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CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 2 maggio 2006 n. 2446
Pres. Giovannini, Est. Minicone
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Avv. dello Stato) c/ R.A.I. s.p.a. (Avv. A. Pandiscia)


Diritto delle comunicazioni - Interruzioni pubblicitarie durante eventi sportivi privi di intervalli naturali - Sanzioni ex art. 3, comma 4°, l. 122/98 - Illegittimità – Ragioni - Inapplicabilità della norma.

È illegittimo il provvedimento con cui l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni sanzioni un’emittente televisiva per aver inserito interruzioni pubblicitarie consecutive a distanza di tempo inferiore ai 20 minuti nel corso di un evento sportivo privo di intervalli strutturali, ossia non previsti dalla struttura dell’evento (nella specie, prove di qualifica di una gara di formula 1), atteso che l’art. 3, comma 4° della l. 122/98 (che prescrive l’obbligo dell’intervallo temporale di 20 minuti tra una pausa pubblicitaria e l’altra) non si applica agli eventi sportivi per espressa volontà del legislatore, e dà per presupposto che il programma al quale si riferisce possa essere interrotto dalla pubblicità nel corso del suo svolgimento (come accade per quelli di cui al terzo e quinto comma), limitandosi a regolamentarne la reiterazione, laddove la disciplina delle manifestazioni sportive risulta compiutamente disciplinata dal combinato disposto del primo e secondo comma, ai sensi del quale la salvaguardia della loro integrità è assicurata solo dalla collocazione della pubblicità negli intervalli tecnici (1).

 

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(1) In tema di pubblicità televisiva durante gli eventi sportivi, ed in particolare sul regolamento modificativo della delibera dell’AGCM N. 538/01 (prescrittivo di un limite quantitativo agli spot inseriti durante le partite di calcio) si veda TAR Lazio - Roma - Sez. II, Sentenza 21.12.05 n. 14357, con nota di F. M. Balestra.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

N.2446/2006 Reg.Dec.
N. 5472 Reg.Ric.
ANNO 2005
Disp. N. 80/2006

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

 

ha pronunciato la seguente

 

DECISIONE

 

sul ricorso in appello n. 5472 del 2005, proposto

 

dall’AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è per legge domiciliata, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

 

contro

 

la R.A.I. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Pandiscia, elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo in Roma, Via dei Prefetti, n. 17;

 

per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II, n. 4126 del 25 maggio 2005.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti l'atto di costituzione in giudizio della R.A.I. S.p.a. e la relativa memoria difensiva;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 31 gennaio 2006 il Cons. Giuseppe Minicone;
Uditi l’avv. dello Stato De Felice e l’avv. Gattamelata, per delega dell’avv. Pandiscia;
Visto il dispositivo di decisione n. 80/2006, pubblicato ai sensi dell’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

 

FATTO E DIRITTO

 

1. Con ricorso notificato il 12 febbraio 2005, la R.A.I. S.p.a., esercente l’emittente televisiva in ambito nazionale “RAI UNO”, impugnava, innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, la delibera n. 269/04/CPS, in data 2 dicembre 2004, con la quale l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni le aveva ingiunto di pagare, quale sanzione amministrativa, la somma di € 15.000,00, per violazione dell’art. 3, comma 4, della legge 30 aprile 1998, n. 122, in quanto, nel corso del programma “Prove di qualificazione – Gran Premio di Ungheria”, trasmesso in data 14 agosto 2004, detta emittente aveva effettuato interruzioni pubblicitarie senza che fossero trascorsi almeno venti minuti tra ogni successiva interruzione all’interno del programma stesso.
Tale provvedimento muoveva dal presupposto che, nello svolgimento dell’attività di vigilanza e monitoraggio, l’Autorità aveva già rilevato che la stessa emittente aveva, in più occasioni ed in relazione a diverse trasmissioni televisive (“Trash non si butta via niente” e “l’Eredità”), effettuato interruzioni pubblicitarie consecutive a distanza inferiore a venti minuti, provvedendo, di conseguenza, ad inviarle rituale diffida a cessare da tale comportamento, onde la reiterazione di quest’ultimo aveva determinato, insieme con la violazione dell’art. 3, comma 4, della legge n. 122/1998, anche l’inottemperanza al provvedimento di diffida.

