Consorzio Veneto di Genetica Medica e di Diagnosi
Prenatale - Genimed, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Michela Reggio D'Aci e Antonio
Cimino, con domicilio eletto presso Michela Reggio D'Aci in Roma, via
degli Scipioni, n. 288;
contro
Azienda Ulss 12 Veneziana;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA:
SEZIONE I n. 01840/2011, resa tra le parti, concernente l’affidamento del
servizio di esami di citogenetica prenatale
Visti il ricorso in
appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
18 giugno 2012 il Cons. Francesco Caringella e udito per la parte
ricorrente l’avv. Reggio D'Aci.;
Ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue.
FATTO
1. Il Consorzio Veneto di Genetica Medica e di
Diagnosi (Genimed) ha proposto appello avverso la sentenza, indicata in
epigrafe, con cui il Tar Veneto ha respinto il ricorso presentato per
l’annullamento della sua esclusione dalla procedura di cottimo fiduciario
per l’assegnazione del servizio di esecuzione di esami di citogenetica
prenatale per il periodo di trenta mesi.
Afferma l’appellante di avere
presentato la propria offerta e di avere inserito nella busta 1, come
richiesto nella lettera d’invito, l’atto costitutivo del Consorzio stesso,
unitamente alla cessione di ramo d’azienda della consorziata Arcella
Analisi Mediche Biolab s.r.l. a favore della Research Innovation, con
conseguente subentro di quest’ultimo nella compagine consortile.
L’appellante specifica di essere stato escluso in ragione della
contestata violazione dell’obbligo, contemplato a pena di esclusione dalla
lettera d’invito (punto 1.2.), di presentare una dichiarazione recante la
specificazione delle parti del servizio che sarebbero state eseguite dalle
singole imprese (art. 37, comma 4, del codice dei contratti pubblici).
Il Consorzio Genimed evidenzia di avere prontamente replicato
all’esclusione con un’istanza di autotutela con preavviso di ricorso,
riscontrata negativamente dall’amministrazione
aggiudicatrice.
Impugnato il provvedimento di esclusione davanti al TAR
Veneto, il ricorso veniva respinto con la sentenza sopra citata che,
secondo l’appellante, sarebbe meritevole di riforma.
Deduce
l’appellante la violazione dell’art. 37 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163,
eccesso di potere per difetto, irragionevolezza e contraddittorietà della
motivazione, sostenendo che, a parte l’equivocità della lettera d’invito
sul punto, l’onere di presentazione della dichiarazione non sarebbe
riferibile ai consorzi di tipo orizzontale, quale risulta essere l’odierno
appellante.
Il servizio oggetto di affidamento, infatti, sarebbe un
servizio semplice, privo di parti scorporabili, idonee ad essere assunte,
nell’ambito di un raggruppamento di tipo verticale, da parte di un
determinato soggetto qualificato per quella sola parte di
commessa.
L’atto costitutivo del Consorzio Genimed, prodotto in sede di
gara, dimostrerebbe che esso è composto da laboratori di analisi
qualificati allo svolgimento delle prestazioni oggetto di affidamento. Ne
deriva che la ripartizione delle prestazioni tra le imprese partecipanti
al Consorzio dovrebbe avvenire su base quantitativa e non
qualitativa.
Quindi, ad avviso dell’appellante, nella fattispecie in
esame non sarebbe necessaria la specificazione delle parti del servizio di
pertinenza delle singole imprese.
Il Consorzio appellante richiama,
poi, l’orientamento ermeneutico a tenore del quale l’obbligo generale di
specificazione delle parti del servizio verrebbe in rilievo soltanto nel
caso di raggruppamento verticale, ovvero quando il servizio oggetto di
gara preveda la possibilità di scorporo di singole parti.
La sentenza
di primo grado sarebbe inoltre contraddittoria poiché, da un lato, ha
ritenuto non dovuta la dichiarazione di cui all’art. 37, comma 4, del
d.lgs. n. 163 del 2006, e, dall’altro, ha reputato comunque legittima
l’esclusione in forza della mancata presentazione, da parte del Consorzio
appellante, della dichiarazione di cui all’art. 37, comma 13, del citato
codice dei contratti pubblici.
Inoltre, la procedura adottata nel caso
di specie è un cottimo fiduciario, regolato dall’art. 125 del d.lgs. n.
163 del 2006, per cui l’obbligo di specificazione delle parti del servizio
di pertinenza di ciascuna impresa raggruppata non costituirebbe un
adempimento previsto direttamente dalla legge ma la mera risultante di una
scelta discrezionale della stazione appaltante.
