| CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 2 maggio 2006 n. 2446
Pres. Giovannini, Est. Minicone
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Avv. dello
Stato) c/ R.A.I. s.p.a. (Avv. A. Pandiscia) |
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Diritto delle comunicazioni - Interruzioni
pubblicitarie durante eventi sportivi privi di intervalli
naturali - Sanzioni ex art. 3, comma 4°, l. 122/98 - Illegittimità
– Ragioni - Inapplicabilità della norma.
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È illegittimo il provvedimento con cui l’Autorità
per le Garanzie nelle Comunicazioni sanzioni un’emittente
televisiva per aver inserito interruzioni pubblicitarie
consecutive a distanza di tempo inferiore ai 20 minuti nel
corso di un evento sportivo privo di intervalli strutturali,
ossia non previsti dalla struttura dell’evento (nella specie,
prove di qualifica di una gara di formula 1), atteso che
l’art. 3, comma 4° della l. 122/98 (che prescrive l’obbligo
dell’intervallo temporale di 20 minuti tra una pausa pubblicitaria
e l’altra) non si applica agli eventi sportivi per espressa
volontà del legislatore, e dà per presupposto che il programma
al quale si riferisce possa essere interrotto dalla pubblicità
nel corso del suo svolgimento (come accade per quelli di
cui al terzo e quinto comma), limitandosi a regolamentarne
la reiterazione, laddove la disciplina delle manifestazioni
sportive risulta compiutamente disciplinata dal combinato
disposto del primo e secondo comma, ai sensi del quale la
salvaguardia della loro integrità è assicurata solo dalla
collocazione della pubblicità negli intervalli tecnici (1).
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(1)
In tema di pubblicità televisiva durante gli eventi sportivi,
ed in particolare sul regolamento modificativo della delibera
dell’AGCM N. 538/01 (prescrittivo di un limite quantitativo
agli spot inseriti durante le partite di calcio) si veda TAR
Lazio - Roma - Sez. II, Sentenza 21.12.05 n. 14357, con
nota
di F. M. Balestra. |
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
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N.2446/2006 Reg.Dec.
N. 5472 Reg.Ric.
ANNO 2005
Disp. N. 80/2006
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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
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ha pronunciato la seguente
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DECISIONE
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sul ricorso in appello n. 5472 del 2005,
proposto
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dall’AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI,
in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata
e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la
quale è per legge domiciliata, in Roma, via dei Portoghesi,
n. 12;
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contro
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la R.A.I. S.p.a., in persona del legale
rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv.
Antonio Pandiscia, elettivamente domiciliata presso lo studio
del medesimo in Roma, Via dei Prefetti, n. 17;
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per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del
Lazio, Sez. II, n. 4126 del 25 maggio 2005.
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Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti l'atto di costituzione in giudizio della R.A.I. S.p.a.
e la relativa memoria difensiva;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 31 gennaio 2006 il Cons.
Giuseppe Minicone;
Uditi l’avv. dello Stato De Felice e l’avv. Gattamelata,
per delega dell’avv. Pandiscia;
Visto il dispositivo di decisione n. 80/2006, pubblicato
ai sensi dell’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre
1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.
205;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
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FATTO E DIRITTO
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1. Con ricorso notificato il 12 febbraio
2005, la R.A.I. S.p.a., esercente l’emittente televisiva
in ambito nazionale “RAI UNO”, impugnava, innanzi al Tribunale
amministrativo regionale del Lazio, la delibera n. 269/04/CPS,
in data 2 dicembre 2004, con la quale l’Autorità per le
Garanzie nelle Comunicazioni le aveva ingiunto di pagare,
quale sanzione amministrativa, la somma di € 15.000,00,
per violazione dell’art. 3, comma 4, della legge 30 aprile
1998, n. 122, in quanto, nel corso del programma “Prove
di qualificazione – Gran Premio di Ungheria”, trasmesso
in data 14 agosto 2004, detta emittente aveva effettuato
interruzioni pubblicitarie senza che fossero trascorsi almeno
venti minuti tra ogni successiva interruzione all’interno
del programma stesso.