 

1.1. Di detto atto la R.A.I. deduceva l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto più profili.

 

2. Il giudice adito, con la sentenza in epigrafe, ha accolto il ricorso, sul rilievo che, essendo il programma citato di carattere sportivo, ad esso non poteva applicarsi la previsione dell’art. 3, comma 4, della legge n. 122/1998, con l’ulteriore conseguenza che l’infrazione asseritamente compiuta non poteva neppure considerasi inottemperanza alla precedente diffida, avente ad oggetto programmi del tutto differenti.

 

3. Avverso detta decisione ha proposto appello l’Autorità, criticandone il percorso argomentativo, affetto, a suo dire, da paralogismo, in quanto conducente alla conclusione che, per i programmi sportivi, non opererebbe il principio generale, enunciato dal primo comma dell’art. 3 della legge n. 122/1998, secondo il quale l’inserimento della pubblicità nel corso di un programma televisivo non ne deve pregiudicare l’integrità e il valore, con la conseguenza che ai programmi sportivi verrebbe negata ogni funzione socio-culturale.
Viceversa, essendo l’integrità del programma connotazione teleologica essenziale della legge regolatrice, alla luce di tale esigenza dovrebbero essere interpretati tutti i successivi commi del più volte citato art. 3, ivi compreso il secondo, volto a collocare la pubblicità negli intervalli degli eventi sportivi.
Diversamente argomentando, a giudizio dell’appellante, gli spot pubblicitari nelle gare sportive (il cui criterio di individuazione sarebbe, peraltro, inesplicato) potrebbero essere allocati in ogni pausa artificialmente individuata.

 

3.1. Per quel che concerne l’evento in contestazione, in particolare, esso avrebbe carattere unitario, in quanto le sequenze delle prove di qualificazione sarebbero inscindibili
Ed invero, non tutti gli sports sarebbero sussumibili nella disciplina dettata dal secondo comma dell’art. 3 della legge n. 112/98, ma solo quelli che si compongano di parti autonome, con la conseguenza che, ove una manifestazione sportiva non presenti pause o intervalli strutturali, che consentano l’introduzione di spot senza interrompere la trasmissione del programma, non sarebbe applicabile la disciplina specifica del secondo comma, ma quella del quarto comma dell’art. 3.

 

3.2. Sarebbe, infine, irrilevante, che la condotta infrattiva attenga ad un programma diverso da quello per il quale sia intervenuta una previa diffida, giacché destinataria del divieto di interruzioni pubblicitarie susseguentisi ad intervalli inferiori ai venti minuti sarebbe l’emittente e non un determinato programma.

 

4. Si è costituita l’appellata, controdeducendo nel merito e chiedendo il rigetto del gravame.

 

5. L’appello non merita accoglimento.
Ed invero, le argomentazioni dell’appellante, pur affermando taluni principi astrattamente condivisibili, appaiono scarsamente aderenti alla fattispecie concreta ed operano, di conseguenza, una non corretta lettura delle conclusioni cui è pervenuto il primo giudice, che, invece, a tale fattispecie è rimasto ancorato.

