REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Adunanza
Plenaria)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello nr. 27 di A.P. del 2012,
proposto da
I-FABER S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano
Gattamelata e Franco F. Maccabruni, con domicilio eletto presso il primo
in Roma, via di Monte Fiore, 22,
contro
BRAVOSOLUTION S.p.a., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luca
Leone, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Appennini, 46,
nei confronti di
FERSERVIZI S.p.a., in persona del legale
rappresentante pro tempore, non costituita,
per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del TAR del Lazio, Sezione
Terza-ter, n. 6899/08 del 10 giugno 2008, pubblicata il 18 luglio
2008 e notificata il 31 ottobre 2008 a mezzo del servizio postale, che ha
accolto il ricorso n. 1351/2008 promosso da Bravosolution S.p.a. e nei
confronti di I-Faber S.p.a.
Visti il ricorso in appello e i
relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di
Bravosolution S.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalla appellante (in
date 1 marzo e 1 giugno 2012) e da Bravosolution S.p.a. (in date 1 marzo,
1 giugno e 7 giugno 2012) a sostegno delle rispettive difese;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno
18 giugno 2012, il Consigliere Raffaele Greco;
Uditi gli avv.ti
Gattamelata e Maccabruni per la appellante e l’avv. Leone per la appellata
Bravosolution S.p.a.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO
1. La società I-Faber S.p.a., odierna appellante,
ha partecipato a una procedura negoziata con bando di gara indetta da
Ferservizi S.p.a. per l’affidamento di servizi informatici,
classificandosi al primo posto in graduatoria.
2. Gli atti della
procedura sono stati impugnati dalla terza graduata, Bravosolution S.p.a.,
con ricorso che il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha
accolto, dopo aver respinto le preliminari eccezioni di tardività
dell’impugnazione sotto diversi profili, ritenendo fondata e assorbente la
censura di violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara
(considerato estensibile anche alle procedure negoziate).
3. Avverso
tale sentenza, ha proposto appello l’originaria aggiudicataria sulla base
dei seguenti motivi:
I) erroneità della sentenza per violazione e falsa
applicazione dell’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034
(“Istituzione dei tribunali amministrativi regionali”) anche in
relazione all’art. 11, comma 8, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.
163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”): con
riferimento alla reiezione dell’eccezione di tardività dell’impugnazione,
dovendo assumersi quale dies a quo del relativo termine la
comunicazione dell’aggiudicazione effettuata ai sensi dell’art. 79, comma
5, lettera a), del citato d.lgs. n. 163 del 2006 e non – come fatto
dal primo giudice – la conclusione della verifica dei requisiti di cui
all’art. 11, comma 8, del medesimo decreto;
II) erroneità e
irragionevolezza della sentenza in relazione alla decisione sull’eccezione
di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della lettera di
invito e insufficiente e contraddittoria motivazione sul punto: con
riferimento alla reiezione della preliminare eccezione di inammissibilità
dell’impugnazione per non avere la ricorrente immediatamente gravato la lex specialis di gara nella parte in cui non prevedeva l’apertura
delle buste in seduta pubblica;
III) erroneità della sentenza per
violazione e falsa applicazione delle norme in materia di procedure di
selezione negoziate da affidare con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa nei settori c.d. speciali e insufficiente e
contraddittoria motivazione sul punto: con riferimento all’accoglimento
della censura relativa all’essere avvenuta l’apertura delle buste
contenenti le offerte in seduta non pubblica.
Per resistere
all’appello, si è costituita l’originaria ricorrente Bravosolution S.p.a.,
la quale ha diffusamente argomentato a sostegno dell’infondatezza
dell’appello, instando per la conferma della sentenza impugnata.
4. Con
ordinanza nr. 2633 depositata in data 8 maggio 2012, la Sezione Sesta di
questo Consiglio di Stato ha rimesso all’adunanza plenaria tre questioni
di diritto, individuate in relazione a ciascuno dei motivi di appello
sopra richiamati.
