CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI - Sentenza 13 aprile 2005 n. 1770 Pres. Varrone – Rel. Maruotti Mondialpol s.p.a. (Avv. Presutti) c/ S.p.A. RAI Radiotelevisione Italiana (Avv. Morbidelli) – s.r.l. Istituto di Vigilanza Sipro Sicurezza Professionale (Avv. Paoletti)

1. Giurisdizione e competenza – appalto di servizi di vigilanza – RAI Radiotelevisione Italiana – giurisdizione amministrativa

2. Ricorso giurisdizionale – impresa che intenda contestare le modalità di indizione di una gara – partecipazione dell’impresa alla procedura ritenuta viziata – acquiescenza – non sussiste

3. Contratti della pubblica amministrazione – Rai Radiotelevisione Italiana – natura- impresa pubblica ai sensi del d.lgs. 158/95 – conseguenze – obbligo di indire le procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di appalto di servizi previa pubblicazione del bando e garantendo la partecipazione anche dei raggruppamenti temporanei di imprese

La RAI Radiotelevisione Italia S.p.A. va qualificata come impresa pubblica, ai sensi dell’art. 2, comma 2 del decreto legislativo n. 158 del 1995 ed è quindi tenuta a bandire la gara per la scelta del contraente privato nel rispetto delle norme di tale decreto. Ne consegue che la controversia concernente l’impugnazione degli atti della procedura relativa ad un “incontro propedeutico” ad una “raccolta di offerte” per l’affidamento dei servizi di vigilanza presso i cespiti aziendali dell’Ente è devoluta alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo ai sensi dell’art. 6 della l. 205 del 2000.

La circostanza che un’impresa abbia partecipato alla procedura comparativa per l’affidamento di un appalto di servizi non comporta acquiescenza nei confronti dell’impugnazione degli atti della procedura, anche ove l’impugnativa sia volta a contestare l’obbligo della stazione appaltante di indire la procedura mediante pubblicazione di un pubblico bando, poiché l’impresa del settore può senz’altro impugnare gli atti in base ai quali l’amministrazione conclude un contratto in assenza di del procedimento specificamente prescritto dalla legge, non rilevando la qualità formale di offerente, né la proposizione della domanda di partecipazione alla gara concreta un comportamento incompatibile con la volontà di impugnare il bando.

La RAI Radiotelevisione privata è un’impresa pubblica ai sensi dell’art. 2, comma 2 del decreto legislativo n. 158 del 1995 ed è pertanto tenuta ad indire procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di servizi di cui all’allegato XVI-B previa pubblicazione dei bandi, garantendo altresì la possibilità di partecipare alle procedure anche delle associazioni temporanee di imprese, ai sensi dell’art. 23 del medesimo d.lgs. 158 del 1995.