Tale provvedimento muoveva dal presupposto che, nello svolgimento
dell’attività di vigilanza e monitoraggio, l’Autorità aveva
già rilevato che la stessa emittente aveva, in più occasioni
ed in relazione a diverse trasmissioni televisive (“Trash
non si butta via niente” e “l’Eredità”), effettuato interruzioni
pubblicitarie consecutive a distanza inferiore a venti minuti,
provvedendo, di conseguenza, ad inviarle rituale diffida
a cessare da tale comportamento, onde la reiterazione di
quest’ultimo aveva determinato, insieme con la violazione
dell’art. 3, comma 4, della legge n. 122/1998, anche l’inottemperanza
al provvedimento di diffida.
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1.1. Di detto atto la R.A.I. deduceva l’illegittimità
per violazione di legge ed eccesso di potere sotto più profili.
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2. Il giudice adito, con la sentenza in epigrafe,
ha accolto il ricorso, sul rilievo che, essendo il programma
citato di carattere sportivo, ad esso non poteva applicarsi
la previsione dell’art. 3, comma 4, della legge n. 122/1998,
con l’ulteriore conseguenza che l’infrazione asseritamente
compiuta non poteva neppure considerasi inottemperanza alla
precedente diffida, avente ad oggetto programmi del tutto
differenti.
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3. Avverso detta decisione ha proposto appello
l’Autorità, criticandone il percorso argomentativo, affetto,
a suo dire, da paralogismo, in quanto conducente alla conclusione
che, per i programmi sportivi, non opererebbe il principio
generale, enunciato dal primo comma dell’art. 3 della legge
n. 122/1998, secondo il quale l’inserimento della pubblicità
nel corso di un programma televisivo non ne deve pregiudicare
l’integrità e il valore, con la conseguenza che ai programmi
sportivi verrebbe negata ogni funzione socio-culturale.
Viceversa, essendo l’integrità del programma connotazione
teleologica essenziale della legge regolatrice, alla luce
di tale esigenza dovrebbero essere interpretati tutti i
successivi commi del più volte citato art. 3, ivi compreso
il secondo, volto a collocare la pubblicità negli intervalli
degli eventi sportivi.
Diversamente argomentando, a giudizio dell’appellante, gli
spot pubblicitari nelle gare sportive (il cui criterio di
individuazione sarebbe, peraltro, inesplicato) potrebbero
essere allocati in ogni pausa artificialmente individuata.
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3.1. Per quel che concerne l’evento in contestazione,
in particolare, esso avrebbe carattere unitario, in quanto
le sequenze delle prove di qualificazione sarebbero inscindibili
Ed invero, non tutti gli sports sarebbero sussumibili nella
disciplina dettata dal secondo comma dell’art. 3 della legge
n. 112/98, ma solo quelli che si compongano di parti autonome,
con la conseguenza che, ove una manifestazione sportiva
non presenti pause o intervalli strutturali, che consentano
l’introduzione di spot senza interrompere la trasmissione
del programma, non sarebbe applicabile la disciplina specifica
del secondo comma, ma quella del quarto comma dell’art.
3.
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3.2. Sarebbe, infine, irrilevante, che la
condotta infrattiva attenga ad un programma diverso da quello
per il quale sia intervenuta una previa diffida, giacché
destinataria del divieto di interruzioni pubblicitarie susseguentisi
ad intervalli inferiori ai venti minuti sarebbe l’emittente
e non un determinato programma.
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4. Si è costituita l’appellata, controdeducendo
nel merito e chiedendo il rigetto del gravame.
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5. L’appello non merita accoglimento.
Ed invero, le argomentazioni dell’appellante, pur affermando
taluni principi astrattamente condivisibili, appaiono scarsamente
aderenti alla fattispecie concreta ed operano, di conseguenza,
una non corretta lettura delle conclusioni cui è pervenuto
il primo giudice, che, invece, a tale fattispecie è rimasto
ancorato.
