Telecom Italia S.p.A, in persona del legale
rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Arturo Leone e
Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso l’avv. Filippo Lattanzi in
Roma, via G.P. Da Palestrina, n. 47;
contro
Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato - Antitrust, in persona del legale rappresentante in carica,
rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, con la quale
è domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; Autorità per
le garanzie nelle comunicazioni, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA:
SEZIONE I n. 14857 del 3 giugno 2010, resa tra le parti;
Visti il
ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione
in giudizio di Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;
Viste
le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2012 il Cons. Carlo Saltelli
e uditi per le parti gli avvocati Lattanzi, Leone, e dello Stato Gentile e
Fiorentino.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto
segue.
FATTO
1. L’Autorità garante della concorrenza e del
mercato (d’ora in avanti, Antitrust) , giusta comunicazione prot. 0028556
del 20 aprile 2009, ha avviato nei confronti di Telecom Italia S.p.A.
(d’ora in avanti, TELECOM) un procedimento ai sensi dell’art. 27, comma 3,
del d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo), come modificato
dal d. lgs. 2 agosto 2007, n. 146, “Attuazione della direttiva
2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e
consumatori nel mercato interno” che modifica le direttive 84/450/CEE,
97/7/CE, 98/27/CE, 2002/65/CE, e il Regolamento (CE) n. 2006/2004), nonché
ai sensi dell’art. 6 del “Regolamento sulle procedure istruttorie in
materia di pratiche commerciali scorrette”, in relazione alla presunta
pratica commerciale scorretta nell’ambito della fornitura del servizio di
telefonia mobile in regime di traffico prepagato, con riferimento al
riconoscimento del credito residuo nell’ipotesi in cui l’utente avesse
deciso di recedere dal servizio.
Tale pratica commerciale scorretta si
sarebbe manifestata: a) nel mancato riconoscimento del credito residuo
sulle schede SIM dopo la loro disattivazione (ossia a seguito
dell’esercizio del diritto di recesso), anche ove i consumatori avessero
rispettato la procedura prescritta dalla società; b) nell’imposizione di
alcuni oneri, quali, a titolo esemplificativo, l’esborso di 5 euro per
conseguire la restituzione del credito residuo indicato nella “Carta
Servizi TIM”, disponibile sul sito internet www.tim.it; c)
nella mancanza di adeguata informativa al cliente sui tempi entro i quali
la richiesta di rimborso sarebbe stata evasa dalla società; secondo
l’Antitrust ciò poteva integrare la violazione degli articoli 20, 21, 22,
24 e 25 del Codice del consumo (in quanto contraria alla diligenza
professionale e idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o
il comportamento del consumatore medio relativamente all’esercizio del
diritto di recesso), poteva considerarsi ingannevole e aggressiva ed era
valutabile anche alla luce dell’articolo 1, comma 1, della legge 2 aprile
2007, n. 40 (conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 31 gennaio
2007, n. 7, “Misure urgenti per la tutela dei consumatori, la
promozione della concorrenza, lo sviluppo di attività economiche, la
nascita di nuove imprese, la valorizzazione dell’istruzione tecnico –
professionale e la sottrazione dei veicoli”), che, tra l’altro,
sancisce il diritto dei consumatori a conservare la disponibilità del
credito residuo vietando (a pena di nullità della relativa clausola) agli
operatori di telefonia mobile “la previsione di termini temporali
massimi di utilizzo del traffico o del servizio
acquistato”.
Esaminate le osservazioni di TELECOM (mentre
l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni - d’ora in avanti, AGCOM -
non ha espresso il parere pur richiesto ai sensi dell’art. 27 del d. lgs.
n. 206 del 2005), l’Antitrust con delibera in data 16 settembre 2009 ha
ritenuto pratica commerciale scorretta, ai sensi degli articoli 20, comma
2, 24 e 25, lett. d), del decreto legislativo n. 206 del 2005, quella
posta in essere da TELECOM consistita: a) nella mancanza di adeguata
informativa al cliente sulle specifiche modalità e procedure per ottenere
il rimborso, nonché circa i tempi dello stesso; b) nel mancato
riconoscimento del credito residuo sulle schede SIM dopo la loro
disattivazione (ossia, a seguito dell’esercizio del diritto di recesso)
anche ove i consumatori abbiano rispettato la procedura prescritta dalla
società; c) nella previsione di una procedura onerosa e farraginosa, che
consta nell’esborso di 5 euro per conseguire la restituzione del credito
residuo; ne ha vietato l’ulteriore diffusione ed ha irrogato una sanzione
amministrativa pecuniaria di €. 135.000,00.
2. Il Tribunale
amministrativo regionale per il Lazio, sez. I, con la sentenza 14857 del 3
giugno 2010 ha accolto in parte il ricorso proposto da TELECOM avverso la
predetta delibera, annullando la misura della sanzione (€. 135.000,00),
salva la sua rideterminazione.
