1-31 dicembre 2004

sommario

Principali provvedimenti dell’Agcom pubblicati in G.U. Rassegna dell'attività regolamentare e giurisprudenziale nel settore delle comunicazioni Articoli e Note

PRINCIPALI PROVVEDIMENTI DELL’AGCOM PUBBLICATI IN G.U.

• Delibera 24 novembre 2004, n. 410/04/Cons, pubblicata sul sito ufficiale dell’Agcom in data 10/XII/04, in attesa di pubblicazione sulla G.U.

Con la delibera 410/04/Cons è formalmente iniziata in Italia la revisione della regolamentazione ex ante dei mercati delle comunicazioni elettroniche, ai sensi del nuovo framework comunitario (cd “1999 Review”), recepito in Italia con il Codice delle comunicazioni, recato dal D.lgs 259/03.
Sono stati infatti messi a consultazione pubblica nazionale i primi due mercati -il 3 ed il 5- (rispettivamente servizi telefonici locali, nazionali e fisso-mobile per clienti residenziali e business su reti fisse), indicati dalla Raccomandazione della Commissione 11 febbraio 2003, n.311, (cd “lista dei mercati rilevanti”).
Tralasciando il merito dei mercati identificati dall’Agcom –tra l’altro in assoluta coerenza con le indicazioni della Commissione Europea nella Raccomandazione sovracitata- si ritiene però, dato che sono i primi due mercati ad essere messi a consultazione pubblica, necessario svolgere un “cappello” introduttivo sul modulo procedimentale che caratterizza le cd “analisi di mercato” ai sensi del nuovo framework comunitario.
Probabilmente infatti, la principale innovazione nel passaggio dalla normativa della prima fase di liberalizzazione (cd sistema “ONP”) all’attuale della “1999 Review” consiste proprio nella procedimentalizzazione delle analisi di mercato.
Il nuovo quadro infatti condiziona la sopravvivenza delle regole attuali, e l’imposizione di nuove eventuali, all’espletamento di una procedura complessa che interessa tanto le Autorità nazionali di regolazione (ANR) che le Autorità Antitrust che la Commissione Europea.
Ancora significativo del nuovo quadro normativo di riferimento è la convergenza tra disciplina regolamentare e disciplina antitrust, tramite una perfetta corrispondenza dei concetti di “significativo potere di mercato”, tipico della regolazione, e “posizione dominante”, frutto invece della giurisprudenza in materia di diritto della concorrenza.
Alcuni hanno commentato il sistema attuale in termini di prevalenza del diritto antitrust sulla regolamentazione nel cosiddetto “matrimonio difficile” tra controllo ex post e regolazione ex ante. Questa chiave di lettura, che indubbiamente presenta dei margini di verità, non coglie forse però adeguatamente la specificità più propria del meccanismo in esame, ossia la forte compressione della discrezionalità dei Regolatori interni a tutto vantaggio dell’armonizzazione comunitaria delle norme.
Si ritiene infatti che la principale caratteristica della nuova regolamentazione sia proprio un accentramento funzionale a Bruxelles.
Si ricorda infatti che nel nuovo sistema gli unici mercati che possono essere regolati in via ordinaria, senza attivare la procedura eccezionale di cui all’art.7.4 della direttiva 7 marzo 2002, n.2002/21/CE (cd “Quadro”), sono quelli indicati nell’apposita Raccomandazione della Commissione n.311.
Si è passati dunque dalla precedente individuazione di quattro macro-mercati, che consentivano ampia discrezionalità nella segmentazione alle singole ANR, ai 18 attuali, i quali per dettaglio costituiscono indubbiamente una griglia rigida per il Regolatore.
Le analisi di mercato trovano poi ulteriore disciplina di dettaglio nelle “Linee guida della Commissione sui mercati rilevanti nell’ambito del nuovo quadro regolamentare, relativamente all’applicazione di misure ex ante secondo quanto disposto dalla direttiva “Quadro””, adottate il 9 luglio 2002, e nella “Raccomandazione relativa alle notificazioni, ai termini e alle consultazioni di cui all’art.7 della direttiva “Quadro””, adottata il 23 luglio 2003.
Merita un cenno inoltre la “Posizione Comune”, adottata dall’ERG –European Regulators Group- lo scorso primo aprile sull’approccio da seguire per la definizione di remedies appropriati.
Sul piano interno, la procedura di analisi di mercato è disciplinata dalla delibera 118/04/Cons, nonché relativamente all’accesso ai documenti dalla delibera 335/03/Cons e relativamente alla procedura di consultazione, ai sensi dell’art.11 del Codice delle comunicazioni, dalla delibera 453/03/Cons.
Il percorso delineato è dunque il seguente: l’Agcom individua il mercato rilevante, esprime la valutazione di concorrenzialità, l’identificazione degli eventuali operatori dominanti e la proposta in merito alla revoca, mantenimento o modifica degli obblighi esistenti, ovvero in merito all’introduzione di nuovi.
Tale proposta viene pubblicata in G.U.; nel termine di 45 giorni è sottoposta alle osservazioni degli interessati tramite la consultazione prevista dalla citata delibera 453/03/Cons. Tale delibera prevede che gli interessati possano sia inviare comunicazioni scritte che, in caso di apposita istanza, essere auditi.
I partecipanti alla consultazione pubblica devono autodichiarare i propri documenti da sottrarre all’accesso, nonché gli specifici motivi che giustificano tale sottrazione alla pubblicità; per gli altri documenti dovrà essere rilasciato un nulla osta alla pubblicazione.
Una volta esaurita questa fase, la proposta di delibera, rivista alla luce di eventuali osservazioni emerse in consultazione, viene inviata all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la quale, ai sensi dell’”Accordo di collaborazione” del 27 gennaio 2004, rilascia parere entro 30 giorni.
Al termine di queste due fasi “nazionali”, la bozza di delibera viene inviata alla Commissione Europea ed alle altre ANR comunitarie per eventuali osservazioni. Prima di 30 giorni da tale inoltro la ANR non può deliberare in via definitiva.
Nel caso si tratti di misure che possano pregiudicare il mercato interno ovvero che intervengano su mercati non ricompresi nella citata “Lista dei mercati rilevanti”, la Commissione ha la facoltà di sospendere l’adozione delle misure nazionali per 2 ulteriori mesi, ed in seguito eventualmente bloccarne la definitiva adozione ovvero chiederne modificazioni.

