Nello scritto precedente si sono esaminate le novità che il D.Lgs. 81/08 ha introdotto relativamente alla sospensione lavori in caso di impiego di personale in nero e di gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro. Ora restano da esaminare i problemi derivanti dagli eventuali effetti patrimoniali causati da un provvedimento di sospensione, la risarcibilità degli stessi da parte della Pubblica Amministrazione e la comunicazione all’ Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici. I. I danni causati all’imprenditore dalla sospensione dell’attività. La sospensione dell’attività può comportare gravi danni per l’imprenditore. Si pensi, in caso di appalto di lavori, al danno causato dalle penali applicate dal committente per il ritardo, dalla manleva prestata a favore del committente per i danni che quest’ultimo è tenuto a risarcire ad altri appaltatori che a causa della sospensione vedono ritardato l’inizio delle loro prestazioni (ad esempio delle prestazioni impiantistiche cui sono prodromici i lavori edili), del danno per spese generali o per il ritardo nel conseguimento dell’utile, dalle retribuzioni inutilmente corrisposte; in caso di esercizio di un’attività commerciale, invece, il danno potrà consistere nella perdita degli incassi, nel pericolo di una futura riduzione della clientela, nelle retribuzioni inutilmente corrisposte, ecc. E’ quindi naturale che nel caso in cui l’imprenditore ritenga illegittimo il provvedimento di sospensione, lo impugni e ne chieda l’annullamento ed il conseguente risarcimento danni nei confronti dell’Ente pubblico. Peraltro, come noto, per il riconoscimento della responsabilità della P.A. per i danni causati nell’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa, è necessaria la sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito. Il giudice è chiamato a svolgere una penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell'illegittimità del provvedimento, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente, ma della P.A. intesa come apparato. La colpa è configurabile nel caso in cui l'adozione e l'esecuzione dell'atto illegittimo sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità. La colpa è una conseguenza altamente probabile della riscontrata illegittimità dell’atto. Ne consegue che il danneggiato ben può limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto amministrativo annullato, in quanto essa indica la violazione dei parametri che, nella generalità delle ipotesi, specificano la colpa dell’amministrazione.[1] Spetterà a quel punto all'Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.[2] Si deve, peraltro, tenere presente che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell'errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficoltà interpretativa che ha causato la violazione; in simili casi il profilo probatorio resta in larga parte assorbito dalla questio iuris, che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia.[3] Spetta, quindi, al giudice valutare, in relazione ad ogni singola fattispecie, la presunzione relativa di colpa, che spetta poi all'Amministrazione vincere. Il Consiglio di Stato ha in più occasioni ricordato che la prassi dell’Amministrazione di non autoannullare il provvedimento impugnato ma di attendere l’esito del giudizio, oggi non pone più l’Amministrazione al riparo dalle richieste risarcitorie. A contrario, la mera attesa dell'esito del giudizio può a volte esporre l'amministrazione alla condanna ad un consistente risarcimento del danno. Ciò comporta che la P.A. deve saper valutare autonomamente le contestazioni al fine di verificare se ricorrano, o meno, i presupposti per l'esercizio dei poteri di autotutela. Peraltro per ottenere il risarcimento del danno non è sufficiente accertare la colpa della P.A. ma è necessario anche dimostrare l’entità del danno. II. Responsabilità solidale della P.A. e del funzionario. Oltre a richiedere il risarcimento all’Ente, è possibile anche chiedere, nello stesso giudizio, il risarcimento in via solidale nei confronti del funzionario. Per l'azione risarcitoria diretta proposta nei confronti del funzionario pubblico non vi è una espressa indicazione del legislatore per il riparto di giurisdizione. Da un lato, vi è l'esigenza di consentire che una responsabilità solidale possa venire accertata nella stessa sede in cui è chiamata a rispondere l'Amministrazione e, dall'altro lato, potrebbe assumere rilievo il fatto che si tratti di una domanda tra due soggetti privati, apparentemente estranea all'oggetto della giurisdizione del giudice amministrativo. Benché vi siano anche pronunce in senso contrario, tuttavia la giurisprudenza maggioritaria è nel senso di ritenere sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo. Questo al fine di evitare la duplicazione del giudizio in presenza del medesimo elemento oggettivo dell'illecito , che potrebbe creare giudicati contrastanti.