REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Adunanza
Plenaria)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
1) sul ricorso numero 15 del 2012 del registro
dell’adunanza plenaria (n. di registro generale 5393 del 2011), integrato
da motivi aggiunti, proposto dal
Consorzio Cooperative Costruzioni
- CCC società cooperativa, in proprio ed in qualità di capogruppo
mandataria dell’a.t.i. costituita con Rillo Costruzioni s.r.l. e Lavori
Generali Contestabile s.r.l., in persona del legale rappresentante in
carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Nunzio Pinelli e Andrea
Abbamonte, con domicilio eletto presso Nunzio Pinelli in Roma, piazza B.
Cairoli, n. 2;
contro
Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici di lavori servizi e forniture, in persona del legale
rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale
dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Consorzio nazionale cooperative di produzione e lavoro "Ciro Menotti", in
persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso
dall'avv. Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso il medesimo, in
Roma, via di Villa Albani, n. 12/A; Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. , in
persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa
dall'avv. Michele Roma, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma,
piazza Cavour, n. 17; Assicoop Ravenna s.p.a.;
2) sul ricorso
numero 16 del 2012 del registro dell’adunanza plenaria (n. di registro
generale 7800 del 2011), proposto da
Cotreco s.r.l., in persona
del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv.
Enrico Soprano, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, via
degli Avignonesi, n. 5;
contro
RFI Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. , in
persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa
dall'avv. Michele Roma, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma,
piazza Cavour, n. 17;
nei confronti di
Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici di lavori servizi e forniture, in persona del legale
rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale
dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Consorzio nazionale cooperative di produzione e lavoro "Ciro Menotti", in
persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso
dall'avv. Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso il medesimo, in
Roma, via di Villa Albani, n. 12/A; a.t.i. Toriello Aniello s.r.l.;
per la riforma
quanto al ricorso n. 15 del 2012 (n. 5393 del
2011):
della sentenza breve del T.a.r. Campania – Napoli, sezione VIII,
19 maggio 2011 n. 2785, resa tra le parti,
quanto al ricorso n. 16
del 2012 (n. 7800 del 2011):
della sentenza breve del T.a.r. Campania –
Napoli, sezione VIII, 19 maggio 2011 n. 2786, resa tra le parti,
entrambe concernenti ESCLUSIONE DA AGGIUDICAZIONE DI APPALTO DI LAVORI
PUBBLICI;
Visti i ricorsi in appello, i motivi aggiunti e i
relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio
dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e
forniture, del Consorzio Nazionale Cooperative di produzione e lavoro
"Ciro Menotti" e di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.;
viste le memorie
prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
vista
l’ordinanza della sezione VI del Consiglio di Stato 5 marzo 2012, n. 1245
con cui l’esame degli appelli è stato deferito all’adunanza
plenaria;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell'udienza
pubblica del giorno 16 aprile 2012 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi
per le parti gli avvocati Abbamonte (anche per delega dell’avvocato
Soprano), Pinelli, Roma, e l’avvocato dello Stato D'Ascia;
ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando di gara regolarmente
pubblicato Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (d’ora innanzi RFI) ha indetto
una procedura di appalto per la realizzazione di vari sottovia connessi
con opere ferroviarie, per un importo complessivo a base di gara di euro
25.498.000, e con termine di presentazione delle offerte fissato al 7
maggio 2009.
2. Il disciplinare di gara prevede a pena di
esclusione una dichiarazione sostitutiva in cui il concorrente dichiara,
per quel che qui interessa:
1.1.3.9) che non ha commesso violazioni
gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi
previdenziali e assistenziali (…);
1.1.3.10) la propria
regolarità contributiva nei confronti degli Enti previdenziali e
assistenziali, per la cu verifica comunica i seguenti dati:
(…).
Nel caso trattasi di consorzi di cui all’art. 34, comma 1,
lettera b) e c) del d.lgs. n. 163 del 2006 la dichiarazione di cui al
presente punto 1.1.3) deve essere resa, integralmente, dal legale
rappresentante del consorzio, nonché da tutti i legali rappresentanti
delle imprese consorziate per le quali il consorzio dichiara di
partecipare, limitatamente ai punti da 1.1.3.1) a 1.1.3.17).
