GIANLUIGI PELLEGRINO

Effetto paralizzante del ricorso incidentale.Necessità di un ripensamento* Sommario:   0. Premesse 1. Il rischio di abuso del cd. effetto paralizzante 2. Impugnazione e non eccezione 3. Me se è un’impugnazione….. (segue) 4. Due azioni sullo stesso piano e giusto processo 5. Le possibili soluzioni al problema individuato. 6. Conclusioni   0. Premesse.   Appare necessaria una rimeditazione degli esiti cui è pervenuto il lungo cammino percorso dal ricorso incidentale, al fine di evitare una disparità di trattamento tra le parti del processo che risulta difficilmente accettabile sotto il profilo sia processuale che sostanziale per le ragioni che si passa ad esporre Non deve peraltro sorprendere che il tema meriti costanti affinamenti sol che si rifletta che tale lungo cammino è stato percorso unicamente sulla base delle meritevole spinta innovativa ed adeguatrice della giurisprudenza senza che mai il legislatore abbia inteso accompagnare il cammino medesimo al fine di meglio precisarne la direzione (come invece opportunamente avvenuto con la L. 205/00 ed altre novelle più recenti per molti profili di interesse della nostra giustizia amministrativa). Basti sul punto ricordare che il ricorso incidentale - che pure ha assunto una straordinaria importanza nelle materie dell’evidenza pubblica e pertanto, principalmente, nel contenzioso sugli appalti là dove la giustizia amministrativa conosce uno dei suoi più sensibili ed economicamente rilevanti campi di applicazione – trova la sua unica disciplina in norme di natura eminentemente procedurale e che risalgono all’art. 29 del T.U. 17 agosto 1907 e all’art. 44 RD n. 642 dello stesso anno, in quanto richiamate dall’art. 22 comma legge 1034/71. Non può sorprendere pertanto che così consegnata unicamente all’evoluzione giurisprudenziale e a sporadici apporti della dottrina, per un lunghissimo lasso di tempo che ormai occupa quasi un secolo, la materia del ricorso incidentale attinga dinamici approdi che di volta in volta possono meritare aggiustamenti. Così è in particolare avendo riguardo a determinate ipotesi applicative del cd. effetto paralizzante. E’ infatti principio pacificamente accettato che, nei giudizi relativi all’esito di procedure di evidenza pubblica, il ricorso incidentale, quando investe l’atto di ammissione del ricorrente principale, ha priorità logica e giuridica, in quanto, se fondato, produce il cd. effetto paralizzante. E ciò in quanto il ricorrente principale trae legittimazione ad impugnare gli esiti della procedura dalla circostanza di esservi stato ammesso; sicchè sé è fondatamente censurata tale ammissione viene meno il presupposto legittimante all’azione. Tale principio ha di recente conosciuto ipotesi di deroga nel caso in cui anche il ricorso principale contesti l’ammissione dell’aggiudicatario e ricorrente principale e le due parti processuali siano i due soli partecipanti alla procedura. In tal caso, con ormai ripetute pronunce (che più avanti richiameremo) si è affermato che entrambi i gravami, se fondati, debbano essere accolti a tutela dell’interesse strumentale (subordinato ma comune) di entrambi i contrapposti ricorrenti alla ripetizione di una procedura che in tal modo andrebbe deserta. E però il medesimo principio di cd. paralizzazione continua ad essere pacificamente affermato in tutte le altre (molto più frequenti) ipotesi in cui vi siano altri concorrenti in gara. In tali frequentissime fattispecie si ritiene quindi che il gravame incidentale abbia valenza paralizzante quale che sia la portata del ricorso principale; e ciè anche nei casi in cui pure il ricorrente principale contesti l’ammissione del ricorrente incidentale. Ebbene, sembra a chi scrive, che tale assunto abbia sostanzialmente carattere inerziale e meriti pertanto un almeno problematico approfondimento che può (e forse deve) condurre ad esiti diversi. E ciò per ragioni che, come cercheremo di illustrare, attengono al principio di parità delle parti nel giusto processo, positivizzato e conformato dall’art. 111 Cost.. E’ su tali presupposti pertanto che sembra possa condursi ad un ulteriore sviluppo, la più compiuta ricostruzione operata dalla V sezione del Consiglio di Stato in un caso sostanzialmente isolato su cui torneremo più avanti.   1. Il rischio di abuso del cd. effetto paralizzante. Il tema è quindi quello della portata cd. paralizzante del ricorso incidentale, idonea ad impedire l’esame del ricorso principale. Portata che deve essere adeguatamente circoscritta al fine di evitare esiti distorsivi e inaccettabili sia sul piano processuale che su quello sostanziale. Trattasi di tematica che, come accennato, conosce il suo più vasto ambito di rilevanza nei contenziosi relativi alle procedure di evidenza pubblica sicchè è a quelli che per ragioni di concretezza e comodità espositiva facciamo riferimento. Ed invero, mentre è giustamente affermato che l’effetto paralizzante si produca quando il ricorso principale sia volto a contestare la violazione di regole interne alla fase finale del procedimento e quindi alla sub-fase comparativa, e il ricorso incidentale contesti fondatamente il presupposto atto di ammissione del ricorrente principale, a conclusioni diverse ci sembra debba giungersi allorché anche il ricorrente principale contesti fondatamente l’ammissione al procedimento dell’aggiudicatario/ricorrente incidentale. Nel caso quindi in cui si incrocino due impugnazioni speculari relative alla medesima fase della procedura (quella di ammissione). Ebbene sembra davvero che in tali casi l’attribuzione di una priorità logica al ricorso incidentale e del connesso effetto paralizzante, meriti una riconsiderazione in ossequio al doveroso rispetto del principio di parità delle parti nel processo. E se come vedremo le diverse conclusioni cui sul punto ci sembra debba giungersi, sono di scarso rilievo pratico là dove il ricorrente principale abbia limitato la propria contestazione all’ammissione del ricorrente incidentale, non così è invece quando il ricorrente principale contesti anche la violazione di regole relative ad una fase successiva (di norma quella finale) della procedura; violazione di cui l’aggiudicatario ha beneficiato. Ed infatti in tali casi attribuire valenza paralizzante con riguardo all’intero ricorso principale si traduce in una inaccettabile sperequazione sia sotto il profilo sostanziale che – ed ancor prima – sotto il profilo processuale. Il riferimento peraltro è ad una inammissibile disparità di trattamento delle parti e non già a profili di sostanziale ingiustizia in termini oggettivi non essendo ciò invocabile in un processo di parti; bensì sul piano dei reciproci interessi che appunto caratterizza una giustizia ad impulso di parte come è la nostra giustizia amministrativa. Ed invero un caso concreto evidenzia come l’affermazione della valenza paralizzante in ipotesi come quella richiamata rischi di ferire sul versante processuale principi fondanti l’uguaglianza delle parti nel processo nonché il nostro sistema di diritto amministrativo e di giustizia amministrativa. Si ponga infatti, il caso in cui vi sia una gara dove possono partecipare concorrenti che hanno un determinato fatturato. La gara poi si svolgerà al massimo ribasso sul prezzo della prestazione. Alla gara vengono ammessi X concorrenti che hanno il prescritto requisito, ma anche due che ne sono privi e che chiameremo Tizio e Caio. Una volta ammessi alla gara proprio Tizio risulta aggiudicatario e Caio secondo. Ma ciò, peraltro, soltanto perché la commissione di gara, distratta o compiacente, ha letto male la cifra offerta da Caio. L’atto di aggiudicazione è quindi illegittimo in modo clamoroso in favore di Tizio e in danno di Caio. Caio allora propone ricorso dove articola due motivi e in realtà come vedremo due impugnazioni. La prima (con il primo motivo) avverso il solo atto di aggiudicazione, viziato in via propria e diretta dall’evidente errore commesso dalla commissione giudicatrice. La seconda impugnazione