In particolare, respinta la censura di
incompetenza nella materia de qua dell’Antitrust (trattandosi,
secondo la ricorrente, di specifici profili di pratiche commerciali
scorrette attribuite alla tutela di AGCOM) e ritenute infondate quelle
attinenti al merito della deliberazione impugnata (concernenti la dedotta
carente o imprecisa formulazione dell’addebito e la stessa effettiva
configurabilità di pratiche commerciali scorrette, anche in relazione alla
carenza dell’elemento psicologico della violazione contestata), il
tribunale ha ritenuto meritevole di favorevole apprezzamento la sola
censura relativa alla violazione del principio di proporzionalità e
congruità tra la sanzione pecuniaria inflitta ed il comportamento
contestato.
3. TELECOM ha chiesto la riforma di tale sentenza,
deducendone l’erroneità alla stregua di due motivi di gravame, con i quali
ha sostanzialmente riproposto le due censure respinte.
Quanto al
primo, l’appellante ha insistito sulla incompetenza dell’Antitrust ad
adottare la delibera impugnata, atteso che nella materia de qua sussisterebbe la competenza di AGCOM ai sensi della direttiva 2005/29/CE
(recepita dalla specifica normativa del Codice del consumo), nella quale
(“considerando” n. 10 e art. 3) viene fatta salva l’applicabilità
delle normative comunitarie di settore rispetto a quella generale di
tutela del consumatore; tale tesi, secondo l’appellante, troverebbe
conferma nell’art. 19 del Codice del consumo ed avrebbe avuto anche
l’autorevole avallo dal Consiglio di Stato nel parere n. 3999 del 2008
(seppure relativo ad altra fattispecie), sussistendo pertanto un sistema
normativo settoriale, speciale ed esaustivo che prevederebbe la competenza
di AGCOM nei casi come quello in esame, ai sensi dell’art. 1 del d.l. n. 7
del 2007 (convertito nella l. n. 40 del 2007) e, in generale, per quanto
previsto nel Codice delle comunicazioni elettroniche (d. lgs. n. 259 del
2003, art. 70 e seguenti).
Di conseguenza, ad avviso dell’appellante,
la sentenza dovrebbe essere riformata innanzitutto per aver affermato la
prevalenza della normativa settoriale solo in caso di contrasto con quella
generale, mentre la normativa, comunitaria e nazionale, sarebbe volta non
a regolare soltanto contrasti in atto, ma a risolvere preventivamente i
potenziali conflitti tra plessi normativi generali e speciali; poi, per
aver ritenuto legittima l’applicazione del Codice del consumo, sul rilievo
che nelle specie sarebbero stati tutelati i consumatori, laddove la
normativa di settore sarebbe rivolta alla tutela della concorrenza,
trascurando in tal modo di considerare che il Codice delle comunicazioni
elettroniche reca disposizioni puntuali di tutela dei diritti degli utenti
finali ed attribuisce correlati poteri sanzionatori ad AGCOM; infine, per
aver erroneamente interpretato il parere n. 3999 del 2008 del Consiglio di
Stato, dal quale per converso si desumerebbe la conferma della tesi per
cui i contrasti normativi devono essere prevenuti.
Quanto al secondo
(con cui sono state riproposte le censure concernenti la erroneità dei
presupposti di fatti posti a fondamento della delibera impugnata, la
genericità della comunicazione di avvio del procedimento e la sua
contraddittorietà rispetto al provvedimento impugnato), l’appellante ha
sottolineato l’erroneità della decisione dei primi giudici che avrebbero
riconosciuto la legittimità del provvedimento impugnato per il carattere
ingiustamente defatigante della procedura per la presentazione
dell’istanza di restituzione del credito residuo (in quanto prevista con
un’asserita unica modalità di inoltro, circostanza smentita dai dati di
fatto), senza tuttavia, per un verso, trarne tutte le conseguenze con
riferimento alla dedotta generica della comunicazione di avvio del
procedimento (in cui nulla sarebbe stato indicato sulla pretesa gravosità
della presentazione dell’istanza), e, per altro verso, eccedendo dai
limiti del loro sindacato, ritenendo inopinatamente sussistenti profili
della condotta contrastanti con il Codice del consumo (relativi al costo
di euro 5 al consumatore per evadere la pratica istruttoria e al termine
di 90 giorni per concluderla), neppure indicati nel provvedimento
impugnato.