• Delibera 23 novembre 2004, n.411/04/Cons, pubblicata sul sito ufficiale Agcom in data 21/XII/04, in attesa di pubblicazione sulla G.U.

Con la presente delibera inizia l’iter di revisione degli obblighi regolamentari del mercato 7, tra quelli individuati dalla Raccomandazione della Commissione Europea dell’11 febbraio 2003.
In particolare il settimo mercato riguarda le linee affittate al dettaglio che ha di norma come clientela di riferimento aziende multisede, con esigenze di collegamenti tra due o più punti situati sul territorio nazionale.
La natura intrinsecamente simmetrica, l’elevata velocità garantita e la capillare diffusione del servizio fanno sì che le linee affittate possano essere impiegate anche per il trasporto di dati internet.
In particolare l’offerta di linee affittate si distingue in Circuiti diretti analogici (CDA) e Circuiti diretti numerici (CDN), questi ultimi rappresentano un’evoluzione dei primi e consentono prestazioni più efficienti. Negli ultimi anni i CDA sono recessivi rispetto alle nuove offerte di CDN.
L’Agcom ha ritenuto di considerare entrambe le prestazioni nell’unico mercato che però si è ritenuto, alla luce dell’applicazione dei test comunitari, di segmentare in due sottomercati a seconda della velocità di trasmissione: 1) mercato delle basse ed alte velocità (fino a 155Mbit/s inclusi) e 2) mercato delle altissime velocità (oltre 155 Mbit/s), entrambi di estensione nazionale.
Anche a fronte di una continua erosione della propria quota di mercato, in entrambi Telecom Italia è riconosciuto dominante.
Alla luce però dei cd. “3 criteri” indicati dalla Commissione Europea si ritiene che solo il primo (mercato delle basse ed alte velocità) sia suscettibile di regolazione ex ante.
Gli orientamenti dell’Agcom sono soggetti alla consultazione pubblica che terminerà il trentesimo giorno dalla pubblicazione della presente delibera sulla G.U.
Per gli aspetti generali del procedimento delle analisi di mercato, si rinvia a quanto detto a proposito della del.410/04/Cons.

• Delibere 30 novembre 2004, n.414/04/Cons, pubblicata sul sito ufficiale dell’Agcom in data 22/XII/04, in attesa di pubblicazione sulla G.U.