recata dal medesimo ricorso, è invece rivolta avverso l’atto di ammissione di Tizio, come detto carente di requisito essenziale, ed in via meramente derivata avverso l’atto di aggiudicazione. Tizio si costituisce in giudizio e propone ricorso incidentale avverso l’ammissione di Caio, atteso che come già detto anche quest’ultimo è carente del medesimo requisito. L’impugnazione incidentale a ben vedere si rivolge anch’essa avverso i due atti impugnati con il ricorso principale, sia pure con riguardo a parti diverse degli stessi: avverso l’atto di ammissione (che può essere considerato atto plurimo) e in via derivata avverso l’atto finale della procedura che, approvando la graduatoria, ha anche confermato l’ammissione alla stessa del ricorrente principale. Orbene, sulla base del noto ed oggi pacifico arresto, secondo cui il ricorso incidentale ha valenza paralizzante, dovrebbe disporsi il pregiudiziale esame e l’accoglimento del ricorso incidentale e dichiararsi in toto inammissibile il ricorso principale, atteso che a seguito dell’accertamento della illegittima ammissione il ricorrente principale verrebbe a perdere posizione legittimante ed interesse al gravame. Ed essendovi altri concorrenti non potrebbe applicarsi la richiamata “deroga” a tutela dell’interesse strumentale alla ripetizione della gara. In questo modo – fermo restando che in realtà entrambi i concorrenti dovevano essere esclusi (ma sul punto il terzo classificato non è insorto) – vengono a consumarsi due sperequazioni che a ben vedere non trovano ammissibile giustificazione: - con riguardo alle reciproche speculari impugnazioni dell’atto di ammissione viene privilegiato l’esame e l’accoglimento di una rispetto all’altra; - con riguardo alla impugnazione che afferisce alla fase successiva (attribuzione del punteggio) l’aggiudicatario riesce ad evitarne l’esame sulla base del privilegio goduto con riguardo alle impugnazioni relative alla fase precedente. In termini più grezzi, può dirsi che il soggetto beneficiario di due illegittimità (una in accesso e una in gara) tutte ritualmente contestate gode di una protezione processuale maggiore (!?) del soggetto che ha beneficiato solo della prima illegittimità in sede di accesso, ma poi ha pienamente rispettato le regole in sede di gara, venendo superato solo sulla base di una clamorosa illegittimità favorevole al primo. E ciò quando per il resto le parti si trovano nelle medesima situazione, anche con riguardo alla tempestività e fondatezza delle reciproche contestazioni. Da altra prospettiva risulta evidente come la PA abbia compiuto: - nei confronti di un soggetto, due illegittimità ad esso favorevoli (ammettendolo in gara prima e rendendolo aggiudicatario poi); - e nei confronti di un altro soggetto una illegittimità ad esso favorevole (ammettendolo in gara) ma una illegittimità ad esso dannosa (illegittimamente preferendoli altro concorrente in sede di aggiudicazione). E però, pur essendo tutti gli atti ritualmente e tempestivamente contestati secondo le regole del processo, la stessa PA risulta poter difendere la sequenza procedimentale connotata da due illegittimità a scapito di quella connotata solo dalla prima illegittimità. Trattasi di esito che come già avvertito risulta difficilmente comprensibile, proprio se traguardato nella specificità del processo amministrativo che è un processo impugnatorio e ad impulso di parte. In realtà esito come quello innanzi tracciato può essere attinto soltanto a voler attribuire rilievo meramente (e non anche) processuale alla impugnazione incidentale, che sarebbe quindi da intendersi quale mera eccezione. Il medesimo esito, può e deve invece essere scongiurato se si si considera la natura propria del ricorso incidentale che è certamente volto a far valere anche un’eccezione processuale a carico del ricorso principale, ma rimane pur sempre un rimedio (nel caso difensivo ma ugualmente) impugnatorio. Questione fondamentale è quindi quella di stabilire se il ricorso incidentale integri o meno un’azione impugnatoria ovvero solo un’eccezione. Per tale ragione di seguito ci soffermiamo su questo profilo della questione, al fine di evidenziare i molteplici argomenti che corroborano la tesi della “impugnazione” che del resto è pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza. Ma dalla quale ci sembra debbano derivare anche le conseguenti ricadute sul profilo oggetto del presente esame, al fine di scongiurare l’abuso dell’effetto paralizzante..   2. Il ricorso incidentale non è un mezzo di proposizione di una eccezione ma una impugnazione il cui esito consente la proposizione di una eccezione. Sembra infatti che possa affermarsi che pur nel variegato atteggiarsi che il ricorso incidentale ha assunto nel suo lungo cammino, orfano di qualsivoglia aiuto normativo (nel corso della sua evoluzione), lo stesso abbia sempre analoga natura essendo piuttosto differenti gli effetti (anche processuali) che produce e talvolta l’ordine di trattazione in cui si colloca nel complessivo processo. Ed invero le tesi a confronto non possono che essere due. Il ricorso incidentale: - o è un’eccezione che sarebbe (un po’ singolarmente nel processo amministrativo) sottoposta a regole particolari di decadenza, forma e proposizione; - ovvero è un’azione impugnatoria, sia pure a tutela di un interesse sorto solo a causa della proposizione del ricorso principale e cioè a causa della manifestata aspirazione di altro soggetto (il ricorrente principale) di annullare l’esito positivo del procedimento ottenuto dal controinteressato e ricorrente incidentale Ed invero, solo se accediamo ad una qualificazione del ricorso incidentale come mera eccezione, può trovare giustificazione la lettura tutta processualistica che, pur nella situazione innanzi richiamata, attribuisce al ricorso incidentale valenza comunque paralizzante dell’azione principale. Il rapporto sostanziale in altri termini finirebbe per essere decisivamente influenzato dal rapporto processuale. Siccome attore (rectius ricorrente in impugnazione) è soltanto Tizio, la fondata allegazione di una causa che incide sulla sua legittimazione a ricorrere travolge in radice l’azione e il giudizio, paralizzando per il resto l’accertamento del giudice. E però la ricostruzione quale mera eccezione del ricorso incidentale, non solo, come meglio diremo più avanti, sembra assai poco conforme alle pur scarne regole normative che disciplinano l’istituto, ma, a ben vedere, si pone in contrasto con un caposaldo del nostro sistema di giustizia amministrativa, in base al quale al GA non è data la disapplicazione dei provvedimenti amministrativi. Ed invero, se neghiamo al ricorso incidentale il carattere impugnatorio, attribuendo allo stesso il carattere di mera “eccezione processuale”, la declaratoria di inammissibilità ovvero sopravvenuta improcedibilità del ricorso principale per ritenuta fondatezza della “eccezione”, potrebbe trovare origine solo in una disapplicazione dell’atto amministrativo di cui il ricorso incidentale contesta la legittimità. Ed infatti, richiamando la procedura di gara dove il ricorrente principale contesta l’aggiudicazione per vizi della comparazione interna al procedimento, e l’aggiudicatario reagisce proponendo ricorso incidentale avverso l’ammissione del ricorrente principale, si ha la seguente situazione: - il ricorrente principale impugna l’esito della comparazione in quanto vi è legittimato avendovi partecipato; e ciò sulla base di un atto di ammissione che è atto amministrativo efficace, imperativo e assistito da presunzione di legittimità; - il ricorrente incidentale contesta però tale atto di ammissione proprio per far venir meno la richiamata posizione legittimante al ricorso principale. Orbene delle due l’una: - o in accoglimento del ricorso incidentale tale atto di ammissione viene annullato, sicchè viene meno il titolo che ha dato luogo alla legittimazione al ricorso e da qui la ulteriore conseguenza processuale sul ricorso principale; - oppure