REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza
Plenaria)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello nr. 37 di A.P. del 2012,
proposto dal CONSORZIO STABILE FINEDIL Soc. cons. a r.l., in proprio e
quale capogruppo di costituenda associazione temporanea di imprese,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Vannicelli e Antonio Tita,
con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Varrone, 9,
contro
la AZIENDA SANITARIA DELLA PROVINCIA AUTONOMA
DI BOLZANO - COMPRENSORIO SANITARIO DI BRESSANONE, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti
Christoph Baur e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in
Roma, via F. Confalonieri, 5,
nei confronti di
SEESTE BAU S.p.a. e F.LLI BARALDI S.p.a., in
persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non
costituite,
per l’annullamento e/o la riforma,
previa
sospensiva,
della sentenza nr. 193/2010, depositata in
data 6 luglio 2010, notificata in data 14 luglio 2010, con la quale il
Tribunale regionale di giustizia amministrativa, sezione autonoma di
Bolzano, ha respinto il ricorso nr. 87/2010 proposto dall’odierna
appellante.
Visti il ricorso in appello e i relativi
allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda
Sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano - Comprensorio Sanitario di
Bressanone;
Viste le memorie prodotte dalla appellante (in date 22
ottobre 2010, 22 giugno, 30 giugno e 2 novembre 2012) e
dall’Amministrazione (in date 21 e 28 giugno e 8 novembre 2012) a sostegno
delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza della sezione sesta nr. 5270
del 12 ottobre 2012, con la quale la causa è stata rimessa all’adunanza
plenaria;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza
pubblica del giorno 19 novembre 2012, il Consigliere Raffaele
Greco;
Uditi l’avv. Vannicelli per l’appellante e l’avv. Luca Mazzeo,
su delega dell’avv. Manzi, per l’Amministrazione;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Il Consorzio Stabile Finedil Soc. cons. a r.l.
ha partecipato, quale capogruppo di costituendo raggruppamento temporaneo
di imprese con Uez Michele S.r.l., alla procedura aperta, da aggiudicare
col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta
dall’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano – Comprensorio
sanitario di Bressanone con bando del 25 agosto 2009 per l’affidamento dei
lavori di ristrutturazione e ampliamento dell’ospedale di Bressanone
(blocco A, lotto 3°).
Dopo l’esaurimento delle attività della
commissione di gara, all’esito delle quali l’offerta del Consorzio Stabile
Finedil è risultata prima in graduatoria con il punteggio complessivo di
91,00 punti, la stazione appaltante ha constatato il superamento della
soglia di anomalia stabilita nella misura dell’11,48 % (in effetti,
l’offerta economica del primo graduato conteneva un ribasso del 16,90 %),
e pertanto ha disposto procedersi a verifica di anomalia, all’uopo
incaricando il Responsabile unico del procedimento.
All’esito
dell’esame delle giustificazioni pervenute e dell’audizione del
concorrente, il R.U.P. ha però confermato il giudizio di anomalia
dell’offerta, con rilievi recepiti dal direttore del Comprensorio, il
quale con determinazione nr. 40 del 12 febbraio 2010 ha disposto
l’esclusione del Consorzio dalla gara e l’affidamento dell’appalto in
favore del secondo classificato r.t.i. Seeste Bau S.p.a. e F.lli Baraldi
S.p.a.
2. Avverso tali ultime determinazioni il Consorzio Stabile
Finedil ha proposto ricorso giurisdizionale alla sezione di Bolzano del
Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino Alto Adige,
lamentando da un lato l’incompetenza del R.U.P. all’effettuazione della
verifica di anomalia dell’offerta (attività ritenuta spettante alla
commissione di gara), e sotto altro profilo l’erroneità e insufficienza
nel merito delle determinazioni che hanno indotto a giudicare non congrua
l’offerta risultata prima classificata.
Con la sentenza in epigrafe,
l’adito Trga ha respinto il ricorso, ritenendo infondati entrambi i motivi
di impugnazione.