Con tale delibera viene avviato il procedimento di revisione regolamentare dei mercati 4 e 6, tra quelli individuati nella Raccomandazione della Commissione sui mercati rilevanti.
Tali mercati sono quelli relativi ai servizi di traffico internazionale in postazione fissa.
L’analisi dell’Agcom, sulla base del grado di sostituibilità e delle caratteristiche dell’offerta, ha individuato, conformemente alla distinzione operata dalla Commissione Europea, due distinti mercati: 1) telefonia internazionale residenziale e 2) telefonia internazionale non residenziale, entrambi di estensione nazionale.
Sulla base di un’analisi prospettica relativa alla quota di mercato di Telecom Italia, comunque in costante decrescita già dal 2000, ed allo sviluppo della concorrenza, dovuta ai prezzi in decremento, al crescente utilizzo delle schede prepagate, alla diffusione dei phone center ed alla sostituibilità con i servizi mobili, non si prevede in capo all’operatore dominante l’imposizione di obblighi di controllo dei prezzi, se non nella parte relativa al divieto di commercializzare offerte sotto-costo.
Gli altri obblighi che vengono proposti riguardano la trasparenza.
Anche per questi mercati il termine della consultazione pubblica è di 30 giorni dalla pubblicazione della delibera in G.U.
Per gli aspetti generali si fa riferimento all’analisi svolta in proposito della del.410/04/Cons

• Delibera 10 novembre 2004, n.254/04/Csp, pubblicata sul sito ufficiale dell’Agcom in data 10/XII/04, in attesa di pubblicazione sulla G.U.

L’articolo 1, comma 6, lett.B, n.2, della legge 249/97 attribuisce all’Agcom la competenza ad emanare direttive concernenti i livelli generali di qualità dei servizi e l’adozione, da parte di ciascun gestore, di una carta dei servizi per ciascun comparto di attività.
L’Agcom con la delibera 23 luglio 2003, n.179/03/Csp, ha approvato la “direttiva generale in materia di qualità e carte dei servizi di Tlc”.
Tale provvedimento ha dunque fissato un quadro generale, specificando che per i comparti specifici sarebbero poi intervenute normative più dettagliate.
Il successivo Codice delle comunicazioni, recato dal D.lgs 259/03, mantiene ferme agli artt.61 e 72 le competenze Agcom in materia di vigilanza sulla qualità dei servizi forniti agli utenti.
In particolare, il Codice prescrive che le imprese fornitrici del servizio universale pubblichino le informazioni relative alla qualità raggiunta nella fornitura di tale pacchetto di servizi; che tali informazioni siano complete, di facile impiego da parte degli utenti e comparabili; che l’Agcom fissi i valori obiettivo per il servizio universale; che l’Agcom, dopo apposita consultazione, possa prescrivere alle imprese fornitrici di servizi di comunicazione di pubblicare ad uso dei clienti finali informazioni complete sulla qualità; che tali informazioni avvengano dietro precisazione dei relativi parametri e del format.
Il provvedimento in esame ha attuato le disposizioni del Codice sovrarichiamate fissando:
1. i criteri specifici relativi agli obiettivi di qualità per la fonia fissa, ed i metodi di misura e le modalità di pubblicazione.
2. per l’anno 2005, gli obiettivi di qualità specifici per il servizio universale, nonché i metodi di misura degli indicatori generali di qualità e le modalità di pubblicazione annuale degli obiettivi prefissati e dei risultati raggiunti.
3. un ulteriore indicatore di qualità, il tempo massimo di riparazione dei malfunzionamenti.
Sulla base di tale delibera i gestori di fonia fissa sono dunque tenuti ad utilizzare gli indicatori di qualità, nonché le relative definizioni, i metodi ed i periodi di misurazione, riportati negli allegati da 1 a 12; sono tenuti ad inviare un resoconto annuale sui risultati raggiunti che sarà pubblicato sul sito Agcom, nonché a pubblicare sulle proprie home page un resoconto semestrale.
I fornitori del servizio universale sono tenuti a comunicare, entro il 30 settembre di ogni anno, gli obiettivi di qualità nel rispetto del principio del miglioramento progressivo dell’efficacia e dell’efficienza dei servizi.
Sulla base del parere dei soggetti interessati l’Agcom fissa loro gli obiettivi da raggiungere (per l’anno 2005 sono riportati nell’allegato 14).
L’Agcom pubblicherà poi, al fine di facilitare l’accesso degli utenti ad informazioni chiare e complete, tabelle comparative dei risultati.
Con tali disposizioni la qualità dei servizi entra definitivamente a far parte dello scenario competitivo, divenendone una delle principali leve.
La delibera infatti si propone non solo di approcciare in senso statico l’interesse dell’utente ad avere un servizio di qualità, ma anche quello, tramite gli obblighi di pubblicazione sovrariportati, di mettere in competizione gli operatori non solo sulla convenienza delle tariffe ma anche sulla soddisfazione degli utenti in un mercato evoluto, che richiede servizi sempre più personalizzati.

