Con il Testo Unico Sicurezza (D.Lgs. 81 del 9 aprile 2008), il legislatore ha introdotto l’ennesima modifica alla norma in materia di sospensione lavori che tanto ha fatto discutere fin dalla sua introduzione avvenuta, nel solo settore edile, con la L. 248 del 4 agosto 2006 di conversione del decreto legge 223 del 4 luglio 2006.
Si tratta di un disposto normativo che tende a punire le aziende che pongono a rischio la salute e la sicurezza dei lavoratori comminando loro una sanzione particolarmente pesante: la sospensione dei lavori nel cantiere.
Che la materia sia alquanto impervia lo dimostra il fatto che a poche settimane dall’approvazione del Testo Unico, la disciplina della materia è stata nuovamente modificata con il decreto legge 25 giugno 2008 n. 112 intitolato “ Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”
Benchè ormai la sanzione possa essere comminata (teoricamente) in ogni settore di attività, essa mantiene una peculiare importanza in ambito edile, sia perché il settore delle costruzioni è fra quelli a maggior rischio di infortunio sia perché in tale ambito una eventuale sospensione che si riveli illegittima, anche se di breve durata, puo’ causare danni notevoli sia all’impresa costruttrice sia al committente, privato o pubblico che sia.
Per analizzare compiutamente la nuova norma (con particolare riferimento, peraltro, al caso piu’ frequente, ovvero la sussistenza di personale in nero), occorre necessariamente un breve excursus sui suoi precedenti, ovvero l’art. 36 bis della L. 4 agosto 2006 n. 248 e l’art. 5 della L. 123 del 3 agosto 2007.
Una complessa vicenda normativa
Fin dalla legge 248/06 (art. 36 bis ), il potere di sospendere i lavori era riconosciuto discrezionalmente al personale ispettivo del Ministero del Lavoro (“può adottare il provvedimento di sospensione dei lavori nell'ambito dei cantieri edili ).
La norma era limitata ai cantieri edili e benché fosse emanata “al fine di garantire la tutela della salute e la sicurezza dei lavoratori nel settore dell’edilizia” , la sanzione della sospensione lavori era esplicitamente collegata solo a due presupposti:
“l'impiego di personale non risultante dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria, in misura pari o superiore al 20 per cento del totale dei lavoratori regolarmente occupati nel cantiere ovvero… reiterate violazioni della disciplina in materia di superamento dei tempi di lavoro, di riposo giornaliero e settimanale, di cui agli articoli 4, 7 e 9 del decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66, e successive modificazioni”.
Fin da allora, tuttavia, apparve chiaro che il provvedimento era discrezionale e non a caso il Ministero del Lavoro aveva dato disposizione che l’interdittiva fosse “di norma” adottata al ricorrere dei citati presupposti.
Con l’art. 5 della L. 123/07, lo strumento era stato esteso anche al di fuori del settore edile, ma sempre collegato in primis al superamento di un limite numerico ( “impiego di personale non risultante dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20 per cento del totale dei lavoratori regolarmente occupati”).
La norma faceva altresi’ separato riferimento all’ipotesi di sospensione nel caso di “gravi e reiterate violazioni della disciplina in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro”, da individuarsi con un decreto ministeriale e riconosceva, in tale ambito, il potere di comminare la sospensione anche agli ispettori dell’ASL.
II. Le novità del TU Sicurezza
A) Il criterio di calcolo dei lavoratori in nero
Con l’avvento del T.U. Sicurezza (D.Lgs. 81/08), vengono introdotte numerose novità.
Va preliminarmente precisato che la norma si applica anche con riferimento ai lavori nell'ambito dei cantieri edili, ed anzi, per le ragioni che si illustreranno meglio in seguito, trova nell’edilizia il settore piu’ importante di applicazione.
In primis, l’art. 14 del T.U., introduce un nuovo meccanismo di calcolo per la percentuale dei lavoratori in nero, collegando il provvedimento interdittivo della sospensione al ricorrere di un presupposto numerico ben definito.
Esso si riferisce infatti al 20 per cento del totale dei lavoratori “presenti sul luogo di lavoro”, mentre il previgente disposto normativo faceva riferimento al personale “regolarmente occupato”.
La differenza non è irrilevante.
Si pensi al seguente caso:
un’azienda occupa quattro lavoratori in nero e 18 in regola.
Ante T.U Sicurezza, il calcolo era dato dal rapporto tra 4 e 18 (lavoratori in nero rapportati al personale “regolarmente occupato”).
La percentuale era il 22,2 % e quindi si era oltre la soglia di sospensione.
Oggi, nello stesso caso, la percentuale è data dal rapporto tra 4 e 22 (totale dei lavoratori “presenti sul luogo di lavoro”, comprensivi, quindi, di regolari ed irregolari).
La percentuale è del 18,18% e quindi la sospensione non potrà essere comminata.
B) Le “gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro”
Il T.U. Sicurezza conferma che è possibile adottare il provvedimento di sospensione di attività imprenditoriali anche qualora si versi nell’ipotesi di “gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro” che rappresentano una ulteriore (e codificata) causa di sospensione.