Al
punto 1.1.6) il disciplinare dispone che “la cauzione provvisoria copre
la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario
nonché la mancata dimostrazione dei requisiti di idoneità necessari ai
fini della partecipazione alla gara”.
3. L’offerta con
maggiore ribasso, presentata dall’associazione temporanea di imprese
(a.t.i.) Castaldo s.p.a. - So.Ge.L. s.r.l., è stata sottoposta a verifica
di anomalia ed esclusa; su tale esclusione pende un diverso contenzioso,
ancora in primo grado (r.g. 3639/2010 Tar Lazio – Roma, con udienza di
merito celebratasi il 1° dicembre 2011; la decisione non risulta
pubblicata alla data del passaggio in decisione della presente
causa).
4. Con delibera 25 marzo 2010 n. 20 l’appalto era stato
aggiudicato in via definitiva all’a.t.i. Consorzio Ravennate – Rillo
Costruzioni s.r.l. – Lavori Generali Contestabile s.r.l.
Tuttavia, nel
corso delle verifiche a carico dell’a.t.i. aggiudicataria, RFI ha
riscontrato l’esistenza di una irregolarità contributiva in capo alla
CO.TR.ECO. s.r.l., indicata quale ditta esecutrice dei lavori dalla AR.CO.
Lavori s.c.c., a sua volta indicata come esecutrice dei lavori
dall’a.t.i.
RFI ha instaurato il contraddittorio con nota fax del 27
settembre 2010; l’aggiudicataria ha controdedotto con nota 4 ottobre 2010;
RFI ha ritenuto tali deduzioni insufficienti e, con nota 25 ottobre 2010,
ha comunicato all’a.t.i. aggiudicataria l’esclusione dalla gara,
l’annullamento della precedente delibera di aggiudicazione 25 marzo 2010
n. 20 e l’incameramento della cauzione provvisoria (esclusione disposta
con delibera 22 ottobre 2010 n. 86 a firma del referente di
progetto).
In data 29 ottobre 2010 RFI ha comunicato l’esclusione
all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, per quanto di
competenza.
L’a.t.i. in data 5 novembre 2010 ha inviato a RFI una nota
con cui ha chiesto il ritiro del provvedimento di esclusione.
Con nota
19 novembre 2010 la stazione appaltante ha confermato la disposta
esclusione.
Con delibera 9 novembre 2010 n. 91 è stata disposta
l’aggiudicazione in favore del concorrente che seguiva in graduatoria,
l’a.t.i. Consorzio nazionale coop. prod. e lav. Ciro Menotti – Toriello
Aniello s.r.l.
5. Contro i provvedimenti relativi all’esclusione
dell’a.t.i. Consorzio Ravennate – Rillo Costruzioni s.r.l. – Lavori
Generali Contestabile s.r.l. sono stati proposti due distinti ricorsi al
Tar Campania – Napoli, il primo da parte del Consorzio Ravennate quale
mandatario dell’a.t.i. il secondo da parte di CO.TR.ECO. s.r.l.,
quest’ultimo diretto anche contro il consequenziale provvedimento
dell’Autorità di vigilanza, di iscrizione nel casellario informatico. In
entrambi i ricorsi con successivi motivi aggiunti è stato impugnato anche
il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’a.t.i. Consorzio
nazionale coop. prod. e lav. Ciro Menotti – Toriello Aniello
s.r.l.
6. Dopo il regolamento di competenza d’ufficio disatteso
dalle ordinanze del Cons. St., sez. VI, 25 marzo 2011, nn. 1837 e 1838, i
due contenziosi sono stati definiti con le sentenze in forma semplificata
del Tribunale amministrativo regionale Campania – Napoli, 19 maggio 2011,
nn. 2785 e 2786, che hanno respinto i ricorsi.
7. Ha ritenuto il
Tar, con le due sentenze di analogo tenore, che:
a) correttamente
l’esclusione è stata disposta sia nei confronti dell’a.t.i. che della
singola consorziata priva del requisito della regolarità contributiva; il
Consorzio Ravennate ha partecipato alla gara nella qualità di consorzio
fra società cooperative di produzione e lavoro costituito a norma della
legge 25 giugno 1909, n. 422, soggetto ammesso ai pubblici appalti ai
sensi dell’art. 34, comma 1, lett. b), d.lgs. 12 aprile 2006. n. 163 e
dotato di soggettività giuridica autonoma; pur trattandosi di soggetto con
struttura ed identità autonoma rispetto a quella delle cooperative
consorziate, il possesso dei requisiti generali e morali ex art. 38 d.lgs.
n. 163 del 2006 deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma
anche alle consorziate, dovendosi ritenere cumulabili in capo al consorzio
i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria ai sensi dell’art. 35
d.lgs. n. 163 del 2006;
b) il consorzio non avrebbe, pena la
violazione della par condicio tra i concorrenti, potuto sostituire
la consorziata priva del requisito (motivazione solo della sentenza n.
