Gestore dei Servizi Elettrici-Gse Spa, in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli
avvocati Francesco Anaclerio, Stefano Crisci, Marco Bonacina e Carlo
Malinconico, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano
Crisci in Roma, via Parigi n.11;
contro
Officina dell'Ambiente s.r.l., in persona del
legale rappresentante pro tempore, Montana s.r.l., in persona del
legale rappresentante pro tempore, Paola Scuntaro, Mansoldo Andrea,
Racani Maurizio, Toffoletti Danila, Toffoletti Danilo, Paina Giancarlo,
Rosset Claudio, Della Rossa Livio, Mastella Cristiano, Ghidelli Giulio
Natale, Sergio Totis, Mauro Fasano, tutti rappresentati e difesi dagli
avvocati Riccardo Tagliaferri, Marco Noferi, Iacopo Tozzi e Marco Antonio
Vallini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Enrico Gamba
in Roma, via del Casale Strozzi, 31;
nei confronti di
Ministero dell’ambiente e della tutela del
territorio, Autorità per l’energia elettrica e il gas, Ministero delle
attività produttive, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale
dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
e con l'intervento di
ad opponendum: Azienda Agricola Sant'Anna
S.S., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Noferi, Iacopo Tozzi,
Alessandro Tarducci e Stefano Scudellaro, con domicilio eletto presso lo
studio dell’avvocato Enrico Gamba in Roma, via del Casale Strozzi, 31;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO:
SEZIONE IV n. 02126/2006, resa tra le parti, concernente della sentenza
del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE IV n. 02126/2006, resa tra le
parti, concernente CRITERI PER INCENTIVAZIONE PRODUZ. ENERGIA ELETTRICA
CON PRODUZ. ENERGIA SOLARE
Visti il ricorso in appello e i relativi
allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 marzo 2012 il Cons.
Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Crisci, Malinconico,
Tarducci e l’avvocato dello Stato Ventrella;
Ritenuto e considerato in
fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Il decreto legislativo 29 dicembre 2003, n.
387 (“Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione
dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel
mercato interno dell’elettricità”) dispone che “Entro sei mesi
dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il Ministro delle
attività produttive, di concerto con il Ministro dell'ambiente e della
tutela del territorio, d'intesa con la Conferenza unificata, adotta uno o
più decreti con i quali sono definiti i criteri per l'incentivazione della
produzione di energia elettrica dalla fonte solare” (art. 7, comma 1).
2. In attuazione è stato adottato il decreto del Ministro delle
attività produttive del 28 luglio 2005 (di concerto con il Ministro
dell’ambiente), recante “Criteri per l'incentivazione della produzione
di energia elettrica mediante conversione fotovoltaica della fonte”,
in cui è prevista l’erogazione di una tariffa incentivante ai soggetti
responsabili della realizzazione e dell’esercizio di impianti fotovoltaici
che è corrisposta per un periodo di venti anni decorrenti dalla entrata in
esercizio dell’impianto (art. 7, comma 7) in misura diversa per gli
impianti di potenza nominale inferiore o superiore a 20 KW (articoli 5,
comma 2, e 6, commi 2 e 3); ‘soggetto attuatore’ che eroga le tariffe
incentivanti è il Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. (in seguito GSE;
già GRTN).
Nel testo originario del decreto è disposto che
l’aggiornamento delle tariffe incentivanti “di cui all’art. 5, comma 2,
e all’art. 6, commi 2 e 3, viene effettuato a decorrere dal primo gennaio
di ogni anno sulla base del tasso di variazione annuo, riferito ai dodici
mesi precedenti, dei prezzi al consumo delle famiglie di operai e
impiegati rilevati dall’ISTAT” (art. 6, comma 6).
L’art. 6, comma
6, ora citato, è stato sostituito con l’art. 4, comma 1, del successivo
decreto ministeriale del 6 febbraio 2006, per il quale “L'aggiornamento
delle tariffe incentivanti di cui all’art. 5, comma 2, lettera b),
all’art. 6, comma 2, lettera b), e all’art. 6, comma 3, lett. b), viene
effettuato per ciascuno degli anni successivi al 2006 sulla base del tasso
di variazione annuo, riferito ai dodici mesi precedenti, dei prezzi al
consumo per le famiglie di operai e impiegati rilevati
dall'Istat”.