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6. Ciò premesso, al fine di inquadrare compiutamente
il thema decidendum, il Collegio ritiene che occorra muovere
dal dato testuale dei primi cinque commi dell’art. 3 della
legge n. 122/1998, che così recitano:
“1. Gli spot pubblicitari e di televendita isolati devono
costituire eccezioni. La pubblicità e gli spot di televendita
devono essere inseriti tra i programmi. Purché ricorrano
le condizioni di cui ai commi da 2 a 5, la pubblicità e
gli spot di televendita possono essere inseriti anche nel
corso di un programma in modo tale che non ne siano pregiudicati
l'integrità ed il valore, tenuto conto degli intervalli
naturali dello stesso nonché della sua durata e natura,
nonché i diritti dei titolari.
2. Nei programmi composti di parti autonome o nei programmi
sportivi, nelle cronache e negli spettacoli di analoga struttura
comprendenti degli intervalli, la pubblicità e gli spot
di televendita possono essere inseriti soltanto tra le parti
autonome o negli intervalli.
3. La trasmissione di opere audiovisive, ivi compresi i
lungometraggi cinematografici ed i film prodotti per la
televisione, fatta eccezione per le serie, i romanzi a puntate,
i programmi ricreativi ed i documentari, di durata programmata
superiore a quarantacinque minuti, può essere interrotta
soltanto una volta per ogni periodo di quarantacinque minuti.
È autorizzata un'altra interruzione se la durata programmata
delle predette opere supera di almeno venti minuti due o
più periodi completi di quarantacinque minuti.
4. Quando programmi diversi da quelli di cui al comma 2
sono interrotti dalla pubblicità o da spot di televendita,
in genere devono trascorrere almeno venti minuti tra ogni
successiva interruzione all'interno del programma.
5. La pubblicità e la televendita non possono essere inserite
durante la trasmissione di funzioni religiose. I notiziari
e le rubriche di attualità, i documentari, i programmi religiosi
e quelli per bambini, di durata programmata inferiore a
trenta minuti, non possono essere interrotti dalla pubblicità
o dalla televendita. Se la loro durata programmata è di
almeno trenta minuti, si applicano le disposizioni di cui
al presente articolo”.
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6.1. Orbene, la lettura del primo comma della
norma citata consente di estrapolare i seguenti principi:
- in via ordinaria, la pubblicità va inserita tra un programma
e l’altro;
- in presenza di determinate condizioni (individuate nei
commi da 2 a 5) la pubblicità può anche essere inserita
nel corso di un programma;
- l’inserimento deve, tuttavia, avvenire secondo modalità
tali che non siano pregiudicati l’integrità e il valore
del programma nonché i diritti dei titolari, avuto riguardo
agli intervalli naturali dello stesso nonché alla sua durata
e natura.
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7. Trattasi, peraltro, di enunciazioni che,
a ben vedere, non appaiono del tutto armoniche tra loro
né perfettamente coordinate con i commi successivi.
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7.1. Posto, infatti, che obiettivo primario
del legislatore è dichiaratamente quello di dirimere il
contrasto fra le finalità commerciali della pubblicità e
quelle socio culturali dei programmi, dando prevalenza alle
seconde, appare scarsamente consequenziale che, tra i criteri
discretivi, oltre a quelli, giustamente individuati, degli
“intervalli naturali” (che, in quanto tali, ontologicamente,
non alterano l’integrità) e del “valore” (che costituisce
il metro per valutare il grado di menomazione derivante
al messaggio culturale dall’interruzione pubblicitaria),
sia elencata la “durata”.
Quest’ultimo elemento, infatti, non si relaziona affatto
né con l’integrità né col valore di un programma, ma solo
con l’esigenza di evitare che l’elevata lunghezza di taluni
programmi possa, in assenza di intervalli naturali, comportare
un inserimento degli inserti pubblicitari troppo rarefatto;
il che, sembrerebbe, in qualche misura, contraddire l’assolutezza
dell’obiettivo primario sopra citato (preminenza dell’integrità),
che la stessa Avvocatura appellante afferma costituire connotazione
teleologica essenziale della legge, in tutti i casi da essa
previsti.
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8. Sta di fatto che la genericità e l’eterogeneità
degli elementi di cui sopra non offrono alcun parametro
certo per stabilire, in concreto, come essi interagiscano
tra loro e come possano condurre ad individuare il numero
e la collocazione degli inserti pubblicitari, che possono
essere introdotti in un programma, senza alterarne l’integrità
e il valore.