L’appello proposto dal Consorzio originario istante
avverso detta sentenza risulta affidato ai seguenti motivi:
I)
erroneità ed ingiustizia della sentenza appellata nella parte in cui ha
ritenuto che la modifica dell’art. 88, comma 3, del decreto legislativo 12
aprile 2006, nr. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e
2004/18/CE) intervenuta per effetto del d.l. 1 luglio 2009, nr. 78
(Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini), convertito
con modificazioni nella legge 3 agosto 2009, nr. 102, ha riconosciuto al
Responsabile unico del procedimento la competenza relativa al procedimento
di verifica dell’anomalia (non avendo il primo giudice considerato la
differenza tra gare da aggiudicare col criterio del prezzo più basso e
gare da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, nelle quali ogni attività valutativa spetterebbe sempre e in
ogni caso alla commissione aggiudicatrice);
II) erroneità ed
ingiustizia della sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto
corretta la valutazione parziale, immotivata, contraddittoria e travisata
nei fatti compiuta dalla stazione appaltante; violazione ed erronea
applicazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, nr. 241 (Nuove
norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai
documenti amministrativi), e dell’art. 7 della legge provinciale 22
ottobre 1993, nr. 17 (Disciplina del procedimento amministrativo e del
diritto di accesso ai documenti amministrativi); violazione dell’art.
52 della legge provinciale 17 giugno 1998, nr. 6 (Norme per l’appalto e
l’esecuzione di lavori pubblici), e dell’art. 88 del d.lgs. nr. 163
del 2006 (in relazione alla reiezione delle doglianze relative alle
modalità con cui nella specie è stata condotta la verifica dell’anomalia
ed all’insufficienza del conclusivo giudizio di non congruità
dell’offerta).
3. Si è costituita l’Azienda sanitaria della Provincia
autonoma di Bolzano, opponendosi con diffuse argomentazioni
all’accoglimento dell’appello e concludendo per la conferma della sentenza
impugnata.
4. Alla camera di consiglio del 26 ottobre 2010, fissata
dinanzi alla sezione sesta di questo Consiglio di Stato per l’esame della
domanda incidentale di sospensiva formulata in una all’appello, questo è
stato differito sull’accordo delle parti, per essere abbinato alla
trattazione del merito.
5. All’esito dell’udienza di merito del 10
luglio 2012, la sezione sesta ha emesso ordinanza (nr. 5270 del 2012) con
la quale, dopo aver respinto le eccezioni preliminari di inammissibilità
del gravame sollevate dall’Amministrazione, ha rimesso all’adunanza
plenaria la questione dell’individuazione del soggetto competente a
eseguire la verifica di anomalia.
6. Le parti hanno affidato a memorie
l’ulteriore svolgimento delle rispettive tesi, anche sul punto rimesso al
vaglio della plenaria.
7. All’udienza del 19 novembre 2012, la causa è
stata trattenuta per la decisione da parte di questa adunanza
plenaria.
DIRITTO
1. Come anticipato nella narrativa in fatto, la
questione sottoposta all’attenzione dell’adunanza plenaria attiene
all’individuazione del soggetto competente, nell’ambito di una gara di
appalto, a procedere alla verifica di congruità delle offerte sospette di
anomalia.
1.1. Nel caso di specie, parte appellante assume
l’illegittimità della verifica compiuta dal Responsabile unico del
procedimento (il quale era stato a tanto delegato dal dirigente di settore
competente a esprimere la volontà della stazione appaltante), in quanto,
trattandosi di gara d’appalto da aggiudicare col criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, le valutazioni sulla congruità
dell’offerta avrebbero dovuto necessariamente essere svolte dalla
commissione aggiudicatrice.
1.2. Nell’ordinanza di rimessione, senza
prendere espressa posizione sul punto controverso, la sezione sesta ha
evidenziato la possibile esistenza su di esso di un contrasto di
giurisprudenza.
Infatti, la tesi dell’odierno appellante sembrerebbe
trovare conforto nel noto e copioso indirizzo che, con riguardo alle gare
da aggiudicare col criterio dell’offerta più vantaggiosa, individua in
capo alla commissione aggiudicatrice costituita ai sensi dell’art. 84 del
decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163 (Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), la competenza esclusiva a ogni
attività avente carattere valutativo.