Il medesimo decreto ministeriale del 6 febbraio 2006
ha stabilito, con l’art. 8, comma 1, che le modifiche o integrazioni
apportate con l’art. 4 e altri articoli al decreto ministeriale del 2005
“si applicano alle domande inoltrate successivamente alla data di
entrata in vigore del D.M. del 28 luglio 2005”.
3. L’Autorità per
l’energia elettrica e il gas (in seguito Autorità) ha ritenuto opportuno
apportare alla propria precedente deliberazione n. 188 del 2005, recante
le modalità per l’erogazione delle tariffe incentivanti degli impianti
fotovoltaici, “le medesime modifiche ed integrazioni di cui al decreto
ministeriale 6 febbraio 2006”, provvedendovi con la deliberazione n.
40 del 20 febbraio 2006.
4. La s.r.l. Montana, la s.r.l. Officina
dell’Ambiente, i signori Giancarlo Paina, Danilo Toffoletti, Maurizio
Racani, Andrea Mansoldo, Paola Scuntaro, Giulio Natale Ghidelli, Mauro
Fasano, Cristiano Mastella, Livio Della Rossa, Sergio Totis e Claudio
Rosset, che avevano presentato istanze per la realizzazione di impianti
fotovoltaici, e per la conseguente ammissione al regime
dell’incentivazione, ai sensi del d.m del 28 luglio 2005 prima delle
modifiche ad esso apportate dal d.m. del 6 febbraio 2006, con il ricorso
n. 1128 del 2006 proposto al Tribunale amministrativo regionale per la
Lombardia, hanno chiesto l’annullamento del detto decreto del 6 febbraio
2006 e della deliberazione dell’Autorità n. 40 del 2006.
I ricorrenti
hanno lamentato la retroattività delle nuove disposizioni, poiché: nella
nuova versione dell’art. 6, comma 6, del d.m. del 28 luglio 2005,
l’adeguamento ISTAT risulta riconosciuto soltanto alle tariffe di cui alla
lettera b) del comma 2 dell’art. 5 e dei commi 2 e 3 dell’art. 6, e non
anche per quelle di cui alla lettera a) dei medesimi commi, cioè le
tariffe per gli impianti, come quelli degli esponenti, la cui domanda è
stata presentata nel 2005 o nel 2006; l’art. 8, comma 1, del d.m. del 6
febbraio 2006 prevede che la suddetta modifica, disposta con l’art. 4,
comma 1, del medesimo d.m., si applica alle domande presentate dopo
l’entrata in vigore del d.m. 28 luglio 2005, quindi anche a quelle dei
ricorrenti, presentate certamente prima dell’adozione del d.m. impugnato
ma dopo la vigenza del d.m. del luglio 2005.
5. Il Tribunale
amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, con la sentenza
n. 2126 del 2006, ha accolto il ricorso limitatamente all’impugnazione
dell’art. 8, comma 1, del d.m 6 febbraio 2006, ha respinto la domanda di
annullamento del precedente art. 4, comma 1, e ha dichiarato inammissibile
l’impugnazione della deliberazione dell’Autorità, alla quale ha
riconosciuto carattere meramente attuativo delle determinazioni
ministeriali.
6. In particolare, il giudice di primo grado ha ritenuto
l’illegittimità dell’effetto retroattivo attribuito alla modificazione del
sistema di adeguamento delle tariffe che, originariamente garantito anno
per anno, per effetto del combinato disposto degli artt. 4, comma 1, e 8,
comma 1, del d.m. 6 febbraio 2006 è stato di fatto abolito per gli
impianti per i quali le domande di autorizzazione sono state presentate
negli anni 2005 e 2006. L’art. 8, comma 1, del decreto impugnato
risulterebbe così lesivo del generale principio di irretroattività, di cui
all’art. 11 delle preleggi, del principio della certezza del diritto e
della tutela dell’affidamento, che hanno attinenza anche a parametri
comunitari data la derivazione della disciplina sulla promozione delle
fonti rinnovabili.