In primo luogo, essendo la presente vicenda anteriore
all’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, e pertanto
essendo inapplicabile ratione temporis la previsione oggi contenuta
nell’art. 120, comma 5, di detto Codice, si è ritenuto potesse sussistere
dubbio in ordine alla decorrenza del termine di impugnazione
dell’aggiudicazione da parte dei non aggiudicatari: potendo ritenersi, in
linea con la prevalente giurisprudenza, che questo decorra dalla ricevuta
comunicazione o dalla piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva,
ovvero, come nella sentenza oggetto dell’odierno gravame, dal momento in
cui detta aggiudicazione diviene efficace all’esito della procedura di
verifica dei requisiti di cui all’art. 11, comma 8, d.lgs. n. 163 del
2006.
In secondo luogo, premesso che nella specie la lettera d’invito
non sembrava contenere disposizioni espresse in ordine alla natura
pubblica o riservata delle sedute di gara, la Sezione ha ritenuto in ogni
caso, per l’ipotesi in cui si ritenesse invece che la lex specialis fornisse indicazioni sul punto, di devolvere alla plenaria la
questione se debba mantenersi fermo il pregresso orientamento che impone
l’immediata impugnazione del bando di gara nelle sole ipotesi di clausole
c.d. escludenti (cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 23 giugno 2003, nr. 1).
Sul
punto, come già fatto in precedente ordinanza di rimessione, la Sezione ha
espresso il proprio avviso favorevole a una generalizzazione
dell’immediata impugnabilità dei bandi di gara, evidenziando le ricadute
positive di tale soluzione.
Infine, evidenziando i contrastanti
orientamenti sul punto, è stato posto all’adunanza plenaria il quesito –
anche alla luce delle considerazioni di recente svolte in proposito dalla
stessa plenaria (cfr. sent. 28 luglio 2011, nr. 13) – se il principio di
pubblicità delle sedute di gara, con riferimento all’apertura delle buste
contenenti le offerte e alla verifica della documentazione in esse
contenuta, si applichi anche ai settori speciali e, segnatamente, alle
procedure negoziate, con e senza bando, nei settori speciali, nonché alle
procedure negoziate, con e senza bando, nei settori ordinari e agli
affidamenti in economia nei settori ordinari e speciali.
5. Trasmessi
gli atti a questa adunanza plenaria, entrambe le parti costituite hanno
depositato memorie con le quali hanno espresso il proprio avviso in ordine
alle questioni controverse, ciascuna insistendo nelle conclusioni
precedentemente rassegnate.
6. All’udienza del 18 giugno 2012, la causa
è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. In ordine logico, la prima questione da
esaminare è quella – connessa al primo motivo dell’appello proposto da
I-Faber S.p.a. – dell’individuazione del dies a quo del termine di
impugnazione dell’aggiudicazione definitiva.
Nella specie, malgrado
risultasse per tabulas che l’impugnazione di primo grado fosse
tardiva rispetto alla comunicazione dell’aggiudicazione inoltrata alla
ricorrente Bravosolution S.p.a. a mezzo fax ai sensi dell’art. 79, comma
5, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
(“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture
in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”), il TAR adito
ha condiviso l’impostazione di parte ricorrente secondo cui il ricorso
andava considerato tempestivo, dovendo farsi decorrere il termine per
impugnare non già dalla predetta comunicazione, ma dalla data successiva
in cui l’aggiudicazione definitiva ha acquistato efficacia ai sensi
dell’art. 11, comma 8, dello stesso d.lgs. n. 163 del 2006, a seguito
dell’esito positivo della verifica sul possesso dei requisiti di gara in
capo all’aggiudicataria.
Al riguardo la Sezione remittente, pur dando
atto che la consolidata giurisprudenza era orientata per la prima delle
esposte soluzioni, ha però rilevato come potesse permanere un margine di
dubbio in proposito con riguardo alle vicende anteriori alle modifiche
normative più recentemente intervenute.
2. In effetti, la questione
sollevata dalla Sezione Sesta con l’ordinanza di rimessione pone due
interrogativi distinti e connessi:
a) premesso che il Codice
degli appalti ha “positivizzato” la distinzione, già nota alla
prassi, tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva, a
quale di queste faccia riferimento il citato comma 5 dell’art. 79 nel
disciplinare la comunicazione che la stazione appaltante è tenuta a
trasmettere ai concorrenti non aggiudicatari;
b) quale sia il
rapporto, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione
dell’aggiudicazione, tra detta comunicazione e la successiva verifica dei
requisiti, al cui esito positivo l’art. 11, comma 8, espressamente
ricollega l’efficacia della aggiudicazione definitiva.