[4] Elemento atto a confermare l’unitarietà della giurisdizione è rinvenibile nel l'art. 22 del T.U. n. 3/1957 che dispone che l'azione di risarcimento nei confronti dell'impiegato può essere esercitata congiuntamente con l'azione diretta nei confronti dell'Amministrazione qualora, in base alle norme ed ai principi vigenti dell'ordinamento giuridico, sussista anche la responsabilità dello Stato. Da ciò deriva che la giurisdizione delle domande proposte nei confronti dei dipendenti segue quella relativa alle domande proposte nei confronti dell'Amministrazione. Ed, in effetti, sia l'art. 35, comma 1, del D. Lgs. n. 80/1998, sia l'art. 7, comma 3 della legge n. 1034/1971 prevedono che il giudice amministrativo, nell'ambito della giurisdizione sia esclusiva che di legittimità, disponga il risarcimento del danno ingiusto, senza limitare tale giurisdizione alle domande proposte nei confronti della sola P.A. Deve, quindi, ritenersi che quando il danno richiesto sia diretta conseguenza di una illegittimità provvedimentale, e non derivi da meri comportamenti dei pubblici dipendenti, la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle domande risarcitorie proposte nei confronti dell'Amministrazione, si estenda anche alle domande proposte nei confronti dei dipendenti. Peraltro dimostrare la responsabilità dei funzionari è più complesso in quanto i pubblici dipendenti sono chiamati a rispondere solo a titolo di colpa grave, come esplicitato dall'art. 23 del T.U. n. 3/1957, richiamato anche per gli altri settori del pubblico impiego, in cui la responsabilità verso i terzi dei dipendenti è limitata alle violazioni commesse con dolo o colpa grave. Inoltre, a differenza della colpa dell’Amministrazione, relativamente alla quale il danneggiato ben può limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto amministrativo annullato, la colpa del funzionario deve essere provata. Nel caso in cui venga escussa la P.A. e tuttavia sia dimostrata la colpa grave del funzionario, la P.A. stessa dovrà provvedere alla segnalazione alla Corte dei Conti per danno erariale. Va ricordato che tale segnalazione è obbligatoria stante che l’art. 1 comma 3° della L. 14 gennaio 1994 n. 20 e s.m.i. dispone che diversamente risponde il soggetto che aveva l’obbligo di segnalazione. III. La segnalazione all’ Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici e al Ministero delle Infrastrutture Le aziende che partecipano ad appalti pubblici subiscono danni ancora più ingenti a seguito della disposta sospensione. Infatti l’art. 14 D.Lgs. 81/08 prevede che l'adozione del provvedimento di sospensione e' comunicata all'Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all'articolo 6 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ed al Ministero delle infrastrutture, per gli aspetti di rispettiva competenza. Tali organi emanano “un provvedimento interdittivo alla contrattazione con le pubbliche amministrazioni ed alla partecipazione a gare pubbliche di durata pari alla citata sospensione nonche' per un eventuale ulteriore periodo di tempo non inferiore al doppio della durata della sospensione e comunque non superiore a due anni”. E’ di tutta evidenza come tale provvedimento possa essere esiziale per molte aziende; infatti una sospensione anche di pochi giorni può essere sufficiente perché l’appaltatore si trovi impossibilitato a partecipare ad altre gare pubbliche. A differenza di quanto avviene nei casi in cui l’Autorità di Vigilanza dispone l’interdizione dai pubblici appalti per un periodo corrispondente a quello della sospensione, in cui il provvedimento potrebbe essere considerato come atto vincolato a seguito della disposta sospensione, nei casi in cui dispone l’interdizione per un ulteriore periodo di tempo non superiore a due anni e comunque non inferiore al doppio della disposta sospensione, l’Autorità fa uso di potere discrezionale. Pertanto, qualora il provvedimento di sospensione e quello di