7. Avverso tale sentenza ha proposto appello
principale il GSE e, nelle forme dell’appello incidentale, ne hanno
chiesto la riforma anche i Ministeri dello sviluppo economico e
dell’ambiente per identici motivi.
La s.r.l. Montana e gli altri
ricorrenti in primo grado, invece, hanno proposto appello incidentale
sotto altri profili, tendenti alla riforma della sentenza nella parte in
cui ha respinto il primo motivo del ricorso, con il quale si deduceva
l’illegittimità del decreto impugnato in quanto avente natura di
regolamento, emanato in carenza di copertura legislativa e in spregio alle
disposizioni procedimentali di cui all’art. 17 legge 23 agosto 1988, n.
400, e nella parte in cui ha dichiarato inammissibile, per difetto di
interesse, l’impugnazione della deliberazione dell’Autorità n. 40 del 24
febbraio 2006.
Ha svolto intervento ad opponendum l’Azienda
agricola Sant’Anna s.s..
8. Con l’appello principale Il GSE ha
contestato le statuizioni della sentenza di primo grado, sostenendo che
l’impugnato decreto non ha determinato alcun effetto retroattivo,
essendosi limitato ad interpretare il precedente d.m.; che l’importo della
tariffa incentivante erogata al richiedente era fisso nella misura vigente
al momento di ammissione al beneficio senza alcun aggiornamento; che
l’art. 7 del d. lgs. n. 387 del 2003 stabilisce che le tariffe
incentivanti siano di importo decrescente; che comunque sussiste il potere
di modificare un rapporto continuativo in corso, quale è quello di
specie.
Di analogo tenore è l’appello incidentale proposto dai
Ministeri dello sviluppo economico e dell’ambiente.
9. La Sesta
Sezione, con ordinanza 2 febbraio 2012, n. 572 ha rimesso la causa
all’Adunanza Plenaria rilevando che:
- l’esame dell’appello
incidentale autonomo proposto dagli originari ricorrenti, proponendo
censure le quali, investendo l’intero decreto impugnato, sono
potenzialmente tali da determinare, ove accolte, l’inammissibilità degli
appelli principale e incidentale dei Ministeri per carenza di interesse
dovrebbe, secondo le indicazioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di
Stato 7 aprile 2011, n. 4, essere condotto con priorità rispetto
all’analisi del merito della controversia;
- il Collegio non può
tuttavia procedere a tale valutazione, dato che l’esito del giudizio è nel
senso della rimessione della decisione all’Adunanza Plenaria ai sensi
dell’art. 99 del Codice del processo amministrativo, il cui comma 4
determina la devoluzione dell’intera controversia, anche per quanto
riguarda le questioni preliminari del ricorso;
- ciò in quanto il
Collegio ritiene di dissentire da quanto deciso con la precedente sentenza
della Sezione sesta di questo Consiglio di Stato, 14 aprile 2008, n. 1435,
in cui era stata esaminata la medesima questione per cui è causa, con il
rigetto dell’appello proposto dal GSE avverso la sentenza del TAR per la
Lombardia, n. 2125 del 2006, coeva a quella impugnata con l’appello in
epigrafe.
La Sesta Sezione ha quindi rimesso all’esame dell’Adunanza
Plenaria il ricorso per cui è causa, ai sensi dell’art. 99, comma 1, del
Codice del processo amministrativo, poiché la divergenza con il precedente
specifico potrebbe dare luogo a contrasti giurisprudenziali.
10.