 

6. Ciò premesso, al fine di inquadrare compiutamente il thema decidendum, il Collegio ritiene che occorra muovere dal dato testuale dei primi cinque commi dell’art. 3 della legge n. 122/1998, che così recitano:
“1. Gli spot pubblicitari e di televendita isolati devono costituire eccezioni. La pubblicità e gli spot di televendita devono essere inseriti tra i programmi. Purché ricorrano le condizioni di cui ai commi da 2 a 5, la pubblicità e gli spot di televendita possono essere inseriti anche nel corso di un programma in modo tale che non ne siano pregiudicati l'integrità ed il valore, tenuto conto degli intervalli naturali dello stesso nonché della sua durata e natura, nonché i diritti dei titolari.
2. Nei programmi composti di parti autonome o nei programmi sportivi, nelle cronache e negli spettacoli di analoga struttura comprendenti degli intervalli, la pubblicità e gli spot di televendita possono essere inseriti soltanto tra le parti autonome o negli intervalli.
3. La trasmissione di opere audiovisive, ivi compresi i lungometraggi cinematografici ed i film prodotti per la televisione, fatta eccezione per le serie, i romanzi a puntate, i programmi ricreativi ed i documentari, di durata programmata superiore a quarantacinque minuti, può essere interrotta soltanto una volta per ogni periodo di quarantacinque minuti. È autorizzata un'altra interruzione se la durata programmata delle predette opere supera di almeno venti minuti due o più periodi completi di quarantacinque minuti.
4. Quando programmi diversi da quelli di cui al comma 2 sono interrotti dalla pubblicità o da spot di televendita, in genere devono trascorrere almeno venti minuti tra ogni successiva interruzione all'interno del programma.
5. La pubblicità e la televendita non possono essere inserite durante la trasmissione di funzioni religiose. I notiziari e le rubriche di attualità, i documentari, i programmi religiosi e quelli per bambini, di durata programmata inferiore a trenta minuti, non possono essere interrotti dalla pubblicità o dalla televendita. Se la loro durata programmata è di almeno trenta minuti, si applicano le disposizioni di cui al presente articolo”.

 

6.1. Orbene, la lettura del primo comma della norma citata consente di estrapolare i seguenti principi:
- in via ordinaria, la pubblicità va inserita tra un programma e l’altro;
- in presenza di determinate condizioni (individuate nei commi da 2 a 5) la pubblicità può anche essere inserita nel corso di un programma;
- l’inserimento deve, tuttavia, avvenire secondo modalità tali che non siano pregiudicati l’integrità e il valore del programma nonché i diritti dei titolari, avuto riguardo agli intervalli naturali dello stesso nonché alla sua durata e natura.

 

7. Trattasi, peraltro, di enunciazioni che, a ben vedere, non appaiono del tutto armoniche tra loro né perfettamente coordinate con i commi successivi.

 

7.1. Posto, infatti, che obiettivo primario del legislatore è dichiaratamente quello di dirimere il contrasto fra le finalità commerciali della pubblicità e quelle socio culturali dei programmi, dando prevalenza alle seconde, appare scarsamente consequenziale che, tra i criteri discretivi, oltre a quelli, giustamente individuati, degli “intervalli naturali” (che, in quanto tali, ontologicamente, non alterano l’integrità) e del “valore” (che costituisce il metro per valutare il grado di menomazione derivante al messaggio culturale dall’interruzione pubblicitaria), sia elencata la “durata”.
Quest’ultimo elemento, infatti, non si relaziona affatto né con l’integrità né col valore di un programma, ma solo con l’esigenza di evitare che l’elevata lunghezza di taluni programmi possa, in assenza di intervalli naturali, comportare un inserimento degli inserti pubblicitari troppo rarefatto; il che, sembrerebbe, in qualche misura, contraddire l’assolutezza dell’obiettivo primario sopra citato (preminenza dell’integrità), che la stessa Avvocatura appellante afferma costituire connotazione teleologica essenziale della legge, in tutti i casi da essa previsti.

 

8. Sta di fatto che la genericità e l’eterogeneità degli elementi di cui sopra non offrono alcun parametro certo per stabilire, in concreto, come essi interagiscano tra loro e come possano condurre ad individuare il numero e la collocazione degli inserti pubblicitari, che possono essere introdotti in un programma, senza alterarne l’integrità e il valore.
A questo scopo soccorrono i commi successivi, che assumono, dunque, funzione integratrice dell’enunciato del primo comma.

