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GIANLUIGI PELLEGRINO Abuso di ricorso incidentale. Finalmente un segnale (ancora insufficiente) Nota a CdS sez. V 13 novembre 2007 n. 5811 Sommario 1. Premessa. Gli elementi essenziali della questione. Ricorso incidentale: eccezione o impugnazione? 2. L’innovativo arresto della V sezione. 3. Una prima doverosa conclusione. 4. La possibile soluzione. 5. Conclusioni 1. Premessa. Gli elementi essenziali della questione. Ricorso incidentale: eccezione o impugnazione? Con la sentenza in rassegna il Consiglio di Stato appare finalmente aprire una breccia su un tralaticio e ciò nondimeno consolidato orientamento, in ordine al rapporto tra impugnazione principale e impugnazione incidentale. Circa un anno fa, avevamo provato a segnalare la necessità che la prassi applicativa nel rapporto tra i due mezzi di tutela meritasse un profondo ripensamento[1]. Tra gli operatori, infatti, è diffusa l’insoddisfazione per un insegnamento inerziale, che, proprio nei settori di maggiore delicatezza come quelli dell’evidenza pubblica, finisce con l’accordare al ricorso incidentale una inaccettabile ipertrofica valenza. Nulla quaestio, ovviamente, nei casi in cui con il ricorso incidentale si contesti l’ammissione di una ditta che con il suo ricorso principale intenda far valere soltanto vizi della fase di attribuzione dei punteggi. E’ evidente che il concorrente di cui venga annullata l’ammissione in gara non può pretendere una migliore valutazione della sua offerta. E quindi, in questi casi, va benissimo il tradizionale orientamento che attribuisce valore pregiudiziale e, se fondato, paralizzante, al ricorso incidentale. E però così non può essere, quando sia già la ricorrente principale a contestare l’ammissione dell’aggiudicataria e non solo la successiva fase di attribuzione dei punteggi. In tali ipotesi, quando cioè i due contendenti articolino censure sostanzialmente speculari sulla fase di ammissione, davvero non riesce a comprendersi per quale ragione il ricorso incidentale debba godere di una ingiustificata priorità. Si dice che operi come eccezione processuale. Vi è però il decisivo argomento contrario che, per qualificare l’incidentale come eccezione (e non come impugnazione), si dovrebbe affermare la disapplicabilità degli atti amministrativi da parte del G.A.. Ed infatti per affermare che un soggetto ammesso alla gara non possa contestarne gli esiti, in ragione dell’illegittimità dell’ammissione, il giudice deve: - o annullare la sua ammissione, ed allora l’impugnazione incidentale è a pieno titolo, appunto, un’impugnazione; - ovvero disapplicarla (solo in tale ipotesi sarebbe consentito ritenere l’incidentale una eccezione). Altrimenti il soggetto ammesso resta ammesso, e non si vede perché non possa contestare il successivo svolgimento della gara, là dove ne abbia interesse. Ma, siccome, nella giurisdizione generale di legittimità sugli interessi, la disapplicazione del provvedimento, è esclusa da indiscusso insegnamento, ne consegue che l’incidentale integra necessariamente una impugnazione[2]. Del resto che l’incidentale sia una impugnazione, risulta ancor più chiaro, se si pone mente agli incidentali che contestano un atto presupposto, invocato dal ricorrente principale come regola violata dall’atto applicativo. Esempio tipico: il permesso edilizio censurato per violazione del PRG. Ebbene se in via incidentale viene impugnato il PRG nella parte invocata dal ricorso principale, è evidente che se ne richiede un annullamento, perché solo in tal modo si potrà ottenere una pronuncia reiettiva del ricorso principale. E pertanto, ancora una volta il ricorso incidentale conferma la sua natura impugnatoria volta ad un annullamento, da cui poi derivano anche effetti processuali o sostanziali sull’impugnazione principale. Vi sono inoltre evidenti ragioni di giustizia sostanziale che impediscono di attribuire al ricorso incidentale il cennato privilegio di essere utilizzato come mera eccezione processuale paralizzante. Ed infatti, l’assunzione del ruolo di ricorrente principale ovvero di ricorrente incidentale è circostanza occasionata dall’esito della procedura di gara; esito che però a sua volta può essere oggetto di specifica contestazione (ad esempio sull’attribuzione dei punteggi). Sicchè fare leva su determinazioni che sono contestate, al fine di assegnare un privilegio che permetta proprio di sfuggire dalla verifica di legittimità delle stesse, costituisce un cortocircuito francamente inaccettabile anche in termini di costituzionalità, per sostanziale violazione degli artt. 24 e 113 Cost. rep.