Nell’ordinanza di rimessione si richiama anzitutto la sentenza di questo
Consiglio di Stato, n. 1435 del 2008, con la quale si è affermato, in
sintesi, che:
- dalla lettura degli articoli 8, commi 1 e 2,
dell’impugnato decreto del 6 febbraio 2006 emerge che è lo stesso
Ministero a qualificare l’intervento quale modifica e integrazione del
precedente decreto, e non come interpretazione o semplice precisazione,
come invece sostenuto dall’appellante e che, per alcune modifiche (comma
2), l’applicabilità è limitata alle domande inoltrate successivamente
all’entrata in vigore del decreto, mentre altre modifiche, tra cui quelle
qui contestate, si applicano anche alle domande presentate in base al d.m.
del 2005;
- se non si fosse trattato di modifiche sostanziali non vi
sarebbe stato perciò bisogno di disciplinare espressamente l’applicabilità
temporale delle norme e l’effetto retroattivo di tali modifiche;
- il
Ministero non ha scelto la strada di adottare norme interpretative, avendo
espressamente qualificato come modifiche ed integrazioni le nuove
disposizioni; né ha optato per un motivato intervento diretto ad incidere
su rapporti di durata; ha, invece, intrapreso una strada meno lineare,
modificando con effetto retroattivo il precedente decreto per poi sminuire
in giudizio la portata dell’intervento;
- l’annullamento del solo art.
8.1 è idoneo a soddisfare l’interesse degli appellati a non vedere, senza
adeguata motivazione, modificato il sistema di incentivazione vigente al
momento della presentazione della domanda e della successiva assegnazione
delle tariffe incentivanti.
11. I motivi di dissenso dell’ordinanza di
rimessione rispetto a tali valutazioni, sono quindi così indicati:
-
innanzitutto, la autoqualificazione di una norma non vincola l’interprete,
e la rubrica della stessa non costituisce sintomo inequivocabile e
imprescindibile della natura della norma stessa;
- che l’art. 4, comma
1, del d.m. 6 febbraio 2006 possa avere natura di interpretazione
autentica dell’art. 6, comma 6, del precedente decreto non appare
implausibile, alla luce di quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato con la sentenza 24 maggio 2011, n. 9 la quale, partendo
dal presupposto che il legislatore è certamente abilitato ad adottare
norme di interpretazione autentica con l'effetto proprio della
vincolatività retroattiva, ha evidenziato l’evidente pericolo che,
attribuendo ad una norma l’etichetta di interpretazione autentica, le sia
attribuita una vincolatività retroattiva altrimenti non attivabile. Come
ricorda l’Adunanza Plenaria, ad evitare questo pericolo la Corte
costituzionale, da ultimo con la sentenza 11 giugno 2010, n. 209, ha
chiarito che il primo, indefettibile presupposto perché una norma sia
qualificabile di interpretazione autentica è che il significato della
norma interpretata con essa scelto “rientri tra le possibili varianti
di senso del testo originario, con ciò vincolando un significato
ascrivibile alla norma anteriore”. Occorre quindi che il significato
della norma interpretata enucleato da quella sottoposta ad esame rientri
tra le possibili varianti di senso del testo originario, con ciò
vincolando un significato già ascrivibile alla norma anteriore: ciò sul
presupposto, evidentemente, che la disposizione interpretata presenti una
obiettiva incertezza sul significato normativo che ne può scaturire, con
la possibilità di più di un significato, e che tra questi significati
rientri ragionevolmente quello ritenuto autentico;
- tale sembra la
portata del combinato disposto degli artt. 4, comma 1, e 8, comma 1, del
decreto impugnato, rispetto all’art. 6, comma 6, del d.m. modificato;
difatti, il meccanismo delineato dal decreto del 2006 non appare in
contrasto né con la lettera, né con la ratio di tale prescrizione;
-
neppure appare condivisibile la violazione del principio dell’affidamento,
che la sentenza impugnata ravvisa a cagione del fatto che i ricorrenti
avevano presentato le domande di autorizzazione fidando nell’adeguamento
Istat delle tariffe, sulla base del quale avevano elaborato i piani
finanziari: la tutela dell’affidamento presuppone infatti, secondo la
Corte costituzionale (sentenze n. 525 del 22 novembre 2000 e n. 416 del 4
novembre 1999) che la legge, pur legittimamente retroattiva, come è quella
interpretativa, incida irragionevolmente su situazioni regolate da leggi
precedenti.
