MARIO R. SPASIANO

Il Consiglio di Stato, l’amministrazione “furba” (e la l. 241 del 1990) La stringata decisione appartiene, in apparenza, al novero di quelle usualmente percepite come “minori”, sia perché vertenti su fattispecie semplici, sia perché motivate in base ad apprezzamenti di fatto. Dunque, prima facie una decisione di scarso interesse[1]. In realtà, essa fornisce spunti per riflessioni piuttosto tristi in merito alla stato di attuazione concreta dei principi procedimentali generali dettati dalla l. 241/90 (nel testo originario e dopo il suo potenziamento dello scorso anno). Prima ancora che sul piano giuridico, insomma, la valutazione della decisione sul piano culturale[2] conduce a conclusioni sconfortanti, e all’auspicio che si tratti della manifestazione di atteggiamenti giurisprudenziali di retroguardia. Si tratta dell’impugnazione di un silenzio ex art. 2 comma 5 l. 241/90, serbato su di un’istanza di variazione della disciplina di alcuni immobili di proprietà del interessato. Il quale, dopo la presentazione dell’istanza si è avveduto della necessità di fornire alla p.a. dati più precisi in ordine all’effettivo stato dei luoghi interessati dalla variante. Egli ha così chiesto la sospensione del procedimento di variante, provvedendo in seguito, con successiva nota, a produrre i dati corretti. Ciò posto, la decisione individua il punto dirimente della vertenza nell’accezione da assegnare a quest’ultima nota. In specie, essa esclude la formazione di un silenzio impugnabile, argomentando[3] che la nota di trasmissione dei dati corretti afferenti la variante non avrebbe potuto essere intesa quale richiesta di ripresa del procedimento, non recando essa la “revoca della precedente domanda di sospensione” del procedimento stesso. Come si vede, si è dinanzi a un – davvero non piacevole – salto all’indietro di qualche decennio, al clima nel quale il procedimento amministrativo era il terreno delle contrapposte astuzie di privato e amministrazione[4], anziché il luogo del leale scambio di idee e informazioni fra tutti gli interlocutori interessati voluto dalla l. 241 del 1990[5]. La decisione appare pertanto erronea sotto molteplici e e concorrenti profili. Le motivazioni della decisione e della sentenza di primo grado[6] non permettono di verificare la fondatezza di quella che parrebbe essere stata la tesi principale della parte privata[7]. Per contro, emerge chiaro che «con esplicito riferimento all’istanza “di rettifica/variante al Piano di Recupero Centro Storico A-1 inerente il comparto n. 6, U.I. 14/36A e U.I. 13/13”, oggetto della presente controversia» l’interessato ha richiesto «espressamente “la provvisoria sospensione dell’istruttoria”, nonché la ”preventiva sospensione dell’istanza in parola”, per “difformità nello stato di fatto rispetto a quello presente agli atti”» e ciò con «contestuale “impegno di produrre entro breve nuovo computo volumetrico rettificato”»[8]. Non è dubbio, detto altrimenti, che l’interessato abbia richiesto non una generica sospensione del procedimento, ma un (breve) arresto dello stesso preordinato alla presentazione di dati più precisi, e accompagnati dall’espresso (e poi onorato) impegno a fornirli. Ne segue, che già sul piano dell’interpretazione dei fatti. In specie, l’argomento della “mancata revoca” dell’istanza di sospensione appare agevolmente ribaltabile, giacché chiedere una sospensione preordinata a fornire documenti, e fornire poi gli stessi, davvero non può essere inteso come un comportamento necessitante poi, ai fini della ripresa del procedimento, una espressa revoca dell’istanza di sospensione. Questo rilievo sembra valere anzitutto in assoluto, sul piano della logica applicata all’interpretazione dei comportamenti descritti nelle due decisioni. Chiedere una sospensione sino al momento in cui si saranno prodotti documenti, e produrre poi questi ultimi ha quale significato obbligato quello di dimostrare proprio tramite la produzione di volere la continuazione del procedimento in questione. Si aggiunga, sotto un primo profilo, la considerazione della l. 241/90. Infatti, l’argomento della “mancata revoca” dell’istanza di sospensione, finisce con l’addossare al privato l’onere di formalità comportamentali cui la stessa p.a. pare sempre meno soggiacere[9]. Il che, è in contrasto davvero stridente sia con il fatto che si sta discorrendo di comportamenti occorsi durante il dialogo istruttorio[10], che, secondo spirito e lettera della l. 241/90, può avvenire con il massimo della flessibilità, informandosi al fine unificante di garantire la fluidità, la speditezza e l’efficacia del dialogo stesso. Si consideri poi l’art. 6 comma 1 lett. b della l. 241/90[11]. La norma chiama la p.a. a effettuare, anche d’ufficio, le verifiche di fatto e diritto necessarie alla spedita conduzione del procedimento. Alla luce del che, dinanzi alla situazione predetta, appare davvero incongrua la posizione assunta dalla decisione in esame. La quale non considera che dall’obbligo comportamentale (per la p.a.) ex art. 6 cit. discende un obbligato strumento interpretativo di fattispecie come quella in esame. Essendo la p.a. venuta meno all’obbligo di chiarire – se del caso sollecitando in capo all’interessato gli opportuni passi, nella specie il chiarimento del rapporto fra la richiesta di sospensione e la successiva produzione documentale cui la prima