Ha resistito al gravame Antitrust, deducendone
l’infondatezza ed insistendo per il suo rigetto, in quanto: a) in
relazione al motivo di incompetenza, le conclusioni della sentenza
impugnata sarebbero assolutamente conformi sia alla ratio della direttiva
2005/29/CE (che è quella di non attribuire carattere residuale, se non del
tutto marginale, al Codice del consumo, ma di evitare eventuali contrasti,
rilevabili solo dove la disciplina speciale presenti carattere di
completezza e garantisca al consumatore una tutela piena ed effettiva),
sia al parere reso dalla Sezione I del Consiglio di Stato, sia ad un
precedente della Sezione VI (n. 720 del 31 gennaio 2011), sia ancora ai
principi delineati a livello comunitario sulla delicata questione dei
rapporti tra disciplina a tutela del consumatore e le discipline
settoriali (Linee Guida della DG Sanco dell’11 dicembre 2009, riguardanti
in particolare la disciplina settoriale dei servizi aerei); la sentenza
impugnata sarebbe del tutto corretta anche in ragione della mancanza nel
caso di specie di un’antinomia e della conseguente complementarietà tra la
normativa di settore e quella del Codice al consumo, la prima finalizzata
a garantire una regolamentazione pro – concorrenziale del mercato e la
tutela del principio costituzionalmente rilevante del pluralismo
dell’informazione, la seconda volta immediatamente alla tutela del
consumatore; b) in relazione all’asserito eccesso di potere per
travisamento dei fatti e carenza di motivazione, non sussisterebbe il
prospettato travalicamento dei limiti del proprio potere giurisdizionale
da parte dei primi giudici per avere individuato una fattispecie diversa
da quella contestata nel provvedimento, giacché tale vizio si fonderebbe
su una ricostruzione parziale da parte dell’appellante della pratica
commerciale scorretta oggetto di contestazione; c) in relazione alla
dedotta violazione dell’art 6 del Regolamento sulle procedure istruttorie
e sulla violazione del diritto alla difesa, le doglianze mosse
dall’appellante sarebbero del tutto infondate, non sussistendo in punto di
fatto la prospettata diversità tra i fatti contestati con la comunicazione
di avvio del procedimento e quelli posti a fondamento dell’impugnata
delibera, tanto più che ai fini della legittimità della prima è stato
ritenuto sufficiente l’indicazione degli elementi essenziali utili a
consentire l’individuazione delle violazioni (pratiche commerciali
scorrette), senza che sia invece un alto grado di dettaglio e di
specificità, richiesti invece ai fini della legittimità del secondo.
4.
La Sesta Sezione del Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 5526 del 12
ottobre 2011 ha rimesso all’Adunanza Plenaria la decisione della
controversia in ragione della delicatezza delle questioni coinvolte.
E’
stata infatti evidenziata quanto alla questione di competenza una
incertezza sulla interpretazione della normativa, suscettibile di portare
a soluzione diverse, per la presenza nei due complessi normativi di
riferimento, quello del Codice al consumo e quello del Codice delle
comunicazioni elettroniche di norme di divieto e di sanzioni di pratiche
commerciali scorrette, riferibili ai medesimi soggetti in veste di
operatori economici e di consumatori finali.
In particolare, secondo
una prima possibile interpretazione, tutelando il Codice del consumo il
consumatore (parte negoziale debole del mercato, individuata quale figura
generale di utilizzatore di prodotti o servizi, cui corrispondono le
altrettanto generali figure di professionista, produttore e prodotto) ed
il Codice delle comunicazioni elettroniche invece la libertà delle
comunicazioni elettroniche e l’assetto concorrenziale del relativo mercato
(con conseguente individuazione di una figura di consumatore, o utente, a
carattere speciale, perché fruitore dello specifico servizio di
comunicazione elettronica, cui corrisponde l’altrettanto specifica figura
dell’operatore), il rapporto tra i due plessi normativi sarebbe di
complementarietà, con il possibile concorso nell’esercizio dei poteri
delle due Autorità di regolazione in funzione di vigilanza e controllo a
seconda dei profili di comportamento rilevanti; secondo una seconda
possibile opzione interpretativa, la tutela del consumatore costituirebbe
un interesse pubblico garantito dal Codice delle comunicazioni altresì in
via primaria, essendo comunque strumentale a tale fine l’obiettivo della
libertà e della concorrenzialità del mercato, con la conseguenza che la
disciplina di tutela del consumatore posta nel medesimo Codice sarebbe
l’unica da applicare ai soggetti ed ai rapporti operanti nel settore,
rivestendo carattere speciale ed esaustivo: il rapporto tra i due sistemi
normativi sarebbe improntato al carattere di specialità della tutela del
consumatore posta dal Codice delle comunicazioni elettroniche, in quanto
recante la disciplina di ogni possibile regola di comportamento nel
relativo mercato, con esclusione dell’applicabilità di quella prevista dal
Codice del consumo.
La Sezione ha ulteriormente osservato, sulla scorta
di alcune pronunce intervenute in materia, che mentre la prima opzione
interpretativa avrebbe l’effetto positivo di evitare vuoti di tutela del
consumatore (evitando, per un verso, di lasciare senza sanzioni
comportamenti pure rivolti in suo danno e, per altro verso, il rischio di
li limitare o addirittura di vanificare la normativa generale di tutela
del consumatore con plurime norme settoriali speciali), ma potrebbe
produrre l’effetto negativo di un difficile ritaglio fra normative
regolanti fattispecie omogenee o contigue con il rischio dell’incertezza
della disciplina applicabile e della duplicazione dell’esercizio dei
poteri sanzionatori, la seconda opzione eliminerebbe i possibili delineati
effettivi negativi, comportando unicamente l’applicazione della normativa
del Codice delle comunicazione elettroniche per i rapporti tra l’operatore
ed il consumatore agenti nel settore; con specifico riferimento a quei
comportamenti qualificabili come pratiche commerciali scorrette, secondo
la prima interpretazione sarebbe possibile che a comportamenti ritenuti
come corretti secondo il Codice della comunicazioni elettroniche si
accompagnino ulteriori comportamenti qualificabili come scorretti secondo
il Codice del consumo, con possibile irrogazione di sanzione da parte
dell’Antitrust, mentre tale evenienza non sussisterebbe possibile seguendo
la seconda opzione interpretativa, essendo possibili pratiche scorretti
soltanto ai sensi del Codice delle comunicazioni elettroniche,
sanzionabili dalla sola AGCOM.