Tali violazioni sono individuate nel T.U. Sicurezza allegato I e potranno essere ulteriormente modificate con un decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale, adottato sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano.
Nel caso in esame la sospensione è comminata anche dagli organi di vigilanza delle ASL.
III. L’intervento del legislatore con il Decreto legge
Un’ennesima modifica è stata inserita dal legislatore con il D.L 112/08 già citato, che è attualmente in via di conversione.
E’ stata infatti eliminata l’ulteriore causa di sospensione collegata alle “reiterate violazioni della disciplina in materia di superamento dei tempi di lavoro, di riposo giornaliero e settimanale”.
Con il decreto in esame è stato altresi’ eliminato il rilievo all’obbligatoria considerazione delle “specifiche gravità di esposizione al rischio di infortunio” che sembrava riferirsi anche all’ipotesi di lavoro nero e che poneva peculiari problemi di discrezionalità, stante che in tal caso il legislatore lasciava la valutazione circa la sussistenza del requisito interamente al personale ispettivo.
IV. Il contenzioso amministrativo
Il legislatore si limita ad individuare gli organi cui puo’ essere presentato ricorso amministrativo (Direzione Regionale del Lavoro e Presidente della Giunta Regionale, nel caso di sospensione comminata dagli ispettori dell’Asl) e soprattutto pone un termine di 15 giorni per la risposta, dopodiché scatta il silenzio accoglimento.
Va precisato che, in materia di lavoro nero, non rilevano, ai fini della sospensione, eventuali diverse qualificazioni del contratto rilevate in sede ispettiva (ad esempio presunti lavoratori autonomi ritenuti viceversa dipendenti) stante che la norma si riferisce a personale non risultante dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria.
Tuttavia, è noto come il contenzioso in materia di sussistenza del rapporto di lavoro sia particolarmente elevato, come dimostra anche la mole di ricorsi amministrativi in materia presentati al Comitato Regionale per i Rapporti di lavoro istituito dall’art. 17 del D.Lgs 124/04.
Né puo’ ritenersi che l’eventuale accoglimento del ricorso amministrativo contro il provvedimento di sospensione (o anche la revoca in autotutela) eliminino alla radice ogni problema di danno: anche in caso di tempestivo ricorso e di accoglimento da parte dell’organo amministrativo, possono comunque sussistere danni rilevanti cui la riapertura dell’attività non pone rimedio e ben maggiori, ovviamente, sono i problemi derivanti da un lungo contenzioso giudiziale.
Il D.Lgs. 81/08, all’ultimo capoverso del comma 1, dispone che “ai provvedimenti del presente articolo non si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990 n. 241”.
Pertanto non sarà necessario prima di disporre la sospensione dell’attività imprenditoriale, comunicare l’avvio del procedimento al soggetto interessato. Questo punto aveva creato qualche problema sotto la vigenza dell’art. 3 L. 123/07, la quale nulla prevedeva in merito all’applicazione della L. 241/1990.
La scarsa Giurisprudenza formatasi sul punto aveva ritenuto illegittimo il provvedimento di sospensione in assenza di comunicazione d’avvio del procedimento.
Peraltro non stupisce che il T.U. abbia escluso la necessità di comunicazione di avvio del procedimento, posto che lo stesso art. 7 L. 241/1990 al comma 2 prevede la facoltà dell’Amministrazione di adottare provvedimenti cautelari anche prima dell’effettuazione della comunicazione. La stessa Giurisprudenza, in alcune fattispecie in cui la legge prevede la facoltà di adottare provvedimenti di sospensione (es. sospensione attività edilizia in caso di accertamento inizio opere senza titolo, sospensione dell’attività di somministrazione e bevande), ha ritenuto che, poiché la sospensione ha natura cautelare ed è dettata da ragioni di particolare urgenza, non debba essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento.
V. Sindacabilità del provvedimento di sospensione
L’art. 14 D.Lgs. 81/08 e s.m.i. nella parte in cui collega la sospensione del cantiere al rinvenimento di personale in nero in misura pari o superiore al 20 per cento del totale dei lavoratori presenti sul luogo del lavoro, pone il seguente problema: l’organo di vigilanza in presenza di tale fattispecie è tenuto a sospendere il cantiere o vi sono margini di discrezionalità? Da un lato è infatti indubbio che la legge ha individuato una presunzione di pericolosità sul luogo del lavoro in presenza di manodopera non regolare, presunzione che nasce dalla considerazione che ben difficilmente il personale non in regola può aver ricevuto informazione e formazione sui pericoli presenti in ambito lavorativo; ma contemporaneamente la norma usa il verbo “può” e non invece il verbo “deve”.