A questo scopo soccorrono i commi successivi, che assumono,
dunque, funzione integratrice dell’enunciato del primo comma.
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9. In particolare, il secondo comma offre
il criterio applicativo per quel che riguarda i programmi
aventi parti autonome e quelli (programmi sportivi, cronache
e spettacoli di analoga struttura), che rechino intervalli,
prescrivendo che, per tali programmi, la pubblicità possa
essere inserita soltanto tra le parti autonome o negli intervalli.
9.1. Trattasi, in realtà, di null’altro che di una puntualizzazione
del concetto degli “intervalli naturali”, già sancito nel
primo comma, intervalli che, nella fattispecie, discendono
dalla struttura dell’evento che viene trasmesso.
Ed è appena il caso di osservare che gli intervalli devono,
appunto, essere strutturali, nel senso che essi devono essere
previsti dal regolamento del gioco o della manifestazione,
onde le preoccupazioni espresse dall’Avvocatura dello Stato
circa il pericolo di sfruttamento indiscriminato, come spazio
pubblicitario, di ogni pausa (che sarebbe, a suo dire, autorizzato
dalla decisione appellata) non hanno ragione d’essere.
Va, anzi, osservato, in relazione agli effetti perversi
imputati dall’appellante alle conclusioni del primo giudice,
che è il Regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva
e televendite, approvato con deliberazione dell’Autorità
di garanzia per le comunicazioni n. 538/01, ad interpretare
con qualche larghezza il concetto di “intervallo” posto
dal secondo comma dell’art. 3 della legge n. 122/1998, includendovi
anche gli arresti di gioco suscettibili di essere aggiunti
alla durata regolamentare del tempo, che è concetto, a rigore,
non esattamente sovrapponibile a quello definito dalla norma
primaria, posto che, come è comune esperienza (ad esempio,
nelle partite di calcio), il prolungamento del tempo ufficiale
per effetto degli arresti di gioco è un fattore non solo
verificabile a posteriori, ma anche eventuale, onde non
vi è necessaria coincidenza tra i periodi in cui il gioco
è fermo e gli intervalli strutturali presi in considerazione
dal legislatore, potendo, anzi, taluni periodi di interruzione
entrare a far parte integrante della continuità dell’evento
sportivo (si pensi, ad esempio, ad un’interruzione del gioco
per le cure ad un atleta infortunato, durante il quale accadano
eventi che, ancorché non afferenti all’azione sportiva,
siano disciplinarmente sanzionabili ed influenti sul prosieguo
della gara).
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10. In realtà, quello che si ricava dalla
lettura complessiva dell’art. 3 della legge n. 122/1998
è che il legislatore si è ispirato, pur attraverso le formali
affermazioni di principio circa la salvaguardia primaria
del messaggio culturale (in senso lato) dei programmi televisivi,
all’esigenza di un ragionevole contemperamento tra tale
salvaguardia e quella degli interessi commerciali delle
emittenti.
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10.1. Ne sono prova, soprattutto il terzo
e quinto comma, i quali, occupandosi della trasmissione
di opere audiovisive in genere (che possono assumere anche
un elevato contenuto culturale), sembra porre in secondo
piano la supremazia del criterio dell’integrità (salvo che
per le funzioni religiose), a favore di quello della durata,
prevedendo la possibilità di interruzione pubblicitaria,
ove il programma sia, a seconda della tipologia, superiore
a quarantacinque o a trenta minuti o eccedente di almeno
venti minuti i periodi suddetti.
In questi casi, appare evidente che la pubblicità non viene
ad inserirsi in un “intervallo naturale” (giacché se così
fosse, la norma non avrebbe ragione di esistere), ma in
una pausa preordinata solo a tale scopo, pausa che, non
essendo connaturata all’ideazione dell’opera, non è, per
definizione, rispettosa della sua “integrità”.
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11. E’ in questo contesto che va letto il
quarto comma dell’art. 3 della legge n. 112/1998, secondo
il quale “quando programmi diversi da quelli di cui al comma
2 sono interrotti dalla pubblicità o da spot di televendita,
in genere devono trascorrere almeno venti minuti tra ogni
successiva interruzione all'interno del programma”.