 

9. In particolare, il secondo comma offre il criterio applicativo per quel che riguarda i programmi aventi parti autonome e quelli (programmi sportivi, cronache e spettacoli di analoga struttura), che rechino intervalli, prescrivendo che, per tali programmi, la pubblicità possa essere inserita soltanto tra le parti autonome o negli intervalli.
9.1. Trattasi, in realtà, di null’altro che di una puntualizzazione del concetto degli “intervalli naturali”, già sancito nel primo comma, intervalli che, nella fattispecie, discendono dalla struttura dell’evento che viene trasmesso.
Ed è appena il caso di osservare che gli intervalli devono, appunto, essere strutturali, nel senso che essi devono essere previsti dal regolamento del gioco o della manifestazione, onde le preoccupazioni espresse dall’Avvocatura dello Stato circa il pericolo di sfruttamento indiscriminato, come spazio pubblicitario, di ogni pausa (che sarebbe, a suo dire, autorizzato dalla decisione appellata) non hanno ragione d’essere.
Va, anzi, osservato, in relazione agli effetti perversi imputati dall’appellante alle conclusioni del primo giudice, che è il Regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva e televendite, approvato con deliberazione dell’Autorità di garanzia per le comunicazioni n. 538/01, ad interpretare con qualche larghezza il concetto di “intervallo” posto dal secondo comma dell’art. 3 della legge n. 122/1998, includendovi anche gli arresti di gioco suscettibili di essere aggiunti alla durata regolamentare del tempo, che è concetto, a rigore, non esattamente sovrapponibile a quello definito dalla norma primaria, posto che, come è comune esperienza (ad esempio, nelle partite di calcio), il prolungamento del tempo ufficiale per effetto degli arresti di gioco è un fattore non solo verificabile a posteriori, ma anche eventuale, onde non vi è necessaria coincidenza tra i periodi in cui il gioco è fermo e gli intervalli strutturali presi in considerazione dal legislatore, potendo, anzi, taluni periodi di interruzione entrare a far parte integrante della continuità dell’evento sportivo (si pensi, ad esempio, ad un’interruzione del gioco per le cure ad un atleta infortunato, durante il quale accadano eventi che, ancorché non afferenti all’azione sportiva, siano disciplinarmente sanzionabili ed influenti sul prosieguo della gara).

 

10. In realtà, quello che si ricava dalla lettura complessiva dell’art. 3 della legge n. 122/1998 è che il legislatore si è ispirato, pur attraverso le formali affermazioni di principio circa la salvaguardia primaria del messaggio culturale (in senso lato) dei programmi televisivi, all’esigenza di un ragionevole contemperamento tra tale salvaguardia e quella degli interessi commerciali delle emittenti.

 

10.1. Ne sono prova, soprattutto il terzo e quinto comma, i quali, occupandosi della trasmissione di opere audiovisive in genere (che possono assumere anche un elevato contenuto culturale), sembra porre in secondo piano la supremazia del criterio dell’integrità (salvo che per le funzioni religiose), a favore di quello della durata, prevedendo la possibilità di interruzione pubblicitaria, ove il programma sia, a seconda della tipologia, superiore a quarantacinque o a trenta minuti o eccedente di almeno venti minuti i periodi suddetti.
In questi casi, appare evidente che la pubblicità non viene ad inserirsi in un “intervallo naturale” (giacché se così fosse, la norma non avrebbe ragione di esistere), ma in una pausa preordinata solo a tale scopo, pausa che, non essendo connaturata all’ideazione dell’opera, non è, per definizione, rispettosa della sua “integrità”.

 

11. E’ in questo contesto che va letto il quarto comma dell’art. 3 della legge n. 112/1998, secondo il quale “quando programmi diversi da quelli di cui al comma 2 sono interrotti dalla pubblicità o da spot di televendita, in genere devono trascorrere almeno venti minuti tra ogni successiva interruzione all'interno del programma”.

