’ altrettanto indubbio che fra i suddetti poteri è compreso quello di escludere o ammettere i candidati ai corsi di formazione i quali, pertanto, non vantano al riguardo diritti soggettivi di cui può conoscere il GO. Tale conclusione non muta a seconda che il potere di ammissione dei candidati in soprannumero abbia natura vincolata oppure discrezionale. E’ pacifico, infatti, che anche di fronte all’esercizio di potestà vincolate la posizione degli amministrati abbia consistenza di interesse legittimo ogniqualvolta i limiti che incontra la p.a. sono diretti a salvaguardare in via primaria l’interesse pubblico (CdS Ad. Plen. 24/05/2007 n. 8). E ciò è quanto accade nel caso di specie nel quale il potere di ammissione dei medici che intendono partecipare ai corsi di formazione si inserisce nell’ambito di una attività organizzativa avente la finalità di garantire il diritto alla salute nella sua dimensione pubblicistica e collettiva. La questione circa la natura discrezionale o vincolata del potere esercitato non attiene pertanto alla giurisdizione ma afferisce al merito del ricorso. A quanto sopra occorre tuttavia aggiungere che l’interpretazione dell’art. 21 septies della L. 241/90 da cui muove l’eccezione formulata dalla Regione è altresì errata. Infatti, la citata norma, prevedendo la giurisdizione esclusiva del GA sulle controversie in materia di atti nulli in quanto adottati in violazione o elusione del giudicato, non stabilisce, a contrariis, una sorta di giurisdizione esclusiva del GO sulle controversie afferenti gli atti amministrativi affetti da altre cause di nullità. Invero, salvo diversa disposizione di legge, la giurisdizione in ordine agli atti amministrativi nulli va determinata sulla base del consueto criterio basato sulla consistenza di interesse legittimo o diritto soggettivo della posizione soggettiva azionata dal soggetto che se ne ritiene leso. Conseguentemente, appartengono al GO le controversie nelle quali l’atto nullo abbia preteso di incidere su un diritto soggettivo preesistente, mentre rimangono radicate innanzi al GA i casi in cui a fronte dell’atto nullo sussista un interesse legittimo pretensivo. Si potrà discutere su quale sia, in siffatte ipotesi, il tipo di pronuncia che il giudice amministrativo dovrà adottare, ma rimane fermo il fatto che egli debba conoscerne in ossequio ai criteri costituzionali di riparto della giurisdizione La Regione Lombardia eccepisce ancora la parziale irricevibilità del ricorso nella parte in cui con esso si impugna il bando di concorso per la partecipazione al corso triennale di formazione specifica in medicina generale. In proposito l’Amministrazione evidenzia che il suddetto bando è stato pubblicato sul B.U.R.L. il 9/02/2007 e, pertanto, avrebbe dovuto essere impugnato nei trenta giorni successivi. Cosa che non è stata fatta in quanto la data di notifica del ricorso proposto dal Sig. Zanoncelli è del 13/11/2007. L’impugnazione del richiamato bando di concorso deve essere dichiarata inammissibile per carenza di interesse. Infatti, il ricorrente fa valere il suo interesse ad essere ammesso al predetto corso di formazione in posizione soprannumeraria rispetto a coloro che abbiano partecipato e superato la selezione le cui regole e il cui svolgimento si configurano, quindi, come irrilevanti rispetto alla soddisfazione della posizione soggettiva azionata. Nel merito il ricorso meritevole di accoglimento. L’art. 3 della legge 29 dicembre 2000, n. 401, prevede che i laureati in medicina e chirurgia iscritti al corso universitario di laurea prima del 31 dicembre 1991 ed abilitati all'esercizio professionale, sono ammessi a domanda in soprannumero ai corsi di formazione specifica in medicina generale di cui al decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 256. I medici ammessi in soprannumero non hanno diritto alla borsa di studio e possono svolgere attività libero-professionale compatibile con gli obblighi formativi. La norma è stata oggetto di contrastanti interpretazioni giurisprudenziali. In particolare si è dibattuto sul fatto se la sua applicazione presupponesse la previa attivazione di specifiche misure atte a contenere l’ammissione in soprannumero dei medici laureati prima