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12. Orbene, da quanto sopra esposto, appare
evidente al Collegio che tale norma, così come formulata,
non è applicabile agli eventi sportivi.
In disparte, infatti, l’ovvia osservazione che tali eventi
sono esclusi dal suo ambito di operatività per espressa
volontà del legislatore, non potrebbe, comunque, sfuggirsi
alla seguente alternativa:
- o l’evento sportivo comprende intervalli strutturali,
ed allora è in tali intervalli soltanto che, ai sensi del
tassativo disposto del secondo comma, può essere inserita
la pubblicità;
- o il programma sportivo non contempla intervalli tecnici,
ed allora esso si presenta come un evento unitario, insuscettibile
di frazionamento (e, quindi, di interruzioni pubblicitarie)
per tutto il suo svolgimento, non essendo applicabile ad
esso il criterio della durata, che, come si è visto, è previsto
dai commi terzo e quinto per programmi affatto diversi e
ivi precisamente individuati.
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12.1. Ne consegue che il quarto comma, contrariamente
a quanto affermato dall’Avvocatura dello Stato, non trova
spazio autonomo di operatività negli eventi sportivi, giacché
dà per presupposto che il programma al quale si riferisce
possa essere interrotto dalla pubblicità nel corso del suo
svolgimento (come accade per quelli di cui al terzo e quinto
comma) e si limita a regolamentarne la reiterazione, laddove
la disciplina delle manifestazioni sportive risulta compiutamente
disciplinata dal combinato disposto del primo e secondo
comma, ai sensi del quale la salvaguardia della loro integrità
è assicurata solo dalla collocazione della pubblicità negli
intervalli tecnici.
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13. E dunque, nel caso della trasmissione
televisiva delle prove di qualificazione del Gran Premio
d’Ungheria, l’irrogazione della sanzione per violazione
dell’art. 3, comma 4, della legge n. 122/1998, appare frutto,
come affermato dal primo giudice, di erronea applicazione
della norma richiamata al caso concreto.
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14. Né, a giustificare tale applicazione,
può valere il richiamo dell’appellante alla circostanza
che l’evento, per la sua peculiarità, non prevedesse intervalli,
posto che detto richiamo, oltre a costituire una integrazione
postuma della motivazione del provvedimento sanzionatorio,
avrebbe dovuto condurre, come si è detto, alla conclusione
del divieto di ogni interruzione pubblicitaria nella specifica
manifestazione, con conseguente violazione (non del quarto
comma, ma) del secondo comma dell’art. 3 della legge n.
122/1998.
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14.1. In altri termini, il rilievo dell’Autorità,
avuto riguardo alla natura dell’evento, non avrebbe potuto
riguardare il mancato rispetto dell’intervallo di venti
minuti, bensì, allo stato della normativa, o la mancata
osservanza dell’obbligo di inserimento della pubblicità
in un intervallo tecnico ovvero la circostanza che, non
recando il programma in esame intervalli in senso tecnico,
le interruzioni pubblicitarie avevano violato l’integrità
dell’evento.
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14.2. Può ammettersi, invero, che la disciplina
in parola, nell’intento di contemperare i non sempre conciliabili
interessi commerciali e culturali, presenti alcune contraddizioni
e qualche lacuna, anche sotto il profilo regolamentare.
Tali lacune non possono, però, essere colmate, facendo ricorso,
come nella specie, al principio dell’analogia, giacché dai
comportamenti infrattivi derivano conseguenze sanzionatorie,
che non possono essere ancorate all’evanescente criterio
della “peculiare struttura” di singoli programmi sportivi
- che consentirebbe, ad avviso dell’Avvocatura, di ricondurli,
secondo l’apprezzamento soggettivo dell’Autorità, ora sotto
l’imperio del secondo ora sotto quello del quarto comma
-, ostandovi la necessità di certezza del diritto.
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15. Le considerazioni che precedono danno
anche ragione della infondatezza del secondo motivo di appello,
con il quale si critica la sentenza di primo grado per aver
rilevato l’illegittimità del provvedimento impugnato anche
sotto il profilo della illogica imputazione alla R.A.I.
dell’inottemperanza alla diffida precedentemente ad essa
rivolta, circa il mancato rispetto dei tempi previsti dal
quarto comma dell’art. 3 della legge n. 122/1998.