Da tale arresto discende, nelle
decisioni che hanno esaminato specificamente la questione della competenza
all’effettuazione della verifica, l’affermazione dell’illegittimità di una
verifica che non coinvolga la commissione in modo concreto e sostanziale,
venendo essa o esclusa del tutto ovvero chiamata semplicemente a prendere
atto delle conclusioni raggiunte dalla stazione appaltante o dal R.U.P.
(cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2012, nr. 4772; Cons. Stato, sez.
III, 15 luglio 2011, nr. 4332; Cons. Stato, sez. VI, 15 luglio 2010, nr.
4584).
L’opposto avviso si rinviene in pronunce (cfr., ad esempio,
Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, nr. 1467) relative a vicende più
recenti, successive alle modifiche apportate all’art. 88 del citato d.lgs.
nr. 163 del 2006 dal d.l. 1 luglio 2009, nr. 78 (Provvedimenti
anticrisi, nonché proroga di termini), convertito con modificazioni
nella legge 3 agosto 2009, nr. 102, e soprattutto all’entrata in vigore
del d.P.R. 5 ottobre 2010, nr. 207 (Regolamento di esecuzione ed
attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante “Codice
dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in
attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”), il cui art. 121
– come meglio appresso si chiarirà – ha inciso in modo decisivo sulla
questione de qua.
2. Ciò premesso, questa adunanza plenaria
ritiene che la risoluzione della questione di diritto sottoposta dalla
sezione sesta non possa prescindere da una preliminare ricostruzione del
quadro normativo di riferimento, anche sotto il profilo della sua
evoluzione degli ultimi anni.
2.1. Nella sua versione originaria, il
comma 3 del già citato art. 88 del Codice così recitava: “...La
stazione appaltante, se del caso mediante una commissione costituita
secondo i criteri fissati dal regolamento di cui all’articolo 5, esamina
gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni
fornite, e può chieder per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi
necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non
inferiore a cinque giorni lavorativi”.
2.1.1. A seguito
dell’intervento operato dal legislatore col d.l. nr. 78 del 2009, è stato
introdotto nella norma il nuovo comma 1-bis, secondo cui: “...La
stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una
commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le
giustificazioni prodotte; ove non le ritenga sufficienti ad escludere
l’incongruità dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le
precisazioni ritenute pertinenti”.
Correlativamente, il comma 3 è
stato così modificato: “...La stazione appaltante, ovvero la
commissione di cui al comma 1¬bis, ove istituita, esamina gli elementi
costitutivi dell’offerta tenendo conto delle precisazioni
fornite”.
2.2. Più di recente, la disciplina è stata arricchita dal
pure citato art. 121 del d.P.R. nr. 207 del 2010.
3. Dal tenore
letterale della norma regolamentare risulta evidente che il legislatore ha
inteso attribuire al R.U.P. facoltà di scelta in ordine allo svolgimento
della verifica di anomalia, potendo egli alternativamente:
- per le
gare da aggiudicare col criterio del prezzo più basso, provvedere
personalmente, avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione
appaltante, ovvero delegare la commissione di gara, ove costituita, o
ancora istituire la speciale commissione di cui al comma 1-bis dell’art. 88;
- per le gare da aggiudicare col criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, provvedere personalmente
ovvero delegare la commissione aggiudicatrice (sempre esistente in questo
tipo di procedure ai sensi dell’art. 84 del Codice).
4. Nel caso di
specie, la previsione regolamentare non è applicabile ratione temporis, trattandosi di gara il cui bando è stato pubblicato anteriormente
all’entrata in vigore del d.P.R. nr. 207 del 2010; è invece applicabile
l’art. 88 del Codice nella versione novellata nel 2009, essendo il
medesimo bando successivo al menzionato intervento riformatore.
