CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE III - Sentenza 17 luglio 2012 n. 4176 Pres. Lignani – Est. D’Alessio Vincal S.r.l. (Avv. G. Di Nardo) c/ Fondazione PTV - Policlinico Tor Vergata (Avv. A. Piazza) e Mon & Tex S.p.A. (Avv.ti P. Sanchini, S. Viti e M. Baricchi)

1. Contratti della p.a. – Gara – Offerte – Commissione – Modifica elementi – Ammissibilità – Presupposto – Previsione nella lex specialis – Necessità – Ragione – Par condicio

2. Contratti della p.a. – Gara – Offerte – Errore emendabile – Commissione – Correzione – Ammissibilità – Sussiste

3. Contratti della p.a. – Dichiarazioni – Natura negoziale – Errore – Riconoscibilità – Controparte – Comprensione reale volontà dichiarante – Necessità.

1. Nelle gare di appalto sussiste il divieto per l’Amministrazione, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante, sia in conseguenza della sua attività interpretativa volta a riscontrare la reale volontà dell’offerente, di sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative o di adattamento che non siano state previste dalle disposizioni di gara, determinandosi altrimenti una violazione della “par condicio” dei concorrenti e dell’affidamento da essi riposto nelle regole di gara e nella predisposizione delle rispettive offerte economiche. Non può quindi ritenersi consentito alle Commissioni giudicatrici di modificare una delle componenti dell’offerta sostituendosi, anche solo parzialmente, alla volontà dell’offerente e interpretando la sua stessa volontà frutto di scelte insindacabili.

2. Nelle gare di appalto è consentito all’Amministrazione di procedere alla correzione di un errore emendabile con una mera operazione matematica sulla base degli altri elementi contenuti nell’offerta economica presentata (come nel caso in cui il prezzo complessivo dell’offerta per un singolo bene non corrisponde, per un mero errore di calcolo, alla moltiplicazione del prezzo unitario offerto per il numero di pezzi richiesto). E sempre che le disposizioni di gara non abbiano inteso dare comunque esclusiva rilevanza al prezzo complessivo dell’offerta (o viceversa al prezzo unitario).

3. In tema di errore nelle dichiarazioni negoziali, perché il dichiarante possa invocare la riconoscibilità dell’errore è necessario che la controparte sia immediatamente in grado non solo di comprendere che la dichiarazione è in qualche modo errata, ma altresì d’intendere, senza margini di dubbio o di ambiguità, quale fosse la reale volontà del dichiarante. In altre parole, ciò che deve essere “riconoscibile” non è tanto l’errore quanto la vera volontà della parte.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm. sul ricorso numero di registro generale 1980 del 2012, proposto da: Vincal S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Di Nardo, con domicilio eletto in Roma, Via Enrico Accinni n. 63; contro - Fondazione PTV - Policlinico Tor Vergata, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Piazza, con domicilio eletto in Roma, via Luigi Robecchi Brichetti n. 10; - Mon & Tex S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Sanchini, Stefano Viti e Marco Baricchi, con domicilio eletto presso Stefano Viti in Roma, Piazza della Libertà n. 20; - per la riforma della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione III Quater, n. 9575 del 6 dicembre 2011, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione della gara per la fornitura di materiale monouso per le necessità della Fondazione PTV - Policlinico Tor Vergata. Visti il ricorso e i relativi allegati; Vista la costituzione in giudizio della Fondazione PTV - Policlinico Tor Vergata e di Mon & Tex S.p.A.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2012 il Cons. Dante D'Alessio e uditi per le parti l’avv. Giuseppe Di Nardo, l’avv. Cinquemani, per delega dell’avv. Angelo Piazza, e l’avv. Stefano Viti; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 c.p.a.; 1.- L’appello può essere deciso, sussistendone i presupposti, con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli articoli 60 e 74 del c.p.a., nella Camera di Consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare. E’ stato infatti costituito regolarmente il contraddittorio, risulta completa l'istruttoria e le parti non hanno esposto ragioni ostative alla definizione del giudizio in relazione alla possibilità di proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o regolamento di giurisdizione. 