Ed invero, essendo le prove del Gran Premio d’Ungheria afferenti
ad un evento sportivo, che trovava la propria regolamentazione
pubblicitaria, in via di principio, nel comma secondo, sarebbe
stato, comunque, onere dell’Autorità, anche a voler prescindere
da quanto sopra esposto, rendere edotta la R.A.I. che tale
evento, in quanto privo (a suo giudizio) di intervalli tecnici,
doveva (sempre a suo giudizio) considerarsi assoggettato
alla disciplina generale prevista dal quarto comma, alla
stessa stregua delle opere audiovisive già sanzionate; il
che richiedeva, appunto, apposita diffida ex art. 31 della
legge 6 agosto 1990, n. 223, non essendo idonea quella precedente,
riguardante programmi affatto diversi, soggetti a differente
regolamentazione.
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16. Per le considerazioni esposte, l’appello
deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi, in relazione alla novità e complessità
della questione, per compensare integralmente le spese e
gli onorari del grado di giudizio.
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P.Q.M.
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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione VI), definitivamente pronunciando sull'appello
in epigrafe, come specificato in motivazione, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità
amministrativa.
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Così deciso in Roma, addì 31 gennaio 2006,
dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
VI) in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio GIOVANNINI Presidente
Luigi MARUOTTI Consigliere
Carmine VOLPE Consigliere
Giuseppe ROMEO Consigliere
Giuseppe MINICONE Consigliere Est.
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il...02/05/2006.
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
FEDERICO MARINI BALESTRA
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| La vittoria di
Pirro della pubblicità televisiva
| Questa
sentenza del Consiglio di Stato, se conferma
l’annullamento di un provvedimento sanzionatorio
irrogato dall’Agcom per il mancato rispetto
della normativa in materia di pubblicità
tv, di fatto introduce un’interpretazione
di quest’ultima ancora più restrittiva di
quella utilizzata a monte dall’Agcom per
sanzionare la Rai.
Si impone una breve ricostruzione fattuale
(invece, sul testo della normativa sia consentito
rinviare alla sentenza in esame che riporta
testualmente la normativa applicabile).
La Rai è stata sanzionata dall’Agcom per
aver inserito nell’ambito di un programma
sportivo, non composto di parti autonome
né dotato di interruzioni strutturali (nella
specie, le prove del Gran Premio di Formula
1 di Ungheria del 2004), interruzioni pubblicitarie
a distanza ravvicinata, in violazione, secondo
il Regolatore, dell’art. 3, comma 4, della
legge n. 122/1998. Quest’ultima norma dispone,
infatti, che i programmi non dotati di parti
autonome o intervalli canonici non possono
essere interrotti da spot con frequenza
minore di 20 minuti.
Ebbene, secondo il supremo giudice amministrativo,
non è quella la norma applicabile ma il
regime più severo recato dal combinato disposto
dei commi 1 e 2 del medesimo art. 3, secondo
il quale le opere non munite di appositi
intervalli non possono essere affatto interrotte
dalla pubblicità.
Il giudice amministrativo, dopo aver interpretato
(e criticato, quanto a coerenza logica)
l’art. 3 della legge n. 122/1998, giunge
alla conclusione che: (i) la salvaguardia
dell’integrità dell’opera non è la ratio
della disciplina di settore ma, semmai,
lo è il contemperamento di questo interesse
con quelli commerciali delle emittenti (ciò
è dimostrato, inter alia, dal riferimento
che la legge fa alla durata del programma,
criterio che, in effetti, nulla ha che vedere
con il valore dell’integrità dell’opera);
(ii) che il criterio dell’intervallo strutturale
ai fini dell’inclusione di spot commerciali
non è un tabù assoluto, come dimostrano
le regole particolari stabilite dai commi
3 e 5 per alcune opere audiovisive, sfornite
di tali intervalli (ad esempio, serie filmiche,
programmi ricreativi, documentari), in cui
a determinate condizioni è, però, possibile
inserire spot; (iii) che il comma 4, applicato
dall’Agcom, trova la sua ragion d’essere
per quei programmi sforniti di intervalli
(come il Gran Premio) ma in cui è consentito
inserire degli spot (appunto le opere individuate
tassativamente dai commi 3 e 5, tra cui
non rientrano gli eventi sportivi); (iv)
che, al di fuori delle deroghe espresse,
la regola generale è che gli eventi sforniti
di interruzioni strutturali non possono
essere affatto inframmezzati da pubblicità;
(v) che tale regola generale si applica
agli eventi sportivi, espressamente indicati
dal comma 2; (vi) che, in ogni caso, le
eventuali lacune/contraddizioni della fonte
primaria non possono essere colmate dal
principio dell’analogia o dall’apprezzamento
soggettivo del Regolatore.