la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale può conseguire solo ad una disapplicazione dell’atto di ammissione. Ora, siccome è pacifico che tale potere disapplicativo non si appartiene al giudice amministrativo, non può che conseguirne che il ricorso incidentale abbia necessariamente valenza impugnatoria e annullatoria. Del resto in tal senso è sia la giurisprudenza che la dottrina prevalente, di è sufficiente qui operare una breve rassegna: “distinto giudizio che è tuttavia connesso a quello principale” (Italia – Landi – Potenza, Manuale di dir. Amm.vo, Giuffrè 2000, pag. 407); “gravame incidentale che fa assumere al controinteressato la veste di ricorrente” …. “la veste di attore” (Mazzarolli, Pericu, Romano, Roversi Monaco, Scoca, Diritto amm.vo Mandizzi editore 1998, pag. 1967); “interesse ad agire contro l’atto presupposto sia con ricorso principale che con ricorso incidentale” (Caianiello, Manuale di diritto processuale amministrativo, UTET 1997, pag. 616, che nell’illustrare il fenomeno aderisce alla teoria della “molteplicità delle azioni” rispetto alla ipotizzata lettura di “giudizio sul rapporto” che verrebbe suggerita dall’attribuzione al ricorso incidentale della natura di eccezione; peraltro, nel prosieguo, l’opera sembra concedere qualcosa alla tesi dell’eccezione, anche se poi lo stesso insigne autore evidenzia come il “regime della imperatività degli atti amministrativi…. impedisce al giudice amministrativo la disapplicazione”). “Ampliamento dell’oggetto del giudizio se non della domanda” (Caringella, Corso di diritto amministrativo, Giuffrè 2003, pag. 1311). La giurisprudenza da parte sua dà per scontato l’ampliamento del tema del giudizio introdotto dal ricorso incidentale così confermandone in modo sostanzialmente esplicito il carattere impugnatorio. Come pure la necessità che lo stesso venga notificato all’amministrazione resistente (sul punto anche la ormai vetusta normativa appare confortare tale conclusione nell’indicare anche l’amministrazione tra i soggetti che possono depositare memorie difensive nei dieci giorni successivi al deposito del ricorso incidentale). Sembra possa concludersi che si tratta di una impugnazione di un atto amministrativo che il ricorrente (in via incidentale) ha interesse ad annullare al fine di rimuovere – nell’esempio considerato - il suo effetto di conferire al ricorrente principale la posizione (di ammesso alla gara) che lo legittima alla proposizione del ricorso principale. E si possono operare una serie di verifiche e controverifiche che consentono di confermare tale conclusione. Ed invero, la tesi della qualificazione del ricorso incidentale quale eccezione è assai meno compatibile con le sole previsioni legislative dedicate a tale strumento. Ci riferiamo alla definizione dello stesso come ricorso, ai termini per la sua proposizione sostanzialmente analoghi a quelli previsti per la impugnazione principale (sia pur decorrenti dalla ricezione del ricorso principale che è il momento dell’insorgenza dell’interesse), ai termini perentori per il deposito dello stesso. Sono tutte previsioni che all’evidenza sono maggiormente (se non unicamente) coerenti con uno strumento che abbia natura impugnatoria e non già di mera eccezione. Di tanto appaiono consapevoli gli stessi assertori della natura di eccezione del ricorso incidentale che con sforzo pur apprezzabile devono modellare tali inequivoche prescrizioni normative sino a forzarne il contenuto ed infine però esplicitare una istanza di loro riforma. Gli stessi infatti devono spingersi ad affermare che il termine di proposizione del ricorso incidentale sarebbe meramente ordinatorio e volto esclusivamente ad evitare che la causa venga trattata prima del suo spirare. Come pure, deve ritenersi, il termine per il relativo deposito. In realtà non solo la norma non si presta in alcun modo a tale lettura (giurisprudenza pacifica) come pure devono riconoscere i fautori della tesi della “eccezione” nell’auspicare una modifica della norma medesima. Il riferimento è per tutti a Vacirca, il cui pur risalente “Appunti per una nuova disciplina dei ricorsi incidentali nel processo amministrativo” (in Dir. Proc. Amm. 1986) appare il più determinato e circostanziato impegno per affermare la tesi della natura di “eccezione” del ricorso incidentale. Ed invero, lo stesso autore, per corroborare la prospettiva patrocinata, deve spingersi ad affermare la proponibilità del mezzo anche da parte della PA che contesterebbe la legittimità di un proprio atto per conservare quello impugnato in via principale, così attingendo, con ovvia e coraggiosa consapevolezza, a conclusione che non trova grande conforto nel panorama giurisprudenziale e dottrinario (e che conosce la sola eccezione della ipotesi in cui il ricorso incidentale sia proposto dalla PA per impugnare atto di altra amministrazione, il che in realtà come vedremo conferma la natura di azione impugnatoria del mezzo). Ed ancora i propugnatori della tesi della “eccezione” devono spingersi a sostenerla anche nella ipotesi in cui il ricorso incidentale abbia ad oggetto l’atto presupposto rispetto al quale il ricorso principale lamenta l’illegittimità dell’atto ivi impugnato. Si veda ancora Vacirca (op. cit. pag. 60) secondo cui “il ricorso incidentale volto a dimostrare l’illegittimità dell’atto sopraordinato non mira all’annullamento di quest’ultimo, ma tende a dimostrare che il ricorrente principale non può trarre alcuna utilità dal suo gravame e che l’assetto di interessi consacrato nel provvedimento da lui impugnato è, se considerato sotto ogni assetto, meritevole di essere conservato”. In tal modo evidenziandosi come la tesi della “eccezione” possa essere sostenuta soltanto affermandosi la disapplicabilità dell’atto amministrativo da parte del GA. Ma essendo tale potere escluso, non può che concludersi ancora una volta che il ricorso incidentale può e deve avere esclusivamente valenza annullatoria e solo come effetto ulteriore ed eventuale quello di consentire anche – peraltro non sempre – un’eccezione processuale con riguardo al ricorso principale, e sempre se l’impugnazione coltivata con il gravame incidentale sia stata coltivata con successo; e cioè sia a sua volta ammissibile, procedibile e fondata. Ancora si osserva che regola generale del processo amministrativo è che le cause di inammissibilità, improcedibilità dell’azione, possono essere accertate di ufficio persino in ogni grado e stato dello stesso; sicchè la qualificazione qui contestata della natura dell’incidentale come “eccezione”, verrebbe a rappresentare una deroga non prevista espressamente da alcuna norma né mai affermata in sede pretoria. Vi sono ancora, ulteriori effetti della tesi della “eccezione” che appaiono inaccettabili. Ed invero, si consideri la ipotesi, niente affatto remota, che in realtà l’ammissione del ricorrente principale abbia assunto valenza decisiva proprio al fine di far conseguire l’aggiudicazione al ricorrente incidentale. Si pensi all’incidenza delle medie nelle gare con esclusione automatica delle offerte sospette di anomalia, ovvero al rilievo della presenza delle diverse offerte nel confronto a coppie, ovvero ancora all’attribuzione del punteggio a mezzo di proporzione lineare; si pensi in buona sostanza a tutte le ipotesi in cui l’esito di una gara favorevole ad una offerta è direttamente influenzato in termini matematici dalla presenza di determinate altre offerte in gara. Ebbene sarebbe davvero assurdo consentire al ricorrente incidentale di contestare con successo la legittimità dell’ammissione di una impresa ai fini della legittimazione della stessa a proporre il ricorso principale, mantenendo però esso stesso ricorrente incidentale il beneficio che da quell’ammissione ha ricevuto ai fini dell’aggiudicazione!! Deve pertanto meditatamente concludersi che il ricorso incidentale debba essere qualificato come vera e propria impugnazione sia pure originata da un interesse sorto solo a seguito della proposizione del ricorso