• Delibera 3 novembre 2004, n.15/04/Cir, in G.U. 9 dicembre 2004, n.288.

Tale provvedimento, con l’attribuzione delle nuove numerazione per il servizio informazione abbonati, pone l’ultimo tassello di una vicenda regolatoria, iniziata con la del.36/02/Cons, che ha portato alla definitiva apertura al mercato dell’elenco telefonico generale e del servizio d’informazione “12”.
Entrambi i mercati hanno condiviso parte dello stesso percorso a causa della loro connessione al medesimo mercato a monte, il data base degli abbonati al telefono.
Condicio sine qua non è stata dunque la disciplina del data base unico, comprensivo dei numeri gestiti da tutti gli operatori, anche quelli di rete mobile.
La vicenda merita qualche interesse per l’approccio regolatorio seguito dall’Agcom per liberalizzare due prestazioni incluse (rectius, in virtù dell’art.55 del Codice delle comunicazioni, oggi una sola, l’elenco telefonico) nell’ambito del servizio universale, ma che l’evoluzione del mercato e della tecnologia ha consentito di aprire alla concorrenza.
In particolare, per quanto riguarda la vicenda del “12”, il provvedimento in oggetto attua la modifica al Piano Nazionale di Numerazione, recata con la del.9/03/Cir, con cui è stato deciso di assegnare la decade “12xy”, inclusa nell’ambito dei servizi a sovraprezzo di tipo sociale informativo, ai nuovi servizi evoluti di enquiry.
In particolare, si fissano le misure di garanzie a tutela degli utenti e della parità di trattamento tra tutti gli operatori, ivi inclusi quelli sprovvisti di propria numerazione, ma che intendono operare nel mercato delle directories come meri service providers.
Per tutelare i clienti sono state fissate delle soglie massime di prezzo, valide anche per il servizio di completamento della chiamata verso numerazioni geografiche, nonché un periodo di preavviso neutro sulla cessazione del vecchio “12” gestito da Telecom Italia.
L’utente deve poi, ad ogni chiamata, essere avvisato del costo del servizio.
Sono invece dirette allo sviluppo di un mercato competitivo le misure che hanno imposto la chiusura, oltre che ovviamente della vecchia numerazione a due cifre “12” gestita in esclusiva da Telecom Italia, anche dei servizi interni di rete in decade “4”, sviluppati da alcuni operatori sia di rete mobile che fissa.
Infatti, consentire la coesistenza della nuova numerazione a 4 cifre “12xy” con quella di più facile memorizzazione a 3 cifre “412” avrebbe indubbiamente discriminato gli operatori privi di rete propria.
Gli operatori di accesso si sarebbero avvantaggiati di una modalità semplificata di fornitura del servizio, non giustificata ed in aperta violazione del principio di parità di trattamento di utilizzazione della numerazione.
Nella stessa direzione anche il divieto di fornire servizi di accesso internet dial up in decade “12xy”.
Altra misura di rilievo a favore dei nuovi entranti è la previsione di una fase transitoria di una certa consistenza.
Infatti, avendo fissato con un calendario di dettaglio l’operatività a regime della nuova decade al 1 luglio 2005, si è dato loro un tempo congruo per predisporre gli adempimenti tecnici e procedurali necessari per la fornitura del servizio (es.approntamento dei call center, ecc.).
Quanto all’assegnazione concreta dei codici numerici si è stabilito un meccanismo equo e trasparente che, in ipotesi di richiesta da parte di più operatori della medesima numerazione, prevede un sorteggio.
La fornitura del servizio è subordinato al mero possesso di un’autorizzazione generale.
Da segnalare che nel corpo della delibera non si rinviene una definizione stringente del servizio informazioni, salvo l’accenno alla possibilità di prestazioni evolute (es.programmazione dei cinema, orari dei treni, ecc.).
Con la delibera in esame, l’Agcom ha disegnato, con un approccio adattivo, un mercato aperto per la fornitura di un servizio che, fino a qualche tempo fa, veniva ritenuto privo di prospettive.
In effetti, come dimostra il successo di alcuni servizi di enquiry avanzati, le mutate condizioni tecnologiche hanno consentito di sviluppare prestazioni in grado di rispondere alle esigenze della clientela ben più complesse rispetto al fornire il mero numero telefonico di un abbonato.
In questo mutato scenario, non è stato più giustificabile mantenere un approccio da basico servizio universale e si è deciso di aprire un mercato multi-operatore e multi-servizio.
Infatti l’Agcom ha sciolto nella direzione di un mercato aperto entrambi gli interrogativi: se continuare a prevedere un servizio informazioni abbonati basico, analogo al vecchio “12”, ovvero consentire anche forme più avanzate e se configurarlo come un servizio interno di rete degli operatori d’accesso ovvero aperto anche ai meri service providers.

