REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3313/07 REG.DEC. N. 7016 REG.RIC. ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello proposto dal

signor Giuseppe DE MARCO, quale titolare dell’impresa De Marco Giuseppe con sede in Veglie, difeso dagli avvocati Alessandro Taurino e Danilo D’Arpa e domiciliato in Roma, via di Torre Morena 54/A, presso lo studio dell’avvocato Anna Maria Perulli;

contro

il comune di GALATONE, costituitosi in giudizio in persona del sindaco, ingegnere O. Luigi Vaglio, difeso dall’avvocato Pantaleo Ernesto Bacile e domiciliato in Roma, piazza Sallustio 9, presso l’avvocato Bartolo Spallina;

e nei confronti

- della ditta MAGNO RAG. COSIMO, con sede in Copertino, non costituita in giudizio;

- della società cooperativa a responsabilità limitata LI.FE., con sede in Quarto, non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza 8 giugno 2006 n. 3298, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Puglia, seconda sezione interna della sezione staccata di Lecce, ha respinto il ricorso contro il bando della gara indetta dal comune di Galatone per la sistemazione della piazza Sant’Antonio, nonché contro l’aggiudicazione dell’appalto esecuzione di opere .

Visto il ricorso in appello, notificato il 28 luglio e depositato il 9 agosto 2006; visto il controricorso del comune di Gelatone, depositato il 12 settembre 2006; viste le memorie difensiva presentate, dall’appellante il 29 settembre e il 7 dicembre e dal comune resistente il 4 dicembre 2006; visti gli atti tutti della causa; relatore, all’udienza del 19 dicembre 2006, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì gli avvocati Monica Battaglia, in sostituzione dell’avvocato Taurino, e l’avv. G. Pellegrino per delega dell’avv. Bacile. ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il comune di Galatone, con bando pubblicato all’albo pretorio dal 24 gennaio al 22 febbraio 2006, ha indetto un pubblico incanto per lavori di sistemazione della piazza Sant’Antonio, per l’importo a base d’asta di 246.000 euro oltre 4.000 euro di oneri per la sicurezza, indicando come categoria prevalente dei lavori la OG3 («Strade, autostrade, ponti, viadotti, ferrovie, linee tranviarie, metropolitane, funicolari e piste aeroportuali, e relative complementari») e prevedendo opere scorporabili, tra l’altro, di categoria OG10 («Impianti per la trasformazione alta/media tensione e per la distribuzione di energia elettrica in corrente alternata e continua»). Il bando richiedeva appunto la qualificazione per la categoria OG3 e all’articolo 7 prescriveva: «Per l’esecuzione delle opere rientranti nella categoria OG10 la ditta partecipante con la categoria OG3, ove non abbia la relativa qualificazione, è obbligata a costituire un’A.T.I.» (associazione temporanea di imprese) «di tipo verticale con ditta avente la suddetta qualificazione, a pena di esclusione». L’imprenditore De Marco, qualificato per la categoria OG3 ma non per la categoria OG10, ha presentato domanda di partecipazione, dichiarando di voler subappaltare i lavori di categoria OG10, e per tale ragione, nella seduta di gara del 23 febbraio 2006 è stato escluso dalla partecipazione. L’appalto è stato poi aggiudicato, il 14 marzo 2006, all’associazione temporanea di imprese costituita tra la ditta Magno Cosimo e la società LI.FE. Il signor De Marco con ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Puglia (procedimento di primo grado n. 527/2006) ha impugnato l’esclusione, la clausola contenuta nell’articolo 7 del bando e l’aggiudicazione, sostenendo l’illegittimità della clausola per violazione degli articoli 13, comma 7, e 34 della legge sui lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109 e 73, comma 2, del relativo regolamento per l’esecuzione, emanato con decreto del presidente della repubblica 21 dicembre 1999 n. 554. Secondo il ricorrente le norme contenute in tali disposizioni abilitano l’impresa, in possesso della categoria di opere generali (OG) indicata nel bando come prevalente, a subappaltare le lavorazioni di cui l’opera si compone. Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha respinto il ricorso, affermando che nel caso in esame i lavori di categoria OG10 erano essenzialmente impianti elettrici, ricadenti anche nella categoria di opere specialistiche OS30 («Impianti interni elettrici, telefonici, radiotelefonici e televisivi») e che, quindi legittimamente l’amministrazione appaltante poteva, ai sensi dell’articolo 13, comma 7 della legge, prevedere il divieto di subappalto e prescrivere, per il concorrente avente la qualificazione per le opere prevalenti ma non quella per le opere scorporabili, la partecipazione in associazione di tipo verticale con altra impresa avente la qualificazione per queste ultime opere. Appella Di Marco, riproponendo il motivo proposto con il ricorso di primo grado e facendo presente che il tribunale amministrativo, assimilando le opere della categoria OG10 a quelle della categoria OS30, ha confuso gl’impianti elettrici interni con l’impiantistica pubblica.

DIRITTO

La questione della quale il Collegio è chiamato ad occuparsi è già stata esaminata da questo Consiglio con le decisioni 3 aprile 2003 n. 1716, 19 agosto 2003 n. 4671 e 19 ottobre 2004 n. 6701. L’articolo 13 della legge sui lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109 (ora abrogato, con decorrenza 1 luglio 2006, dall’articolo 256 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163), ai commi 7 e 8 prescriveva: «7. Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, associazioni temporanee di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresì l’elenco delle opere di cui al presente comma. … 8. Per associazione temporanea di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti … nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori della o delle categorie prevalenti; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla o alle categorie prevalenti e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti». Il regolamento di esecuzione, emanato con decreto del presidente della repubblica 21 dicembre 1999 n. 554, all’articolo 74, in titolato “Criteri di affidamento delle opere generali e delle opere specializzate non eseguite direttamente”, specifica : «1. Le imprese aggiudicatarie, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possono, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. 2. Le lavorazioni relative a opere generali, e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’art. 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni; esse, fatto salvo quanto previsto dall’art. 13, comma 7, della legge, sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Le medesime lavorazioni sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale». Le qualificazioni sono state poi previste dal regolamento emanato con decreto del presidente della repubblica 25 gennaio 2000 n. 34, che le suddivide in categorie di opere generali e di opere specializzate, contraddistinte dalle sigle, rispettivamente, OG e OS. Dal tenore testuale del comma 7 dell’articolo 13 della legge 109 del 1994, secondo cui il regolamento «definisce altresì l’elenco delle opere di cui al presente comma», si evince che le opere, per l’esecuzione delle quali si deve imporre la costituzione di associazioni d’imprese di tipo verticale se l’affidatario non sia in grado di realizzarle esso stesso, coincidono con le categorie OS del regolamento del 2000; l’istituzione delle quali risponde anche, pertanto, alla funzione di evitare ogni soggettivismo di valutazione. Ne segue che è illegittimo imporre la costituzione di un’associazione d’imprese di tipo verticale, quando le opere siano tutte di categorie OG. L’appello, in conclusione, è fondato e va accolto. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in 3000 euro per il primo grado e in 4000 euro per il grado d’appello.

Per questi motivi

accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla la clausola del bando di gara e i provvedimenti d’esclusione dalla gara e di aggiudicazione dell’appalto impugnati con il ricorso di primo grado. Condanna il comune di Galatone al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in settemila euro, a favore dell’appellante. Ordina al comune di Galatone di dare esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma il 19 dicembre 2006 dal collegio costituito dai signori: Sergio Santoro presidente Raffaele Carboni componente, estensore Paolo Buonvino componente Caro Lucrezio Monticelli componente Aniello Cerreto componente

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 21-06-2007 (Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)