principale e in rapporto di incidentalità e accessorietà rispetto a questo. Ed infatti – sulla base di uno schema peraltro tipico nel sistema di giustizia amministrativa - viene impugnato un atto, ma, ai fini della tempestività del gravame, si ha riguardo non già al momento della conoscenza del medesimo atto, bensì al momento in cui è insorto l’interesse ad impugnarlo. Trattasi del resto dello schema tipico del rapporto tra atto endoprocedimentale e atto finale; nel senso che l’atto endoprocedimentale (salvo i casi di sua valenza espulsiva e quindi immediatamente lesiva) può e deve essere impugnato allorché sorge il relativo interesse, che, appunto, sorge con l’esito del procedimento. Sicchè non appare condivisibile affermare che l’atto di ammissione non sia impugnabile, ma è corretto affermare che è impugnabile, ma solo quando con l’esito del procedimento sia sorto il relativo interesse, ovvero quando detto interesse sia sorto perché l’esito finale favorevole del procedimento viene posto in discussione da un’azione di annullamento (ed è l’ipotesi del ricorso incidentale). Ed invero, tornando alla procedura di gara, l’atto di ammissione del ricorrente principale non aveva ragione di essere impugnato dal ricorrente incidentale né quando lo stesso lo ha conosciuto, essendo atto endoprocedimentale non lesivo, né al momento della conclusione del procedimento atteso che lo stesso ha avuto esito positivo per il ricorrente incidentale. L’interesse invece sorge e deve essere tempestivamente azionato nei termini di legge (fissati appunto per l’impugnazione a mezzo di ricorso incidentale), quando viene proposto il ricorso principale che è idoneo a minacciare l’esito positivo del procedimento per il controinteressato. Quest’ultimo quindi là dove intenda contestare l’ammissione del ricorrente principale lo deve fare a mezzo di rituale impugnazione disciplinata dall’ordinamento come impugnazione incidentale. La conclusione che deve piuttosto trarsi è che tale interesse o viene azionato nelle forme dell’incidentale. oppure non può più essere azionato dall’aggiudicatario. Vuol dirsi cioè che quest’ultimo può anche determinare di affidare le proprie difese esclusivamente a controbattere il ricorso principale, ma se poi questo viene accolto ed in sede conformativa l’ex aggiudicatario viene a trovarsi in seconda posizione, non può certo allora azionare l’impugnazione sulla ammissione del (nuovo) aggiudicatario, atteso che il relativo interesse era appunto sorto con la proposizione del ricorso principale e l’ordinamento appresta uno specifico mezzo di tutela impugnatoria (appunto il ricorso incidentale). Anche tale profilo peraltro è la ulterioreconferma della natura di azione impugnatoria del ricorso incidentale e non di eccezione processuale sia pur (singolarmente) sottoposta a oneri e decadenze. Ed infatti se accedessimo a tale seconda tesi dovremmo concludere che se l’aggiudicatario omette di articolare tale eccezione, potrebbe poi autonomamente proporla come ricorso autonomo là dove risulti soccombente nel giudizio e consegua l’aggiudicazione al primo ricorrente. In tal caso quindi l’ex aggiudicatario potrebbe tornare a mettere tutto in discussione al fine di tornare esso stesso aggiudicatario (sic!!) E’ esito (inaccettabile, ma) che non potrebbe essere precluso se qualificassimo l’incidentale come mera eccezione, atteso che in particolare nel processo amministrativo non può negarsi un’azione impugnatoria sulla base della semplice ragione che in un altro giudizio non sarebbe stata formulata una eccezione; e ciò in quanto come noto, il principio del dedotto e deducibile copre gli atti impugnati e secondo i vizi dedotti direttamente a carico degli stessi. Ma la possibilità di attivare un nuovo giudizio collide in modo eclatante con la principale (e da tutti riconosciuta) finalità del ricorso incidentale che è anche quella di concentrazione dei giudizi. Sicchè tra le parti, il giudizio instaurato avverso l’aggiudicazione deve necessariamente rimanere l’unico proponibile. Ma ciò è possibile, ancora una volta, solo se si qualifica correttamente come azione impugnatoria il ricorso incidentale. Sicchè la preclusione all’ex aggiudicatario di proporre con nuovo ricorso ciò che non ha proposto in via incidentale deriva non già da non sussistenti limiti del deducibile, bensì dalla decadenza in cui l’interessato è incorso atteso che quella impugnazione era onerato di proporla nelle forme e nei termini del ricorso incidentale. In buona sostanza gli atti che l’interessato ritiene lesivi in connessione all’interesse azionato dal ricorrente principale, diventano per il medesimo controinteressato inoppugnabili se non censurati in concreto e nei termini fissati per il gravame incidentale. In difetto si accederebbe ad una infinita proliferazione di giudizi a grappolo che è esattamente ciò che pacificamente (a qualsivoglia ipotesi interpretativa si acceda) lo strumento del ricorso incidentale intende, tra l’altro, evitare. In definitiva (fermo restando che tutti i soggetti sono posti nelle condizioni di impugnare atti che immediatamente - ovvero in relazione alla contestazione mossa in via principale - possano nuocerli) l’atteggiarsi dei provvedimenti della PA che preferiscano questo o quel concorrente incidono sull’attribuzione dei diversi strumenti che - sia pure sottoposti a regole (solo parzialmente) diverse - apprestano la medesima tutela sostanziale. Ed infatti se è vero che il controinteressato con il ricorso incidentale non può far valere impugnazioni che vadano al di là di quelle che trovano ragione nella minaccia arrecata all’atto impugnato dal ricorso principale è altrettanto vero che qualsivoglia interesse ulteriore (che cioè prescinda dalla minaccia) lo stesso controinteressato era in grado di farlo valere in via principale. Sicchè così ricostruito il sistema tutte le parti hanno analoghe possibilità di tutela. Ed invero, con il ricorso incidentale la parte abilitata a presentarlo (in primo luogo il controinteressato nel ricorso principale ed in casi eccezionale la PA) può far valere tutti i vizi (dell’atto impugnato in via principale ovvero di altro atto connesso) che assumono rilievo con riguardo all’aspirazione del ricorrente principale di ottenere l’annullamento del provvedimento dallo stesso impugnato e quindi tutti i vizi che possono rendere quell’aspirazione in tutto o in parte, inammissibile, improcedibile ovvero infondata; oppure in via gradata i vizi il cui accoglimento coagendo con l’accoglimento totale o parziale del gravame principale, leniscono o almeno possono lenire sulla base di eventuali valutazioni discrezionali della PA, gli effetti della pronuncia richiesta con il ricorso principale, in sede di riedizione del potere amministrativo a valle della sentenza. In tal modo sembra possa superarsi il presupposto da cui muove Vacirca per impegnarsi a qualificare come eccezione processuale il ricorso incidentale in ragione altrimenti dei limiti che lo stesso potrebbe avere. Come innanzi invece delineati i limiti dell’azione impugnatoria incidentale, gli stessi risultano tanto ampi quanto ampio è l’interesse che ha occasionato la proposizione del ricorso incidentale (l’esigenza di resistere al ricorso principale) senza che allo stesso tempo possano andare al di là di questi, altrimenti consentendosi al controinteressato una remissione in termini rispetto a quanto avrebbe eventualmente dovuto far valer con ricorso autonomo (proprio perché indipendente dall’aspirazione del ricorrente principale ad annullare l’esito del procedimento). Sicchè come innanzi definito il perimetro del deducibile a mezzo di ricorso incidentale se ne evita una sua ingiustificata compressione, ma anche una sua ingiustificata dilatazione come pure, ancor una volta si evita di qualificarlo come eccezione che comporta per quanto detto il riconoscimento al GA di un potere di disapplicazione che lo stesso non possiede. Né, in conclusione, sembra possa affermarsi che il ricorso incidentale debba essere