Dopo aver poi richiamato le singole
disposizioni riferibili a sostegno di ciascuna delle due delineate
interpretazioni, la Sezione, con riferimento allo specifico caso in esame,
ha rilevato che, in ragione delle disposizioni di cui ai commi 1, 3 e 4
del decreto legge n. 7 del 2007 (come modificato dalla legge di
conversione n. 40 del 2007), accogliendo la prima opzione interpretativa,
dovrebbe sussistere la competenza di Antitrust all’emanazione del
provvedimento impugnato in primo grado: ciò in quanto TELECOM non è stata
considerata responsabile della inosservanza dell’obbligo della
conservazione del credito residuo in capo all’utente, cui ha adempiuto,
quanto piuttosto del fatto di avere imposto a tal fine, e senza
alternative, una procedura di richiesta ritenuta inutilmente defatigante e
perciò giudicata non idonea a consentire all’utente un agevole
riconoscimento del credito, inducendolo a non esercitare il recupero del
credito attraverso un ostacolo non contrattuale, oneroso e sproporzionato,
con conseguente violazione della normativa del Codice del consumo;
seguendo la seconda interpretazione, invece, la competenza all’adozione
del provvedimento impugnato in primo grado spetterebbe a AGCOM, la
disciplina specifica di cui al decreto legge n. 7 del 2007 dovendo
ritenersi inclusiva di ogni pratica commerciale scorretta relativamente
alla richiesta di restituzione del credito residuo.
5. Le parti hanno
ulteriormente illustrato le proprie rispettive tesi difensive con apposite
memorie, insistendo per il loro accoglimento.
DIRITTO
1. Viene all’esame dell’Adunanza Plenaria
l’actio finium regundorum tra AGCOM e Antitrust in materia di
“Ricarica nei servizi di telefonia mobile, trasparenza e libertà di
recesso dai contratti con operatori telefonici, televisivi e di servizi
internet”, ex art. 1 del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7,
convertito, con modificazioni, nella legge 2 aprile 2007, n.
40.
Infatti, nel caso in esame TELECOM ha denunciato l’incompetenza di
Antitrust ad irrogare sanzioni a fronte del comportamento tenuto per la
restituzione del credito residuo sulle schede SIM dopo la loro
disattivazione (comportamento qualificato come pratica concorrenziale
scorretta ex artt. 20, comma 2, 24 e 25 del d. lgs. n. 206 del
2005), con conseguente dedotta illegittimità della delibera impugnata, con
la quale è stata irrogata la sanzione pecuniaria di 135.000,00 euro.
La
questione è indubbiamente di principio poiché, come risulta evidente
dall’intensa dialettica processuale, entrambe le autorità ritengono di
avere competenza nella materia ed operano in concreto in tal senso; e ciò
non può non sollevare il problema della coerenza di un sistema del genere
con il principio di buon andamento dell’articolo 97 della Costituzione,
atteso che i procedimenti in questione sono estremamente onerosi sia per
l’amministrazione che per i privati
2. In via preliminare rileva
il Collegio come la citata delimitazione di competenza debba iscriversi in
una più ampia analisi, che ha ad oggetto il rapporto tra la normativa
generale in materia di tutela del consumatore e la disciplina di settore
delle comunicazioni elettroniche. Una volta acclarato tale assetto
normativo, finalizzato ad individuare la disciplina da applicare in
concreto, potrà essere agevolmente individuata l’Autorità chiamata ad
intervenire nella fattispecie in esame, quale Autorità preposta alla
tutela del corpo normativo di cui si è individuata
l’applicazione.
Innanzitutto occorre evidenziare come il Codice delle
comunicazioni elettroniche faccia espresso riferimento in numerosi
articoli alla tutela del consumatore: ciò avviene, ad esempio, all’art. 4,
comma 3, lett. f), ove è previsto che la disciplina delle reti e dei
servizi di comunicazione elettronica è volta, tra l’altro, ad assicurare
vantaggi per i consumatori; all’art. 13, comma 4, lett. a), ove si dispone
che Ministero ed AGCOM assicurino agli utenti, compresi i disabili, il
massimo beneficio sul piano della scelta, del prezzo e della qualità;
all’art. 70, che disciplina ex professo l’attività di stipulazione
dei contratti con i fornitori di servizi telefonici; all’art. 71, che
assicura ai consumatori la fruizione di informazioni trasparenti e
aggiornate.
