Achille Concerto, rappresentato e difeso dagli avv.
Filippo Malara, Emanuela Ruscio, con domicilio eletto presso Filippo
Malara in Roma, via Rutilio Namaziano, 14;
contro
Azienda Sanitaria Provinciale N. 5 di Rc;
per la riforma
del decreto del Presidente della Repubblica,
n. 4810 dell’8 marzo 2006, con il quale è stato accolto il Ricorso
Straordinario proposto dal dr. Concerto Achille per il riconoscimento del
diritto al pagamento delle differenze retributive per le mansioni
superiori svolte dal 28 aprile 1989 al 31 maggio 2000.
Visti il
ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 26 marzo 2012 il Cons. Anna Leoni e udito per le parti
l’avvocato Ruscio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO
Con decreto del Presidente della Repubblica n.
4810 dell’8 marzo 2006, a seguito del parere n. 1426/2005 reso dalla
Sezione I di questo Consiglio, è stato accolto il ricorso straordinario
proposto dal dr. Concerto Achille per il riconoscimento del diritto al
pagamento delle differenze retributive per le mansioni superiori svolte
dal 28 aprile 1989 al 31 maggio 2000.
Con ricorso notificato in data
1/4/2011 e depositato il successivo 12 aprile il dr. Concerto ha chiesto
l’esecuzione del citato decreto del Presidente della
Repubblica.
L’interessato ha esposto che l’Amministrazione gli ha
liquidato a tal fine la somma di Euro 129.005,41 (Euro 85.027,76 per le
differenze retributive, Euro 29.085,81 a titoli di interessi ed Euro
14.171,84 per rivalutazione monetaria) ed assume che tale somma è stata
erroneamente calcolata avendo egli maturato il diritto al pagamento a
titolo di interessi di Euro 62.838,53 e di Euro 24.863,91 per
rivalutazione monetaria, per un totale complessivo di Euro 172.550,20 e
una differenza in suo favore non corrisposta di Euro 43.554,79.
Ha
sostenuto in particolare il dr. Concerto che tale differenza è conseguente
alla modalità di calcolo degli interessi e della rivalutazione che
dovevano essere determinati sul lordo dell’importo a lui spettante e non,
come ha fatto l’Amministrazione, sulla sorte capitale al netto delle
ritenute assistenziali, previdenziali ed erariali.
Erroneamente
l’Amministrazione avrebbe richiamato sul punto la circolare del Tesoro n.
83 del 23 dicembre 1998 ed il successivo d.m. del 1 settembre 1998, in
quanto il criterio indicato in tali atti riguarda il ritardato pagamento
di emolumenti e non il caso di esecuzione delle prescrizioni di un
provvedimento di natura giurisdizionale.
Il dr. Concerto ha, altresì,
evidenziato che il Tribunale di Reggio Calabria, al quale si era rivolto,
con sentenza n. 2273 del 5/11/2010, ha dichiarato il difetto di
giurisdizione sulla questione sollevata per il periodo antecedente il 30
giugno 1998, mentre ha accolto la sua richiesta, dopo l’esperimento di
apposita C.T.U., per il periodo successivo al 30 giugno 1998 (e fino al 31
maggio 2000), riconoscendo il suo diritto, sulla base dei criteri ritenuti
corretti, ad ulteriori Euro 481,15, a titolo di interessi legali.
La
III Sezione, con ordinanza n. 3935 del 30 giugno 2011 ha rimesso all’esame
dell’Adunanza Plenaria la questione riguardante la corretta modalità di
calcolo, ai sensi dell’art. 429 cod.proc.civ., degli interessi e della
rivalutazione monetaria sui crediti di lavoro, in particolare antecedenti
al 31 dicembre 1994, questione definita con la sentenza n. 18 del 2011,
con esito sfavorevole ai ricorrenti. L’Adunanza Plenaria ha, infatti,
ritenuto la corretta applicazione, da parte dell’Amministrazione, dei
principi di cui alla precedente decisione della stessa Adunanza n. 3 del
1998.
Per evidenti ragioni di connessione la medesima Sezione ha
ritenuto di dover rimettere all’esame dell’Adunanza Plenaria anche la
questione oggetto del ricorso in ottemperanza proposto dal dr. Concerto
(relativo ad un credito di lavoro per il periodo 28 aprile 1989-31 maggio
2000), riguardante la base di calcolo degli interessi e della
rivalutazione monetaria (se costituita dalle somme al lordo o al netto
delle ritenute di legge).