• Delibera 30 novembre 2004, n.417/04/Cons, pubblicata sul sito ufficiale dell’Agcom in data 10/XII/04, in attesa di pubblicazione sulla G.U.

Come noto, la legge 215/04 attribuisce all’Agcom il compito di accertare che le imprese che operano nei settori indicati dall’art. 2, comma 1, lettera G, della legge 112/04 (si tratta del Sistema Integrato delle Comunicazioni) e che fanno capo al titolare delle cariche di governo, al coniuge ed ai parenti entro il secondo grado non forniscano un “sostegno privilegiato” in violazione delle leggi 223/90, 249/97, 28/00 e 112/04.
L’operatività della normativa primaria era subordinata all’adozione, prescritta entro 90 giorni dall’entrata in vigore della legge medesima, di tale regolamento, che rende operativi tutti i termini previsti dall’art.2 della legge 215/04.
In particolare dal trentesimo giorno successivo all’adozione del presente regolamento hanno effetto le disposizioni sulle incompatibilità; a decorrere dal medesimo termine l’Agcom entra nelle funzioni di cui all’art. 7, commi 1 e 4 della legge 215 (accertamento del sostegno privilegiato e relative sanzioni); sempre entro 30 giorni dall’adozione del presente regolamento, il titolare delle cariche di governo deve effettuare le sue comunicazioni su eventuali incompatibilità; entro i 60 giorni successivi a quest’ultima scadenza devono invece essere presentate le dichiarazioni sulle attività patrimoniali proprie e degli stretti parenti.
Un problema interpretativo, sollevato dall’art.2, legge 215, e non chiarito dal presente regolamento, riguarda la data d’operatività dei termini; la legge riferisce il dies a quo all’adozione dei rispettivi regolamenti da parte dell’Agcom e dell’Antitrust, prescindendo dalla loro pubblicazione in G.U..
Ciò ovviamente solleva alcune problematiche in merito alla conoscibilità da parte degli interessati di testi normativi ancora non pubblicati, e, come poi è avvenuto (l’Agcom ha pubblicato il suo regolamento in G.U. il 10 dicembre, mentre l’Agcm il primo dello stesso mese), cosa succeda qualora i due regolamenti non siano contestuali. A sciogliere parzialmente quest’ultimo interrogativo, l’art.24 della delibera 16 novembre 2004 dell’Agcm prescrive che dalla sua data di pubblicazione decorrono i termini ex lege 215/04.
Motivi di coerenza sistematica fanno dunque ritenere che il dies a quo sia il medesimo per entrambi gli organismi di garanzia (31 dicembre 2004).
La ratio legis è senz’altro quella d’impedire che alcune imprese, in ragione dell’attività svolta, possano provocare condizionamenti e squilibri nell’agone politico.
A tal fine la legge 215/04 ha introdotto in capo al titolare della carica ed ai parenti stretti degli obblighi specifici di comunicazione delle proprie attività patrimoniali nonché di eventuali situazioni d’incompatibilità. È stato altresì introdotto nel nostro ordinamento una figura specifica di illecito, il cui accertamento è il fulcro dell’attività demandato all’Agcom per il settore delle comunicazioni.
Da un lato dunque i soggetti in potenziale conflitto d’interessi sono tenuti a tutte le comunicazioni prescritte e dall’altro l’Agcom al monitoraggio.
Viene dunque introdotta una presunzione di conflitto d’interessi che opera in una pluralità di situazioni in presenza delle quali si ritiene che il titolare della carica di governo, in ragione della funzione rivestita, sia incompatibile con l’interesse pubblico.