Ad integrare tale corpus normativo è poi intervenuta
la delibera n. 664/06/CONS di AGCOM, avente portata regolatoria, che in
attuazione delle disposizioni indicate (nelle premesse sono citati
espressamente, tra gli altri, gli artt. 13, 70, 71 del Codice delle
comunicazioni elettroniche, sopra richiamati), ha declinato compiutamente
gli obblighi di comportamento gravanti sugli operatori di settore nella
contrattazione a distanza.
A ciò si aggiunga che la stessa
denominazione dell’oggetto della delibera in questione richiama
espressamente la finalità di tutela dell’utenza in materia di fornitura di
servizi di comunicazione elettronica. Inoltre, nelle premesse vengono
richiamati espressamente anche gli artt. 50 e segg. del Codice del
consumo, che disciplinano in via generale, a tutela del consumatore, i
contratti a distanza, e nelle premesse viene fornita espressa
giustificazione del provvedimento adottato, nel senso di soddisfare le
esigenze dell’utenza, spesso costretta ad inviare segnalazioni per la
fornitura di servizi e beni non richiesti mediante l’utilizzo di tecniche
di comunicazione a distanza.
3. Dall’analisi di tale assetto
normativo, cui occorre aggiungere per esigenze di completezza i coerenti
principi ricavabili dalle leggi n. 481 del 1995 e 249 del 1997, emerge ictu oculi che l’intenzione del legislatore (sia nazionale che
comunitario, trattandosi in gran parte di norme di diretta derivazione
comunitaria) è quella di ricomprendere a pieno titolo nella disciplina in
esame anche la tutela del consumatore/utente, nell’ambito di una
regolamentazione che dai principi scende fino al dettaglio dello specifico
comportamento. D’altronde, se così non fosse, non dovrebbe neppure
ammettersi la competenza di AGCOM ad intervenire con atti regolatori o
linee di indirizzo a tutela dei consumatori (oltre che ad autorganizzarsi
con la istituzione di un’apposita direzione denominata “Tutela dei
consumatori”) e dovrebbe negarsi la legittimità della stessa delibera
n. 664/06/CONS, aspetto questo che non risulta in alcun modo contestato da
Antitrust né dagli operatori di settore.
La stessa comunicazione
effettuata dal Governo italiano alla Commissione Europa in ordine
all’autorità nazionale preposta, nel settore delle comunicazioni
elettroniche, alla tutela del consumatore, ancorché meramente ricognitiva,
denota l’esistenza di una communis opinio a livello istituzionale
in ordine alla competenza di AGCOM ad occuparsi di tutela del consumatore.
4. Non può, quindi, convenirsi con la tesi sostenuta da Antitrust,
che cioè la disciplina di settore delle comunicazioni elettroniche avrebbe
finalità di sola tutela della concorrenza e di garanzia del pluralismo
informativo, poiché queste ultime finalità non possono non affiancarsi
alla tutela del consumatore, come sopra evidenziato.
Anzitutto, appare
ben difficile sezionare chirurgicamente la disciplina in esame, al fine di
enucleare singoli interessi oggetto di tutela, poiché tale modus operandi
contrasta con l’inevitabile unitarietà degli interessi operanti nelle
singole fattispecie concrete. Ma soprattutto tale distinzione - ove in
ipotesi possibile – non trova riscontro nel dato normativo, come si è fin
qui constatato.
5. Ciò premesso, occorre verificare che tipo di
rapporto debba instaurarsi con la disciplina generale posta a tutela del
consumatore, condensata nel nostro ordinamento nel Codice del consumo ed
attribuita alla competenza di Antitrust (ai sensi dell’art. 27). Infatti
quest’ultima normativa detta una disciplina articolata proprio al fine di
tutelare le esigenze e le aspettative del consumatore/utente in tutti i
campi del commercio, senza prendere in considerazione le specificità di
singoli settori quale, relativamente alla fattispecie in esame, quello
delle comunicazioni elettroniche.
A tal fine sovviene l’art. 19, comma
3, del Codice del consumo, ai sensi del quale, in caso di contrasto,
prevalgono le norme che disciplinano aspetti specifici delle pratiche
commerciali scorrette. In sostanza, la norma in esame si iscrive
nell’ambito del principio di specialità (principio immanente e di portata
generale sul piano sanzionatorio nel nostro ordinamento, come si evince
dall’art. 15 del cod.pen. e dall’art. 9 della legge n. 689 del 1981), ai
sensi del quale non si può fare contemporanea applicazione di due
differenti disposizioni normative che disciplinano la stessa fattispecie,
ove una delle due disposizioni presenti tutti gli elementi dell’altra e
aggiunga un ulteriore elemento di specificità (o per aggiunta o per
qualificazione). In altre parole, le due norme astrattamente applicabili
potrebbero essere raffigurate come cerchi concentrici, di cui quello più
grande è quello caratterizzato dalla specificità.