Su analoga questione si era già pronunciata
l’Adunanza Plenaria con decisione n. 3 del 1999 che aveva ritenuto che il
calcolo della rivalutazione monetaria e degli interessi sulle somme dovute
ai pubblici dipendenti doveva essere effettuato sull’ammontare netto del
credito, depurato delle ritenute previdenziali e fiscali, in quanto la
somma del capitale destinata a ritenute fiscali o previdenziali è una
somma di cui i dipendenti non potrebbero mai disporre ed è, comunque,
improduttiva, nei loro confronti, di interessi e rivalutazione.
Dette
ritenute, infatti, vengono effettuate prima ancora che il credito venga
percepito dal titolare e, pertanto, l’integrazione costituita da interessi
e rivalutazione monetaria non può che riguardare il reddito netto.
Tale
decisione risulta seguita dalla giurisprudenza amministrativa sia del
Consiglio di Stato sia dei Tribunali amministrativi regionali.
In senso
diverso si è, invece, più volte pronunciato il giudice civile secondo cui
le ritenute costituiscono un debito del lavoratore che nasce soltanto in
conseguenza e, quindi, dopo l’insorgenza del credito e sono, pertanto,
determinate successivamente, almeno sotto l’aspetto logico,
all’individuazione della loro base di calcolo. In senso sostanzialmente
conforme si è espresso anche il T.A.R. Catania, Sez. I, con la sentenza n.
637 del 2007.
Sulla base di tali elementi la III Sezione,
considerato:
che l’Adunanza Plenaria è già stata chiamata a
pronunciarsi sulle questioni delle modalità di calcolo di interessi e
rivalutazione monetaria sui crediti di lavoro;
che, sebbene non sia
stata espressamente richiamata, la questione già sottoposta all’Adunanza
Plenaria presuppone anche la soluzione della questione riguardante
l’individuazione dell’importo nominale (al netto o al lordo delle ritenute
di legge) sul quale interessi e rivalutazione devono essere
calcolati;
che anche sulla questione riguardante la determinazione
dell’importo (al netto o al lordo delle ritenute di legge) sul quale
calcolare interessi e rivalutazione monetaria sembra esservi contrasto tra
la giurisprudenza del giudice amministrativo e quelle del giudice
ordinario;
che tale contrasto rileva, in particolare, nel caso di
specie, dove l’interessato si è visto riconoscere il suo diritto dal
giudice civile per il periodo per il quale ha ritenuto sussistere la sua
giurisdizione;
che dopo la sentenza della Corte di cassazione SS.UU. n.
2065 del 28/1/2011 (che, modificando il proprio precedente consolidato
orientamento, ha ritenuto ammissibile l’esecuzione di una decisione
adottata in sede di ricorso straordinario) anche l’Adunanza Plenaria possa
esprimersi circa l’ammissibilità, ai sensi dell’art. 112 co.2 cod. proc
.amm., del ricorso per ottemperanza dei decreti di accoglimento di ricorsi
straordinari al Capo dello Stato, adottati a seguito del parere
obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato;
ha investito di tali
questioni l’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, co.1, cod. proc.
amm.
Alla Camera di consiglio del 26 marzo 2012 la causa è stata
trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. La questione dell’ammissibilità, ai sensi
dell’art. 112 co.2, cod.proc.amm., del ricorso per ottemperanza dei
decreti di accoglimento di ricorsi straordinari al Capo dello Stato,
adottati a seguito del parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di
Stato, è già stata delibata e risolta in senso positivo sia dalla
giurisprudenza della Corte di cassazione (SS.UU. n. 2065 del 28/1/2011 e
successive decisioni) sia dalla successiva giurisprudenza amministrativa
(VI Sez. n. 3513 del 10/6/2011 ed altre). Nella citata decisione della
Suprema Corte, in particolare, si è identificata e qualificata la natura
giuridica del decreto del Presidente della Repubblica reso a seguito di
ricorso straordinario al Capo dello Stato, su parere vincolante del
Consiglio di Stato, quale provvedimento esecutivo del giudice
amministrativo (ex art. 112, comma 2 lett.b) cod. proc. amm.,
prevedendo che il ricorso per ottemperanza si propone, ex art.113
co.1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica il
“giudice che ha emesso il provvedimento della cui esecuzione si
tratta”.