qualificato ora come azione ora come eccezione perché in realtà ciò che muta in tutte le diverse declinazioni che la giurisprudenza ha nel tempo ritenute ammissibili, sono gli effetti ulteriori dell’annullamento richiesto in via incidentale, fermo restando che di annullamento sempre si tratta. Sul punto del resto è anche esplicito l’insegnamento del G.A. secondo cui “con il ricorso incidentale … non si deduce la mera inammissibilità del ricorso principale per carenza di presupposto processuale (carenza che sarebbe rilevabile ex officio senza necessità di ampliamento del thema decidendum)” ma si propone una “controimpugnazione di un atto amministrativo o di un atto presupposto” e per il conseguente “vincolo derivante all’azione amministrativa dal giudicato è data al controinteressato la possibilità di neutralizzare con la sua iniziativa il ricorso ex adverso proposto” (cfr. CdS sez. IV 18.4.04 n. 344). Sicchè l’eccezione in ordine al ricorso principale non è altro che una conseguenza dell’annullamento richiesto in via incidentale con una vera e propria impugnazione. In altri termini in base alle diverse ipotesi di ricorso incidentale, l’annullamento conseguente al suo accoglimento può condurre ad una declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse del ricorso principale, ovvero di inammissibilità del medesimo per carenza di posizione legittimante; ovvero di infondatezza del medesimo le tante volte in cui in accoglimento del ricorso incidentale viene annullato l’atto rispetto al quale veniva lamentata l’illegittimità dal ricorrente principale; ovvero ancora può avere solo in parte tutti o ciascuno di tali effetti sull’azione principale, ovvero infine ridondare - in uno con l’accoglimento in tutto o in parte del ricorso principale - nella successiva fase di riedizione dell’azione amministrativa in modo che l’effetto conformativo sia meno pregiudizievole per il ricorrente incidentale o almeno possa esserlo sulla scorta di possibili valutazioni discrezionali rimesse alla PA. Ma quel che resta è che in ciascuno di tali casi il ricorso incidentale ha sempre portata impugnatoria/annullatoria e non sembra possa essere altrimenti.   3. Ma se è impugnazione….. (segue) Se il ricorso incidentale è un impugnazione (come abbiamo cercato di illustrare), risulta evidente come lo stesso sia sottoposto ai medesimi canoni di valutazione quanto ai presupposti dell’azione; con la sola differenza connessa al momento dell’insorgenza dell’interesse. Ed invero, a bene vedere sono proprio tali canoni che ne contraddistinguono la natura di mezzo incidentale e accessorio che poi è l’unica testualmente derivante dagli avarissimi riferimenti normativi in materia. Ed infatti il ricorso è incidentale e accessorio a quello principale e non ha pertanto vita autonoma, proprio perché l’interesse all’impugnazione effettuato con tale mezzo insorge solo con la minaccia recata dal ricorso principale. Se tale minaccia per qualsiasi ragione viene meno, il ricorrente incidentale torna nella stessa posizione precedente nel senso che l’interesse come innanzi insorto torna ad acquietarsi. Sicchè anche la incidentalità e l’accessorietà non costituiscono altro che portato dell’applicazione a tale impugnazione dei generali principi in tema di interesse alla impugnazione di un atto amministrativo. E i medesimi principi trovano applicazione per ogni altro profilo dell’azione impugnatoria (nella specie attivata a mezzo di ricorso incidentale). Ed infatti, se l’interesse alla proposizione dell’impugnazione incidentale trova fondamento nell’essere il proponente destinatario del ricorso principale (legittimando così l’azione incidentale), ciò non di meno l’annullamento che si chiede con l’azione incidentale deve anch’esso essere assistito da tutti gli ulteriori presupposti per l’azione impugnatoria. In altri termini il ricorrente incidentale, da un lato deve essere legittimato ad insorgere nelle forme del ricorso incidentale in quanto controinteressato nel giudizio principale, dall’altro deve essere legittimato a chiedere l’annullamento dell’atto che impugna in via incidentale e non avere interessi configgenti con il suo annullamento. Sicchè se l’ammissione del ricorrente principale ha in realtà consentito all’aggiudicatario di divenire tale (per il gioco delle medie, ovvero sulla scorta dei singoli esiti delle “sfide” nel confronto a coppie, ovvero ancora per il sistema di attribuzione dei punteggi con cd. proporzione lineare, ovvero ancora, per assurdo, proprio per avervi partecipato con il ricorrente principale), ebbene in tal caso l’aggiudicatario non potrà ammissibilmente richiedere l’annullamento di quell’atto atteso che la caducazione dello stesso e dei relativi effetti, lo priverebbe dell’aggiudicazione che invece ha interesse e volontà di difendere. E ciò per la stessa ragione per cui un ricorso principale con cui un secondo classificato contesta l’ammissione del primo, non può avere ingresso là dove nel resistere in giudizio il primo (senza necessità in questo caso di impugnazioni incidentali) fornisce la prova che l’annullamento dell’ammissione di esso aggiudicatario, richiesto in via principale, non condurrebbe all’aggiudicazione in favore del ricorrente principale che anzi si vedrebbe privato in assoluto di tale possibilità, ad esempio per la conseguente modifica delle medie. Per le medesime ragioni una analoga impugnazione proposta in via incidentale non è ammissibile. In altri termini uno è il piano della legittimazione e l’interesse a proporre il mezzo (gravame incidentale), piano regolato dalla specifica disciplina che consente tale strumento di tutela al soggetto intimato con il ricorso principale. Altro è il piano relativo a ciò che questi può chiedere con la impugnazione che propone con il mezzo incidentale; piano questo regolato dai generali principi in tema di impugnazione amministrativa, con la sola ulteriore limitazione di esclusione di ambiti di tutela che sarebbero dovuti essere assistiti con azione principale.   4. Due azioni sullo stesso piano e garanzie del giusto processo La parabola argomentativa che abbiamo cercato di sviluppare conduce all’esame della delicata questione posta all’inizio del presente contributo. Quid iuris là dove ricorrente principale e ricorrente incidentale impugnino reciprocamente le rispettive ammissioni e quindi reciprocamente gli atti che conferiscono la legittimazione a proporre le impugnazioni medesime? La giurisprudenza ha affrontato la questione in ipotesi differenti, giungendo però a conclusioni che non appaiono ad un più approfondito esame, coerenti le une alle altre. Ed invero la giurisprudenza si è da ultimo più volte confrontata con la ipotesi in cui la incrociata impugnazione venga a determinarsi in casi in cui i due contendenti siano anche gli unici concorrenti nella procedura. Ebbene in tal caso l’arresto che appare consolidarsi è nel senso che nessuno dei due gravami ha priorità logica e se entrambi sono fondati, meritano simultaneo accoglimento, atteso che ciò è idoneo ad assistere l’interesse comune dei contendenti, alla ripetizione della procedura. Ovviamente se solo uno dei due gravami è fondato, è quello che troverà accoglimento con conseguente mantenimento dell’aggiudicazione in capo al ricorrente incidentale ovvero acquisto dell’aggiudicazione da parte del ricorrente principale. Ed infatti il GA ha già avuto modo di affermare che l’effetto paralizzante del ricorso incidentale non si verifica “allorché abbiano partecipato alla gara due soli concorrenti che propongono censure afferenti lo stesso segmento procedimentale” (TAR Lazio sez. I 25.7.06 n. 6372; sez. III ter n. 12512/06)”; giungendo così alla richiamata conclusione dell’accoglimento di entrambi i gravami (CdS sez. V nn. 2095/06; 4692/05; 628/05; 558/043;. 