 

12. Orbene, da quanto sopra esposto, appare evidente al Collegio che tale norma, così come formulata, non è applicabile agli eventi sportivi.
In disparte, infatti, l’ovvia osservazione che tali eventi sono esclusi dal suo ambito di operatività per espressa volontà del legislatore, non potrebbe, comunque, sfuggirsi alla seguente alternativa:
- o l’evento sportivo comprende intervalli strutturali, ed allora è in tali intervalli soltanto che, ai sensi del tassativo disposto del secondo comma, può essere inserita la pubblicità;
- o il programma sportivo non contempla intervalli tecnici, ed allora esso si presenta come un evento unitario, insuscettibile di frazionamento (e, quindi, di interruzioni pubblicitarie) per tutto il suo svolgimento, non essendo applicabile ad esso il criterio della durata, che, come si è visto, è previsto dai commi terzo e quinto per programmi affatto diversi e ivi precisamente individuati.

 

12.1. Ne consegue che il quarto comma, contrariamente a quanto affermato dall’Avvocatura dello Stato, non trova spazio autonomo di operatività negli eventi sportivi, giacché dà per presupposto che il programma al quale si riferisce possa essere interrotto dalla pubblicità nel corso del suo svolgimento (come accade per quelli di cui al terzo e quinto comma) e si limita a regolamentarne la reiterazione, laddove la disciplina delle manifestazioni sportive risulta compiutamente disciplinata dal combinato disposto del primo e secondo comma, ai sensi del quale la salvaguardia della loro integrità è assicurata solo dalla collocazione della pubblicità negli intervalli tecnici.

 

13. E dunque, nel caso della trasmissione televisiva delle prove di qualificazione del Gran Premio d’Ungheria, l’irrogazione della sanzione per violazione dell’art. 3, comma 4, della legge n. 122/1998, appare frutto, come affermato dal primo giudice, di erronea applicazione della norma richiamata al caso concreto.

 

14. Né, a giustificare tale applicazione, può valere il richiamo dell’appellante alla circostanza che l’evento, per la sua peculiarità, non prevedesse intervalli, posto che detto richiamo, oltre a costituire una integrazione postuma della motivazione del provvedimento sanzionatorio, avrebbe dovuto condurre, come si è detto, alla conclusione del divieto di ogni interruzione pubblicitaria nella specifica manifestazione, con conseguente violazione (non del quarto comma, ma) del secondo comma dell’art. 3 della legge n. 122/1998.

 

14.1. In altri termini, il rilievo dell’Autorità, avuto riguardo alla natura dell’evento, non avrebbe potuto riguardare il mancato rispetto dell’intervallo di venti minuti, bensì, allo stato della normativa, o la mancata osservanza dell’obbligo di inserimento della pubblicità in un intervallo tecnico ovvero la circostanza che, non recando il programma in esame intervalli in senso tecnico, le interruzioni pubblicitarie avevano violato l’integrità dell’evento.

 

14.2. Può ammettersi, invero, che la disciplina in parola, nell’intento di contemperare i non sempre conciliabili interessi commerciali e culturali, presenti alcune contraddizioni e qualche lacuna, anche sotto il profilo regolamentare.
Tali lacune non possono, però, essere colmate, facendo ricorso, come nella specie, al principio dell’analogia, giacché dai comportamenti infrattivi derivano conseguenze sanzionatorie, che non possono essere ancorate all’evanescente criterio della “peculiare struttura” di singoli programmi sportivi - che consentirebbe, ad avviso dell’Avvocatura, di ricondurli, secondo l’apprezzamento soggettivo dell’Autorità, ora sotto l’imperio del secondo ora sotto quello del quarto comma -, ostandovi la necessità di certezza del diritto.