La tesi
dell’odierno appellante è che, prima e indipendentemente dalle
specificazioni introdotte in sede regolamentare, il comma 1-bis dell’art. 88 sia applicabile unicamente alle gare da aggiudicare con
il criterio del prezzo più basso, e non anche a quelle da aggiudicare col
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: per queste ultime,
sarebbe prevalente il già richiamato principio che individua nella
commissione aggiudicatrice l’organo competente in via esclusiva per
qualsiasi attività valutativa (e, quindi, anche per quelle connesse alla
verifica di congruità delle offerte).
5. L’adunanza plenaria
ritiene di non condividere tale impostazione.
5.1. Innanzi tutto, non
può non convenirsi con il rilievo dell’Amministrazione appellata secondo
cui nella formulazione testuale della disposizione di cui al comma
1-bis non è dato rinvenire traccia espressa di un’ipotetica
circoscrizione della previsione alle sole gare da aggiudicare col criterio
del prezzo più basso, o comunque di una loro differenziazione di regime
per quanto qui interessa rispetto alle gare da aggiudicare col prezzo
economicamente più vantaggiosa.
5.1.1. È solo nella norma
regolamentare, per vero, che viene introdotta una disciplina diversificata
per le due tipologie di procedure, essendo limitato il possibile ricorso
alla speciale commissione di cui al comma 1-bis, in alternativa
alle altre opzioni rimesse al R.U.P., alle sole gare da aggiudicare col
criterio del prezzo più basso; mentre per quelle da aggiudicare col
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il legislatore,
evidentemente per ragioni di economicità dell’azione amministrativa, ha
ritenuto che, laddove il R.U.P. non ritenga di procedere direttamente alla
verifica, debba sempre essere incaricata la commissione di cui all’art.
84.
5.1.2. Tuttavia, non può ritenersi che il Regolamento abbia in
parte qua carattere innovativo, non essendo ragionevole ipotizzare –
come sembrerebbe volere l’odierna appellante - che la norma primaria ex art. 88 contemplasse un minor margine di discrezionalità in capo al
R.U.P., non consentendogli di procedere direttamente alla verifica di
anomalia dell’offerta nelle gare di cui all’art. 83 del Codice, e che solo
la norma secondaria ne abbia ampliato i poteri, conferendogli ex novo la facoltà di procedere anche in tali casi a verifica diretta.
A
fronte di tale ricostruzione, la quale ipotizza un originario trattamento
differenziato fra le due tipologie di gare (che, però, la norma primaria
non contempla espressamente), per poi attribuire alla sopravvenuta norma
regolamentare un carattere innovativo e ampliativo rispetto alla stessa
previsione legislativa, è ben più ragionevole ritenere che la facoltà di
scelta tra le due opzioni (procedere direttamente alla verifica di
anomalia o delegare la commissione) spettasse ab initio al R.U.P.
per tutte le tipologie di gare, e che l’art. 121 del d.P.R. nr. 207 del
2010 abbia inteso soltanto specificare le diverse modalità con cui tale
scelta può esplicarsi nelle due diverse categorie di procedure.
5.2. Al
di là degli argomenti testuali e sistematici fin qui esaminati, la
soluzione interpretativa che qui si ritiene di preferire appare, da un
lato, maggiormente coerente col ruolo del R.U.P. quale vero e proprio
“motore” della procedura selettiva, e, per altro verso, non
necessariamente in contraddizione con il tradizionale insegnamento che,
con riferimento alle gare da aggiudicare col criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, individua in capo alla commissione una
sorta di “monopolio” delle valutazioni tecniche.
5.2.1. Innanzi
tutto, non è fuori luogo rilevare che, a norma del comma 5 dell’art. 10
del Codice, lo stesso R.U.P. deve necessariamente possedere competenze
adeguate in relazione ai compiti cui è deputato, fra i quali vi è
indubbiamente anche il controllo dell’attività della commissione
aggiudicatrice (e in determinati casi, come per i lavori e i servizi
attinenti all’ingegneria e all’architettura, deve essere egli stesso un
tecnico).