2468/02)”. Ora, quel che qui rileva sono le condivisibili ragioni poste a base delle pronunce che hanno dato impulso a tale nuovo arresto. Intendiamo riferirci alla considerazione che nessuna delle due identiche posizioni processuali può essere privilegiata, non potendosi ravvisare ragione per assicurare maggiore protezione alla situazione del concorrente aggiudicatario rispetto a quella dell’altro concorrente, anch’esso illegittimamente ammesso alla procedura, dovendosi invece assicurare, in presenza di situazioni tra loro speculari, il principio della parità delle parti nel giudizio (TAR Lombardia sez. III 13.4.04 n. 1453). In tal caso quindi ravvisato un interesse (subordinato ma comune) a entrambe le parti alla riedizione della gara, il giudice amministrativo conclude per l’accoglimento di entrambi i gravami, così confermando ancora una volta il carattere annullatorio anche del ricorso incidentale. Inoltre e soprattutto evidenziando la identità delle reciproche posizioni non solo sostanziali ma anche processuali, una volta che entrambe le parti tempestivamente e ritualmente contestano l’una, l’ammissione dell’altra alla procedura. In buona sostanza il ricorso principale e il ricorso incidentale recano impugnazione – ovviamente in parti diverse – del medesimo atto di ammissione (che è atto plurimo ed endoprocedimentale). Trattasi quindi di impugnazioni speculari sia pure originate sulla scorta di interesse sorto l’uno a seguito dell’esito del procedimento (impugnazione in via principale), l’altro a causa della contestazione di tale esito (impugnazione in via incidentale). Con la conseguenza che posizioni identiche e speculari non possono conoscere né sul piano processuale, né sul piano sostanziale trattamento diverso, accordandosi preferenza all’una o all’altra. E ciò in applicazione di generali principi in tema di parità delle parti davanti ad un giudice terzo, oggi positivizzati nella garanzia di un giusto processo apprestata dall’art. 111 Cost. Rep.. Da qui la condivisibile conclusione che allorché sia praticabile perché funzionale ad un interesse strumentale (sia pur subordinato), deve essere disposto l’accoglimento di entrambe le speculari domande. In realtà è questa l’unica prospettiva in cui le domande, se entrambe fondate, possono ritenersi ammissibili. Nel senso che sono ammissibili solo con riguardo all’interesse strumentale là dove questo vi sia (in assenza di altri concorrenti). Ora, se in astratto può esser opinabile che nelle gare a due ciò porti all’accoglimento di entrambe le domande a tutela di un interesse strumentale, in quanto si voglia in contrario ritenere che un soggetto di cui venga annullato l’atto di ammissione non potrebbe far valere nemmeno un interesse strumentale (in realtà sembra doversi affermare il contrario atteso che partecipare tempestivamente ad una fase anche di sola ammissione ed esserne esclusi legittima a richiedere la ripetizione della procedura come invece non è per chi non vi abbia partecipato affatto), quello che non sembra contestabile, è la riconosciuta assoluta identità delle contrapposte posizioni nel giudizio. Né appare condivisibile l’assunto che il ricorso incidentale avrebbe in sé priorità, nella sua idoneità a privare il ricorrente principale di un presupposto legittimante l’azione. E ciò in quanto anche il ricorrente principale impugna l’atto di ammissione del ricorrente incidentale, con azione specularmene idonea a privarlo della sua analoga legittimazione. Inoltre le diverse posizioni nel giudizio dipendono direttamente dall’atto amministrativo che ha chiuso il procedimento (aggiudicazione), che a sua volta (come è nella maggior parte dei casi) può risultare censurato dal ricorrente principale, anche per vizi propri. Sicchè già per tale assorbente ragione appare del tutto singolare attribuire decisivo rilievo paralizzante ad una posizione processuale che deriva da un atto amministrativo ritualmente contestato, i cui motivi di illegittimità però non si potrebbero conoscere in ragione del medesimo effetto paralizzante: un autentico cane che si morde la coda. Ed ancora si consideri che la posizione delle parti nell’unico processo, dove si incrociano impugnazioni principali e incidentali di atti diversi e appartenenti a segmenti procedimentali diversi, deriva unicamente dall’evoluzione giurisprudenziale, che ha inteso valorizzare il cd. simultaneus processus. Vuol dirsi cioè che se le impugnazioni venissero celebrate singolarmente, i rispettivi ruoli delle parti in giudizio verrebbero ribaltati. Ed infatti tornando all’esempio, avremmo un ricorso sull’aggiudicazione e poi là dove accolto, con conseguente inversione della graduatoria e nuova aggiudicazione, un nuovo giudizio su ammissione del precedente ricorrente principale (e in via derivata sulla seconda aggiudicazione), dove però il precedente ricorrente acquisirebbe veste di ricorrente incidentale intendendo anch’egli contestare l’ammissione del concorrente. Tali passaggi a catena sono ora sintetizzati (opportunamente) nel simultaneus processus, ma ciò non può certamente comportare una sperequazione sul livello di protezione delle parti, quando le stesse fanno valere nei termini di legge le rispettive ragioni. Con la necessaria conseguenza che le impugnazioni proposte con forma incidentale, ovvero con la forma principale, quando agiscono sullo stesso piano (id est sullo stesso segmento procedimentale e con analoga potenziale portata), devono avere uguale trattamento processuale non potendo nessuna delle due godere di una ingiustificabile priorità giuridica.   5. Le possibili soluzioni al problema individuato. E’ quindi da tali considerazioni, in ordine alla identità sostanziale e processuale delle posizioni, che deve muoversi per risolvere la complessa questione relativa alla fattispecie in cui non sia possibile accogliere entrambe le reciproche impugnazioni non essendovi spazio per tutelare un comune interesse strumentale alla riedizione del procedimento (essendovi in gara altri concorrenti rimasti ovviamente estranei al giudizio). Ebbene anche in tale ipotesi non par dubbio che debba trovare applicazione il prioritario principio di parità delle parti nel processo, nel senso che dinanzi a impugnazioni che agiscono sul medesimo piano, nessuna delle due possa avere priorità giuridica sull’altra. Sicchè nel caso siano entrambe fondate ed il loro conseguente accoglimento non assista un interesse tutelabile in capo alle parti, la pronuncia non può che essere di sopravvenuta improcedibilità per carenza di interesse di entrambe le contrapposte domande. Nel senso che nessuno dei due ricorrenti ha più interesse a richiedere al giudice la decisione annullatoria della fase procedimentale cui le impugnazioni si riferiscono (id est l’atto plurimo di ammissione), atteso che ciò comporterebbe l’accoglimento doveroso anche della contrapposta impugnazione con espulsione contestuale dal procedimento dei due contendenti. Che è appunto pronuncia cui gli stessi non hanno certamente interesse. Del resto, a ben vedere, le ipotesi di esame di contrapposte impugnazioni senza priorità giuridica ed anche di eventuale contrapposto e contestuale accoglimento, sono già pacificamente conosciute e praticate. Si pensi ad esempio a impugnazione principale e incidentale rivolte alla medesima fase (questa volta) finale del procedimento, con riguardo alle attribuzioni dei punteggi. In tale ipotesi (del tutto tipica) il GA si trova dinanzi a impugnazioni contrapposte che agiscono sullo stesso piano e le esamina senza priorità giuridica di una sull’altra. Ed infatti solo in ragione della loro totale o parziale fondatezza potrà disporre anche in ordine alla rispettiva permanenza di un interesse alla relativa decisione. Pertanto l’esame nel merito cui segue una valutazione in termini di procedibilità è fenomeno già noto alla materia e pacificamente applicato. Come pure, del resto, il contestuale accoglimento là dove ad esempio le contrapposte impugnazioni riguardino criteri di valutazione sicchè vi è reciproco interesse a concorrere con l’accoglimento totale o parziale delle reciproche impugnazioni alla successiva attività conformativa della PA. Sicchè è a tali fenomeni processuali che sembra