2785/2011);
c) l’incameramento della cauzione e la segnalazione
all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ben potevano essere
disposti dalla stazione appaltante anche per difetto dei requisiti di
ordine generale (motivazione solo della sentenza n. 2785/2011);
d) non
può dubitarsi dell’esistenza dell’irregolarità contributiva riportata nei
documenti unici di regolarità contributiva (d.u.r.c.) acquisiti dalla
stazione appaltante (recanti un debito contributivo pari a circa euro
6.000,00); il d.u.r.c. assume la valenza di una dichiarazione di scienza,
da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da
un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati
in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai
sensi dell’articolo 2700 c.c., facente quindi prova fino a querela di
falso; ne consegue che, attesa la natura giuridica del d.u.r.c., non
residuava in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o
di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute;
inoltre, deve escludersi che le stazioni appaltanti debbano in casi del
genere svolgere un’apposita istruttoria per verificare l’effettiva entità
e gravità delle irregolarità contributive dichiarate esistenti (con la
valenza giuridica della pubblica fede) nel predetto documento;
e)
quanto al requisito della gravità, nel settore previdenziale, in
considerazione dei gravi effetti negativi sui diritti dei lavoratori,
sulle finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese derivanti dalla
mancata osservanza degli obblighi in materia previdenziale, debbono
considerarsi “gravi” tutte le inadempienze rispetto a detti obblighi,
salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni, come, ad
esempio, la sussistenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione
sorti a seguito di verifiche e contestazioni da parte degli organismi
previdenziali ovvero la necessità di verificare le condizioni per un
condono o per una rateizzazione;
f) in ordine al presunto difetto di
motivazione, dall’esame degli atti emerge che la stazione appaltante ha
congruamente illustrato la sussistenza dei presupposti richiesti dall’art.
38, comma 1, lett. i) d.lgs. n. 163 del 2006 per disporre l’esclusione
dalla gara, sia quanto alla definitività dell’accertamento previdenziale,
sia quanto alla gravità dell’illecito previdenziale;
g) non rileva
infine la regolarizzazione successiva della posizione previdenziale, in
quanto l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi
previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e
conservare tale stato per tutta la durata della procedura di
aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando
irrilevante, pena la vanificazione del principio della par
condicio, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione
contributiva; l’opposta interpretazione avrebbe invero l’effetto deleterio
di indebolire l’osservanza della normativa in materia previdenziale, che,
al contrario, pur nell’ambito della normativa settoriale sull’espletamento
delle gare, si vuol rafforzare; le imprese sarebbero quasi incentivate
alla violazione di legge, considerando di poter poi provvedere comodamente
alla regolarizzazione, con l’effetto vantaggioso di poter scegliere se
farlo o meno in funzione dell’utile risultato dell’aggiudicazione, senza
il rischio di pregiudizio per il conseguimento dell’appalto;
h) sono
per l’effetto infondati i vizi di illegittimità derivata dell’annotazione
nel casellario informatico (motivazione della sola sentenza n.
2786/2011);
i) quanto al vizio dedotto in via autonoma in ordine
all’annotazione nel casellario informatico, relativo alla mancata
partecipazione al procedimento davanti all’Autorità di vigilanza, nel caso
di specie la previa comunicazione del provvedimento di esclusione dalla
gara e di annullamento della pregressa aggiudicazione, costituisce ad
avviso del Tar equipollente dell’avviso di avvio del procedimento davanti
all’Autorità, tanto più che nel disciplinare di gara (pag. 12) era
specificamente previsto che l’esito negativo delle verifiche sul possesso
dei requisiti autocertificati nei confronti dell’aggiudicatario
dell’appalto “comporterà l’adozione del provvedimento di annullamento
dell’aggiudicazione definitiva, la escussione della cauzione provvisoria e
la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, ai sensi delle vigenti
disposizioni” (motivazione della sola sentenza n. 2786/2011);
l)
quanto ai presunti errori formali contenuti nella gravata annotazione nel
casellario informatico, relativi ai riferimenti normativi ivi indicati e
alla presunta assenza di rilievi sulla posizione contributiva alla data
del 22 aprile 2009, gli stessi sono insussistenti in quanto: (i) non vi è
dubbio che tale annotazione si riferisca al motivo di esclusione di cui
all’art. 38, comma 1, lett. i), tenuto conto del riferimento ai d.u.r.c.