 

15. Le considerazioni che precedono danno anche ragione della infondatezza del secondo motivo di appello, con il quale si critica la sentenza di primo grado per aver rilevato l’illegittimità del provvedimento impugnato anche sotto il profilo della illogica imputazione alla R.A.I. dell’inottemperanza alla diffida precedentemente ad essa rivolta, circa il mancato rispetto dei tempi previsti dal quarto comma dell’art. 3 della legge n. 122/1998.
Ed invero, essendo le prove del Gran Premio d’Ungheria afferenti ad un evento sportivo, che trovava la propria regolamentazione pubblicitaria, in via di principio, nel comma secondo, sarebbe stato, comunque, onere dell’Autorità, anche a voler prescindere da quanto sopra esposto, rendere edotta la R.A.I. che tale evento, in quanto privo (a suo giudizio) di intervalli tecnici, doveva (sempre a suo giudizio) considerarsi assoggettato alla disciplina generale prevista dal quarto comma, alla stessa stregua delle opere audiovisive già sanzionate; il che richiedeva, appunto, apposita diffida ex art. 31 della legge 6 agosto 1990, n. 223, non essendo idonea quella precedente, riguardante programmi affatto diversi, soggetti a differente regolamentazione.

 

16. Per le considerazioni esposte, l’appello deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi, in relazione alla novità e complessità della questione, per compensare integralmente le spese e gli onorari del grado di giudizio.

 

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe, come specificato in motivazione, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

 

Così deciso in Roma, addì 31 gennaio 2006, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI) in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio GIOVANNINI Presidente
Luigi MARUOTTI Consigliere
Carmine VOLPE Consigliere
Giuseppe ROMEO Consigliere
Giuseppe MINICONE Consigliere Est.

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il...02/05/2006.
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

 