Inoltre, alla stregua dello stesso art. 10, è al R.U.P. che è
affidata la gestione integrale della procedura di gara, svolgendo egli il
fondamentale ruolo di fornire alla stazione appaltante ogni elemento
informativo idoneo a una corretta e consapevole formazione della volontà
contrattuale dell’Amministrazione committente; pertanto, nelle gare da
aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non
v’è dubbio che spetti al R.U.P. in ogni caso il ruolo di “filtro”
tra le valutazioni tecniche della commissione di cui all’art. 84 del
Codice e le scelte della stazione appaltante.
5.2.2. Per converso, la
commissione aggiudicatrice è come noto un organo straordinario, cui ai
sensi dell’art. 84 sono devolute le valutazioni sulle offerte sul
presupposto che, in considerazione del peso preponderante che in questo
tipo di gare è attribuito alle offerte tecniche, si ravvisa la necessità
che le predette valutazioni siano compiute da soggetti in possesso di più
specifiche cognizioni e competenze in relazione all’oggetto
dell’appalto.
Non è però contestabile che la discrezionalità valutativa
della commissione si esplichi in modo massimo nella fase di valutazione
dell’offerta tecnica, laddove di regola l’attribuzione dei punteggi alle
offerte economiche avviene sulla base di meccanismi matematici di tipo
sostanzialmente automatico, con ovvio ridimensionamento dell’apporto
ritraibile dalle competenze di cui è in possesso la commissione.
5.3.
Ciò che più rileva in questa sede, allorché si apre la fase di verifica
delle offerte anormalmente basse, la commissione aggiudicatrice ha ormai
esaurito il proprio compito, essendosi in tale momento già proceduto alla
valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione dei
relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le
offerte; una possibile riconvocazione della commissione, di regola, è
ipotizzabile solo laddove in sede di controllo sulle attività compiute
emergano errori o lacune tali da imporre una rinnovazione delle
valutazioni (oltre che nell’ipotesi di regressione della procedura a
seguito di annullamento giurisdizionale, come previsto dal comma 12
dell’art. 84).
Pertanto, è del tutto fisiologico che sia il R.U.P., che
in tale fase interviene ad esercitare la propria funzione di verifica e
supervisione sull’operato della commissione, il titolare delle scelte, e
se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di
anomalia.
5.4. Ai rilievi che precedono può aggiungersi anche che, come
evidenziato dall’Amministrazione odierna appellata, ben diverse sono le
valutazioni da compiersi nell’ambito del subprocedimento di verifica di
anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione aggiudicatrice in
sede di esame delle offerte.
Infatti, mentre alla stregua dell’art. 84
del Codice la commissione è chiamata – come già evidenziato – soprattutto
a esprimere un giudizio sulla qualità dell’offerta, concentrando pertanto
la propria attenzione soprattutto sugli elementi tecnici di essa, il
giudizio di anomalia si concentra invece sull’offerta economica, e
segnatamente su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i
valori di mercato o comunque con i prezzi ragionevolmente sostenibili;
inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è
compiuta dalla commissione su base comparativa, dovendo i punteggi essere
attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell’offerta
come previsto dall’art. 83 del Codice, al contrario il giudizio di
congruità o non congruità di un’offerta economica è formulato in assoluto,
avendo riguardo all’affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati.
5.4.1. Naturalmente, è ben possibile che la verifica
delle offerte a rischio di anomalia chiami in causa anche l’apprezzamento
di elementi dell’offerta tecnica, e quindi richieda anch’essa il possesso
di determinate cognizioni e competenze: ciò si ricava dalla disciplina
dell’art. 87, d.lgs. nr. 163 del 2006, laddove è previsto che le
giustificazioni fornite dal concorrente possano riguardare anche “le
soluzioni tecniche adottate” (comma 2, lettera b).
Per
questo, il legislatore ha rimesso al R.U.P. ogni valutazione innanzi tutto
in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a
seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze
degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere
nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione
aggiudicatrice anche per la fase de qua.