L’Agcom ha, dunque, sbagliato ad applicare
il comma 4 dell’art. 3, che, appunto, presuppone
la possibilità di inserire degli intervalli
pubblicitari, regolandola. Essa ha, di conseguenza,
errato per aver applicato alla fattispecie
una norma, tutto sommato, di favore, anziché
quella più severa che vieta del tutto l’inclusione
di spot.
A conferma di tale orientamento, l’irrilevanza
della contestata inosservanza della Rai
a due precedenti diffide emesse dall’Agcom
per invitarla a cessare dal comportamento
di inserire spot ravvicinati in alcune trasmissioni
tv, cui era, invece, applicabile il regime
più favorevole. Nel caso di specie, essendo
la norma applicabile il comma 2 e non quello
4, non si tratta, infatti, di infrazioni
omologhe ma di violazioni strutturalmente
diverse con l’impossibilità, dunque, di
assegnare qualsivoglia valore di precedente
alle diffide già emesse per altre trasmissioni,
soggette a differente regolamentazione.
La regola che si ricava da questa sentenza
è che, al di fuori dei casi regolati dai
commi 3 e 5, le opere sfornite di intervalli
strutturali non possono essere interrotte
da spot commerciali e, dunque, che la Rai
è colpevole non per aver inserito spot a
distanza ravvicinata ma, a monte, per il
fatto stesso di averli inseriti.
Questa rigida interpretazione appare, però,
in contrasto con la stessa enucleazione
della ratio legis svolta dal Consiglio di
Stato quando afferma che l’obiettivo primario
della legge n. 122/1998 non è, come detto,
di preservare in maniera assoluta l’integrità
delle opere (a tal riguardo, le affermazioni
contenute nella stessa legge sono derubricate
a “formali affermazioni di principio”),
garantendone il valore artistico-culturale,
ma di contemperare tale valore con quello
degli interessi commerciali delle emittenti.
Di fatto, il Consiglio di Stato sconfessa
tale esigenza di contemperamento affermando
- contrariamente all’Agcom, che aveva tentato
di introdurre una regolamentazione tramite
l’invocazione dell’obbligo di osservare
uno stacco temporale minimo tra una pubblicità
e l’altra - che è del tutto vietato inserire
interruzioni pubblicitarie nella trasmissione
di eventi non dotati di intervalli strutturali.
Per inciso, il Consiglio di Stato ha pure
avuto modo di criticare il regolamento attuativo
dell’Agcom (su cui rimando alla mia nota
alla sentenza del Tar Lazio n. 14357/2005)
per aver esteso il concetto di intervallo
naturale, in cui sono consentiti i cd. minispot,
a quegli arresti di gioco che sono suscettibili
di recupero a fine partita nel tempo regolamentare
di gioco. Secondo il giudice amministrativo
quei recuperi sono solo eventuali, dipendendo
dalla discrezione dell’arbitro; le interruzioni
rappresentano parte dello spettacolo del
gioco e non sono state previste espressamente
dal Legislatore ai fini dell’inserimento
di pubblicità.
Vi è tutta la ragione di dire che se la
Rai (e le emittenti televisive) hanno vinto
la battaglia contro l’Agcom, esse hanno,
in realtà, perso la guerra contro il Consiglio
di Stato, trovandosi a confrontare da oggi
in poi con un’interpretazione assai più
rigida delle norme in materia pubblicitaria.
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