rilasciati dai competenti uffici che, evidentemente, attengono al
requisito della regolarità contributiva previdenziale ed assistenziale;
(ii) dai d.u.r.c. acquisiti dalla stazione appaltante, è risultata
irregolare la posizione della CO.TR.ECO. s.r.l. alla data
dell’autodichiarazione prodotta a corredo dell’offerta (22 aprile 2009,
come risulta dalla documentazione inviata dalla Cassa Edile di Salerno) e
alla data di richiesta del d.u.r.c. da parte della stazione appaltante per
la stipula del contratto (30 giugno 2010, come emerge dai d.u.r.c. delle
Casse Edili di Salerno, L’Aquila ed Avellino) (motivazione della sola
sentenza n. 2786/2011).
8. Tali due sentenze hanno formato
oggetto di separati appelli, rispettivamente n. 5393/2011 proposto dal
Consorzio Ravennate quale mandatario dell’a.t.i., e n. 7800/2011 proposto
da CO.TR.ECO. s.r.l..
9. Chiamata la causa all’udienza del 6
dicembre 2011 davanti alla VI Sezione del Consiglio di Stato, la stessa è
stata rinviata, su istanza di parte, per esaminare i nuovi atti adottati
nelle more dalla stazione appaltante.
Infatti, a causa dei numerosi
contenzioni instaurati, la stazione appaltante, con atto di autotutela in
data 1 dicembre 2011, ha revocato l’intera procedura.
10. L’atto
di revoca, secondo quanto ha dedotto RFI nell’istanza depositata il 10
febbraio 2012, risulta impugnato in primo grado da altri concorrenti,
diversi dagli odierni appellanti, e in particolare dalla società ITER e
dall’a.t.i. Castaldo - Sogel, da quest’ultima con motivi aggiunti
nell’ambito del giudizio r.g. n. 3639/2010 pendente davanti al Tar del
Lazio – Roma.
Il ricorso proposto da ITER contro l’atto di revoca pende
davanti al Tar Campania – Napoli e l’udienza cautelare risulta fissata per
il giorno 22 febbraio 2012.
Alla luce di tali vicende sopravvenute RFI
ha depositato in data 10 febbraio 2012 istanza di rinvio della
causa.
Le altre parti si sono opposte.
11. Alla pubblica
udienza del 14 febbraio 2012 davanti alla VI Sezione, il Collegio non ha
accordato il rinvio, ritenendo che il giudizio sulla revoca dell’intera
gara non ha carattere pregiudiziale rispetto al presente
contenzioso.
12. L’atto di revoca dell’intera gara è stato anche
gravato con motivi aggiunti dall’appellante nel ricorso n.
5393/2011.
12.1. RFI ha eccepito l’inammissibilità dei motivi
aggiunti proposti per la prima volta in appello contro atti
nuovi.
13. A seguito della pubblica udienza del 14 febbraio 2012
la VI Sezione ha reso l’ordinanza n. 1245/2012, con cui ha riunito gli
appelli e rimesso l’esame di essi all’adunanza plenaria.
13.1.
Osserva l’ordinanza di rimessione che la questione di diritto centrale,
che la causa pone, è quella, proposta con entrambi gli appelli, inerente
la corretta interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), codice
appalti.
13.2. Con gli appelli si assume che, ai sensi dell’art.
38, comma 1, lett. i), codice appalti, rileverebbero solo le violazioni
previdenziali “gravi” e che nella specie non vi era una grave irregolarità
contributiva, atteso che si tratterebbe di cifra minima se raffrontata al
valore dell’appalto, e che comunque l’irregolarità era stata sanata
tempestivamente.