Per vero, come
evidenziato nella stessa ordinanza di rimessione, entrambe le questioni
hanno oggi ricevuto soluzione per effetto della normativa sopravvenuta:
infatti, per un verso il comma 5 dell’art. 79 è stato oggetto di modifica
per opera del decreto legislativo 20 marzo 2010, nr. 53 (“Attuazione
della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e
92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle
procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti
pubblici”), con l’introduzione dell’espressa precisazione che oggetto
della comunicazione debba essere l’aggiudicazione “definitiva”;
dall’altro lato, l’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. ha espressamente
ancorato il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione alla
comunicazione de qua.
Ciò premesso, ed anticipando quelle che
saranno le conclusioni di questa adunanza plenaria, può affermarsi che
entrambe le innovazioni legislative da ultimo richiamate, ancorché ratione temporis inapplicabili alla vicenda che qui occupa, sono
espressione di principi pacificamente validi già nell’assetto normativo
previgente.
2.1. Innanzi tutto, se si conviene nel ritenere che la ratio delle comunicazioni disciplinate dal più volte citato art. 79
sia quella di realizzare un effetto di conoscenza legale delle
determinazioni rilevanti adottate dal seggio di gara – e, per quanto qui
rileva, dell’aggiudicazione – in capo ai concorrenti, ne discende che, già
prima e indipendentemente dalle precisazioni introdotte dalla novella del
2010, l’oggetto della previsione di cui alla lettera a) del comma 5
della norma non potesse non essere proprio l’aggiudicazione definitiva, in
quanto unico atto conclusivo della procedura selettiva in relazione al
quale sorge un onere di tempestiva impugnazione da parte dei concorrenti
non aggiudicatari.
Tale conclusione, del resto, è coerente con il
consolidato indirizzo che ha sempre qualificato l’aggiudicazione
provvisoria come un mero atto endoprocedimentale, la cui autonoma
impugnabilità si riconnette a una mera facoltà, e giammai a un onere, del
concorrente non aggiudicatario (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez.
III, 4 novembre 2011, n. 5866; Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2011, n.
3671; id., 6 luglio 2002, n. 3717; id., 7 ottobre 2008, n. 4854), ed è
comunque condizionata, ai fini della sua procedibilità, alla tempestiva
impugnazione con motivi aggiunti anche dell’aggiudicazione definitiva che
successivamente intervenga (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2011, n.
2482; Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2008, n. 5485; Cons. Stato, sez.
VI, 18 marzo 2003, n. 1417).
Pertanto, proprio in quanto deve ritenersi
pacifico che la comunicazione de qua debba avere sempre a oggetto
la sola aggiudicazione definitiva, ne risulta svalutato uno degli
argomenti sui quali l’odierna appellata ha sostenuto nel presente giudizio
la correttezza della propria scelta di non proporre il proprio ricorso nel
termine di sessanta giorni dalla ricevuta comunicazione ex art. 79:
e, cioè, l’affermazione che dal tenore di detta comunicazione, pervenuta a
mezzo fax, non fosse dato comprendere se essa concernesse l’aggiudicazione
provvisoria o quella definitiva.
2.2. Passando al secondo dei punti
problematici più sopra individuati, nel condividere le conclusioni del
giudice di prime cure, che ha ritenuto di far decorrere il termine per
l’impugnazione dell’aggiudicazione non già dalla comunicazione suindicata,
ma dal successivo momento dell’esito positivo della verifica sul possesso
dei requisiti di gara compiuta ai sensi dell’art. 11, comma 8, d.lgs. n.
163 del 2006, la parte odierna appellante sviluppa due argomentazioni
fondamentali:
- da un lato, l’aggiudicazione definitiva diverrebbe
lesiva per le imprese non aggiudicatarie solo nel momento in cui, per
espressa previsione normativa, essa acquista efficacia legittimando la
successiva stipulazione del contratto di appalto, con la conseguenza che
solo in tale momento sorgerebbe l’interesse a impugnare l’aggiudicazione
stessa (il rilievo è supportato anche dal richiamo di giurisprudenza in
tema di interesse all’impugnazione di atti soggetti a controllo
successivo, laddove non si è mai dubitato che è solo all’esito positivo
del controllo che si ricollega l’efficacia del provvedimento, e quindi la
sua lesività);
- in secondo luogo, e correlativamente, sussisterebbe in
ogni caso, a prescindere dalle previsioni dell’art. 79, un obbligo della
stazione appaltante (nella specie non osservato) di comunicare alle
imprese non aggiudicatarie anche gli esiti della verifica di cui all’art.