era preordinata – la portata della nota di trasmissione della documentazione integrativa, appare davvero incongruo interpretare la fattispecie concreta nel senso fare carico al privato[12] del mancato chiarimento stesso[13]. Ecco perché nel titolo di questa breve nota si fa cenno all’indebito premio alla “furbizia” della p.a. così in concreto assegnato nella specie. Il che appare tanto più erroneo e antistorico alla luce della (restante) elaborazione giurisprudenziale in tema di applicazione della l. 241/90. La quale è, ineccepibilmente, giunta alla conclusione che regole identiche a quelle che impongono alla p.a. di condursi secondo buona fede e nel rispetto degli affidamenti ingenerati si applicano anche al privato[14]. Pertanto, in un sistema ove entrambe le parti del rapporto procedimentale sono tenute a un’identica linearità di comportamenti[15], appare incongruo il mancato riconoscimento che nella specie, in sede di produzione della documentazione, non vi fosse bisogno di alcuna formale revoca dell’istanza di sospensione in precedenza avanzata proprio al fine di quella produzione, ovvero, quanto meno il mancato riconoscimento della impossibilità di fare ridondare a favore della parte pubblica un suo comportamento[16] inottemperante agli obblighi ex art. 6 l. 241/90. V’è, in conclusione, da auspicare che il precedente in questione non abbia alcun seguito.   ----------   [1] Ovviamente tranne che per le parti coinvolte. [2] Il piano della concezione dei rapporti tra amministrazione e amministrato che è riflesso nella decisione. [3] Osservando in modo davvero apodittico: “Tale lettera non contiene alcuna revoca della precedente domanda di sospensione né pare suscettibile di essere interpretata come richiesta di ripresa del procedimento di variante sospeso su espressa domanda dell’interessato.”: la motivazione sul punto centrale è tutta qui. [4] Con quest’ultima in ovvia posizione di predominanza. [5] E, prima di essa, dalla pluridecennale elaborazione giurisprudenziale i cui principi sono stati cristallizzati nella legge stessa. [6] T.r.g.a. Bolzano, 2 gennaio 2006, n. 3. [7] La richiesta di sospensione del procedimento di variante avrebbe riguardato solo alcuni immobili, sicché il procedimento stesso avrebbe potuto viceversa proseguire per la restante parte, e dunque si sarebbe – almeno per quest’ultima parte – formato il silenzio impugnabile. [8] Motivazione della sentenza del T.r.g.a. [9] Si pensi al significato della recente modifica dell’art. 1 della l. 241/90 circa le modalità comportamentali di tipo tendenzialmente privatistico ora richieste alla stessa p.a. [10] Per sua natura più libero di quanto non sia, a causa delle formalità assai spesso – e giustamente – richieste, per esempio la fase della introduzione dell’istanza privata. [11] Il responsabile del procedimento “b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali;”. [12] Anche a titolo di riduzione delle possibilità di reazione contro l’atteggiamento inerte della p.a. [13] E ciò, ovviamente, anche ad ammettere un quid assai più che dubbio, ovvero che di formale rinunzia all’istanza di sospensione (preordinata alla produzione di documenti) vi fosse davvero bisogno nella specie. [14] Ex l. 241/90 è «un naturale corollario dell’inserimento del cittadino all’interno del procedimento e della conseguente dimensione relazionale che lo stesso assume quello della valorizzazione del principio di buona fede o correttezza, non solo sotto il profilo della tutela dell’affidamento del privato, ma in condizione di reciprocità. Se dunque proprio il contesto dell’amministrazione partecipata ha indotto la giurisprudenza, di recente, a riconoscere una responsabilità da contatto (cfr. T.A.R. Puglia - Bari, Sez. I, 17/5/2001, n. 1761, nonché Cons. Stato, Sez. VI, 6/8/2001, n. 4239), che rinviene il proprio fondamento nella considerazione che detto» contatto procedimentale, una volta innestato nell’ambito del rapporto amministrativo, caratterizzato da sviluppi istruttori e da un’ampia dialettica tra le parti sostanziali, impone al soggetto pubblico un preciso onere di diligenza, che lo rende garante del corretto sviluppo del procedimento e della sua legittima conclusione «(così la citata decisione del Cons. Stato), appare al contempo necessario, se non altro ai fini della coerenza e dell’efficienza del sistema, valorizzare detto obbligo di buona fede anche nei confronti del privato. Ciò impone a quest’ultimo di attenersi in modo conseguenziale al proprio comportamento tenuto nel corso del procedimento, o comunque nei precedenti contatti non occasionali intervenuti con l’Amministrazione, salvo ad evidenziarsi una condizione di errore o di ignoranza del privato. E, così come del resto espressamente codificato in altri ordinamenti, risulta di agevole comprensione che il primo effetto dell’applicazione del principio di buona fede “a danno del privato” è proprio quello della preclusione dell’azione giurisdizionale che risulti in contrasto con il comportamento precedentemente tenuto.» (T.a.r. Puglia, Bari, Sez. I, 9 maggio 2002, 2269). [15] Pur nell’ossequio alle norme rispettivamente applicabili: l’art. 6 l. 241/90 si applica alla p.a. ma non al privato. [16] Dinanzi a una produzione documentale che fosse stata in ipotesi reputata incongrua in quanto non accompagnata da una formale revoca della precedente istanza di sospensione.