Si invoca quella giurisprudenza secondo cui la
valutazione della gravità della violazione contributiva sarebbe rimessa
alla stazione appaltante e prescinderebbe da qualunque automatismo
discendente dal contenuto del d.u.r.c. [Cons. St., sez. V, 16 settembre
2011, n. 5186; Id., sez. V, 30 settembre 2009, n. 5896; Id., sez. VI, 4
agosto 2009, n. 4907].
Incongrua sarebbe la motivazione della stazione
appaltante in ordine alla gravità della violazione, trattandosi di mero
ritardo nel pagamento di soli tre ratei contributivi, saldati dopo pochi
giorni rispetto alle scadenze.
13.3. L’ordinanza di rimessione
rileva che in ordine alla questione della “gravità” della irregolarità
contributiva, rimessa alla valutazione della stazione appaltante, sussiste
un contrasto di giurisprudenza.
Secondo la soluzione più rigorosa,
ratificata anche dal legislatore con il d.l. n. 70 del 2011 in sede di
novella dell’art. 38, codice appalti, la verifica della regolarità
contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per
l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata
agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle
stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto [Cons. St.,
sez. V, 12 ottobre 2011, n. 5531; sez. IV, 12 aprile 2011, n. 2284; sez.
IV, 15 settembre 2010, n. 6907; sez. V, 24 agosto 2010, n. 5936; sez. VI,
6 aprile 2010, n. 1934; sez. V, 19 novembre 2009, n. 7255; sez. V, 19
novembre 2009, n. 5771, ord.; sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458; sez. IV, 10
febbraio 2009, n. 1458; sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5069; sez. V, 23
gennaio 2008, n. 147].
Nello stessa senso è orientata anche l’Autorità
di vigilanza sui contratti pubblici, secondo cui le stazioni appaltanti
sono tenute a prendere atto della certificazione senza poterne in alcun
modo sindacare le risultanze dovendosi ascrivere il d.u.r.c. al novero
delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai
sensi dell'art. 2700 c.c., e facenti piena prova fino a querela di falso
[Autorità, determinazione n. 1/2010].
13.4. Secondo un opposto e
contemporaneo (in senso cronologico) orientamento, l’insindacabilità del
contenuto formale del d.u.r.c. secondo la disciplina previdenziale, non
assume il significato di un’abrogazione implicita del preciso disposto
dell’art. 38, codice appalti, nella parte in cui la previsione preclude la
partecipazione alle procedure di affidamento di quei soggetti che abbiano
“commesso violazioni gravi, definitivamente accertate alle norme in
materia di contributi previdenziali e assistenziali”.
Il raccordo tra
le due discipline, quella previdenziale e quella recata dal codice
appalti, pertanto, andrebbe ricercato nella valutazione dell’incidenza di
quanto attestato nel d.u.r.c. rispetto alla specifica procedura di
affidamento, e tale valutazione, di natura propriamente discrezionale,
sarebbe riservata alla stazione appaltante.
Invero, un conto sarebbe la
regolarità contributiva formale, rimessa al potere di accertamento e di
valutazione dell’istituto previdenziale, un conto la gravità della
violazione in materia contributiva e previdenziale, ai fini della
partecipazione ad una gara rimessa alla stazione appaltante che, in
concreto ed al di fuori di ogni automatismo, dovrebbe per l’appunto
valutare la presenza di indici sintomatici della gravità dell’infrazione,
tali da giustificare l’estromissione dalla gara; la formale regolarità
contributiva sarebbe rimessa al potere di accertamento e di valutazione
dell’Istituto previdenziale, mentre la gravità di una violazione in
materia contributiva e previdenziale, ai fini della partecipazione ad una
gara pubblica, imporrebbe un’ulteriore valutazione affidata alla stazione
appaltante [Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5186; sez. V, 30
giugno 2011, n. 3912; sez. IV, 24 febbraio 2011, n. 1228; sez. V, 3
febbraio 2011, n. 789; sez. V, 11 gennaio 2011, n. 83; sez. V, 27 dicembre
2010, n. 9398; sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907; sez. V, 30 settembre
2009, n. 5896; sez. VI, 4 agosto 2009, nn. 4905 e 4907].
13.5. Tale contrasto di giurisprudenza risulta espressamente risolto dal
legislatore (con il d.l. n. 70/2011) nel senso che la mancanza di d.u.r.c.
comporta una presunzione legale di gravità delle violazioni.