debba farsi riferimento, per scongiurare gli esiti inaccettabili innanzi descritti e quindi per garantire in concreto la doverosa parità delle parti nel processo. In tal senso deve essere portato a compimento il pur pregevole sforzo ricostruttivo che sia pure in un caso isolato la giurisprudenza ha compiuto (CdS V sez. 8.5.02 n. 2468) giungendo però a ribadire la conclusione ingiusta e sperequativa qui contestata. Ed infatti - probabilmente indotta dalla eccessiva pretesa dell’appellante acchè venisse affermata la ugualmente erronea ed ingiusta prevalenza dell’interesse di esso ricorrente principale in primo grado, nonché dalla circostanza che nel caso affrontato le posizioni non erano autenticamente speculari (il ricorrente incidentale contestava l’ammissione del ricorrente principale; mentre quest’ultimo la mancata esclusione del primo nella successiva fase di valutazione delle offerte per non aver raggiunto un determinato punteggio minimo) – la V sezione ha inteso ribadire la prevalenza della portata paralizzante del ricorso incidentale sulla base di considerazioni peraltro dichiaratamente problematiche, e come tali meritevoli di ulteriore esame e completamento. Ed invero la Sezione per risolvere l’evidente problema del differente trattamento di posizioni identiche e speculari, ha cercato di operare una distinzione tra interesse/legittimazione a proporre ricorso principale e interesse/legittimazione a proporre ricorso incidentale, riducendo i presupposti legittimanti al ricorso incidentale esclusivamente alla circostanza che chi lo propone sia parte intimata del ricorso principale. Con il corollario – peraltro nemmeno esplicitato dalla Sezione - che mentre il ricorso principale può essere paralizzato per il venir meno della posizione legittimante conseguente all’annullamento dell’atto di ammissione impugnato con il ricorso incidentale, quest’ultimo non può essere paralizzato dalla uguale contrapposta impugnazione, recata dal ricorso principale in quanto comunque non verrebbe meno la circostanza che un ricorso principale è stato proposto e ciò basta a legittimare la proposizione del ricorso incidentale dando allo stesso la ribadita priorità paralizzante. E’ evidente come la soluzione non possa soddisfare atteso che, come abbiamo innanzi evidenziato, la reciproca posizione di ricorrente principale e ricorrente incidentale scaturisce dall’atto di aggiudicazione e quindi dall’atto di cui principalmente viene contestata l’illegittimità. Con la doverosa conseguenza che il livello di protezione delle parti non può essere determinato proprio dall’atto amministrativo che ha dato origine al contenzioso; né tanto meno dall’esigenza (giusta) di concentrare in unico giudizio impugnazioni che sarebbero potute essere successive l’una all’altra (invertendo i rispettivi ruoli). In definitiva, come abbiamo innanzi illustrato, il ricevimento del ricorso principale comporta l’insorgenza dell’interesse alla impugnazione nelle forme del ricorso incidentale; ma di impugnazione si tratta, con la conseguenza che se è speculare a quella principale pone le parti nella medesima posizione, che per tutto quanto detto non possono conoscere diverso trattamento. Del resto del carattere claudicante della soluzione attinta (al fine di cercare di differenziare le posizioni nel processo e quindi giustificare un diverso trattamento), appare avveduta la stessa V Sezione che cerca di trovare conforto in effetti inaccettabili che si avrebbero sulla base della diversa soluzione in quella sede prospettata dall’appellante. Ma è sul punto che lo sforzo compiuto dalla Sezione appare risentire del carattere ugualmente inaccettabile della pretesa del ricorrente principale volta a ottenere quel privilegio che, giustamente, si contesta venga attribuito al ricorrente incidentale. Sicchè, indotta da tale tentativo di interessata forzatura uguale e contraria, la sezione ha avuto modo di affermare che gli esiti della diversa soluzione prospettata sarebbero inaccettabili perché condurrebbero all’aggiudicazione in favore di soggetto che non doveva affatto partecipare alla gara e priverebbero il controinteressato di una tutela analoga a quella che invece viene consentita al ricorrente principale. Ma sono, per quanto innanzi illustrato, argomentazioni specularmente ribaltabili sulla priorità che pure viene attribuita al ricorrente incidentale e che quindi lasciano intatta la necessità di trovare una soluzione che non vulneri la garanzie di uguale trattamento processuale di posizioni, la cui identità non sembra discutibile.   6.0. Conclusioni Il percorso sin qui illustrato, ci sembra che evidenzi l’esistenza di un problema irrisolto che non può essere eluso. L’attuale orientamento che attribuisce priorità al ricorso incidentale, anche quando il ricorrente principale articoli censure che agiscono sullo stesso piano, non può dirsi soddisfacente in un sistema di giustizia attento alla parità delle parti nel processo. Le soluzioni peraltro non sono necessariamente agevoli ma ciò non di meno devono essere cercate, affinate e soprattutto sperimentate. Proviamo a ipotizzarne due alternative tra loro.   6.1. Tornando alla reciproca impugnazione dell’atto di ammissione, può affermarsi che ciascuno dei due ricorrenti, dinanzi alla ritualità e fondatezza della speculare domanda avversaria, non ha più interesse a rimettere al giudice la cognizione e la decisione del giudizio su quella fase del procedimento, perché da tale cognizione deriverebbe l’espulsione dalla procedura di ciascuna delle due parti. Che pertanto vedono venir meno il loro interesse alla decisione sulla rispettiva impugnazione. In definitiva all’esito della ormai secolare cammino del ricorso incidentale, deve affermarsi che là dove lo stesso rechi una impugnazione che agisce sullo stesso piano (stesso segmento procedimentale) dell’impugnazione principale, le due impugnazioni devono essere esaminate dal giudice senza priorità giuridica tra di loro e conseguentemente decise in rito o nel merito tenendo conto della loro necessaria simultaneità giuridica. Pertanto là dove una sola è rituale e fondata la stessa viene accolta con ogni conseguenza sia di merito che di eventuale ordine processuale su altre impugnazioni; e ciò anche là dove l’altra sia fondata in modo insufficiente a superare la prova di resistenza; se invece sono entrambe fondate ed il loro accoglimento - necessariamente contestuale - pregiudica l’interesse delle parti a rimanere nella procedura, divengono improcedibili entrambe per sopravvenuta carenza di interesse. A questo punto gli effetti sulle eventuali altre impugnazioni relative a fasi successive della procedura (aggiudicazione) sono conseguenti. Ed infatti se in tali impugnazioni è lamentata solo la illegittimità derivante da quanto contestato a carico della fase presupposta (ammissione), le stesse si riveleranno inammissibili per la ragione che non si è potuto utilmente ottenere l’annullamento dell’atto da cui deriva l’unica illegittimità denunciata. Se invece – ed è qui l’effetto più rilevante - in tali impugnazioni relative alla fase successiva sono articolate censure per illegittimità propria, le stesse devono essere esaminate secondo gli ordinari criteri. Pertanto, tornando all’esempio di apertura, tra Tizio e Caio nessuno potrà beneficiare della impugnazione proposta avverso l’ammissione dell’altro atteso che anche quest’ultimo ha fondatamente e tempestivamente impugnato l’ammissione del primo (e non essendovi spazio per la tutela di un interesse strumentale in presenza di altri concorrenti); sicchè nessuno dei due ha più interesse che il giudice si pronunci sulle contrapposte domande relative a quella fase procedimentale. Quanto invece ai motivi avverso l’aggiudicazione per vizi propri della fase conclusiva alla quale hanno entrambi partecipato grazie ad atti di ammissione non annullati, non vi è ragione di ritenere tale fase quale area franca dal controllo giurisdizionale pur tempestivamente e ritualmente attivato. Se non vi