11, comma 8, in modo da evitare che le stesse risultino onerate di un
quotidiano “monitoraggio” delle attività dell’Amministrazione
successive all’aggiudicazione, al fine di acquisire elementi di conoscenza
comunque rilevanti ai fini della persistenza del loro interesse
all’impugnazione.
2.2.1. Per quanto concerne il primo aspetto, questa
adunanza plenaria osserva che il richiamo alla fattispecie dell’atto la
cui efficacia sia subordinata a controllo successivo non appare del tutto
pertinente alla vicenda che qui interessa, peculiari essendo le
caratteristiche dell’aggiudicazione definitiva e dei suoi
effetti.
Infatti, mentre non è seriamente dubitabile che la verifica
del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario costituisca a mente
del più volte citato art. 11, comma 8, condizione di efficacia
dell’aggiudicazione definitiva rispetto alla successiva stipulazione del
contratto d’appalto, al tempo stesso non è esatto che quest’ultima,
siccome atto conclusivo della procedura selettiva, non sia suscettibile di
produrre effetti giuridici rilevanti già prima di detta verifica e
indipendentemente da essa: ciò che connota la vicenda in esame in modo ben
diverso da quella in cui ad essere condizionata a un controllo successivo
sia l’efficacia generale del provvedimento nei confronti di tutti i suoi
destinatari (ipotesi nella quale, peraltro, non si dubita che
un’impugnazione proposta prima del sopravvenire del controllo sarebbe
addirittura inammissibile per difetto di interesse).
Più
specificamente, l’aggiudicazione definitiva da un lato fa sorgere in capo
all’aggiudicatario una aspettativa – della quale in questa sede non rileva
la precisa qualificazione giuridica – alla stipulazione del contratto di
appalto, che è ex lege subordinata all’esito positivo della
verifica; nel contempo, il medesimo atto produce nei confronti degli altri
partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione
definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o
altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del “bene
della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara.
L’opposto
avviso, che ricolleghi la lesività delle determinazioni della stazione
appaltante, anche per i concorrenti non aggiudicatari, solo all’esito
positivo della verifica dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario,
porterebbe all’assurda conseguenza di attribuire all’aggiudicazione
definitiva una diversa valenza provvedimentale (e una diversa attitudine
lesiva) a seconda che la verifica suindicata sia condotta dopo la
conclusione della gara, secondo il modello dell’art. 11, comma 8, e
dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, ovvero – come pure può
accadere – sia stata già effettuata in un momento anteriore, essendo stata
l’impresa poi risultata aggiudicataria sorteggiata fra i concorrenti da
sottoporre a verifica “a campione” ai sensi del primo comma del
medesimo art. 48; nel primo caso, l’impugnabilità dell’aggiudicazione
definitiva sarebbe differita all’esito della verifica, mentre nel secondo
caso sarebbe immediata.
Siffatte conclusioni, ad avviso di questa
Adunanza, al di là degli inconvenienti pratici cui possono dar luogo,
urtano con la logica complessiva del sistema normativo incentrato
sull’individuazione dell’aggiudicazione definitiva come atto conclusivo
del procedimento di gara.
2.2.2. Con riferimento, poi, agli obblighi di
informazione incombenti alla stazione appaltante, anche su tale aspetto ha
inciso il già richiamato d.lgs. n. 53 del 2010, il quale però, lungi
dall’introdurre un obbligo di comunicare ai concorrenti non aggiudicatari
gli esiti della verifica ex art. 11, comma 8, ha piuttosto aggiunto
al comma 5 dell’art. 79 due nuove previsioni, imponendo alla stazione
appaltante di comunicare sempre agli altri concorrenti la data di avvenuta
stipulazione del contratto di appalto (lettera b-ter) ovvero la
decisione di non procedere ad aggiudicazione (lettera b-bis).