Per rispondere al quesito è utile soffermarsi a considerare che con il DL 112/08 è stato soppresso l’inciso “considerate le specifiche gravità di esposizione al rischio di infortunio”. E’ quindi ragionevole ritenere che, mentre in vigenza della precedente disciplina si poteva disporre la sospensione soltanto qualora la presenza di personale non in regola fosse accompagnata da un particolare rischio di esposizione ad infortunio, oggi la norma impone di sospendere l’attività ogniqualvolta si rinvenga personale in nero nelle proporzioni dianzi individuate, salvo che vi siano delle circostanze particolari che suggeriscano l’opportunità di non adottare il provvedimento in quanto i rischi per la salute e sicurezza dei lavoratori risultino modesti. In altri termini, a seguito della modifica operata con il DL, la sospensione in caso di lavoratori in nero è la regola, mentre la mancata sospensione è l’eccezione.
La discrezionalità che accompagna il provvedimento di sospensione limita in parte le censure che si possono opporre in caso di ricorso al giudice amministrativo per presunta illegittimità del provvedimento.
Siamo infatti in presenza di un caso di discrezionalità tecnica, dove accanto ad un accertamento eminentemente tecnico, il numero di lavoratori non in regola, vi sono elementi di discrezionalità amministrativa intesi come opportunità.
Sul punto è noto che ormai la giurisprudenza ammette un sindacato sull’esercizio della discrezionalità tecnica che non sia meramente estrinseco, ossia limitato ad una verifica dell’assenza di palesi travisamenti o di manifesta illogicità. L’Amministrazione non effettua una scelta in senso stretto in caso di valutazione tecnica, ma procede alla qualificazione di un soggetto o di un bene, avvalendosi di una scienza non giuridica. Pertanto si ritiene che il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della P.A. possa svolgersi non solo attraverso il mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì mediante la verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo. Per fare questo il Giudice si può avvalere non soltanto delle massime di esperienza, ma anche di regole e conoscenze tecniche, appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata dalla P.A., facendo ricorso sia al tradizionale strumento della verificazione sia alla consulenza tecnica d’ufficio.
Per contro si ritiene che al giudice non sia consentito, qualora siano possibili criteri diversi per una valutazione tecnica, sostituire il proprio criterio o la propria soluzione a quelli adottati dalla P.A. In altri termini, al giudicante è consentito un controllo di ragionevolezza e coerenza tecnica, allo scopo di verificare l’attendibilità scientifica della decisione amministrativa, senza censurare anche valutazioni non erronee ma solo opinabili. Il sindacato sulla discrezionalità amministrativa, attenendo ad una potestà che viene esercitata in conformità ad una scelta di pura opportunità, per contro, resta sottratto al G.A. per quanto riguarda il merito della scelta, dovendo quest’ultimo limitarsi a sindacarla sotto il profilo della intrinseca logicità e della formale congruenza rispetto al fine concreto perseguito dalla P.A.
Passando all’esame della fattispecie in questione, nessun dubbio vi è che il Giudice possa accertare la correttezza del provvedimento di sospensione nella parte in cui ha riconosciuto l’impiego di lavoratori in nero in misura pari o superiore al 20% dei lavoratori presenti in cantiere. Si tratta infatti di un riscontro in parte matematico ed in parte collegato al rispetto delle norme che individuano il concetto di lavoratori non in regola.
I problemi invece sono ravvisabili con riguardo al caso in cui il datore di lavoro sostenga l’assenza di rischi per la salute e sicurezza dei lavoratori, tale da giustificare la mancata adozione della sospensione. Così anche nel caso in cui si tratti di accertare se le gravi violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori indicate nell’allegato I del T.U. possano essere considerare “reiterate”.
Per quanto riguarda infatti l’assenza di rischi, questa è una valutazione discrezionale degli organi di vigilanza, alla quale il Giudice non può sostituire la propria valutazione. Siamo infatti in presenza di opportunità amministrativa, tanto più difficilmente contrastabile in quanto, come già esposto, la legge ricollega alla presenza di manodopera irregolare, una presunzione di rischio di infortunio.
Il Giudice dovrà pertanto limitarsi a verificare che il giudizio espresso dall’Amministrazione non risulti manifestamente illogico o che il provvedimento non sia immotivato.
Con riferimento alle gravi e reiterate violazioni di cui all’allegato I, il sindacato giurisdizionale sarà in parte ammissibile senza limiti ed in parte nuovamente costretto nell’ambito dell’eccesso di potere per illogicità o difetto dei presupposti.
L’Allegato I infatti individua tutta una serie di violazioni considerate gravi, alcune che non si prestano a più interpretazioni (es. mancata nomina del coordinatore per l’esecuzione) e altre invece che lasciano spazio a valutazioni (es. mancata formazione o addestramento). In presenza delle violazioni di quest’ultimo genere, il Giudice non potrà sindacare la valutazione effettuata dalla P.A., salvo l’ipotesi di illogicità o comunque di un vizio sintomatico dell’eccesso di potere. Parimenti con riferimento all’aggettivo “reiterate”, posto che rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione valutare quando una violazione può considerarsi reiterata.
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Nel prossimo articolo si esamineranno i problemi derivanti dagli eventuali effetti patrimoniali causati da un provvedimento di sospensione, la risarcibilità degli stessi da parte della Pubblica Amministrazione e la comunicazione all’ Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici.
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