Il nuovo illecito, che riguarda specificatamente il settore delle comunicazioni, si caratterizza indubbiamente invece per la sua complessità di fattispecie aperta.
Infatti l’aver richiamato per definire il sostegno privilegiato le leggi che regolano l’audiovisivo, porta a concludere che la condotta strumentale si realizzi mediante lesioni del pluralismo e degli altri principi di lealtà, completezza e trasparenza dell’informazione. Restano invece fuori le altre norme che riguardano la modalità d’esercizio dell’attività televisiva (si pensi ad es. alle norme sui messaggi pubblicitari oppure sulla tutela dei minori).
Di tutto rilievo è dunque la tipizzazione contenuta nell’art.1, comma 2, della delibera in esame, ove l’Agcom ha evitato di circoscrivere eccessivamente il novero delle condotte, potenzialmente integranti il sostegno privilegiato, tramite una definizione che lo riconduce a “qualsiasi forma di vantaggio, diretto o indiretto, politico, economico, di immagine al titolare di cariche di governo”.
Un dato che non è sufficientemente chiarito è se il sostegno privilegiato punito sia solo quello diretto al titolare-persona fisica della carica o anche alla coalizione politica di riferimento: su questo è di tutta l’importanza l’indirizzo intepretativo che sposerà la prassi, del resto determinante in una fattispecie astratta così aperta. Altro elemento di rilievo sarà la predisposizione di indici, oltre che di natura quantitativa, eventualmente anche qualitativa per pesare il sostegno.
La disciplina del procedimento prevede l’incardinamento organizzativo di un’apposita Unità speciale per il conflitto d’interessi nell’ambito della Segreteria Generale dell’Agcom.
Tale unità, oltre a raccogliere i dati patrimoniali e sulle incompatibilità, si attiva d’ufficio o su denuncia per sanzionare eventuali violazioni e sostegni privilegiati.
La denuncia deve contenere, a pena di improcedibilità o infondatezza, una serie di requisiti, ed in particolare una dettagliata descrizione del comportamento in questione.
Dall’avvio del procedimento, ad opera del Responsabile dell’Unità, decorre il termine di 150 giorni per la sua conclusione, prorogabili di ulteriori 60, qualora il Consiglio dell’Agcom richieda alla struttura competente un supplemento d’istruttoria.
L’esito può essere l’archiviazione ovvero la diffida; in tale ultimo caso, qualora l’impresa persista nel comportamento e non ottemperi l’Agcom può irrogare la sanzione amministrativa ex art.1, comma 31, della legge 249/97 (da 10.329 a 258.228 euro), aumentata fino ad un terzo.
Ovviamente restano salve le altre sanzioni previste nell’ordinamento, specie quelle di cui alle leggi 223/90, 28/00 e 112/04, qualora concretamente applicabili alla fattispecie.
L’Agcom è tenuta a riferire al Parlamento con comunicazione motivata sui provvedimenti sanzionatori adottati e sulle incompatibilità riscontrate; ad ogni modo è tenuta a riferire con cadenza semestrale.
Tramite questa comunicazione si riporta nell’ambito politico la violazione delle norme in materia di conflitto politico; è da ritenere che questa, che colpisce l’uomo politico in prima persona, costituirà forse la sanzione di maggiore deterrenza.
Per approfondire la tematica si consiglia anche la lettura della deliberazione 16 novembre 2004 dell’Agcm, in G.U. 1 dicembre 2004, n.282.