2.- L’appellante società Vincal ha partecipato alla gara indetta dalla Fondazione PTV - Policlinico Tor Vergata per la fornitura di materiale monouso, classificandosi, per il lotto 2, al secondo posto della graduatoria (con punti 94,88) dietro alla società Mon & Tex che è risultata aggiudicataria con punti 98,80. Come risulta dal verbale della Commissione di gara n. 7 del 23 giugno 2010, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, Mon & Tex aveva segnalato alla Commissione di aver indicato «per mero e palese errore materiale, nell’offerta economica del lotto 2 riferimento 17…uno zero dopo la virgola che è da considerarsi come non apposto». Mon & Tex aveva quindi chiesto alla Commissione «di voler accogliere detta precisazione ricalcolando il valore totale del lotto». Mon & Tex aveva poi aggiunto che «ove la commissione non ritenga di accogliere la suddetta precisazione, la conferma dell’offerta economica di cui al punto precedente è da ritenersi nulla». La Commissione di gara, acquisite anche le osservazioni sul punto della altre partecipanti alla gara, decideva di ammettere con riserva Mon & Tex alle successive fasi della procedura riservando la decisione definitiva alla verifica dell’offerta economica «poiché solo dalla puntuale verifica della stessa… avrebbe potuto verificare se la Ditta era incorsa effettivamente in un mero e palese errore materiale o viceversa in un espediente per alterare il regolare corso della gara». Successivamente la Commissione, dopo aver aperto le buste contenenti le offerte economiche, ha analizzato l’offerta della Ditta Mon & Tex ed ha verificato che «il prezzo proposto per il prodotto n. 17 risultava effettivamente troppo basso (10 volte in meno) rispetto al prezzo di mercato e a quello proposto per il medesimo prodotto dalle altre ditte concorrenti», come da successivo schema. La Commissione ha quindi ritenuto che l’offerta economica della Ditta Mon & Tex era «affetta da mero errore materiale» e ne ha quindi accettato la correzione. In conseguenza il prezzo unitario per il prodotto n. 17, che era stato indicato in € 0,063, è stato corretto dalla Commissione in € 0,633 con un prezzo totale annuo (per la quantità annua di 60.000 pz.) pari ad € 37.980,00 (in luogo del prezzo presente nell’offerta pari a ad € 3.798,80), con un totale complessivo dell’offerta di 171.765,48 (in luogo di € 137.583,48) e per un totale nel triennio di € 515.296,44 (in luogo di € 412.750,44). Dopo tali correzioni l’offerta di Mon & Tex è risultata la migliore, per il Lotto 2, e la Commissione ha proposto di aggiudicare provvisoriamente alla tale società il Lotto in questione. Successivamente la Commissione di gara ha confermato tale determinazione il 5 maggio 2011 e la Fondazione PTV - Policlinico Tor Vergata il 3 ottobre 2011 ha approvato i verbali della gara ed ha aggiudicato alla Mon & Tex il Lotto n. 2 della gara. 3.- La Vincal ha impugnato davanti al T.A.R. per il Lazio l’esito della gara ma il T.A.R., con sentenza della Sede di Roma, Sezione III Quater, n. 9575 del 6 dicembre 2011, ha respinto il ricorso. Il T.A.R., dopo aver rilevato che la correzione del prezzo offerto per il punto 17 del lotto 2 (telo politenato 200 x 60) non ha comportato alcuna alterazione della posizione in graduatoria della controinteressata Mon & Tex, che sarebbe risultata comunque prima in graduatoria, con la conseguente carenza di interesse, da parte della Vincal, a contestare la correzione, ha ritenuto condivisibile l’assunto della Commissione di gara secondo cui l’errore in cui era incorsa la Mon & Tex nell’indicare il prezzo offerto per il punto 17, denunciato dall’interessata prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, «può essere fatto rientrare nel mero errore materiale atteso che il prezzo proposto per il prodotto n. 17 risultava effettivamente troppo basso (dieci volte in meno) rispetto al prezzo di mercato e a quello proposto per il medesimo prodotto dalle altre ditte concorrenti». 4.