DIRITTO
1. Occorre partire dall’esame della questione,
per la cui decisione la causa è stata rimessa all’Adunanza Plenaria,
concernente la natura, innovativa o meramente interpretativa, da
attribuire all’art. 4, comma 1, del decreto ministeriale 6 febbraio
2006.
L’esatta definizione del contenuto e della portata del decreto
ministeriale risulta, infatti, nella prospettazione di parte, preliminare
rispetto alla questione – sollevata dagli originari ricorrenti
nell’appello incidentale – della natura regolamentare o amministrativa del
decreto ministeriale in questione.
2. A questo fine l’Adunanza
Plenaria ritiene decisivo richiamare l’art. 7 del d.lgs. n. 387 del 2003,
in quanto fonte primaria legittimante l’adozione dei decreti ministeriali
e perciò norma sovraordinata che fissa gli scopi che i decreti devono
conseguire con la disciplina di attuazione, e quindi avente valenza di
parametro vincolante per l’interpretazione del loro contenuto.
L’articolo dispone che l’importo della tariffa incentivante è
“decrescente” (comma 2, lett. d), per cui appare logico ritenere
che i decreti ministeriali attuativi debbano in linea di principio essere
idonei ad assicurare tale risultato.
Ciò comporta che deve ritenersi
più coerente con la norma citata il fatto che la tariffa resti fissa nel
suo valore nominale per il periodo in cui è riconosciuta ed erogata poiché
ciò comporterebbe in termini reali un andamento appunto decrescente.
Al
contrario, la tesi sostenuta dai ricorrenti in primo grado, secondo cui
l’art. 6, comma 6, del decreto ministeriale 28 luglio 2005 avrebbe
riconosciuto il diritto all’aggiornamento annuale delle tariffe
incentivanti sulla base del tasso di inflazione annuo, darebbe luogo ad
una tariffa crescente in termini nominali e costante in
termini reali.
E’ sulla base di questo presupposto che va valutato
l’art. 6, comma 6, del decreto ministeriale 28 luglio 2005.
3. Al
riguardo va osservato preliminarmente che la norma presenta oggettive
incertezze interpretative generate dall’ambiguità del testo. Difatti, la
previsione dell’aggiornamento dal primo gennaio di ogni anno può essere
riferita sia, come pretendono le parti, alle tariffe fissate negli anni
precedenti sia, come proposto dall’Autorità nel decreto in esame, alla
determinazione iniziale della tariffa.
Non può dunque ritenersi
incompatibile con il testo della norma una interpretazione secondo cui
l’aggiornamento con il tasso di inflazione sia da applicare solo in sede
di definizione delle tariffe da riconoscere agli impianti realizzati
successivamente al 2006, ma che poi (quindi anche per gli impianti
realizzati a partire dal 2007), una volta che si è riconosciuta la
tariffa, questa debba rimanere nominalmente fissa per 20 anni.
3.1. In
quest’ottica, e in questo quadro normativo, può ragionevolmente
concludersi che l’art. 6 del decreto ministeriale 6 febbraio 2006, non
faccia altro che esplicitare e chiarire una delle possibili
interpretazioni della norma e perdippiù l’interpretazione più coerente –
come si è detto – con il dettato del decreto legislativo.
Ne consegue
che con tale decreto è stata data l’interpretazione autentica del testo
del detto comma del d.m. del 2005, nel momento in cui è precisato che
l’aggiornamento delle tariffe per gli impianti di cui alla lettera b)
“viene effettuato per ciascuno degli anni successivi al 2006”,
essendo altresì convergente con ciò l’ulteriore previsione, di cui
all’art. 8, comma 1, dello stesso d.m., per il quale la suddetta modifica
si applica “alle domande inoltrate successivamente alla data di entrata
in vigore del D.M. 28 luglio 2005”.
Tale soluzione, peraltro, è la
più favorevole per gli operatori tra quelle consentite dall’art. 7 del
decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387: il vincolo del carattere
decrescente della tariffa viene infatti assicurato mantenendola fissa a
livello nominale e lasciandola decrescente solo in termini
reali.