Nè all’applicazione
del principio di specialità può opporsi che debba esistere una situazione
di contrasto tra i due plessi normativi: difatti, ad una lettura più
meditata, occorre ritenere che tale presupposto consista in una difformità
di disciplina tale da rendere illogica la sovrapposizione delle due
regole.
Ed invero, al riguardo può concretamente soccorrere quanto
previsto dal considerando 10 della direttiva 2005/29/CE (testo normativo
recepito nel nostro ordinamento nel d.lgs. n. 206 del 2005, ossia nel
Codice del commercio), secondo cui la disciplina di carattere generale si
applica soltanto qualora non esistano norme di diritto comunitario che
disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali; in
pratica, essa offre una tutela ai consumatori ove a livello comunitario
non esista una legislazione di settore. Alla luce di questa impostazione
occorre leggere, pertanto, quanto previsto all’art. 3, comma 4, della
medesima direttiva, trasfuso nell’art. 19, comma 3, del Codice del
consumo, secondo cui prevale la disciplina specifica in caso di contrasto
con quella generale: il presupposto dell’applicabilità della norma di
settore non può essere individuato solo in una situazione di vera e
propria antinomia normativa tra disciplina generale e speciale, poiché
tale interpretazione in pratica vanificherebbe la portata del principio
affermato nel considerando 10, confinandolo a situazioni eccezionali di
incompatibilità tra discipline concorrenti.
Occorre, invece, leggere il
termine conflict (o conflit), usato nella direttiva nelle
versioni in inglese (e francese) e tradotto nel testo italiano come
contrasto, come diversità di disciplina, poiché la voluntas legis appare essere quella di evitare una sovrapposizione di discipline di
diversa fonte e portata, a favore della disciplina che più presenti
elementi di specificità rispetto alla fattispecie concreta. In altre
parole, la disciplina generale va considerata quale livello minimo
essenziale di tutela, cui la disciplina speciale offre elementi aggiuntivi
e di specificazione.
6. Orbene, alla luce del principio testé
affermato occorre impostare il rapporto tra la disciplina contenuta nel
Codice del consumo e quella dettata dal Codice delle comunicazioni
elettroniche e dai provvedimenti attuativi/integrativi adottati da AGCOM.
A tale riguardo, non v’è chi non veda come, anzitutto, la disciplina
recata da quest’ultimo corpus normativo, presenti proprio quei requisiti
di specificità rispetto alla disciplina generale, che ne impone
l’applicabilità alle fattispecie in esame (in coerenza con quanto
affermato da Cons. Stato, sezione I, n. 3999/2008; sezione VI, n.
720/2011).
Ma ciò evidentemente non basta: per escludere la possibilità
di un residuo campo di intervento di Antitrust occorre anche verificare la
esaustività e la completezza della normativa di settore. A quest’ultimo
fine è opportuno prendere le mosse della vicenda in esame.
Ed invero,
il comportamento contestato all’operatore economico con il provvedimento
Antitrust impugnato in questa sede appare interamente ed esaustivamente
disciplinato dalle norme di settore ed in particolare dall’art. 1 del d.l.
n. 7 del 2007, convertito con modificazione.
Infatti:
a) il comma
1, dopo aver vietato, “al fine di favorire la concorrenza e la
trasparenza delle tariffe, di garantire ai consumatori finali un adeguato
livello di conoscenza sugli effettivi prezzi del servizio, nonché di
facilitare il confronto tra le offerte presenti sul mercato”, da parte
degli operatori di telefonia, di reti televisive e di comunicazioni
elettroniche, l’applicazione di costi fissi e di contributi per la
ricarica di carte prepagate, anche via bancomat o informa telematica,
aggiuntivi rispetto al costo del traffico telefonico o del servizio
richiesto, aggiunge: “E’ altresì vietata la previsione di termini
temporali massimi di utilizzo del traffico o del servizio acquistato. Ogni
eventuale clausola difforme è nulla e non comporta la nullità del
contratto, fatti salvi i vincoli di durata di eventuali offerte
promozionali comportanti prezzi più favorevoli per il consumatore. Gli
operatori di telefonia mobile adeguano la propria offerta commerciale alle
predette disposizioni entro il termine di trenta giorni dalla data di
entrata in vigore del presente decreto”;
b) il comma 2 prevede che
“L’offerta commerciale dei prezzi dei differenti operatori della
telefonia deve evidenziare tutte le voci che compongono l’offerta, al fine
di consentire ai singoli consumatori un adeguato confronto”;
c) il
comma 2 bis affida all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni
la determinazione delle modalità per consentire all’utente, a sua
richiesta, al momento della chiamata da un numero fisso o cellulare e
senza alcun addebito, di conoscere l’indicazione dell’operatore che
gestisce il numero chiamato.
d) il comma 3 stabilisce, poi, che “I
contratti per adesione stipulato con operatori di telefonia e di reti
televisive e di comunicazione elettronica, indipendentemente dalla
tecnologia utilizzata, devono prevedere la facoltà del contraente di
recedere dal contratto o di trasferire le utenze presso altri operatori
senza vincoli temporali o ritardi non giustificati e senza spese non
giustificate da costi dell’operatore e non possono imporre un obbligo di
preavviso superiore a trenta giorni. Le clausole difformi sono nulle,
fatta salva la facoltà degli operatori di adeguare alle disposizioni del
presente comma i rapporti contrattuali già stipulati alla data di entrata
in vigore del presente decreto entro i successivi sessanta
giorni”.