Infine, deduce
l’appellante che la sua esclusione sarebbe quantomeno illegittima per
violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006,
che sancisce il principio di tassatività delle cause di esclusione.
Con l’ordinanza di rimessione la Sezione ha sottoposto al vaglio
dell’Adunanza Plenaria la questione controversa relativa all’applicabilità
del disposto di cui all’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 ai
raggruppamenti orizzontali.
L’appellante ha affidato al deposito di
apposita memoria l’ulteriore illustrazione delle sue tesi
difensive.
All’udienza del 18 giugno 2012 la causa è stata trattenuta
per la decisione
DIRITTO
1 La questione di diritto rimessa all’adunanza
plenaria riguarda l’applicabilità ai raggruppamenti orizzontali del
precetto che impone la doverosa specificazione delle parti del servizio o
della fornitura di pertinenza delle singole imprese raggruppate o
consorziate.
2. Il Collegio deve ribadire la risposta positiva che è
stata fornita a tale quesito dalla decisione 13 giugno 2012, n. 22 con
riferimento alla disciplina, ratione temporis vigente, dettata
dall’art 11, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995, come sostituito dall’art. 9
del d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 65. La soluzione è, infatti, estensibile,
vista l’identità del dato letterale e di quello telelogico, al precetto
dettato dall’art. 37, comma 4, del d.lgs 12 aprile 1006, n. 163, che, in
linea di continuità con la normativa anteriore, ha stabilito che “nel
caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le
parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti o
consorziati”.
Si deve confermare, quindi, anche con riguardo alla
disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici, la soluzione
ermeneutica secondo cui la citata disposizione è applicabile
indistintamente a tutte le forme di a.t.i., orizzontali e verticali.
A
favore di tale tesi milita, anzitutto, l’argomento letterale in virtù del
rilievo che la norma in parola, al pari del richiamato antecedente
normativo, non contiene alcuna distinzione tra a.t.i. orizzontali e
verticali così come tra associazioni costituite e raggruppamenti
costituendi.
Si deve poi ribadire il ragionamento svolto dalla
rammentata sentenza n. 22/2012 di questa Adunanza al fine di corroborare
gli argomenti di natura sistematica e teleologica, estensibili anche
all’art. 37, comma 4 cit., che suffragano l’opzione estensiva.
Si deve,
al riguardo, rimarcare che:
-l’indicazione delle ‹‹parti›› del servizio
o della fornitura imputate alle singole imprese associate o associande si
rende necessaria onde evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto
da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti in
relazione ai requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed
economico-finanziaria fissati dalla lex specialis;
- siffatte
esigenze, di controllo e di trasparenza, si pongono in modo persino
rincarato nei raggruppamenti a struttura orizzontale, in seno ai quali
tutti gli operatori riuniti eseguono il medesimo tipo di prestazioni, per
cui, in difetto di specificazione anche quantitativa delle ‹‹parti›› di
servizi che saranno eseguite dalle singole imprese, sarebbe inibita alla
stazione appaltante una verifica in ordine alla coerenza dei requisiti di
qualificazione con l’entità delle prestazioni di servizio da ognuna di
esse assunte;
- la conoscenza preventiva del soggetto che in concreto
eseguirà il servizio o la fornitura, consente, in modo indifferenziato per
entrambe le associazioni, l’individuazione del responsabile della
prestazione dei singoli segmenti dell’appalto;
- l’obbligo in esame
soddisfa l’esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti, che
sia assegnato un ruolo operativo a ciascuna delle imprese associate in
a.t.i. o consorziate, allo scopo di evitare che esse si avvalgano del
raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e
finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e
consentire così la partecipazione di imprese non qualificate;
-
l’obbligo della specificazione delle ‹‹parti›› di servizio imputate alle
singole imprese del raggruppamento persegue anche la finalità di
assecondare il corretto esplicarsi delle dinamiche concorrenziali,
assicurando l’effettività del raggruppamento e impedendo la partecipazione
fittizia di imprese, non chiamate (o chiamate in modo inappropriato) ad
effettuare le prestazioni oggetto della gara.
Si deve quindi
concludere, sulla scorta di tali argomenti, che l’obbligo in questione, da
assolvere a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, è
espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate
alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), alla
tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o
unitarie) o al dato cronologico del momento della costituzione
dell’associazione (costituita o costituenda).