del 31/12/1993, contingentandola in relazione alla capienza dei corsi ed ai fabbisogni regionali, oppure dovesse essere considerata immediatamente operativa (come enunciato in sede cautelare) con conseguente obbligo per le regioni di ammettere tale categoria di soggetti agli ordinari corsi in aggiunta a coloro che abbiano superato le prove selettive ordinariamente previste per l’accesso alla loro frequentazione. Sul punto è di recente intervenuto il Consiglio di Stato che ha fatto propria la seconda soluzione. Il Supremo Consesso ha infatti chiarito che né l'art. 3 della legge n. 401 del 2000 né le altre disposizioni in materia (D.Lgs. n. 368/1999, D.Lgs. n. 256/1991, D.Lgs n. 277/2003) subordinano ad alcun quoziente numerico l'ammissione in soprannumero ai corsi di formazione specifica in medicina generale dei medici iscritti al corso di laurea prima del 31 dicembre 1991 e laureati ed abilitati dopo il 31 dicembre 1994. L’esigenza di contingentamento del numero dei medici da ammettere al corso in correlazione ai fabbisogni regionali non trova riscontro nella norma esaminata la quale non prevede alcuna procedura di ammissione de soprannumerari la cui mancata attivazione giustificherebbe e legittimerebbe il diniego di applicazione della legge n. 401/2000 nei confronti di coloro che, avendone diritto, ne facciano richiesta. Ed ammesso anche che l'afflusso di corsisti soprannumerari a norma della legge n. 401/2000 comporti la necessità di procedere a qualche adattamento organizzativo, è chiaro che si tratterebbe di adempimenti dovuti e che la Regione non potrebbe rimandarne l'attuazione precludendo, in attesa, agli interessati di esercitare il proprio diritto (Cons. Stato, V, 23/06/2008 n. 3114). Peraltro, le prospettazioni difensive della Regione e della Avvocatura appaiono prive di fondamento anche nella parte in cui paventano la necessità di disapplicare l’art. 3 della L. 401/00, ritenuto contrastante con le direttive comunitarie (96/16/CE e 2001/19/CE) che, nel rendere obbligatori per gli stati membri i corsi di formazione specialistica per il personale medico, prevedono che la loro frequentazione debba essere a tempo pieno o parziale ma, comunque, non inferiore al 50% dell’orario settimanale a tempo pieno. L’elemento di contrasto, secondo la difesa delle amministrazioni intimate, risiederebbe nel fatto che l’art. 3 della L. 401/00 nel disporre la partecipazione in soprannumero dei medici abilitati laureati prima del 31/12/1993, concederebbe a questi di svolgere "attività libero-professionale compatibile con gli obblighi formativi", configurando così una tipologia di partecipazione diversa da quelle a tempo pieno o ridotto imposte dalle menzionate direttive CE. In proposito il Collegio osserva che l’esigenza di coordinare gli obblighi previsti dalla normativa CE con la partecipazione ai corsi di specializzazione dei medici soprannumerari, ammessi a svolgere contemporaneamente attività libero professionale, non comportava certamente la necessità di una loro esclusione tout court dalla possibilità di accesso alla formazione, essendo, invece, chiaro che l’onere di rendere la propria attività professionale compatibile con la frequentazione delle lezioni ricadeva su di essi esponendoli alla esclusione dal corso in caso di ripetute ed ingiustificate assenze. In conclusione il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile per carenza di interesse ed in parte accolto. Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di lite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per carenza di interesse nella parte in cui viene impugnato il bando di concorso per l’ammissione al corso di formazione specifica in medicina generale per il triennio 2007/2010, e lo accoglie nella parte in cui impugna l’atto di diniego di ammissione alla partecipazione al corso in soprannumero del 24/07/2007, che per l’effetto annulla. Compensa integralmente le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa. Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 16 ottobre 2008, con l'intervento dei magistrati: Domenico Giordano - Presidente Stefano Cozzi - Referendario Raffaello Gisondi - Referendario est. Depositata in Segreteria in data 19 novembre 2008.