Il citato
d.l. n. 70/2011, non tocca la lett. i) dell’art. 38 codice appalti, ma
inserisce nel comma 2 dell’art. 38 una previsione volta a dare rilevanza
al d.u.r.c. e ad escludere ogni discrezionalità della stazione appaltante
nella valutazione della gravità delle violazioni previdenziali e
assistenziali.
In particolare, ai fini del comma 1, lett. i), dell’art.
38, si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento
unico di regolarità contributiva di cui all'art. 2, comma 2, d.l. 25
settembre 2002, n. 210, convertito in l. 22 novembre 2002, n. 266.
Tale
previsione è stata introdotta dal d.l. n. 70/2011 e non è stata toccata
dalla l. di conversione, per cui è in vigore dal 14 maggio
2011.
Peraltro la disposizione si applica, ratione temporis, a
procedure i cui bandi o avvisi, ovvero, nelle procedure senza bando,
inviti, siano successivi al 14 maggio 2011 (art. 4, co. 3, d.l. n.
70/2011).
Non è chiaro, assume l’ordinanza di rimessione, se lo ius
superveniens abbia una valenza interpretativa, e dunque retroattiva, o
sia invece innovativo.
Da un lato, la disposizione mira a risolvere un
contrasto interpretativo, e tanto potrebbe far propendere per la sua
portata interpretativa.
Tuttavia, le disposizioni interpretative, per
la loro portata retroattiva, devono essere chiaramente riconoscibili come
tali, e tanto non emerge con riguardo alla disposizione in commento, per
la quale, al contrario, il legislatore la ha dichiarata applicabile solo a
procedure i cui bandi siano successivi all’entrata in vigore della
disposizione.
13.6. In definitiva, lo ius superveniens,
se risolve il contrasto esegetico per il futuro, non lo ha risolto per le
procedure di gara anteriori, sicché la soluzione del contrasto stesso è
stata rimessa all’esame dell’adunanza plenaria.
13.7. L’ordinanza di rimessione non ha preso posizione a favore di una tesi o
dell’altra, ma ha fornito alcuni elementi sull’evoluzione del quadro
normativo.
DIRITTO
1. Per la soluzione della questione di
diritto rimessa all’esame dell’adunanza plenaria, in ordine alla corretta
interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 12 aprile 2006 n.
163 (recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi,
forniture, d’ora innanzi “codice appalti” o d.lgs. n. 163 del 2006), giova
premettere una breve ricostruzione del quadro normativo.
1.1. L’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, considera causa
di esclusione non qualsivoglia violazione in materia di obblighi
contributivi, ma solo le "violazioni gravi, definitivamente accertate,
alle norme in materia di contributi previdenziali e
assistenziali".
1.2. Va evidenziata la differenza rispetto al
regime normativo previgente al d.lgs. n. 163 del 2006.
Prima della sua
entrata in vigore, vi era un regime differenziato per la valutazione delle
infrazioni previdenziali nei diversi settori degli appalti:
a) nel
settore dei lavori pubblici, l’art. 75 d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554
richiedeva la gravità delle infrazioni debitamente accertate alle norme in
materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di
lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori
pubblici;
b) nel settore dei servizi pubblici e delle forniture
pubbliche andavano esclusi dalle gare, in base all’art. 12, co. 1, lett.
d), d.lgs. n. 157 del 1995 e all’art. 11, co. 1, lett. d), d.lgs. n. 358
del 1992, coloro "che non sono in regola con gli obblighi relativi al
pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei
lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui
sono stabiliti";
c) nei settori speciali si applicavano le cause di
esclusione rispettivamente previste per i lavori, i servizi e le forniture
nei settori ordinari (art. 22 d.lgs. n. 158 del 1995).
E’ evidente che
prima del d.lgs. n. 163 del 2006, per gli appalti di servizi e forniture,
nei settori ordinari e speciali, era causa di esclusione qualsivoglia
violazione in ordine al pagamento di contributi previdenziali e
assistenziali.
Per i lavori nei settori ordinari e speciali, prima del
codice appalti, erano causa di esclusione solo le violazioni
gravi.
1.3. Nel regime introdotto dal codice appalti, per tutti
i tipi di appalti, sia nei settori ordinari che speciali, sono causa di
esclusione solo le gravi violazioni previdenziali, definitivamente
accertate.