3.
Alla luce dei rilievi fin qui svolti, risulta evidente la tardività del
ricorso di primo grado e quindi la fondatezza del primo motivo di appello,
con conseguente assorbimento degli ulteriori motivi di impugnazione della
sentenza in epigrafe, dovendo addivenirsi a integrale riforma della stessa
con la declaratoria di irricevibilità del ricorso introduttivo.
4.
Tuttavia, l’adunanza plenaria deve porsi il problema della possibilità di
una decisione anche sulle altre questioni di diritto sollevate
nell’ordinanza di rimessione, ai sensi dell’art. 99, comma 5, cod. proc.
amm.
4.1. Principiando dalla questione, connessa al secondo motivo
d’appello, della latitudine da riconoscere all’immediata impugnabilità
della lex specialis di gara, il Collegio reputa di non potersi
pronunciare su di essa.
Infatti, da un sia pur sommario esame degli
atti emerge – come peraltro prospettato nella stessa ordinanza di
rimessione - la palese infondatezza dell’eccezione di inammissibilità
sollevata in primo grado a cagione della mancata impugnazione nei termini
della lettera di invito della gara per cui è causa.
Tale lettera, per
vero, non conteneva alcuna esplicita previsione in ordine alla natura
pubblica o riservata delle operazioni della Commissione aggiudicatrice,
limitandosi a stabilire che questa avrebbe fissato, ai fini
dell’apprezzamento delle caratteristiche tecniche delle offerte
contrattuali, “un calendario di incontri con i concorrenti per
l’esecuzione del test funzionale della piattaforma di e-sourcing
proposta”; tale disposizione solo arbitrariamente può essere
interpretata nel senso di stabilire, a contrario, che invece tutte
le altre attività della Commissione si sarebbero dovute svolgere
necessariamente in seduta riservata (ché, anzi, la previsione degli
“incontri” assumeva rilievo soprattutto in ragione dell’evidente
considerazione che questi avrebbero dovuto essere separati, come da
apposito “calendario”, per ovvie ragioni di tutela del know how portato dalle imprese partecipanti).
Pertanto, il vizio individuato
dal primo giudice, consistito nell’aver svolto in seduta riservata tutte
le operazioni di apertura delle buste preliminari alla valutazione delle
offerte tecniche, va ascritto ad autonome determinazioni della Commissione
aggiudicatrice e non alle prescrizioni della lex specialis di
gara.
Ne discende che non può esservi spazio alcuno per un’applicazione
della previsione di cui al comma 5 dell’art. 99 cod. proc. amm., la quale,
nel disciplinare la facoltà dell’adunanza plenaria di decidere la
questione di diritto “nell’interesse della legge”, postula pur
sempre che questa abbia una astratta rilevanza originaria ai fini della
decisione della res controversa, rispetto alla quale le vicende
indicate dalla disposizione (declaratoria di irricevibilità,
inammissibilità, improcedibilità, estinzione del giudizio) si pongano come
preclusive della sola decisione di merito.
4.2. Al contrario,
l’adunanza plenaria ritiene di dover esprimersi in ordine alla terza
questione di diritto devolutale dalla Sezione Sesta, in relazione alla
violazione del principio di pubblicità delle gare che ha costituito la
ragione dell’accoglimento nel merito del ricorso di primo grado.
Al
riguardo, nell’ordinanza di remissione si chiede di precisare l’ambito di
estensione dei principi già enunciati dalla plenaria nella sentenza nr. 13
del 28 luglio 2011, esaminando in particolare il “regime”, quanto
alla fase dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, delle
procedure selettive relative ai c.d. settori speciali, e inoltre delle
procedure negoziate con e senza previa predisposizione di bando, nei
settori sia ordinari che speciali, nonché degli affidamenti in economia in
entrambe le categorie di settori.
Ciò premesso, la risposta di questa
Adunanza al quesito in ordine all’applicabilità o meno del principio di
pubblicità delle operazioni di gara è affermativa, nel senso che al detto
principio – sia pure con le precisazioni che saranno fatte subito appresso
– va assicurata la massima latitudine applicativa.