5.5. In definitiva,
l’opzione interpretativa qui accolta risulta maggiormente in linea con la
logica complessiva del sistema normativo in subiecta materia: è il
giudizio sulla complessiva attendibilità dell’offerta economica meno
agganciato a valutazioni di natura tecnico-scientifica e più direttamente
connesso con scelte rimesse alla stazione appaltante, quale espressione di
autonomia negoziale in ordine alla convenienza dell’offerta ed alla
serietà e affidabilità del concorrente che dell’Amministrazione è
destinato a divenire l’interlocutore contrattuale.
Quanto sopra induce
l’adunanza plenaria ad escludere che, nel caso che occupa, l’aver
proceduto direttamente il R.U.P. alla verifica di anomalia possa
costituire ex se un vizio di legittimità della procedura, e quindi
a respingere il primo motivo di impugnazione.
6. Una volta risolta
la questione di diritto che ha determinato la rimessione alla plenaria,
può passarsi all’esame del secondo motivo di appello, col quale vengono
riproposte le critiche già articolate in primo grado sui risultati della
verifica eseguita sull’offerta economica del Consorzio odierno istante, e
quindi sulla sua esclusione dalla procedura per supposta anomalia
dell’offerta.
In estrema sintesi, si assume da parte appellante:
-
che erroneamente il R.U.P. si sarebbe limitato a richiedere le
giustificazioni per le sole voci di prezzo sospette di anomalia, e non
anche per quelle ritenute congrue;
- che, laddove in tal senso si fosse
proceduto, sarebbe stato possibile apprezzare come l’offerta nel suo
complesso risultava del tutto congrua e affidabile, essendo le voci
sospette pienamente compensate dalle economie e utilità che connotavano
altre voci di prezzo.
6.1. Il motivo è infondato.
6.2. Al riguardo,
giova innanzi tutto richiamare il consolidato indirizzo che circoscrive il
sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica
di anomalia delle offerte ai soli casi di manifesta e macroscopica
erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che
connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante
cui compete il più ampio margine di apprezzamento (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2011, nr. 5098; id., 16 marzo 2011,
nr. 1636; id., 20 maggio 2008, nr. 2348; Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno
2007, nr. 3097).
Tanto premesso, nel caso che occupa sono palesemente
insussistenti quei profili di travisamento ed erroneità, ictu oculi rilevabili, che alla stregua del richiamato orientamento
legittimerebbero una valutazione critica dell’organo
giurisdizionale.
6.2.1. In primo luogo, pur senza disconoscere
l’altrettanto pacifico indirizzo giurisprudenziale secondo cui la
valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, e non
concentrarsi esclusivamente e in modo “parcellizzato” sulle singole
voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è accertare
l’affidabilità dell’offerta nel suo complesso, e non delle sue singole
componenti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2010, nr. 2070; Cons.
Stato, sez. VI, 2 aprile 2010, nr. 1893; Cons. Stato, sez. V, 18 marzo
2010, nr. 1589; id., 12 giugno 2009, nr. 3762), non può condividersi
l’assunto di parte appellante secondo cui nella specie il subprocedimento
di verifica sarebbe viziato nella sua legittimità per il solo fatto che il
R.U.P. si limitò a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette
di anomalia, e non anche per le altre.
Ed invero, è pacifico che il
concorrente, al fine di illustrare la propria offerta e dimostrarne la
congruità, è ammesso a fornire spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi
elemento dell’offerta, e quindi anche su voci non direttamente additate
dalla stazione appaltante siccome incongrue: tanto si ricava, oltre che da
quanto appena rilevato in ordine al carattere globale e sintetico del
giudizio, dallo stesso dato testuale ex art. 87, comma 1, del
Codice, laddove si precisa che le giustificazioni possono riguardare non
solo le “voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo
posto a base di gara” ma anche, in caso di aggiudicazione col criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, gli “altri elementi di
valutazione dell’offerta”.
All’evidenza, ciò non vuol dire affatto
che il concorrente in sede di verifica debba intendersi rigidamente
limitato dalle specifiche voci indicate dalla stazione appaltante nella
richiesta di giustificazioni, e non possa sponte fornire elementi
informativi anche in ordine a qualsiasi altra voce o elemento costitutivo
dell’offerta.