[3] Non resta quindi, per molteplici ragioni, che considerare il ricorso incidentale come un’autentica impugnazione, caratterizzata soltanto da due peculiarità: l’interesse a proporla sorge solo in ragione della proposizione dell’impugnazione principale (da qui la sua nota accessorietà); ha come effetto ulteriore rispetto all’annullamento, quello di consentire di far valere la conseguente inammissibilità o infondatezza del ricorso principale. E però tolte queste due peculiarità che lo rendono qualificabile come (contro)impugnazione, si tratta per il resto di un autentico ricorso per l’annullamento. Ma allora tale mezzo non può godere di un trattamento privilegiato rispetto ad un’altra impugnazione (quella principale) che agisca sullo stesso piano. 2. L’innovativo arresto della V sezione. In passato la questione era stata almeno in parte affrontata, in pronunce peraltro rimaste sostanzialmente isolate[4], e che, anche per la peculiarità delle fattispecie esaminate e le prospettazioni in quelle sedi articolate, non erano giunte ad una compiuta definizione della complessa problematica. In tale contesto, il tralaticio insegnamento che attribuisce privilegio assoluto al ricorso incidentale ha finito con il consolidarsi. Ora la sentenza qui in rassegna[5], se non risolve tutti i profili della vicenda, almeno sembra finalmente aprire una breccia. Ed è pronuncia particolarmente significativa, perché riforma una decisione di primo grado che aveva fatto invece applicazione del tradizionale orientamento[6]. La controversia era infatti la seguente. Una ditta seconda classificata impugnava l’esito di una gara contestando che l’aggiudicataria sarebbe dovuta essere esclusa, in quanto aveva presentato l’offerta in una busta non sigillata nei modi previsti dalla lex specialis. L’aggiudicataria costituendosi in giudizio aveva proposto ricorso incidentale, censurando la mancata esclusione della ricorrente principale per irregolarità delle dichiarazioni. Il TAR, facendo applicazione del tradizionale orientamento, aveva ritenuto pregiudiziale il ricorso incidentale e lo aveva accolto, dichiarando inammissibile l’impugnazione principale. La V sezione, sia pure con pronuncia sin troppo stringata rispetto alla sua portata innovativa, ha completamente ribaltato il verdetto. La Sezione muove in primo luogo dalla considerazione che regola generale è l’accessorietà del ricorso incidentale e quindi la necessità che il suo esame segua e non preceda quello del ricorso principale. Regola che, come tale, può conoscere eccezioni in casi necessariamente limitati. Peraltro, ed è qui, il passaggio più significativo, la pronuncia evidenzia come la ricostruzione del rapporto tra impugnazione principale e impugnazione incidentale deve necessariamente sintonizzarsi “con i valori costituzionali in gioco. Il diritto alla tutela giurisdizionale postula infatti, quale suo indefettibile corollario, anche quello della perfetta parità della posizione delle parti in causa e questa non si realizza se, come ritiene l’orientamento seguito dal giudice di primo rado, si riconnette efficacia cd. paralizzante alla controimpugnazione del controinteressato: questa impostazione all’evidenza finisce con l’assegnare all’aggiudicatario un’iperprotezione che non si rinviene nel sistema, anche costituzionale, di riferimento”. Operata tale fondamentale affermazione di principio, la sentenza evidenzia come la regola generale innanzi esposta trovi a fortiori applicazione nel caso in esame, dove l’impugnazione principale incideva su una fase del procedimento in qualche modo precedente quella interessata dall’impugnazione incidentale. Ed infatti, come già detto, che il ricorso principale riguardava il profilo della chiusura della busta, sì da potersi ritenere (peraltro con qualche sforzo) rivolto avverso una fase precedente rispetto a quella tout court di prequalifica che riguarda la valutazione dei contenuti della medesima busta di ammissione (interessata dal ricorso incidentale). La pronuncia conclude quindi per la fondatezza del ricorso principale e (in modo esattamente opposto al TAR) per l’inammissibilità del ricorso incidentale. 