Da tale indirizzo questa Adunanza non ritiene di
discostarsi.
2. Il ricorso per ottemperanza è infondato.
Con il
decreto del Presidente della Repubblica, reso in sede di ricorso
straordinario su parere della I Sezione del Consiglio di Stato n. 1426/05,
della cui esecuzione si tratta, si è stabilito che al ricorrente spettasse
il trattamento economico corrispondente allo svolgimento di mansioni
superiori, con interessi e rivalutazione monetaria sulla differenza fra
trattamento retributivo goduto e quello corrispondente alle funzioni
svolte, nei limiti di legge previsti, calcolati sugli importi nominali di
ogni rateo e sino all’adempimento tardivo, in base ai tassi in vigore alle
rispettive scadenze. Ciò fino al 31/12/1994, in corretta applicazione
dell’art. 16, 6^ co. della legge 30 dicembre 1991, n. 412 e dell’art. 22,
comma 36, della legge 23 dicembre 1994, n. 724. Per le rate maturate dal
1/1/1995 in poi si è stabilito, invece, che spettassero solo gli interessi
e non anche la rivalutazione, non essendo più cumulabili i due importi,
atteso che la rivalutazione può essere attribuita solo a titolo di maggior
danno, eccezionalmente ritenuto in re ipsa, unicamente se (e nella
misura in cui) risulti superiore all’interesse legale (Cfr. Ad.plen.
n.3/1998; IV Sez., dec. n. 366/2001; VI Sez., dec. n. 3927/01).
Il
ricorrente ha dedotto l’inesattezza del calcolo degli accessori operato
dall’Amministrazione che, a suo avviso, avrebbe dovuto essere operato al
lordo sugli importi nominali di ogni rateo e fino all’adempimento tardivo
e non sull’importo netto per come operato dall’Amministrazione.
La
questione rimessa all’Adunanza Plenaria dalla III Sezione riguarda appunto
la base di calcolo da prendere in considerazione per la valutazione di
interessi e rivalutazione monetaria di somme arretrate dovute a titolo
retributivo: se, in particolare, la base debba essere la somma dovuta a
titolo principale al netto e non al lordo delle ritenute fiscali e
previdenziali.
Ritiene la Sezione rimettente che vi sia contrasto
giurisprudenziale fra l’orientamento del giudice amministrativo e quello
del giudice ordinario, che nella fattispecie ha riconosciuto al
ricorrente, per la parte di emolumenti rientranti nella sua giurisdizione,
il calcolo sulle somme lorde.
Sulla questione si è specificamente
pronunciata l’Adunanza Plenaria n. 3 del 1999, ritenendo che il calcolo di
rivalutazione monetaria ed interessi sulle somme dovute ai pubblici
dipendenti deve essere effettuato sull’ammontare netto del credito del
pubblico impiegato e non sulle somme lorde poste a base del prelievo
fiscale.
Anche la giurisprudenza delle Sezioni semplici e del CGA è
univocamente orientata in tal senso (VI n. 1349/00; n. 1206/04; 3144/06;
n. 9016/10; V n. 4772/08; CGA n. 944/10; n. 219/119).
Alla base
dell’orientamento vi è la considerazione che la quota del capitale
destinata a ritenute fiscali è una somma di cui i dipendenti non
potrebbero mai disporre e che dunque è improduttiva, nei loro confronti,
di interessi e rivalutazione (VI n. 1206/04; V n. 4772/08; VI n. 9016/10;
VI n. 1349/00).
In senso difforme si è espresso il TAR Catania n.
637/07 (secondo cui la rivalutazione va operata sulla somma al lordo delle
ritenute di legge, mentre gli interessi vanno calcolati sulle somme al
netto delle ritenute).
Ritiene questa Adunanza Plenaria che il punto di
partenza fondamentale per una puntuale disamina della questione sia
costituito dall’ AP. 3 del 1998 con la quale sono stati definiti i criteri
di computo di interessi e rivalutazione monetaria a seguito della entrata
in vigore della legge n. 412 del 1991 e della legge n. 724 del 1994 (art.
22, comma 36), che hanno introdotto, prima per i crediti previdenziali e
poi per i crediti di altra natura, il divieto di cumulo di interessi e
rivalutazione monetaria (dal 1/1/995).