sono contestazioni relative a tale fase è giusto che la complessiva fattispecie resti regolata così come voluto dalla PA; ma se contestazioni vi sono in via principale ed eventualmente e accessoriamente anche in via incidentale le stesse devono essere esaminate. Deve quindi in tal modo completarsi la parabola argomentativa, per il resto correttamente svolta dalla V Sezione del Cosniglio di Stato nell’unico richiamato precedente. La valutazione di (astratta) fondatezza delle incrociate impugnazioni deve portare alla sostanziale elisione di entrambe perché ciò lascia integro l’equilibrio tra le parti ed evita ciascuno degli effetti distorsivi evidenziati. Mentre la circostanza che l’aggiudicazione infine rimanga o venga acquisita (sulla base delle contestazioni interne alla procedura) in capo a soggetto che non sarebbe dovuto essere ammesso, è un in sé del fatto che entrambe le parti sono nella medesima situazione. E, come è tipico in processo di parti, potrà essere ovviata solo dinanzi a tempestivo ricorso del terzo classificato che peraltro non è detto intervenga. Né sembra persuasivo operare una graduatoria di accettabilità della circostanza se il soggetto che infine diviene o rimane aggiudicatario pur non avendo dovuto partecipare alla gara, ottenga il bene della vita per decisione giudiziaria costituiva (di annullamento) e conseguente attività conformativa della PA, ovvero di mero rigetto di iniziativa giurisdizionale che lascia intonse le scelte della PA. Quasi a dirsi che nella prima ipotesi si chiamerebbe il giudice a dettare un ordine contra jus, mentre nella seconda verrebbe soltanto mantenuta un’attività contraria alla legge però effettuata autonomamente dalla PA. In realtà il rilievo è solo apparentemente suggestivo, perché trascura da un lato la natura tipica del processo annullatorio e dall’altro la portata autoritativa e costitutiva degli atti amministrativi, allorché gli stessi, pur illegittimi restano pienamente validi ed efficaci. Ed invero, un concorrente partecipa alla fase finale della procedura per il titolo legittimante derivante dall’atto di ammissione a prescindere dal fatto se lo stesso sia o meno legittimo. Sicchè se il medesimo atto non viene annullato la partecipazione alla fase successiva è pienamente legittima ed il giudice che, disciplinando il caso concreto relativo alla corretta applicazione delle regole della specifica fase, tutela la ingiusta violazione subita da un partecipante (a quel punto legittimo) opera secondo diritto e non contra jus. Piuttosto non si sottrae a regolare la composizione dei legittimi interessi, di una fase che non può restare franca da controlli pur ritualmente attivati.   6.2. Peraltro a ben vedere a non dissimili conclusioni sostanziali deve giungersi anche a voler (denegatamente) sostenere che una priorità giuridica debba essere necessariamente attribuita ad una delle due contrapposte impugnazioni rivolte avverso la fase di ammissione, volendosi necessariamente attribuire ad una di esse la valenza paralizzante che oggi si attribuisce al ricorso incidentale. Ed invero, come già ricordato, il posizionamento nelle parti del processo – e quindi l’assunzione del ruolo di ricorrente principale ovvero incidentale - deriva dall’atto amministrativo che infine attribuisce il bene della vita (nel caso l’atto finale di aggiudicazione). Sicchè se dinanzi a due contestazioni uguali e contrapposte avverso l’atto di ammissione si vuole ritenere che abbia priorità quella di cui al ricorso incidentale, ma l’atto che ha scaturito le posizioni nel processo (l’aggiudicazione) è contestato anche per vizi propri, necessariamente tali vizi devono essere valutati prima di poter stabilire quale dei due contrapposti gravami relativi alla fase di ammissione deve essere valutato con priorità. In buona sostanza, appare contrario alle stesse regole del processo che nel giudizio relativo alla fase di ammissione si attribuisca priorità al ricorrente incidentale, senza aver prima valutato se sono o meno fondati i vizi articolati avverso l’atto da cui è scaturito il posizionamento delle parti nel processo. Vuol dirsi in definitiva che, se nella fase procedurale finale di una gara, un concorrente riceve un illegittimo beneficio che lo rende aggiudicatario in danno di un altro, e tale determinazione viene ritualmente rimessa all’esame del giudice degli interessi legittimi lesi in quella fase, non può lo stesso giudice negare l’esame richiesto, solo perché nel giudizio relativo alla fase precedente attribuisce ad una delle parti un privilegio che direttamente deriva proprio dall’atto contestato in via principale, senza aver prima verificato se tale contestazione è fondata. Del resto per lo stesso fenomeno processuale e giuridico per cui la illegittimità tempestivamente e ritualmente contestata dal ricorrente incidentale con riguardo all’atto di ammissione, sortisce anche l’effetto processuale di privare il ricorrente principale del titolo legittimante alla impugnazione dell’atto di aggiudicazione, allo stesso modo e ancor prima la illegittimità tempestivamente e ritualmente contestata dell’aggiudicaizone per vizi propri e idonea a travolgere sul versante processuale il presupposto che ha attribuito al ricorrente incidentale tale veste nel processo. Sicchè in tale prospettiva, esaminata la (astratta) fondatezza dei motivi attinenti alla fase successiva, il giudice solo conseguentemente può attribuire priorità logica all’esame e alla decisione sui contrapposti gravami relativi alla fase precedente e disporre conseguentemente, con risultato sostanziale sovrapponibile a quello illustrato nella prima possibile conclusione.   * * *   In realtà tale seconda opzione, a ben vedere costituisce argomento a sostegno della prima. Nel giudizio – ed in particolare in quello scaturito dalle contrapposte impugnazioni del verbale di ammissione - le parti sono su un piano di assoluta parità (essendo solo diverso il momento in cui è insorto l’interesse alla reciproca contestazione) con la conseguenza che non vi è alcuna spendibile ragione per attribuire priorità dell’una sull’altra. Il giudice quindi deve valutarle senza poter riconoscere alcuna priorità giuridica: se una sola è fondata viene accolta con ogni conseguenza; ma se risultano entrambe fondate, possono essere accolte là dove sia tutelabile un interesse in tal senso delle parti (ripetizione della procedura se sono solo due concorrenti), altrimenti devono essere entrambe dichiarate improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, perché se decise nel merito non potrebbero che condurre alla simultanea espulsione dalla procedura dei contendenti. Dichiarate improcedibili tali impugnazioni, il giudice può e deve passare all’esame delle censure relative in via diretta alle fasi successive, ovviamente se proposte dal ricorrente principale ed eventualmente anche da quello incidentale. In conclusione – pur nella estrema problematicità della questione che risente dell’evoluzione costante ma tutta pretoria del ricorso incidentale e in attesa di un eventuale intervento legislativo che consolidi e completi il percorso effettuato dalla giurisprudenza – quelle indicate possono essere due delle soluzioni possibili per rimuovere un’ombra su un processo sempre attento alla garanzie delle parti. Due soggetti che reciprocamente, ritualmente e fondatamente contestano gli atti di una fase procedimentale (di ammissione alla procedura), non possono farsi scudo l’uno sull’altro di tale situazione per impedire al giudice di esaminare il rispetto delle regole interne della fase successiva a cui sono stati ammessi. Al contrario mantengono interesse per reciprocamente chiedere al giudice che lo stesso regoli gli interessi legittimi eventualmente violati dalla PA all’interno di tale fase e a tale compito il giudice degli interessi legittimi non ha ragione di sottrarsi.   --- *** ---   * Lo scritto è un estratto di un più ampio elaborato sul ricorso incidentale in corso di lavorazione.   pubblicato il 29.11.2006