E’ poi assolutamente decisiva la circostanza che il quarto
comma affida all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni non solo il
compito di vigilare “sull’attuazione delle disposizioni di cui al
presente articolo”, ma anche quello di “stabilire le modalità
attuative delle disposizioni di cui al comma 2” e soprattutto di
sanzionare “la violazione delle disposizioni di cui ai commi 1, 2 e
3…applicando l’art. 98 del Codice della comunicazioni elettroniche, di cui
al decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, come modificato
dall’articolo 2, comma 136, del decreto – legge 3 ottobre 2006, n. 262,
convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286”;
AGCOM, del resto, ha effettivamente esercitato il potere così
conferitogli, avendo emanato le delibere n. 416/07/CONS (“Diffida agli
operatori di telefonia mobile ad adempiere l’obbligo di riconoscimento
agli utenti del credito residuo ai sensi dell’art. 1 comma 3 della legge
n. 40/07”) e n. 353/09/CONS (“Nuovi termini per adempiere
all’obbligo della portabilità del credito residuo in caso di trasferimento
delle utenze di cui alla delibera 416/07/CONS”), nonché specifiche
“Linee Guida alla Direzione Tutela del consumatore per l’attività di
vigilanza da effettuare ai sensi dell’art. 1, comma 4, della legge n.
40/2007 con particolare riferimento alle previsioni di cui all’art. 1,
comma 1, della medesima legge”.
Non può pertanto ragionevolmente
dubitarsi, anche con riferimento alla sua ratio (espressamente indicata
nell’incipit del comma 1 “al fine di favorire la concorrenza e la
trasparenza delle tariffe, di garantire ai consumatori finali un adeguato
livello di conoscenza sugli effettivi prezzi del servizio, nonché di
facilitare il confronto tra le offerte presenti sul mercato”), che la
normativa contenuta nel ricordato d.l. n. 7 del 2007, convertito in l. n.
40 del 2007, è completa ed esaustiva, individua essa stessa l’Autorità
(AGCOM) competente a sanzionare la violazione delle disposizioni di cui
tra l’altro, al comma 3, tra cui rientra anche quello contestato nel caso
di specie a TELECOM, escludendosi così in radice la possibilità di una
competenza concorrente di Antitrust.
Né può trovare accoglimento
l’argomentazione sostenuta da quest’ultima, ossia che nel caso in esame
sarebbe stato preso in esame un ulteriore aspetto, esulante da tale
disciplina ed individuabile nella violazione dell’obbligo di comportamento
dell’operatore diligente, poiché il rispetto della disciplina di settore
non può che qualificare il comportamento dell’operatore quale
diligente.
7. Più in generale, quest’ultima argomentazione ha
evidentemente come presupposto che tale disciplina non copra tutte le
possibili fattispecie di pratica commerciale scorretta.
In realtà,
innanzitutto, il rischio di lacune o deficit di tutela è scongiurato dalle
clausole generali contemplate dalla disciplina di settore, clausole che
già di per sé consentono comunque di ritenere che non esistano aree non
coperte dalla disciplina regolatoria (si veda, ad esempio, quanto dispone
l’art. 2, comma 4, della delibera n. 664/06 di AGCOM, secondo cui
l’operatore deve rispettare “i principi di buona fede e di lealtà in
materia di transazioni commerciali, valutati alla stregua delle esigenze
di protezione delle categorie di consumatori particolarmente
vulnerabili”)..
Inoltre e principalmente occorre in proposito fare
riferimento al comma 6 dell’articolo 70 del Codice delle comunicazioni
elettroniche, secondo cui rimane comunque ferma l’applicazione delle norme
e delle disposizioni in materia di tutela del consumatore. Si tratta, ad
avviso dell’Adunanza, di un rinvio dinamico ad ogni altra disposizione di
tutela del consumatore, rinvio che garantisce la chiusura del sistema ed
esclude a priori il rischio più volte paventato da Antitrust di possibili
lacune della tutela stessa.
8. Quanto alle ulteriori argomentazioni
difensive di Antitrust non può convenirsi con la tesi secondo cui il
riparto di competenza dovrebbe basarsi sul concreto atteggiarsi dei
comportamenti degli operatori, a seconda che si configurino come rivolti a
soggetti determinati o in incertam personam, atteso che le modalità
di azione dell’operatore economico cui è stata irrogata la sanzione
impugnata rendono evidente che inevitabilmente vengono ad essere coinvolti
soggetti determinati nell’azione finalizzata al procacciamento di nuovi
contratti o alla richiesta di nuovi beni/servizi. Casomai, l’autorità di
settore dovrà arretrare il momento di inizio della tutela sotto il profilo
della correttezza precontrattuale, ma trattasi di aspetto che non incide
sul riparto di competenza in esame.