- La società Vincal ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea sotto diversi profili. Dopo aver ricordato che per ben tre volte, considerato il protrarsi delle operazioni di gara, era stato richiesto alle partecipanti di confermare la loro offerta, l’appellante ha sostenuto che senza la correzione dell’offerta la società Mon & Tex non sarebbe risultata aggiudicataria, perché aveva chiaramente affermato di ritirare l’offerta ove la correzione non fosse stata ammessa. Vincal ha poi insistito nel sostenere che nelle offerte a prezzi unitari non può essere consentita la correzione di uno degli importi indicati dall’offerente. 5.- L’appello deve essere accolto. In primo luogo la sentenza del T.A.R. non è condivisibile nella parte in cui ha affermato che la correzione del prezzo offerto dalla Mon & Tex, per il punto 17 del lotto 2 (telo politenato 200 x 60), non ha comportato alcuna alterazione della posizione della stessa società, che sarebbe risultata comunque prima in graduatoria, con la conseguente carenza di interesse, da parte della Vincal a contestare la correzione operata dalla Commissione di gara. Infatti, come si è ricordato, Mon & Tex, nel segnalare alla Commissione di gara il 23 giugno 2010, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, l’errore in cui era incorsa nella formulazione dell’offerta, aveva anche chiaramente precisato che «ove la commissione non ritenga di accogliere la suddetta precisazione, la conferma dell’offerta economica di cui al punto precedente è da ritenersi nulla». Non è quindi vero che Mon & Tex sarebbe risultata comunque aggiudicataria; essa aveva chiaramente condizionato la sua offerta all’accoglimento da parte della Commissione della correzione dell’importo della stessa, con la conseguenza che, se non fosse stato possibile operare la suddetta correzione, la sua offerta doveva ritenersi ritirata. 6.- Passando alla questione riguardante la correzione dell’errore in cui Mon & Tex era incorsa nella formulazione dell’offerta, si deve ricordare che, per principio pacifico (fra le più recenti, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1699 del 26 marzo 2012), nelle gare di appalto sussiste il divieto per l’Amministrazione, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante, sia in conseguenza della sua attività interpretativa volta a riscontrare la reale volontà dell’offerente, di sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative o di adattamento che non siano state previste dalle disposizioni di gara, determinandosi altrimenti una violazione della “par condicio” dei concorrenti e dell’affidamento da essi riposto nelle regole di gara e nella predisposizione delle rispettive offerte economiche. Non può quindi ritenersi consentito alle Commissioni giudicatrici di modificare una delle componenti dell’offerta sostituendosi, anche solo parzialmente, alla volontà dell’offerente e interpretando la sua stessa volontà frutto di scelte insindacabili. Mentre si è ritenuto possibile procedere alla correzione di un errore emendabile con una mera operazione matematica sulla base degli altri elementi contenuti nell’offerta economica presentata (come nel caso in cui il prezzo complessivo dell’offerta per un singolo bene non corrisponde, per un mero errore di calcolo, alla moltiplicazione del prezzo unitario offerto per il numero di pezzi richiesto). E sempre che le disposizioni di gara non abbiano inteso dare comunque esclusiva rilevanza al prezzo complessivo dell’offerta (o viceversa al prezzo unitario). 7.- Nella fattispecie la società Mon & Tex aveva sostenuto di aver commesso un errore materiale, nella sua offerta economica, avendo indicato per il punto 17 del lotto 2 (telo politenato) il prezzo di € 0,0633 per ciascun pezzo, invece del prezzo di € 0,633, e la Commissione di gara aveva ritenuto che effettivamente il prezzo indicato fosse frutto di un errore materiale, tenuto conto anche del prezzo offerto (per il punto 17) dalle altre partecipanti alla gara (oscillante fra 0,6200 e 0,8295). La Commissione aveva quindi ritenuto che fosse possibile procedere alla correzione del prezzo unitario offerto, ricalcolando poi l’importo complessivo dell’offerta per il punto 17 e poi l’importo complessivo per l’offerta economica del Lotto 2. Ritiene tuttavia questa Sezione che la Commissione non poteva comunque procedere, facendo applicazione dei principi che si sono ricordati, alla correzione di un prezzo unitario che la parte, con propria autonoma (e non sindacabile) scelta aveva ritenuto di dover indicare nel tempo consentito per la presentazione delle offerte (peraltro nella fattispecie anche prorogato). Né, tenuto conto delle articolate modalità di composizione dell’offerta, in assenza della dichiarazione integrativa della parte, la Commissione avrebbe potuto interpretare in modo diverso la volontà che risultava espressa dall’impresa - attraverso l’indicazione dei singoli prezzi unitari e del prezzo complessivo - al momento stabilito per la presentazione dell’offerta. 