Si deve ribadire altresì
che, ai fini del vaglio dell’ottemperanza all’obbligo di specificare le
‹‹parti›› del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, in
ossequio al principio della tassatività delle cause di esclusione – oggi
sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d. lgs. n. 163 del 2006,
aggiunto dall’art. 4, comma 2 lett. d) n. 2), d.l. 13 maggio 2011, n. 70
(Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l’economia), convertito
dalla l. 12 luglio 2011, n. 106 – dovrà seguirsi un approccio ermeneutico
di natura sostanzialistica che valorizzi il dato teleologico del
raggiungimento dello scopo della norma senza che assuma rilievo dirimente
il profilo estrinseco del modo in cui siffatta esigenza sia soddisfatta.
L’obbligo dovrà allora ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in
termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui
sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in
caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di
riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese,
tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi e della
sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle rammentate
finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a
consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni
che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate.
3.
L’applicazione delle coordinate fin qui esposte conduce alla reiezione
dell’appello.
Non giova, infatti, all’appellante la circostanza che
nella specie venga in rilievo un consorzio ordinario, assimilabile a
un’associazione orizzontale, chiamato all’effettuazione di un servizio
semplice, privo di parti scorporabili, visto che, alla stregua delle
coordinate ermeneutiche fin qui scrutinate, la previsione dell’obbligo
dichiarativo in parola è espressione di un principio generale che impone
la specificazione, anche solo quantitativa, delle parti del servizio o
della fornitura per ogni tipo di raggruppamento e di prestazione. Ne
deriva che la totale omissione di qualsiasi specificazione idonea a
rendere percepibile, alla stregua del criterio elastico prima esposto, il
riparto di ruoli operativi tra i due soggetti consorziati ha imposto la
doverosa adozione del provvedimento espulsivo.
Va soggiunto che, nel
caso di specie, la lex specialis richiedeva, tra gli altri, il
possesso del requisito di qualificazione dell’effettuazione di un numero
totale di 9000 analisi del cariotipo su villi coriali e su liquido
amniotico nel triennio 2008-2009-20120; tale requisito non era posseduto
singolarmente dall’impresa consorziata Research Innovation, che aveva
effettuato solo 4539 analisi nel torno di tempo rilevante. Ne deriva che
l’assegnazione dell’appalto ad una struttura consortile di questa natura,
senza una previa dichiarazione che avesse impegnato ognuno dei soggetti
raggruppati all’espletamento della parte comunicata del servizio, avrebbe
in ipotesi consentito ad un operatore economico singolarmente sprovvisto
dei requisiti di qualificazione fissati dalla lex specialis di
ottenere aggiudicazione e all’altra impresa, dotata del requisito di
qualificazione, di ottenere un arricchimento curricolare nonostante la
mancata assunzione di alcun ruolo operativo. Di qui la frustrazione
dell’esposta esigenza di assicurare l’effettività dell’associazione
scongiurando l’utilizzo del ricorso alla compagine associativa alla
stregua di strumento di elusione delle regole di qualificazione fissate
dalla normativa di gara.
Non coglie nel segno neanche la censura con
la quale la parte appellante rileva che nel caso di specie verrebbe in
rilievo una procedura di cottimo fiduciario alla quale non si
applicherebbe l’art. 37, comma 4, cit.. A confutazione della parabola
argomentativa svolta dalla parte ricorrente si deve osservare, per un
verso, che l’art. 125, comma 14, del codice dei contratti estende al
cottimo fiduciario i principi in tema di procedure di affidamento ed
esecuzione desumibili dal codice e dal regolamento dei contratti pubblici,
nel novero dei quali è da includere, alla luce delle considerazioni prima
esposte, anche il precetto di cui al comma 4 dell’art. 37; per altro
verso, che la stessa lex specialis, in sede di auto-vincolo, aveva
sancito nel caso di specie la soggezione della procedura in parola, sotto
comminatoria dei esclusione, alla norma di che trattasi.
4.Le
considerazioni che precedono impongono la reiezione dell’appello e la
conferma, pur se con motivazione parzialmente diversa, della sentenza
gravata.
La mancata costituzione delle parti intimate esime il Collegio
dalla statuizione sulle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Adunanza Plenaria)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in
epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2012 con
l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Coraggio, Presidente del
Consiglio di Stato
Giorgio Giovannini, Presidente aggiunto del
Consiglio di Stato
Gaetano Trotta, Presidente di sezione
Pier
Giorgio Lignani, Presidente di sezione
Stefano Baccarini, Presidente di
sezione
Alessandro Botto, Consigliere
Rosanna De Nictolis,
Consigliere
Marzio Branca, Consigliere
Francesco Caringella,
Consigliere, Estensore
Anna Leoni, Consigliere
Maurizio Meschino,
Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere
Angelica Dell'Utri,
Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/07/2012