3. Una prima doverosa conclusione Ora è probabile che la peculiarità del caso, con il riferirsi del ricorso principale al profilo della sigillatura della busta, abbia consentito alla Sezione di non affrontare funditus la questione più spinosa: quale sia la soluzione quando l’impugnazione principale e quella incidentale riguardino esattamente la medesima fase, come avviene quando si contestano reciprocamente le documentazioni di ammissione. E però i principi espressamente affermati dalla decisione in commento, consentono di fare notevoli passi in avanti. Escludono infatti in radice che nella richiamata ipotesi di impugnazioni (principale e incidentale) che riguardano la stessa fase, possa essere accordata preferenza alla impugnazione incidentale, come invece affermato dal tralaticio consolidato orientamento, che in tal modo la V sezione smentisce, perché giustamente lo ritiene foriero di una evidente violazione della garanzia costituzionale della parità delle parti nel processo. Del resto, su questo versante la pronuncia risulta fare seguito a pur sporadici precedenti che, nello stabilire l’ordine di esame delle contrapposte contestazioni, almeno hanno attribuito decisivo rilievo non già alla circostanza se le une o le altre censure vengano articolate con mezzo principale o incidentale, bensì avendo riguardo al segmento procedimentale su cui incidono[7]. Con il necessario corollario che, nell’ipotesi dell’incidenza sulla stessa fase procedimentale, non vi è modo per dare priorità al ricorso incidentale. 4. La possibile soluzione. Il passo in avanti recato dalla pronuncia in rassegna, dicevamo è robusto; però non ancora risolutivo. Si individua il problema; si evidenzia la inaccettabilità di una soluzione per troppo tempo praticata. Ma ancora non si danno indicazioni su quale debba essere l’approdo della complessiva questione. Ed infatti, là dove sia medesima la fase procedimentale interessata (ovvero, preferibilmente, sia medesimo l’effetto delle contrapposte censure proposte), per le ragioni utilizzate per confutare la tesi tradizionale che privilegia l’incidentale, non si può attribuire prevalenza giuridica all’impugnazione principale. Anche se tale conclusione sembra in qualche modo affacciarsi dalla pronuncia in rassegna, risulta, almeno per chi scrive, ugualmente insoddisfacente, proprio perché se l’aggiudicatario (ricorrente incidentale) non può godere di iperprotezione, analogo discorso vale per il secondo classificato (ricorrente principale). Deve quindi concludersi, come già provammo a ipotizzare[8], che le contrapposte paritarie impugnazioni debbano essere entrambe necessariamente valutate. Ovviamente se una sola (o nessuna) è fondata, non si pongono problemi di sorta. Ma se entrambe sono fondate, la questione è più problematica. Se i due contendenti sono gli unici in gara può richiamarsi l’orientamento che conclude per l’accoglimento di entrambi i ricorsi, a tutela del subordinato ma comune interesse strumentale alla ripetizione della procedura[9]. Ma, ed è qui il punto, cosa avviene se vi sono altri concorrenti? Può solo per questo, per la difficoltà di individuare un’agevole soluzione, accordarsi aprioristica precedenza al ricorso incidentale, ovvero al principale? Ovviamente no, per le ragioni che abbiamo innanzi ricordato e che attengono al fondamentale principio di parità delle parti nel processo. A me sembra, allora, che la soluzione debba trovarsi lungo la seguente parabola argomentativa. Una prima opzione sarebbe quella di prevedere l’accoglimento di entrambe le impugnazioni, lasciando poi all’amministrazione la determinazione se scorrere la graduatoria o ripetere la gara; e però tale soluzione si presta all’obiezione che in tal modo verrebbe servito un interesse delle due ditte ricorrenti (principale e incidentale) non solo meramente strumentale, ma anche ipotetico e quindi non immediato, atteso che in modo lineare la PA dovrebbe aggiudicare al terzo concorrente in graduatoria, mentre solo all’esito di annullamento discrezionale della gara, o di altre evenienze patologiche, potrebbe rinnovare il procedimento. In altri termini l’interesse in tal modo tutelato in favore delle due contrapposte ricorrenti non avrebbe i caratteri dell’immediatezza e attualità, potendo essere inquadrato come di mero fatto[10]. Ma allora per le medesime ragioni, le due contrapposte impugnazioni, una volta rivelatesi entrambe rituali e fondate, non possono che essere dichiarate entrambe improcedibili per carenza di interesse delle due ricorrenti ad una pronuncia del giudice sulla legittimità delle ammissioni; atteso che tale pronuncia non potrebbe che essere di simultaneo accoglimento e quindi