4. Da questa conclusione discende altresì che non può
configurarsi un legittimo affidamento da parte dei soggetti che abbiano
presentato domande negli anni 2005 e 2006, a fronte di una interpretazione
del testo del d.m. del 2005 obiettivamente già in atto individuabile,
prioritaria in ragione della sua diretta rispondenza alla norma di legge,
di conseguenza, di certo riconoscibile da parte di operatori esperti del
settore.
5. Così chiarita la portata del d.m. 6 febbraio 2006,
occorre ora esaminare i motivi dell’appello incidentale con i quali gli
originari ricorrenti, sul presupposto della natura regolamentare del
decreto in esame, lamentano:
- la violazione e falsa applicazione dei
principi desumbili dagli artt. 3, 25 e 97 Cost. in quanto si tratterebbe
di un regolamento adottato senza autorizzazione legislativa;
- la
violazione e falsa applicazione dell’art. 10 delle preleggi, in quanto si
tratterebbe di un regolamento illegittimamente retroattivo;
- la
violazione e falsa applicazione dei principi desumibili dall’art. 17 legge
23 agosto 1988, n. 400, in quanto si tratterebbe, secondo la tesi degli
appellanti, di un regolamento adottato senza rispettare le regole
procedimentali contenute nel citato art. 17 e, segnatamente, senza che
abbia formato oggetto né di parere del Consiglio di Stato, né di visto
della Corte dei conti.
In ordine alle prime due censure, le
considerazioni già svolte in ordine alla natura interpretativa dell’art.
4, comma 1, del decreto ministeriale 6 febbraio 2006 (che si è limitato ad
una mera precisazione di un significato precettivo già enucleabile del
decreto ministeriale 28 luglio 2005) consentono di escludere la violazione
sia del principio di riserva di legge sia del principio di
irretroattività.
5.1. La base legislativa è, infatti, offerta
dall’art. 7, comma 2, lett. d) del decreto legislativo 29 dicembre 2003,
n. 387, che attribuisce al Ministero delle attività produttive il potere
di adottare uno o più decreto per disciplinare i criteri per
l’incentivazione della produzione di energia da fonte solare.
Tale
disposizione è fonte di un potere certamente destinato a non esaurirsi con
l’emanazione del primo decreto attuativo. Da un lato, infatti, la stessa
disposizione legislativa prevede espressamente la possibilità di una
pluralità di decreti ministeriali (adotta uno o più decreti”);
dall’altro lato, la possibilità che il potere attribuito venga esercitato
con più atti discende dal principio di inesauribilità del potere
amministrativo, a sua volta corollario della necessità che la tutela
dell’interesse pubblico sia continuamente assicurata.
L’emanazione del
decreto ministeriale 6 febbraio 2006 aveva, quindi, una chiara base
legislativa, a maggior ragione se si considera che, nel caso di specie, si
tratta di mere precisazioni di regole già vigenti.
5.2. Ugualmente,
appurata la natura meramente interpretativa e non innovativa del decreto
ministeriale impugnato, deve escludersi la violazione del principio di
retroattività.
5.3. Meritano, invece, maggiore attenzione le censure
tese a dimostrare la violazione delle regole procedimentali che l’art. 17
legge n. 400 del 1988 prevede per l’adozione dei regolamenti ministeriali.
Tale censura è stata disattesa dal Tribunale amministrativo regionale
con la seguente motivazione: “a parte il fatto che il menzionato art. 7
del d.lgs. n. 387/2003 parla soltanto di “decreti” senza alcun riferimento
all’eventuale carattere regolamentare degli stessi, la lettura del D.m.
gravato induce al Collegio a qualificarlo piuttosto come atto generale,
rivolto agli operatori del settore fotovoltaico, piuttosto che atto
normativo indirizzato a tutti i consociati”.
Il citato passaggio
motivazionale solleva alcune perplessità.