RASSEGNA DELL'ATTIVITA' REGOLAMENTARE E GIURISPRUDENZIALE COMUNITARIA

• Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento Europeo, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni del 2 dicembre 2004, n.COM (2004) 759 def, in attesa di pubblicazione sulla GUCE.

Sulla pagina www.uropa.eu.int/information_society/topics/ecomm/doc/all_about/implementation_enforcement/annualreports/10threport/com20040759it.pdf è disponibile il 10° Rapporto della Commissione sulla regolamentazione e i mercati europei delle comunicazioni elettroniche per il 2004.
Tale documento, oltre a rappresentare un utile bilancio sul mercato delle comunicazioni per l’anno corrente, è un evento estremamente atteso dal mercato, in quanto è la sede in cui la Commissione Europea fa la pagella dell’attività dei singoli Regolatori nazionali, dedicando una sezione di approfondimento a ciascuno Stato membro.
A livello generale, si segnala sui servizi fissi un periodo di tagli dei costi e riduzione dei debiti; mentre l’innovazione nei servizi mobili e a larga banda e, in misura minore, in quelli tradizionali fissi, orienta la crescita.
La crescita complessiva del settore, stimata al 4,6% per il 2004, si è stabilizzata e supererà quella del PIL per l’UE a 25 membri.
I servizi fissi dati e i servizi mobili –con crescite rispettivamente dell’11,5% e del 7%- sono i motori trainanti.
Dietro questi trend generali sono sottesi casi particolari.
Infatti, la telefonia fissa tradizionale ha subito un declino di valore, a causa del ribasso delle tariffe provocato dalla concorrenza, che per la prima volta da molti anni ha segnato un incremento numerico degli operatori attivi; invece la larga banda ha avuto una crescita imponente (+72% delle linee, rispetto l’anno precedente).
Gli utili generati dalle reti mobili superano quelli delle reti fisse (nell’UE a 25 il tasso di penetrazione dei cellulari è dell’83%, a fronte dell’87% della UE a 15, per un totale di 379 milioni di abbonati, di cui 2,6 UMTS).
A livello di legislazione primaria ancora 5 Stati (Belgio, Repubblica Ceca, Estonia, Grecia e Lussemburgo) non hanno recepito le 5 direttive del 2002; mentre in 8 (Spagna, Francia, Cipro, Lettonia, Polonia, Slovenia e Slovacchia) il quadro regolamentare secondario non è ancora soddisfacente.
In 3 casi la Commissione ha fatto ricorso al suo potere di veto per bloccare analisi di mercato nazionali (caso FI/2003/0024 e FI/2003/0027 per la Finlandia e caso AT/2004/0090 per l’Austria).
A livello normativo la Commissione ha individuato i seguenti problemi principali: lesioni dell’indipendenza ed imparzialità di alcuni Regolatori nazionali a causa delle partecipazioni statali nel settore e di direttive impartite dagli Esecutivi; lunghezza delle procedure di ricorso contro le decisioni dei Regolatori.
Altre preoccupazioni vertono su alcune difformità in materia di tasse per i diritti d’uso, di fornitura del servizio universale; destano altresì dubbi alcune normative nazionali sullo spamming commerciale e che impongono di conservare i dati di traffico per periodi temporali estesi.
Relativamente all’Italia, la crescita del mercato delle Tlc ha segnato un incoraggiante +5,2% (+0,6% rispetto alla media UE).
Uno dei principali fatti è stato il sorpasso dei ricavi della fonia mobile (16,7 miliardi di euro) su quella fissa (16 miliardi di euro).
La quota di mercato dell’ex incumbent fisso è complessivamente scesa al 68%; il restante 24,6% è in mano ai secondi tre operatori; mentre il residuo 7,5% è diviso tra ulteriori otto operatori.
A luglio 2004 erano attive 3,5 milioni di linee broadband, di cui il 92% in tecnologia Adsl, circa il 5% in fibra ottica ed il 3,4% via satellite.
In virtù di una regolazione molto efficace, l’Unbundling del Local Loop ha raggiunto quota 700 mila linee attive, livello tra i più alti in Europa.
Di tutto rispetto il numero di abbonati alla fonia mobile 3G, circa 2 milioni, che rende il mercato italiano UMTS il primo in Europa.
Relativamente all’Agcom si segnala positivamente che, dopo anni di incertezze, è stata notificata alla Commissione la ripartizione delle competenze tra esse ed il Ministero, e che nel gennaio è stato siglato un Accordo quadro con l’Authority Antitrust.
Alcune interviste di players del mercato hanno fatto risaltare una generale soddisfazione per la regolazione italiana, anche se sono state censurate alcune lentezze nel processo decisionale, dovute in gran parte alla scarsezza di mezzi e risorse a disposizione del Regolatore.

• Ordinanza della Corte di Giustizia del 27 settembre 2004, nella causa C 470/02 P: Union europèenne de radio-tèlevision (UER) contro Commissione europea, in GUCE 18 dicembre 2004, n.314/2