9. Infine, neppure si può
convenire sulla tesi secondo cui la competenza ad individuare la
disciplina “ex ante” non esaurisce la disciplina di settore,
lasciando spazi per interventi “ex post” ad opera di Antitrust,
sulla base del modello del “caso per caso”.
Difatti, premesso
che una formulazione più attenta induce piuttosto a ritenere che la
possibilità - indubbiamente da ammettersi - di interventi non puntualmente
disciplinati trovi il suo fondamento sempre nella normativa, sia primaria
che secondaria, come fin qui ricostruita, la necessità di garantire la
coerenza logico-sistematica dell’azione repressiva esige che ad essa
provveda un’unica autorità, senza distinzioni fondate su una
contrapposizione, inaccettabile sul piano pratico prima ancora che su
quello teorico, fra una disciplina “ex ante”, affidata alla
competenza di una autorità, e una presunta disciplina “ex post”,
affidata ad una altra autorità, la cui competenza si amplierebbe o si
restringerebbe a seconda della maggiore o minore estensione della
disciplina dettata dall’autorità di settore.
10. Né tale
conclusione comporta l’adozione di un regime sanzionatorio meno severo:
infatti, premesso che un eventuale deficit dal punto di vista
sanzionatorio non potrebbe comunque riverberare effetto alcuno in ordine
alla individuazione dell’autorità competente nel caso in esame
(comportando, semmai, l’obbligo di sollevare una eccezione di
illegittimità costituzionale sul punto), occorre evidenziare che le
sanzioni edittali attribuite alla competenza di Antitrust non sono
superiori a quelle irrogabili da AGCOM. Inoltre, a quest’ultima Autorità,
quale istituzione preposta all’intero settore delle comunicazioni
elettroniche, spettano poteri inibitori e conformativi, tra l’altro in
fatto già più volte esercitati, che non consentono di ritenere che la
tutela apprestata da AGCOM possa ritenersi nel complesso qualitativamente
inferiore a quella attribuita ad Antitrust.
11. Resta ovviamente
inteso che l’assetto interpretativo adottato non riverbera effetto alcuno
sul diverso problema affrontato da Cons. Stato, Sezione VI, 10 marzo 2006,
n. 1271, ossia sulla possibilità che Antitrust valuti autonomamente il
profilo anticoncorrenziale di clausole contrattuali, poste in essere
nell’ambito di condotte che possano integrare le fattispecie di abuso di
posizione dominante o di intese restrittive della concorrenza.
Come
pure rimane fermo che il comportamento delle due autorità deve ispirarsi
ad un ovvio principio di collaborazione, che potrà esprimersi sia
attraverso segnalazioni di Antitrust all’altra Autorità, sia attraverso
richieste di parere alla prima da parte di quest’ultima; e ciò in entrambi
i casi a garanzia della uniformità della loro azione.
12. A
conclusione delle argomentazioni esposte occorre evidenziare come la
soluzione adottata appare più rispettosa del principio costituzionale del
“buon andamento” dell’amministrazione, evitando quelle possibili
esternalità negative denunciate in sede di rimessione da parte della VI
Sezione. Infatti, in questo modo si evita di sottoporre gli operatori a
duplici procedimenti per gli stessi fatti, con possibili conclusioni anche
differenti tra le due autorità (come in pratica è avvenuto). Inoltre, si
consente che si dettino indirizzi univoci al mercato, che altrimenti
verrebbe a trovarsi in una situazione di possibile disorientamento, con
potenziali ripercussioni sulla stessa efficienza dei servizi nei riguardi
degli utenti/consumatori e sui costi che questi ultimi sono chiamati a
pagare. Per non parlare, poi, della evidente violazione del principio di
proporzionalità che si verrebbe a configurare nel caso di cumulo materiale
delle sanzioni da parte di entrambe le autorità.
13. Discende da
quanto sopra esposto che è fondata l’eccezione di incompetenza di
Antitrust formulata dalla società appellante nel primo motivo di
impugnazione, con conseguente obbligo di riforma della sentenza di primo
grado e di annullamento del provvedimento impugnato.
Il tenore della
presente pronuncia consente di assorbire gli ulteriori motivi di
impugnazione proposti.
Tenuto conto della particolare complessità
della materia trattata, ritiene il Collegio che sussistano giustificati
motivi per compensare interamente tra le parti le spese di entrambi i
gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull'appello, come in
epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza
di primo grado, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate
dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di
consiglio del giorno 20 febbraio 2012 con l'intervento dei
magistrati:
Giancarlo Coraggio, Presidente
Gaetano Trotta,
Presidente
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Stefano Baccarini,
Presidente
Giuseppe Severini, Presidente
Alessandro Botto,
Consigliere
Marzio Branca, Consigliere
Aldo Scola,
Consigliere
Anna Leoni, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere,
Estensore
Maurizio Meschino, Consigliere
Raffaele Greco,
Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/05/2012