5.3.1. Da un lato, infatti,
laddove enfatizza la circostanza che l’art. 7 d.lgs. n. 387 del 2003 parli
soltanto di decreti, senza specificarne il carattere regolamentare, sembra
ammettere che possano esistere decreti ministeriali a contenuto normativo
ma non avente carattere regolamentare (perché non espressamente
qualificati come tali dal legislatore o, semmai, espressamente qualificati
in senso non regolamentare), come tali sottratti al procedimento
disciplinato dall’art. 17 legge n. 400 del 1988. Sembra ammettere, in
altri termini che, tranne i casi in cui la legge richieda espressamente il
regolamento, il Ministero, destinatario di un potere normativo, possa di
volta in volta decidere se esercitarlo con lo strumento regolamentare
(come tale soggetto al procedimento di cui all’art. 17 legge n. 400 del
1988) o con altri atti di natura non regolamentare.
5.3.2. Dall’altro
lato, laddove desume la natura non regolamentare dalla circostanza che il
decreto in questione si applichi solo agli operatori del settore
fotovoltaico e non a tutti i consociati, sembrerebbe ritenere che sia atto
normativo soltanto quello che si rivolga indistintamente ad ogni
consociato, con ciò negando la natura normativa di ogni previsione
settoriale.
5.4. Entrambe tali affermazioni, intese nella loro
assolutezza, non possono essere condivise e meritano alcune
precisazioni.
5.4.1. In primo luogo, deve rilevarsi che, nonostante la
crescente diffusione di quel fenomeno efficacemente descritto in termini
di “fuga dal regolamento” (che si manifesta, talvolta anche in base ad
esplicite indicazioni legislative, tramite l’adozione di atti normativi
secondari che si autoqualificano in termini non regolamentari) deve, in
linea di principio, escludersi che il potere normativo dei Ministri e, più
in generale, del Governo possa esercitarsi medianti atti “atipici”, di
natura non regolamentare, specie laddove la norma che attribuisce il
potere normativo nulla disponga (come in questo caso) in ordine alla
possibilità di utilizzare moduli alternativi e diversi rispetto a quello
regolamentare tipizzato dall’art. 17 legge n. 400 del 1988.
5.4.2. In
secondo luogo, non può certamente essere condivisa la conclusione secondo
cui un atto può essere qualificato come normativo soltanto se si
indirizza, indistintamente, a tutti i consociati.
L’ordinamento
conosce innumerevoli casi di disposizioni “settoriali” della cui natura
normativa nessuna dubita. Ciò in quanto la “generalità” e l’“astrattezza”
che, come comunemente si riconosce, contraddistinguono la “norma”, non
possono e non devono essere intesi nel senso di applicabilità
indifferenziata a ciascun soggetto dell’ordinamento, ma, più
correttamente, come idoneità alla ripetizione nell’applicazione
(generalità) e come capacità di regolare una serie indefinita di casi
(astrattezza).
Il carattere normativo di un atto non può pertanto
essere disconosciuto solo perché esso si applica esclusivamente agli
operatori di un settore (nelle specie ai titolari di impianti per la
produzione di energia da fonte solare) dovendosi, al contrario,
verificare, se, in quel settore, l’atto è comunque dotato dei
sopradescritti requisiti della generalità e dell’astrattezza.
In
relazione a tale profilo, non può non richiamarsi l’elaborazione
giurisprudenziale che ormai da tempo, utilizza, proprio, al fine di
distinguere tra atto normativo e atto amministrativo generale, il
requisito della indeterminabilità dei destinatari, rilevando che è atto
normativo quello i cui destinatari sono indeterminabili sia a
priori che a posteriori (essendo proprio questa la conseguenza
della generalità e dell’astrattezza), mentre l’atto amministrativo
generale ha destinatari indeterminabili a priori, ma certamente
determinabili a posteriori in quanto è destinato a regolare non una
serie indeterminati di casi, ma, conformemente alla sua natura
amministrativa, un caso particolare, una vicenda determinata, esaurita la
quale vengono meno anche i suoi effetti.
5.5. Proprio alla luce di
tali coordinate ermeneutiche deve, nel caso di specie, riconoscersi la
natura normativa del decreto ministeriale in questione.