Per visualizzare il testo della sentenza clicca qui     NINO PAOLANTONIO LA RAI È IMPRESA PUBBLICA La sentenza in commento ha qualificato la RAI come impresa pubblica, ai sensi dell’at. 2, comma 2 del d.lgs. 158 del 1995. La decisione merita attenzione, non riscontrandosi precedenti giurisprudenziali del Consiglio di Stato sul punto. L’art. 2, comma 2 del decreto n. 158 del 1995 stabilisce che sono imprese pubbliche quelle sulle quali i soggetti di cui al comma 1, tra cui le amministrazioni dello Stato, possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante perché ne hanno la proprietà, o hanno in esse una partecipazione finanziaria, oppure in conseguenza delle norme che disciplinano le imprese in questione; la norma precisa che l’influenza dominante si presume quando, rispetto ad essa, i soggetti anzidetti, direttamente o indirettamente, ne detengono la maggioranza del capitale sottoscritto, o detengono la maggioranza del capitale sottoscritto, o controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, o danno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio d’amministrazione, del comitato esecutivo o del collegio sindacale della stessa. Il Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare che la Rai svolge un servizio pubblico in forma imprenditoriale; di talchè, conformemente ai principi generali, le iniziative volte alla realizzazione del medesimo passano attraverso l'esercizio di attività imprenditoriale che non si sottrae alle regole della concorrenza. Invero, anche l'attività posta in essere dalla Rai ai fini della realizzazione della rete parlamentare non si sottrae, per ciò solo, alle norme ed alle regole sulla concorrenza, dal momento che l'art. 8 l. 10 ottobre 1990 n. 287, va inteso nel senso che la concessione per legge o in base alla legge ad un'impresa di diritti esclusivi in ordine all'erogazione di un servizio non esenta quest'ultima, per ciò soltanto, dall'osservanza delle disposizioni in materia di concorrenza che non siano oggettivamente incompatibili con il raggiungimento delle finalità della concessione, sicché devono ritenersi sottratti al rispetto delle norme a tutela della concorrenza soltanto quei comportamenti indispensabili per il raggiungimento delle finalità della concessione (Cons. Stato, sez. VI, 24 maggio 2002 n. 2869). Con la sentenza appena citata, quindi, il Consiglio di Stato ha affermato che la RAI è titolare di diritti speciali o esclusivi. Ad avviso di chi scrive, quindi, la RAI sarebbe soggetta alla disciplina di cui al d.lgs. 158 del 1995 anche ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. c) del medesimo decreto legislativo. La RAI è inoltre soggetta al controllo successivo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria, nei limiti delle fattispecie indicate dalla l. n. 259 del 1958 (T.A.R. Lazio, sez. I, 9 maggio 2002 n. 4110); infatti, nonostante le progressive modificazioni intervenute nella disciplina legislativa dell'emittenza radiotelevisiva e nell'assetto della proprietà azionaria la Rai Radiotelevisione italiana s.p.a. permane assoggettata al controllo della Corte dei conti ai sensi della l. 21 marzo 1958 n. 259 (C. Conti, sez. contr. enti, 26 settembre 2001 n. 46). In ogni caso, il pacchetto azionario di maggioranza della RAI è detenuto dall’Amministrazione statale, il che di per sé implica l’applicabilità dell’art. 2, comma 2° del d.lgs. 158/1995. Va inoltre rammentato che, secondo la Corte costituzionale, il venir meno del monopolio statale delle emissioni televisive non ha fatto venir meno l'esistenza e la giustificazione costituzionale dello specifico "servizio pubblico radiotelevisivo" esercitato da un apposito concessionario rientrante nella sfera pubblica con specifici obblighi di servizio pubblico, quali quello di assicurare una informazione completa, di adeguato livello professionale e rigorosamente imparziale nel riflettere il dibattito fra i diversi orientamenti politici che si confrontano nel Paese, nonchè quello di curare la funzione di promozione culturale e l'apertura dei programmi alle più significative realtà culturali (Corte cost., 26 giugno 2002 n. 284). Ad avviso di chi scrive è quindi esatta l’interpretazione fornita dal Tar del Lazio, e confermata dalla decisione in commento, secondo cui la Rai s.p.a. è impresa pubblica perché essa, pur rivestendo una forma giuridica commerciale ed effettivamente svolgendo, sia pur in parte, attività d'impresa in regime di concorrenza, è altrettanto realmente posseduta dallo Stato-persona, il quale provvede altresì, sia pur in virtù di procedure di garanzia strettamente correlate alle funzioni di pubblico servizio, alla nomina del consiglio d'amministrazione e degli organi di vigilanza e, soprattutto, all'indirizzo ed al controllo delle sue attività. Il Tar ha altresì affermato che la Rai s.p.a. è la concessionaria (pubblica) del servizio pubblico radiotelevisivo e che tale missione non è limitata ad ambiti scorporabili o esclusivi, ma, anzi, permea di sé tutti i compiti della Rai s.p.a., a fronte del canone, entrata tributaria, da essa percetto, la cui contabilizzazione separata non dà luogo necessariamente al finanziamento, altrettanto separato, di alcuni compiti, piuttosto che di altri. Sicché, secondo la sentenza confermata dalla decisione del Consiglio di Stato qui annotata, la Rai s.p.a. ha di per sé natura d'organismo di diritto pubblico, indipendentemente dal fatto che essa produca, acquisti e commercializzi anche altri tipi di prodotti, in competizione con altre imprese, onde essa è tenuta ad applicare le norme comunitarie sull'evidenza pubblica in tutti i casi in cui non vi sono norme d'esenzione e che afferiscono strumentalmente alla gestione del servizio pubblico (T.A.R. Lazio, sez. III, 9 giugno 2004 n. 5460). A mio avviso, quindi, la RAI deve ritenersi soggetta all’applicazione dell’art. 2 del d.lgs. 158 del 1995 e, quindi, ad applicare le disposizioni minime previste dallo stesso decreto legislativo ai fini dell’affidamento a terzi di appalti di servizi, con la conseguenza che, come correttamente affermato dalla decisione del Consiglio di Stato in commento, le controversie relative alle procedure di affidamento poste in essere dalla stessa RAI sono devolute alal giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 6, comma 1 della l. 205 del 2000, secondo cui “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.