Innanzi tutto, con
riguardo alla generale disciplina degli appalti nei settori speciali di
rilevanza comunitaria, va rilevato che l’art. 206 del d.lgs. n. 163 del
2006, nell’elencare le norme del Codice dei contratti pubblici dettate per
i settori ordinari che sono applicabili anche alle procedure relative ai
settori speciali, opera tra l’altro un richiamo generalizzato alla parte I
dello stesso decreto, rendendo quindi de plano applicabili i
principi generali indicati all’art. 2, fra i quali vi è appunto quello di
pubblicità.
Del resto, la conclusione della tendenziale estensibilità
anche ai settori speciali di norme e principi dettati per i settori
ordinari risulta coerente con l’impostazione generale della normativa
comunitaria in subiecta materia, come articolata nelle direttive
nn. 17 e 18 del 2004, la quale, secondo una felice formulazione
dottrinale, ha innovato rispetto alla disciplina previgente nel senso che
oggi il rapporto fra normativa comunitaria dei settori speciali e quella
dei settori ex “esclusi” si pone in termini di specialità, e
non più di eccezione.
Ne discende che risulta condivisibile
quell’orientamento giurisprudenziale, soprattutto di primo grado, che ha
considerato certamente applicabile anche ai settori speciali il principio
di pubblicità nella sue varie manifestazioni, senza che a tale fine
occorra una specifica previsione della lex specialis di
gara.
Tanto premesso, i possibili dubbi interpretativi prospettabili in
relazione alle procedure negoziate ed agli affidamenti in economia – ben
evidenziate dall’ondivaga e contraddittoria giurisprudenza richiamata
nell’ordinanza di rimessione – con tutta evidenza dipendono, da un lato,
dalla maggiore speditezza e flessibilità che connota la ratio stessa della previsione di siffatte procedure, e per altro verso dal
fatto che il citato art. 2, al comma 1, nell’individuare il principio di
pubblicità tra i principi che le stazioni appaltanti sono tenute a
rispettare aggiunge che tale rispetto deve essere assicurato “con le
modalità indicate dal presente codice”: precisazione dalla quale è
legittimo inferire che il principio de quo è suscettibile di essere
diversamente declinato, e quindi di subire deroghe o attenuazioni, in
ragione del perseguimento di altri interessi e valori aventi almeno pari
rilevanza e dignità (è precisamente questa, ad esempio, la ratio per la quale pacificamente si reputa legittimo, nelle procedure da
aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che
l’esame e la valutazione delle offerte tecniche avvenga in seduta
riservata).
Malgrado ciò, non può obliterarsi che il principio in
esame, con le sue puntuali applicazioni, costituisce a sua volta
corollario del più generale principio di trasparenza direttamente
ricollegabile alle esigenze di tutela della concorrenza e di corretto
funzionamento del mercato che costituiscono la base stessa della
disciplina comunitaria in subiecta materia; ciò è evidente, nella
direttiva 2004/18/CE (“Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavori, di forniture e di servizi”), non solo nella
previsione generalissima contenuta all’art. 3 (“Le amministrazioni
aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in
modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza”), ma anche già
dal suo secondo considerando, laddove si afferma:
“L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello
Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto
pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in
particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della
libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai
principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di
non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di
trasparenza”.
4. Alla luce dei rilievi che precedono, non può
negarsi che le esigenze di informazione dei partecipanti alla gara a
tutela dei ricordati principi di trasparenza e par condicio,
richiamate nella citata decisione n. 13 del 2011 di questa plenaria a
sostegno della necessità che l’apertura delle buste contenenti le offerte
tecniche avvenga in seduta pubblica, si pongano in termini sostanzialmente
identici anche in relazione alle procedure negoziate, pur nel rispetto
delle peculiarità riconosciute a queste ultime dal legislatore in piena
coerenza col complesso dei principi appena richiamati.
Più
specificamente, la necessità che si svolga pubblicamente la fase
procedimentale consistente nell’accertamento di quali e quante siano le
offerte da esaminare, nonché nella verifica dello “stato di
consistenza” di esse (e, cioè, di quali e quanti siano i documenti
prodotti e allegati da ciascun concorrente ammesso alla procedura) si pone
in tutti i casi in cui, per effetto di disposizioni di legge o della lex specialis ove esistente, risulti in qualche modo
“procedimentalizzata” la fase dell’acquisizione delle offerte
tecniche delle imprese interessate, con l’indicazione di prescrizioni sui
tempi e le modalità di presentazione delle stesse e sui loro
contenuti.