interdizione per pari periodo vengano annullati, il risarcimento per il danno causato dalla mancata partecipazione ad altre gare potrà essere richiesto all’Autorità di Vigilanza soltanto se si ritenga che l’interdizione disposta non fosse un provvedimento obbligato; diversamente si dovrà agire nei confronti del Ministero del Lavoro e dell’INPS. Nel caso in cui, invece, il provvedimento interdittivo sia di durata superiore a quello di sospensione, se ad essere annullato è soltanto questo provvedimento per la parte in cui dispone la durata superiore, il risarcimento andrà richiesto all’Autorità di Vigilanza; se invece vengono annullati sia il provvedimento di sospensione sia quello di interdizione, il danno sarà imputabile sia all’Autorità sia all’Ente che ha disposto la sospensione. L’appaltatore, nella quantificazione del danno, potrà fare ricorso al criterio della media degli utili percepiti nell'anno precedente per gare con enti pubblici, moltiplicando l’utile giornaliero per i giorni ricompresi nel periodo di interdizione alle pubbliche gare. Considerati i gravi danni che l’interdizione comporta per l’appaltatore ed il rischio per l’Autorità di dovere provvedere al risarcimento in caso di provvedimento illegittimo, è auspicabile che l’Autorità si indirizzi nel senso di non emettere il provvedimento interdittivo qualora penda il termine per proporre il giudizio avverso la sospensione e fintanto che il giudizio sia pendente, quanto meno in primo grado. Un atteggiamento prudenziale in tal senso è già stato adottato dall’Autorità con deliberazione n. 10 del 6 maggio 2003 relativamente alle annotazioni nel Casellario dei provvedimenti di risoluzione contrattuale. Infatti l’Autorità si è così orientata al fine di non danneggiare l’Impresa nei casi in cui vi siano situazioni ancora non definite, in ossequio ai principi in materia di buon andamento, trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa.[5] IV. I danni indiretti causati dalla sospensione. In caso di appalto di lavori, il provvedimento con cui viene sospesa l’attività imprenditoriale può recare danno non soltanto all’appaltatore, ma anche al committente. Infatti quest’ultimo viene a trovarsi con i lavori bloccati. Il blocco dei lavori può protrarsi per un lungo periodo a causa della mancata tempestiva regolarizzazione, con conseguente danno per il committente; oppure la sospensione, seppur contenuta in un breve periodo, può essere fonte di danno perché impedisce al committente di concludere i lavori entro il termine previsto dal permesso edilizio; oppure la sospensione dei lavori può comportare l’impossibilità di rispettare la tempistica prevista per altre lavorazioni con conseguente esposizione del committente a richieste danni da parte del secondo appaltatore. In tutti questi casi, se il provvedimento di sospensione risulta legittimo, o comunque non viene contestato dall’appaltatore, il committente potrà decidere di risolvere il contratto e chiedere il risarcimento danni all’appaltatore. Per contro, nei casi in cui il provvedimento di sospensione dovesse risultare illegittimo, il committente, pur avendo subito un ritardo, potrà soltanto, qualora ne ricorrano i presupposti, recedere dal contratto o ottenere una riduzione della prestazione, ma non avrà alcun diritto al risarcimento del danno da parte dell’appaltatore. Né il committente potrà ottenere il risarcimento direttamente dalla P.A. Infatti il danno non deriva direttamente dal provvedimento amministrativo, rispetto al quale il committente resta estraneo perché intercorso tra l’Amministrazione e l’appaltatore, ma dall’obbligazione contrattuale assunta dall’appaltatore. Non derivando il danno direttamente dal provvedimento amministrativo, ma soltanto mediatamente ed occasionalmente da quest’ultimo, non risulta integrata la fattispecie di cui all’art. 2043 c.c. e pertanto il committente non può agire nei confronti della P.A.[6]

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[1] Cons. Stato, VI, 17 luglio 2008, n. 3602. [2] T.R.G.A. Bolzano, 8 marzo 2007, n. 90; Consiglio Giust. Amm., sez. giurisd., 4 settembre 2007, n. 717; Cons. Stato, VI, 9 novembre 2006, n. 6607. [3] Cons. Stato, VI, 3 aprile 2007, n. 1514. [4] Cons. Stato, VI, 5 agosto 2005 n. 4153; Cass., sez. Unite, 26 maggio 2004, n. 10180. [5] Tar Lazio, Roma III, 30 gennaio 2006 n. 616 [6] In senso analogo cfr. Tar Campania, Salerno, II, 15 gennaio 2008 n. 34.

(pubblicato il 21.8.2008)