di simultanea espulsione delle due contendenti (il che però in presenza di altri concorrenti in gara non rappresenta, come abbiamo visto, un interesse tutelabile). Da tale dichiarazione di improcedibilità di entrambe le contrapposte impugnazioni sulle rispettive ammissioni, consegue che, là dove non vi sono censure relative alle fasi successive (valutazione delle offerte), l’esito della gara resta immutata; e però se vi sono censure relative a tali fasi, queste devono essere senz’altro esaminate, con le loro naturali conseguenze in ipotesi di fondatezza. Ed è qui che la soluzione prospettata (ovviamente passibile di essere affinata e discussa) si rivela idonea a scongiurare una duplice clamorosa ingiustizia: sul versante processuale, si evita il paradossale risultato che una parte goda del privilegio di sfuggire alla verifica di legittimità di una fase del procedimento (la valutazione delle offerte) proprio grazie alla circostanza che in virtù di quell’esito riveste un certo ruolo nel processo (ricorrente incidentale piuttosto che ricorrente principale); sul versante sostanziale, si evita l’ugualmente inaccettabile conclusione che una impresa che abbia beneficiato di due illegittimità (una in sede di prequalifica e una in sede di valutazione delle offerte) goda di protezione più ampia di una impresa che abbia beneficiato solo della prima illegittimità, ma poi sia stata ingiustamente penalizzata in sede di attribuzione dei punteggi. Mi sembra che siano due buone ragioni – dettate peraltro dal doveroso rispetto di principi di rango costituzionale - per abbracciare (sia pure con qualche difficoltà di inquadramento dogmatico che è inutile nascondersi) la soluzione innanzi prospettata: improcedibilità di entrambe le contrapposte speculari impugnazioni degli atti di ammissione. Risponde del resto anche a comune buon senso che un soggetto non possa contestare l’ammissione di altro soggetto, il quale ritualmente e fondatamente contesta l’ammissione del primo. Come pure la circostanza che se inoltre uno dei due contesta quanto avvenuto in suo danno e in illegittimo favore dell’altro nella fase successiva del procedimento, su ciò il giudice degli interessi legittimi ritualmente compulsato, debba pronunciarsi. Peraltro, all’esito del giudizio spetterà alla PA valutare se vi siano i presupposti per esercitare o meno i poteri di autotutela sulle ammissioni rivelatasi illegittime (ma non incise dal giudice per le richiamate ragioni); ovvero, là dove tempestivamente attivatosi, sarà il terzo classificato a poter fare valere dette illegittimità, a carico dei due concorrenti che lo precedono. Il sistema così si chiude trovando una sua complessiva coerenza, senza che (anche nel processo), vi siano inammissibili e ingiustificati privilegi che il sistema di giustizia non può tollerare. 5. Conclusioni Lentamente sembra che le gocce di un dibattito ancora tutto carsico tra gli operatori, inizino a scalfire pietrificati quanto tralatici orientamenti. Ora la sentenza in rassegna, in qualche modo raccogliendo quanto sporadicamente era stato seminato, sembra aprire una breccia importante. Ma come abbiamo visto la soluzione non è ancora raggiunta. La stessa enfatizzazione degli effetti della suddivisione in sub fasi della procedure di evidenza pubblica appare eccessiva. Ed invero più che attribuirsi rilievo allo specifico momento procedimentale cui le censure si rivolgono, sembrerebbe più corretto da un lato richiamare la notissima sostanziale unitarietà della procedura medesima e dell’altro far passare il discrimine sulla portata delle censure, nel senso che devono ritenersi come incidenti sullo stesso piano, tutte le censure che conducono alla espulsione del concorrente dalla procedura a prescindere dal momento in cui l’espulsione sarebbe dovuta avvenire. Ma quel che più conta ora è che sia stato almeno incrinato un ingiustificato privilegio per l’impugnazione incidentale, che appariva inaccettabile, come abbiamo cercato di illustrare. Certo si rischia di sembrare petulanti. Ma consola che vi siano ben più autorevoli precedenti. Penso, per stare sempre a profili che attengano al giusto processo, alle inascoltate decennali petizioni sulla necessità di ammettere la translatio[11], che ora improvvisamente hanno trovato simultanea condivisione dalle SSUU e dalla Corte Costituzionale (sia pure con sfumature diverse[12]). Ci sono voluti circa trent’anni. Speriamo davvero, si parva licet, di non dover attendere così a lungo per vedere affermata, anche su questo nuovo versante, niente affatto secondario e dai notevoli risvolti sulla concorrenza e sul settore degli appalti, la parità effettiva delle parti nel processo amministrativo.   --- *** ---   [1] Anche per evitare ripetizioni, sia consentito di rinviare per una più compiuta trattazione a G. Pellegrino “Effetto paralizzante del ricorso incidentale. Necessità di un ripensamento”, in giustamm.it 29.11.06, e a dottrina e giurisprudenza ivi richiamate. [2] Idem, sullo specifico profilo dell’inquadramento dell’incidentale come impugnazione ovvero eccezione. [3] In altri termini una ricostruzione come eccezione del ricorso incidentale mi sembra che esporrebbe la relativa disciplina ad un contrasto evidente con le norme costituzionali che garantiscono la tutela nei confronti degli atti della PA atteso che si finirebbe con il negare detta tutela in virtù proprio di effetti degli stessi atti impugnati. Tale essendo la collocazione nel ruolo di seconda classificata e quindi ricorrente principale, come di aggiudicataria e quindi ricorrente incidentale.[4] Cfr. per tutte CdS sez. V 2468/02 Pres. Frascione; Est. Lipari; TAR Lazio sez. I n. 6372/06, Pres. de Lise, Est. Caponigro; e più di recente CdS VI sez. n. 2310/07, Pres. Varrone, Rel. Caringella [5] CdS sez. V n. 5811 del 13 novembre 2007, Pres. Frascione, Est. Russo [6] TAR Puglia II sez. di Lecce n. 2484/07. [7] Esattamente in termini CdS VI sez n. 2310/07, cit. [8] G. Pellegrino, “Effetto paralizzante del ricorso incidentale. Necessità di un ripensamento”, in giustamm.it 29.11.06 cit.; [9] Cfr. CdS sez. VI 6990/06; sez. V 1695/02, 1367/97 e 2468/02 cit.; TAR Lazio III ter 1527/07; TAR Lazio I 6372/06 cit.; TAR Palermo sez. III 132/06 e 1720/05. Non sembrano condivisibili infatti le obiezioni a tale orientamento, mosse da ultimo dalla IV sezione (sent. n. 8265/06, Pres. Salvatore, Est. Anastasi), secondo cui in caso di accoglimento del ricorso incidentale sull’ammissione, il ricorrente principale perde legittimazione a far valere anche un interesse strumentale. Ed infatti, in coerenza con il richiamato maggioritario orientamento, appare corretto affermare che un soggetto che partecipa tempestivamente ad una gara ha legittimazione ad impugnarne gli atti. Se subisce una esclusione (in via diretta ovvero a seguito di impugnazione principale o incidentale) che non gli permette di essere più considerato partecipante alla gara perde interesse alla impugnazione di atti interni alla stessa, non invece legittimazione che ha acquisito una volta per tutte con la tempestiva partecipazione che lo ha differenziato dal quisque de populo.In subordine può affermarsi che anche la legittimazione venga meno, ma solo con riguardo alle fasi successive della procedura giammai con riguardo a quella alla quale egli stesso ha correttamente partecipato, venendo poi estromesso; con inibizione quindi a partecipare legittimamente non già a quella fase ma a quelle successive. Pertanto, anche in tale ipotesi subordinata, non sembra possa negarsi ad un concorrente escluso in prequalifica, la legittimazione ad impugnare la mancata esclusione anche degli altri concorrenti là dove vi abbia interesse nella prospettiva di una integrale ripetizione della competizione. Così come ha senz’altro legittimazione ad impugnare clausole del bando il cui annullamento ancora una volta darebbe luogo alla riedizione della procedura. [10] Tale soluzione quindi introdurrebbe una sin troppo robusta novità nelle regole tradizionali in tema di interesse che impongono che anche l’interesse strumentale abbia i caratteri della immediatezza e non della semplice eventualità. Salvo a non voler ritenere ascrivibile all’interesse strumentale, la prospettiva che la PA debba comunque procedere a nuova aggiudicazione, che potrebbe non andare a buon fine. E’ tesi sicuramente argomentabile ma che condurrebbe al superamento di pietrificato insegnamento che, ad esempio. non ha mai consentito a un soggetto terzo classificato di censurare soltanto l’ammissione del primo, nella prospettiva eventuale che lo scorrimento in favore del secondo non vada a buon fine, ad esempio per indisponibilità di questo a rinnovare l’offerta nel frattempo scaduta. Anche per tale ragione risulta coerente con i principi che allo stato sono consolidati in materia giungere alla soluzione che di seguito si illustra nel testo. [11] Oriani per tutti [12] SSUU n. 4109/07; Corte cost. n. 77/07   (pubblicato il 19.12.2007)