Pertanto, se un concorrente non è in grado di dimostrare
l’equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di
voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di
giustificazioni, in via di principio ciò non può essere mai ascritto a
responsabilità della stazione appaltante per erronea o inadeguata
formulazione della richiesta di giustificazioni.
6.3. Alla stessa
stregua della subcensura a carattere “formale” appena esaminata,
sono del pari infondate le ulteriori doglianze articolate nel merito del
giudizio di anomalia formulato dal R.U.P., il quale si appalesa immune da
evidenti vizi logici.
Al riguardo, le argomentazioni sviluppate
nell’appello non aggiungono molto ai rilievi già sviluppati in prime cure,
e complessivamente non riescono a inficiare le opposte conclusioni cui è
pervenuto il Trga.
6.3.1. Innanzi tutto, non risulta contestato in
fatto che le voci di prezzo sospette di anomalia, ed in ordine alle quali
il R.U.P. ha ritenuto insufficienti le giustificazioni fornite
dall’offerente, avessero un peso decisivo nell’equilibrio complessivo
dell’offerta economica (ciò vale, specificamente, per le opere definite
come “Principali”, in ordine alle quali si registrava il maggior
ribasso): ciò che, anche a voler ipoteticamente seguire l’impostazione
dell’appellante, rende ben poco verosimile che le incongruenze rilevate in
dette voci potessero trovare una integrale compensazione nelle voci
residue, la cui incidenza sull’offerta era del tutto marginale.
6.3.2.
Del pari assente è una specifica critica alle argomentazioni spese dal
primo giudice a sostegno della piena coerenza ed esaustività della
modalità seguita dal R.U.P. per l’effettuazione della verifica, attraverso
il confronto tra le voci di prezzo risultanti dall’offerta e quelle
corrispondenti riportate sui prezziari provinciali di Trento e
Bolzano.
Sul punto, l’appellante si limita a ribadire la censura di
erroneità del confronto così operato, in quanto i prezzi risultanti dai
predetti listini – al contrario di quelli offerti dal Consorzio istante –
comprendevano anche le percentuali di ricarico per utile e spese generali,
ma omette ogni osservazione su quanto rilevato dal Trga, secondo cui,
anche a voler ripetere il confronto tra le voci di prezzo de quibus aumentando quelle offerte dal Consorzio del 2 % per utile e del 5 %
per spese generali, la differenza tra i valori resterebbe
“smisurata”, non facendo quindi affatto venir meno i profili di
anomalia rilevati dalla stazione appaltante.
7. L’infondatezza
delle censure attoree, per le ragioni appena esposte, comporta la
reiezione dell’istanza risarcitoria riproposta in coda
all’appello.
8. In conclusione, s’impone una decisione di reiezione
dell’appello con la conseguente conferma della sentenza
impugnata.
9. Con riguardo poi alla questione sottoposta
all’adunanza plenaria, viene enunciato il seguente principio di
diritto:
“Nelle gara d’appalto da aggiudicare col criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa è legittima la verifica di
anomalia dell’offerta eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice,
direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli
uffici e organismi tecnici della stazione appaltante. Infatti, anche nel
regime anteriore all’entrata in vigore dell’art. 121 del d.P.R. 5 ottobre
2010, nr. 207, è attribuita al responsabile del procedimento facoltà di
scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento
richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare le
relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice”.
10. In
considerazione della novità delle questioni esaminate, sussistono giusti
motivi per compensare tra le parti le spese del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(adunanza plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in
epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza
impugnata.
Compensa tra le parti le spese del presente grado del
giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 19 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo
Coraggio, Presidente
Giorgio Giovannini, Presidente
Pier Giorgio
Lignani, Presidente
Stefano Baccarini, Presidente
Paolo Numerico,
Presidente
Alessandro Botto, Consigliere
Rosanna De Nictolis,
Consigliere
Marzio Branca, Consigliere
Francesco Caringella,
Consigliere
Anna Leoni, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere,
Estensore
Angelica Dell'Utri, Consigliere
Bernhard Lageder,
Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/11/2012