Così, nell’ipotesi di cui all’art. 56 (procedure negoziate
previa pubblicazione di bando di gara) sarà evidentemente la stessa lex
specialis a disciplinare le materie suindicate, mentre nel caso di cui
all’art. 57 (procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di
gara) è la stessa norma, al comma 6, a introdurre la
“procedimentalizzazione” della fase de qua, laddove dispone
che: “...Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente
invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera
contenente gli elementi essenziali della prestazione
richiesta”.
Esigenze non diverse si pongono in relazione agli
affidamenti in economia disciplinati dall’art. 125 del Codice, e
segnatamente al cottimo fiduciario, che viene espressamente definito come
una “procedura negoziata” (comma 4) e per il quale è esplicitato
l’assoggettamento delle relative procedure ai principi di trasparenza,
rotazione e parità di trattamento (commi 8 e 11).
In tutti questi casi,
la necessità di assicurare il controllo sul rispetto da parte della
stazione appaltante delle regole che la stessa è tenuta a rispettare, ex lege o sulla scorta delle sue stesse pregresse determinazioni,
comporta che la fase dell’accesso delle offerte e dei documenti connessi
nella disponibilità dell’Amministrazione, in vista delle successive
valutazioni tecniche ed economiche, debba sempre svolgersi
pubblicamente.
Resta pacifico, in ogni caso, che nelle ipotesi testé
richiamate l’obbligo di seduta pubblica va rigorosamente circoscritto alla
suindicata fase di verifica preliminare alla valutazione delle offerte,
restandone esclusa la successiva fase di negoziazione, per la quale il
legislatore ha stabilito che il rispetto del principio di trasparenza vada
garantito con diverse modalità: ad esempio, assicurando la non
discriminazione e la parità di trattamento fra gli offerenti coinvolti in
tale fase (art. 56, comma 2) ovvero rispettando principi di concorrenza e
rotazione nella scelta dei propri interlocutori (art. 57, comma 6, primo
periodo).
Del pari pacifico, per quanto si è più sopra rilevato, è che
gli evocati principi sono destinati a trovare applicazione, nei limiti
tracciati e con le precisazioni fatte, con riguardo sia ai settori
ordinari che a quelli speciali.
5. In conclusione, l’adunanza plenaria
ritiene di dover enunciare i seguenti principi di diritto:
I) Anche
per le gare d’appalto indette in epoca anteriore all’entrata in vigore del
Codice del processo amministrativo, il termine per l’impugnazione
dell’aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti non aggiudicatari
inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione
di cui all’art. 79, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, e non
dal momento, eventualmente successivo, in cui la stazione appaltante abbia
concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara
in capo all’aggiudicatario, ai sensi dell’art. 11, comma 8, dello stesso
decreto.
II) I principi di pubblicità e trasparenza che
governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti
pubblici comportano che, qualora all’aggiudicazione debba procedersi col
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’apertura delle
buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti
vadano effettuate in seduta pubblica anche laddove si tratti di procedure
negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e di
affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione
sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza
comunitaria.
6. In considerazione della complessità e della novità
delle questioni esaminate, può disporsi l’integrale compensazione tra le
parti delle spese di entrambi i gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(adunanza plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in
epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza
impugnata, dichiara irricevibile il ricorso di primo grado, previa
enunciazione dei principi di diritto anche ai sensi dell’art. 99, comma 5,
cod. proc. amm., nei termini di cui in motivazione.
Compensa tra le
parti le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in
Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2012 con l’intervento
dei magistrati:
Giancarlo Coraggio, Presidente del Consiglio di
Stato
Giorgio Giovannini, Presidente aggiunto del Consiglio di
Stato
Gaetano Trotta, Presidente di sezione
Pier Giorgio Lignani,
Presidente di sezione
Stefano Baccarini, Presidente di
sezione
Alessandro Botto, Consigliere
Rosanna De Nictolis,
Consigliere
Marzio Branca, Consigliere
Francesco Caringella,
Consigliere
Anna Leoni, Consigliere
Maurizio Meschino,
Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere, Estensore
Angelica
Dell'Utri, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/07/2012