FEDERICO MARINI BALESTRA

La vittoria di Pirro della pubblicità televisiva


Questa sentenza del Consiglio di Stato, se conferma l’annullamento di un provvedimento sanzionatorio irrogato dall’Agcom per il mancato rispetto della normativa in materia di pubblicità tv, di fatto introduce un’interpretazione di quest’ultima ancora più restrittiva di quella utilizzata a monte dall’Agcom per sanzionare la Rai.
Si impone una breve ricostruzione fattuale (invece, sul testo della normativa sia consentito rinviare alla sentenza in esame che riporta testualmente la normativa applicabile).
La Rai è stata sanzionata dall’Agcom per aver inserito nell’ambito di un programma sportivo, non composto di parti autonome né dotato di interruzioni strutturali (nella specie, le prove del Gran Premio di Formula 1 di Ungheria del 2004), interruzioni pubblicitarie a distanza ravvicinata, in violazione, secondo il Regolatore, dell’art. 3, comma 4, della legge n. 122/1998. Quest’ultima norma dispone, infatti, che i programmi non dotati di parti autonome o intervalli canonici non possono essere interrotti da spot con frequenza minore di 20 minuti.
Ebbene, secondo il supremo giudice amministrativo, non è quella la norma applicabile ma il regime più severo recato dal combinato disposto dei commi 1 e 2 del medesimo art. 3, secondo il quale le opere non munite di appositi intervalli non possono essere affatto interrotte dalla pubblicità.
Il giudice amministrativo, dopo aver interpretato (e criticato, quanto a coerenza logica) l’art. 3 della legge n. 122/1998, giunge alla conclusione che: (i) la salvaguardia dell’integrità dell’opera non è la ratio della disciplina di settore ma, semmai, lo è il contemperamento di questo interesse con quelli commerciali delle emittenti (ciò è dimostrato, inter alia, dal riferimento che la legge fa alla durata del programma, criterio che, in effetti, nulla ha che vedere con il valore dell’integrità dell’opera); (ii) che il criterio dell’intervallo strutturale ai fini dell’inclusione di spot commerciali non è un tabù assoluto, come dimostrano le regole particolari stabilite dai commi 3 e 5 per alcune opere audiovisive, sfornite di tali intervalli (ad esempio, serie filmiche, programmi ricreativi, documentari), in cui a determinate condizioni è, però, possibile inserire spot; (iii) che il comma 4, applicato dall’Agcom, trova la sua ragion d’essere per quei programmi sforniti di intervalli (come il Gran Premio) ma in cui è consentito inserire degli spot (appunto le opere individuate tassativamente dai commi 3 e 5, tra cui non rientrano gli eventi sportivi); (iv) che, al di fuori delle deroghe espresse, la regola generale è che gli eventi sforniti di interruzioni strutturali non possono essere affatto inframmezzati da pubblicità; (v) che tale regola generale si applica agli eventi sportivi, espressamente indicati dal comma 2; (vi) che, in ogni caso, le eventuali lacune/contraddizioni della fonte primaria non possono essere colmate dal principio dell’analogia o dall’apprezzamento soggettivo del Regolatore.
L’Agcom ha, dunque, sbagliato ad applicare il comma 4 dell’art. 3, che, appunto, presuppone la possibilità di inserire degli intervalli pubblicitari, regolandola. Essa ha, di conseguenza, errato per aver applicato alla fattispecie una norma, tutto sommato, di favore, anziché quella più severa che vieta del tutto l’inclusione di spot.
A conferma di tale orientamento, l’irrilevanza della contestata inosservanza della Rai a due precedenti diffide emesse dall’Agcom per invitarla a cessare dal comportamento di inserire spot ravvicinati in alcune trasmissioni tv, cui era, invece, applicabile il regime più favorevole. Nel caso di specie, essendo la norma applicabile il comma 2 e non quello 4, non si tratta, infatti, di infrazioni omologhe ma di violazioni strutturalmente diverse con l’impossibilità, dunque, di assegnare qualsivoglia valore di precedente alle diffide già emesse per altre trasmissioni, soggette a differente regolamentazione.
La regola che si ricava da questa sentenza è che, al di fuori dei casi regolati dai commi 3 e 5, le opere sfornite di intervalli strutturali non possono essere interrotte da spot commerciali e, dunque, che la Rai è colpevole non per aver inserito spot a distanza ravvicinata ma, a monte, per il fatto stesso di averli inseriti.
Questa rigida interpretazione appare, però, in contrasto con la stessa enucleazione della ratio legis svolta dal Consiglio di Stato quando afferma che l’obiettivo primario della legge n. 122/1998 non è, come detto, di preservare in maniera assoluta l’integrità delle opere (a tal riguardo, le affermazioni contenute nella stessa legge sono derubricate a “formali affermazioni di principio”), garantendone il valore artistico-culturale, ma di contemperare tale valore con quello degli interessi commerciali delle emittenti.
Di fatto, il Consiglio di Stato sconfessa tale esigenza di contemperamento affermando - contrariamente all’Agcom, che aveva tentato di introdurre una regolamentazione tramite l’invocazione dell’obbligo di osservare uno stacco temporale minimo tra una pubblicità e l’altra - che è del tutto vietato inserire interruzioni pubblicitarie nella trasmissione di eventi non dotati di intervalli strutturali.
Per inciso, il Consiglio di Stato ha pure avuto modo di criticare il regolamento attuativo dell’Agcom (su cui rimando alla mia nota alla sentenza del Tar Lazio n. 14357/2005) per aver esteso il concetto di intervallo naturale, in cui sono consentiti i cd. minispot, a quegli arresti di gioco che sono suscettibili di recupero a fine partita nel tempo regolamentare di gioco. Secondo il giudice amministrativo quei recuperi sono solo eventuali, dipendendo dalla discrezione dell’arbitro; le interruzioni rappresentano parte dello spettacolo del gioco e non sono state previste espressamente dal Legislatore ai fini dell’inserimento di pubblicità.
Vi è tutta la ragione di dire che se la Rai (e le emittenti televisive) hanno vinto la battaglia contro l’Agcom, esse hanno, in realtà, perso la guerra contro il Consiglio di Stato, trovandosi a confrontare da oggi in poi con un’interpretazione assai più rigida delle norme in materia pubblicitaria.

 



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