Con tale decisione, in sintesi,
si è enunciato il principio di diritto alla stregua del quale gli
interessi legali e la rivalutazione debbono essere calcolati separatamente
sull’importo nominale del credito retributivo, escludendo sia il computo
degli interessi e della rivalutazione monetaria sulla somma dovuta quale
rivalutazione, sia il riconoscimento di ulteriori interessi e
rivalutazione monetaria sulla somma dovuta a titolo di interessi.
La
decisione, con una motivazione molto puntuale, ancorata alla disamina
della successione normativa e giurisprudenziale, anche costituzionale, in
materia, ha sancito che la nuova regola del divieto del cumulo comporta
necessariamente che la rivalutazione non sia più compenetrata con il
credito retributivo, non partecipi della stessa natura di questo quale sua
componente inscindibile, ma sia distinta da questa e si atteggia solo come
tecnica liquidatoria del danno da ritardo, con l’ulteriore conseguenza che
il credito di lavoro non ha un contenuto diverso da quello dei comuni
crediti pecuniari, diversi essendo solo gli effetti
dell’inadempimento.
Rivalutazione e interessi sono quindi solo un
effetto del ritardo e non possono essere inglobati ab origine nel
credito; in particolare la rivalutazione nel credito di lavoro assolve,
rispetto alla prestazione dovuta, ad una funzione accessoria, parallela a
quella degli interessi, con i quali concorre alla funzione globalmente
riparatoria.
Deriva da ciò che entrambi detti elementi accessori
debbono essere computati separatamente sulla somma capitale.
Tali
conclusioni, raggiunte per i crediti successivi al 1/1/95, valgono anche
per i crediti maturati entro il 31/12/94 (che soggiacciono alla regola di
diritto vivente del cumulo fra interessi e rivalutazione): in tal modo se
rimane vero che la rivalutazione si aggiunge agli interessi, e non è solo
corrisposta nella misura eccedente il tasso legale degli interessi, è
altrettanto vero che i due accessori devono essere computati separatamente
(entrambi con decorrenza dal giorno della maturazione del diritto)sulla
somma capitale e solo su questa.
I principi fissati nell’Adunanza
Plenaria n. 3 del 1998 in materia di calcolo separato di interessi e
rivalutazione sull’importo nominale del credito retributivo sono stati
recentemente confermati (in sede di ottemperanza a decisione n. 865/2010
della V Sezione) con la sentenza n. 18 del 2011 dell’Adunanza
Plenaria.
Il superamento della tesi della compenetrazione della
rivalutazione con il credito contributivo a favore della tesi della
tecnica liquidatoria imperniata sul successivo calcolo separato di
interessi e rivalutazione sul valore nominale del credito, unitamente alla
considerazione che l’art. 429 cod.proc.civ. non ha trasformato il debito
creditorio in debito di valore, ancorchè indicizzabile secondo una
particolare disciplina, porta a ribadire l’indirizzo che afferma che tale
calcolo vada effettuato al netto delle ritenute di legge, potendosi
ritenere produttivo di interessi e soggetto ai meccanismi di
attualizzazione del credito solo il denaro che viene posto a disposizione
del creditore e che effettivamente ne incrementi il patrimonio e non
quello corrispondente alle ritenute alla fonte, operate dal sostituto
d’imposta attraverso rapporto di delegazione ex lege, che non
sarebbe mai entrato nella disponibilità del dipendente (Cfr. Ad.Plen. n. 3
del 1999).
Ne deriva l’infondatezza del ricorso per ottemperanza che
deve, quindi, essere respinto.
Nulla è dovuto per le spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Adunanza Plenaria)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in
epigrafe proposto, respinge il ricorso
per l’esecuzione di
giudicato.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella
camera di consiglio del giorno 26 marzo 2012 con l'intervento dei
magistrati:
Giancarlo Coraggio, Presidente
Giorgio Giovannini,
Presidente
Gaetano Trotta, Presidente
Pier Giorgio Lignani,
Presidente
Stefano Baccarini, Presidente
Alessandro Botto,
Consigliere
Marzio Branca, Consigliere
Aldo Scola,
Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Anna Leoni,
Consigliere, Estensore
Maurizio Meschino, Consigliere
Raffaele
Greco, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/06/2012
