TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE - Sentenza 28 maggio 2005 n. 85 Pres. Greco Est. Scola Hidraulics Car (avv.ti E. e M. Conte) c/ Provincia di Arezzo (avv.ti Manneschi e Brizzolari)

ACQUE PUBBLICHE - DERIVAZIONI DI ACQUA PUBBLICA DESTINATE ALLA PRODU-ZIONE DI ENERGIA ELETTRICA – SCADENZA – PROROGA – APPLICABILITÀ ALLE PICCOLE DERIVAZIONI – ESCLUSIONE

L’art. 12, n. 7 del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, come integrato dal terzo periodo dell’art. 23.8 del D. Lgs. 11 maggio 1999 n. 152 e dal comma 72 dell’articolo unico della legge 23 agosto 2004 n. 239, sulla proroga della scadenza delle derivazioni di acqua pubblica destinate alla produzione di energia elettrica, non si applica alle piccole derivazioni

Per visualizzare il testo integrale della sentenza clicca qui       GIOVANNI TULUMELLO Nota sent. 82 del 2005 TSA 1. Per comprendere la scelta interpretativa del Tribunale superiore occorre ripercorrere, in breve, la storia dell’istituto della rinnovazione delle piccole derivazioni di acqua pubblica destinate alla produzione di energia elettrica. Mentre per le grandi derivazioni di acqua a scopo di produzione di energia elettrica il testo unico sulle acque pubbliche approvato con il R.D. 11 dicembre 1933 n. 1775 non prevedeva la possibilità di rinnovazione, l’art. 30 del detto testo legislativo stabiliva e stabilisce (perché la norma è tuttora in vigore) che esse “…sono rinnovate in conformità dell’art. 28…”, vale a dire “…qualora persistano i fini della derivazione e non ostino superiori ragioni di interesse pubblico…” (art. 28, cit.). Lo Stato ha dovuto emanare ben tre leggi di proroga delle concessioni di derivazioni di acque pubbliche (8 gennaio 1952 n. 42; 2 febbraio 1968 n. 53; 24 maggio 1978 n. 228), cui hanno fatto seguito quelle di numerose regioni, allorché la competenza legislativa nella materia è passata ad esse. Con la legge di nazionalizzazione delle imprese che esercitavano l’attività di produzione di energia elettrica (la legge 6 dicembre 1962 n. 1643) fu stabilito che tutte le concessioni di derivazioni per forza motrice trasferite all’ENEL, e quelle ad esso accordate in futuro, sia che avessero ad oggetto grandi derivazioni, sia che si riferissero a piccole derivazioni, non avrebbero avuto scadenza (art. 4, n. 9), e questo perché l’ENEL era l’ente al quale il legislatore aveva assegnato il compito di gestire il monopolio del settore elettrico del paese. Abolito il monopolio statale della produzione di energia elettrica ed adottato il principio della privatizzazione della relativa attività, non aveva più senso mantenere la perpetuità delle concessioni dell’ENEL; di conseguenza, con l’art. 12, comma 6, del decreto legislativo 16 marzo 1999 n. 79, si è stabilito che le concessioni dell’ENEL relative alle grandi derivazioni idroelettriche sarebbero scadute al termine di trenta anni decorrenti dalla entrata in vigore del decreto. Il successivo comma dello stesso articolo (il comma settimo) recita testualmente: “Le concessioni scadute o in scadenza entro il 31 dicembre 2010 sono prorogate a quest’ultima data e i titolari di concessione interessati, senza necessità di alcun atto amministrativo, proseguono l’attività, dandone comunicazione all’ammini-strazione concedente entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, fatto salvo quanto previsto al comma 2 del successivo art. 16” (il quale si riferisce alle norme di attuazione degli statuti della Regione Autonoma Valle d’Aosta e delle Province di Trento e Bolzano). L’art. 12, comma 6, del d. lgs. n. 79 del 1999 non aveva menzionato le piccole derivazioni di acque destinate alla produzione di energia elettrica trasferite all’ENEL ovvero a detto ente rilasciate. Alla presunta dimenticanza si è ovviato con il terzo periodo dell’art. 23, comma 8, del D. Lgs. 11 maggio 1999 n. 152 il quale ha stabilito che “le piccole derivazioni ad uso idroelettrico di pertinenza dell’ENEL, per le quali risulti decorso il termine di trenta anni fissato dal comma 7 (che si applica a tutte le concessioni non irrigue) sono prorogate per ulteriori trenta anni a far data dall’entrata in vigore del decreto legislativo 16 marzo 1999 n. 79, previa presentazione della relativa domanda entro il 31 dicembre 2005”. Finalmente, con il comma 72 dell’articolo unico della legge 23 agosto 2004 n. 239 è stato previsto che “l’art. 23 comma 8, terzo periodo, del decreto legislativo 11 maggio 1999 n. 152 si applica anche alle piccole derivazioni ad uso idroelettrico di pertinenza di soggetti diversi dall’ENEL S.p.a., previa presentazione della relativa domanda entro il 31 dicembre 2005”. 