8.- L’affermato errore era stato infatti oggetto di valutazione da parte della Commissione (ed era stato ritenuto evidente) solo in quanto segnalato, subito prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, dalla stessa società offerente. Ma in assenza di tale dichiarazione, volta ad ottenere la (non consentita) modifica dell’importo dell’offerta che si era ritenuta errata, l’affermato errore non sarebbe risultato immediatamente percepibile e certamente nessuna correzione sarebbe stata operata dalla Commissione di gara nella valutazione dell’offerta di Mon & Tex. E tale circostanza costituisce la conferma che l’affermato errore nell’offerta della Mon & Tex non era emendabile da parte della Commissione di gara che non poteva dare valore ad una tardiva dichiarazione di rettifica operata in violazione del principio di par condicio che impone a tutte le partecipanti di presentare la loro offerta entro un termine perentorio. 9.- Va considerato inoltre che in materia di errore nelle dichiarazioni negoziali (e l’offerta alla gara è tale) perché il dichiarante possa invocare la riconoscibilità dell’errore è necessario che la controparte sia immediatamente in grado non solo di comprendere che la dichiarazione è in qualche modo errata, ma altresì d’intendere, senza margini di dubbio o di ambiguità, quale fosse la reale volontà del dichiarante. In altre parole, ciò che deve essere “riconoscibile” non è tanto l’errore quanto la vera volontà della parte. Nel caso in esame, si può ammettere che il prezzo offerto per il prodotto n. 17 fosse talmente lontano dai livelli correnti di mercato, da poter apparire senz’altro come frutto di un errore. Ma non si può dire che la commissione fosse senz’altro in grado di stabilire con uguale certezza quale fosse la cifra realmente corrispondente alle intenzioni della parte. Per correggere autonomamente l’errore (supponendo mancante la dichiarazione di rettifica che invece vi è stata) la commissione avrebbe dovuto procedere per congetture in qualche misura arbitrarie, ed è verosimile che se ciò fosse accaduto gli altri concorrenti avrebbero potuto facilmente denunciare l’illegittimità di questo modo di procedere. E di ciò Mon e Tex era consapevole, visto che ha ritenuto necessario inviare una dichiarazione di rettifica, aggiungendo che ove questa non fosse stata ammessa la sua offerta si doveva considerare ritirata. 10.- Né l’operato della Commissione di gara può essere giustificato facendo applicazione del diverso principio del “favor partecipationis” che diventa recessivo a fronte della necessità di assicurare certezza agli elementi dell’offerta e di garantire la “par condicio” fra tutti i partecipanti ad una gara. 11.- In conclusione, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza appellata, deve essere disposto l’annullamento della aggiudicazione del lotto 2 della gara in questione in favore della società Mon & Tex. Non può essere accolta invece la domanda di risarcimento dei danni, formulata peraltro in modo del tutto generico, tenuto anche conto che l’appellante Vincal può essere soddisfatta attraverso l’aggiudicazione in suo favore del Lotto 2 della gara in questione. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della appellata sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione III Quater, n. 9575 del 6 dicembre 2011, dispone l’annullamento della aggiudicazione del lotto 2 della gara in questione in favore della società Mon & Tex. Condanna ciascuna delle appellate al pagamento, in favore dell’appellante di € 3.000 (tremila), per un totale di € 6.000 (seimila) per le spese e competenze dei due gradi di giudizio oltre agli accessori dovuti per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati: Pier Giorgio Lignani, Presidente Roberto Capuzzi, Consigliere Dante D'Alessio, Consigliere, Estensore Silvestro Maria Russo, Consigliere Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 17/07/2012