La Corte di giustizia respinge il ricorso dell’Union europèenne de radio-televison (di seguito l’UER) contro la sentenza resa dal Tribunale di I grado (II sez.ampliata) l’8 ottobre 2002 nelle cause riunite T-185/00; T-216/00; T-299/00; T-300/00, proposte da M6 et al. contro la Commissione Europea, confermando dunque l’annullamento del provvedimento di esenzione individuale, ex art.81 c.3, (decisione 2000/400/CE) rilasciato all’UER per il sistema di acquisizione e negoziazioni collettiva dei diritti per la trasmissione televisiva nell’ambito del sistema “Eurovisioni”, ed in particolare delle manifestazioni sportive internazionali di spicco (Olimpiadi, Mondiali di Calcio, etc).
Tra le maglie di queste decisioni del giudice comunitario è possibile ricostruire alcuni criteri direttivi per rendere compatibile con la normativa antitrust la gestione collettiva degli eventi pregiati tv: questo sforzo del giudice diventa tanto più utile in un momento in cui la digitalizzazione dei contenuti e la convergenza delle piattaforme rende content oriented la catena del valore delle comunicazioni elettroniche, con conseguente ri-organizzazione degli attori del mercato anche in forma collettiva.
Altro elemento significativo è l’avallo del giudice all’individuazione da parte della Commissione di un mercato specifico, la trasmissione di eventi sportivi internazionali di spicco.
Questa decisione comporterà una sicura svolta nella trasmissione degli eventi pregiati, in cui di fatto viene a cessare il regime di esclusiva finora goduto dalle emittenti parte dell’UER.
L’UER è un’associazione professionale senza scopo di lucro, costituita a Ginevra nel 1950 da emittenti radiotv per rappresentare gli interessi dei propri membri, in particolare promovendo l’interscambio di programmi tramite “Eurovisioni” ed “Euroradio” (per l’Italia, ne è parte la Rai).
Tutti i membri attivi UER (che devono soddisfare alcuni “criteri d’adesione”) possono partecipare ad un sistema di acquisizione in comune e di ripartizione dei diritti per le manifestazioni sportive internazionali.
La condicio sine qua non a cui la Commissione ha subordinato l’esenzione, impugnata ed annullata dal giudice di prime cure, è stata la previsione nel regolamento dell’associazione di un regime d’accesso a tali eventi per le emittenti “non aderenti” aperto, trasparente e non discriminatorio.
In particolare per le manifestazioni sportive di spicco è previsto un regime di concessione di sublicenze che consentono alle terze parti di trasmettere di norma in differita (con la previsione di un margine di embargo temporale), ed eccezionalmente in diretta qualora gli eventi non siano stati utilizzati, anche in minima parte, dagli “aderenti” all’UER (criterio di residualità).
La disciplina negoziale distingue poi tra emittenti in chiaro ed emittenti pay, con norme di favore per quest’ultime, le quali non sono soggette per le trasmissioni in diretta al principio di residualità che vale invece per le prime.
Evidentemente tale meccanismo negoziale penalizza le emittenti generaliste le quali di fatto si sono trovate escluse dai grandi eventi tv sportivi, quali le Olimpiadi ed i Mondiali di Calcio che presentano evidentemente maggiore appeal per gli inserzionisti pubblicitari.
I mercati interessati sono essenzialmente due: il mercato a monte dell’acquisizione dei diritti sportivi wholesale, ove l’UER è in concorrenza con altri grandi gruppi europei, e quello a valle della trasmissione degli eventi nelle singole realtà linguisticamente omogenee, ove gli “aderenti” all’UER sono singolarmente in concorrenza con i “non aderenti”.
Il sistema “Eurovisioni” comporta due tipi principali di restrizioni: da un lato la gestione collettiva limita la concorrenza tra gli stessi aderenti sia nel mercato a monte dell’acquisto che in quello a valle della trasmissione, e dall’altro il regime delle esclusive limita l’accesso di terze parti alla programmazione detenuta in esclusiva dall’UER.
Nell’analisi svolta dalla Commissione nel provvedimento impugnato viene adombrata la possibilità, per entrambi i mercati, di un ulteriore segmentazione a livello di grandi eventi sportivi internazionali di spicco.
Tuttavia, la Commissione, secondo una certa prassi seguita in casi similari, non ha ritenuto di definire precisamente il mercato né geografico né del prodotto, pur prendendo come punto di riferimento il mercato più ristretto possibile, quali i Giochi Olimpici.
Il Tribunale non ha censurato tale imprecisa definizione quanto la sussistenza di tutti i requisiti previsti dalla norma per poter concedere l’esenzione, ritenendo poi assorbite le altre doglianze.
In particolare, anche sulla base di alcune ulteriori restrizioni riscontrate a livello pratico che ostacola la concessione delle sublicenze ai “non aderenti”, il Tribunale ha accolto la censura dei ricorrenti per aver la Commissione commesso un errore manifesto di valutazione nell’applicazione dell’art.81, n.3, lett.B.
Infatti non si è ritenuto che il regime dell’accesso delle terze parti “non aderenti” al sistema “Eurovisioni” sia tale da limitare la compressione della concorrenza nello specifico mercato.
La mancanza anche di una sola delle quattro condizioni indicate dall’art.81, Tratt.Ce, per la concessione dell’esenzione è sufficiente, secondo una giurisprudenza del tutto consolidata, cui entrambi i gradi di giudizio aderiscono, per l’illegittimità della decisione che viene pertanto caducata.

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