2. Dato questo quadro di riferimento, può passarsi all’esame della fattispecie dedotta nel giudizio deciso con la sentenza in commento. La Provincia di Arezzo aveva rigettato la domanda di rinnovo di alcune concessioni di derivazione di acque pubbliche. La società concessionaria aveva impugnato tale diniego per mancata applicazione della normativa sulla proroga automatica. Il Tribunale Superiore sembra aver fondato la propria decisione su di una lettura frammentata, e non sistematica, del richiamato quadro normativo, negando l’applicabilità del rinnovo ex lege sulla base dell’assunto che la normativa richiamata dalla ricorrente, “disponendo positivamente il tacito rinnovo (previa istanza entro il 31 dicembre 2005) delle piccole derivazioni ENEL (e non solo quelle se idroelettriche), prova che in precedenza le piccole derivazioni (come quella pervenuta alla Società ricorrente e scaduta ben prima dell’entrata in vigore della legge n. 239/2004), non erano state prorogate”. La criptica motivazione della sentenza non lascia intendere quale sia la ragione che ha portato ad escludere il tacito rinnovo delle piccole derivazioni ad uso idroelettrico di pertinenza di soggetti diversi dall’ENEL S.p.a., invece esplicitamente disposto dal comma 72 dell’articolo unico della legge n. 239 del 2004. Anche l’accenno al fatto che la piccola derivazione concessa alla Società ricorrente fosse “scaduta ben prima dell’entrata in vigore della legge n. 239/2004” non appare decisivo per escludere o limitare il tacito rinnovo. Che la proroga riguardi le concessioni scadute e in scadenza emerge in maniera chiara dalla lettera della legge: il comma 72 dell’articolo unico della legge n. 239 del 2004, fa infatti riferimento all’art. 23, comma 8, terzo periodo, del d.lgs. n. 152 del 1999, che a sua volta si collega all’art. 12, comma 6, del d. lgs. n. 79 del 1999, il quale esplicitamente si riferisce alle “concessioni scadute o in scadenza…”. L’unico argomento che è dato desumere a fondamento della richiamata affermazione contenuta nella sentenza in commento, potrebbe essere allora legato ad un profilo di efficacia nel tempo della nuova norma (il citato comma 72). La cui struttura, tuttavia, depone nel senso della natura di norma di interpretazione autentica del precedente art. 23 comma 8, terzo periodo, del d.lgs. n. 152 del 1999, sotto il profilo della individuazione della portata applicativa. E, come ben noto, la interpretazione autentica si caratterizza per la sua naturale retroattività, in quanto salda la norma scelta dal legislatore alla disposizione originaria “con il connaturato effetto retroattivo” (così, tra le molte, sent. n. 376 del 2004 della Corte costituzionale). Oltre all’argomento letterale, e a quello strutturale, anche il profilo funzionale sembra deporre nel senso della natura del comma 72 come norma di interpretazione autentica: diversamente ragionando, infatti - e prescindendo dalla rilevata, necessaria (sul piano logico-sistematico) saldatura con la disciplina di cui agli articoli 23, comma 8, terzo periodo, del d.lgs. n. 152 del 1999, e 12, comma 6, del d. lgs. n. 79 del 1999 (il quale, come ricordato, esplicitamente si riferisce alle “concessioni scadute o in scadenza…”) – non si comprende quale dovrebbe essere l’ambito applicativo della norma in esame, alla quale non sarebbe dunque possibile attribuire una reale funzione normativa. Così individuata la natura e la funzione della norma in esame, pertanto, tutte le piccole derivazioni ad uso idroelettrico di pertinenza anche di soggetti diversi dall’ENEL S.p.a., devono ritenersi prorogate al 1° aprile 2029, data di scadenza del trentennio che decorre dalla data di entrata in vigore del d. lgs. n. 79 del 1999. Non resta dunque che auspicare che successive pronunce possano chiarire questo non marginale profilo dell’applicazione della nuova disciplina, evitando il consolidarsi di un’opzione interpretativa che lascia aperti forti dubbi in ordine alla ricostruzione sistematica del dato normativo.