6. Occorre
tuttavia rilevare che nel caso di specie anche l’originario decreto 28
luglio 2005 (oggetto di precisazione da parte del successivo decreto 6
febbraio 2006) è stato emanato senza seguire la procedura prescritta per i
regolamenti ministeriali dall’art. 17 legge n. 400 del 1988.
Sotto
questo profilo, quindi, il Ministero per le attività produttive, nel
procedere alla suddetta interpretazione, ha, in base al principio
dell’identità formale del contrarius actus, seguito lo stesso
procedimento che già era stato adottato per l’atto su cui si andava ad
incidere.
Ebbene, in queste condizioni anzitutto – e sotto un profilo
sostanziale - il denunciato profilo di illegittimità andrebbe a colpire,
prima ancora che il decreto 6 febbraio 2006, il decreto oggetto 28 luglio
2005, ovvero la fonte stessa del diritto alla tariffa incentivante di cui
si lamenta il mancato aggiornamento. Trattandosi allora di regolamento
illegittimo (sotto il profilo procedurale) anch’esso andrebbe disapplicato
(sebbene non oggetto di specifica impugnazione). Si andrebbe, però, in tal
modo a realizzare un risultato ultroneo e contrastante con lo stesso
interesse azionato in giudizio dagli originari ricorrenti, perché verrebbe
meno lo stesso fondamento del diritto di cui essi lamentano, sotto il
profilo quantitativo, il mancato aggiornamento al tasso di inflazione.
Focalizzando poi l’attenzione sul profilo formale, la legittimità
procedurale del d.m. 6 febbraio 2006 non può essere contestata, atteso che
esso è stato adottato seguendo il medesimo procedimento già seguito in
occasione dell’emanazione del primo.
Non può mettersi in discussione,
dunque, la sua idoneità ad incidere sull’atto “a monte” di identica natura
e la cui efficacia non è – né lo poteva – essere contestata.
7.
L’infondatezza delle censura mosse contro il d.m. 6 febbraio 2006 implica
evidentemente anche il rigetto dei motivi (dichiarati inammissibili in
primo grado sul presupposto della non immediata lesività) proposti avverso
la delibera n. 40/2006 dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas. Si
tratta, infatti, di un atto meramente attuativo del d.m. 6 febbraio 2006,
di cui gli originari ricorrenti hanno fatto valere solo motivi di
illegittimità derivata dalla asserita illegittimità del d.m. 6 febbraio
2006.
8. Alla luce delle considerazioni che precedono, deve
accogliersi l’appello principale proposto da GSE e gli appelli incidentali
proposti dai Ministeri dello sviluppo economico e dai Ministeri
dell’ambiente e della tutela del territorio. Deve, invece, respingersi
l’appello incidentale proposto dagli originari ricorrenti. Per l’effetto,
deve essere riformata la sentenza appellata, con conseguente rigetto del
ricorso proposto in primo grado.
Data la complessità delle questioni
esaminate, sussistono i presupposti per compensare integralmente le spese
del doppio grado di giudizio fra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Adunanza Plenaria) definitivamente pronunciando sull'appello, come in
epigrafe proposto, accoglie l’appello principale proposto da GSE e gli
appelli incidentali proposti dai Ministeri dello sviluppo economico e dai
Ministeri dell’Ambiente e della tutela del territorio.
Respinge
l’appello incidentale proposto da Officina dell'Ambiente s.r.l., Montana
s.r.l. e dai signori Paola Scuntaro, Mansoldo Andrea, Racani Maurizio,
Toffoletti Danila, Toffoletti Danilo, Paina Giancarlo, Rosset Claudio,
Della Rossa Livio, Mastella Cristiano, Ghidelli Giulio Natale, Sergio
Totis, Mauro Fasano.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 26 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo
Coraggio, Presidente
Giorgio Giovannini, Presidente
Gaetano Trotta,
Presidente
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Stefano Baccarini,
Presidente
Alessandro Botto, Consigliere
Marzio Branca,
Consigliere
Aldo Scola, Consigliere
Francesco Caringella,
Consigliere
Anna Leoni, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere,
Estensore
Raffaele Greco, Consigliere
Angelica Dell'Utri,
Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/05/2012