L’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 crea anche una differenza
tra la regolarità contributiva richiesta al partecipante alla gara, e la
regolarità contributiva richiesta all’aggiudicatario al fine della stipula
del contratto.
Infatti, il concorrente può essere escluso solo in
presenza di gravi violazioni, definitivamente accertate, sicché le
violazioni non gravi, o ancora non definitive, non sono causa di
esclusione.
Invece, al fine della stipula del contratto, l’affidatario
deve presentare la certificazione di regolarità contributiva ai sensi
dell’art. 2 d.l. n. 210 del 2002 (art. 38, comma 3, d.lgs. n. 163 del
2006); tale disposizione, a sua volta, prevede il rilascio del d.u.r.c.,
documento unico di regolarità contributiva, che attesta contemporaneamente
la regolarità contributiva quanto agli obblighi nei confronti
dell’I.N.P.S., dell’I.N.A.I.L. e delle Casse edili.
Il d.u.r.c.
regolare, poi, è requisito che accompagna l’intera fase di esecuzione del
contratto, essendo necessario al fine del pagamento secondo gli stati di
avanzamento e al fine del pagamento della rata di saldo dopo il
collaudo.
1.4. Per risolvere la questione di diritto rimessa
alla plenaria, occorre anche esaminare quali sono i presupposti in
presenza dei quali il d.u.r.c. attesta la regolarità contributiva, e
quando invece viene attestato che difetta la regolarità
contributiva.
Anche su questo punto, si è registrata una evoluzione
normativa.
Infatti alla circolare I.N.P.S. 26 luglio 2005 n. 92 e alla
circolare I.N.A.I.L. 25 luglio 2005 n. 38 ha fatto seguito il decreto del
Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007.
Tra le
circolari del 2005 e il d.m. del 2007, successivo, non vi è perfetta
coincidenza.
Infatti, secondo le suddette circolari:
a) il d.u.r.c.
attesta la regolarità contributiva solo se non vi sono inadempienze in
atto, sicché anche una inadempienza di lieve entità osta alla
dichiarazione di regolarità contributiva;
b) se pende contenzioso
amministrativo, il d.u.r.c. attesta la regolarità contributiva solo se il
ricorso verte su questioni controverse o interpretative, sia adeguatamente
motivato e non sia manifestamente presentato a scopi dilatori o
pretestuosi; fuori da queste ipotesi, l’irregolarità contributiva,
ancorché sia contestata mediante un contenzioso amministrativo, osta alla
dichiarazione di regolarità contributiva.
Il d.m. del 2007 è stato
emanato in attuazione dell’art. 1, comma 1176, l. n. 296 del 2006, a
tenore del quale " Con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza
sociale, sentiti gli istituti previdenziali interessati e le parti sociali
comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, da emanare entro
tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono
definite le modalità di rilascio, i contenuti analitici del documento
unico di regolarità contributiva di cui al comma 1175, nonché le tipologie
di pregresse irregolarità di natura previdenziale ed in materia di tutela
delle condizioni di lavoro da non considerare ostative al rilascio del
documento medesimo. In attesa dell'entrata in vigore del decreto di cui al
presente comma sono fatte salve le vigenti disposizioni speciali in
materia di certificazione di regolarità contributiva nei settori
dell'edilizia e dell'agricoltura".
Tale d.m., come si evince dalla sua
premessa, disciplina il d.u.r.c. in termini generali, quale che sia lo
scopo per cui il d.u.r.c. è richiesto, chiarendosi così un equivoco che
poteva insorgere da una esegesi letterale della norma primaria (si legge
nel preambolo: "Considerata l'esigenza di una disciplina uniforme in
ordine alle modalità di rilascio ed ai contenuti analitici del Documento
Unico di Regolarità Contributiva (DURC), sia per la concessione di
agevolazione «normative e contributive», sia per gli appalti di lavori
servizi e forniture pubbliche che per i lavori privati dell'edilizia,
nonché per la fruizione di benefici e sovvenzioni previsti dalla
disciplina comunitaria").
Non è perciò dubbio che il d.m. in questione
riguarda anche il d.u.r.c. necessario per l’affidamento di appalti
pubblici.
Secondo il nuovo d.m.:
a) ai fini specifici della
partecipazione a gare di appalto, viene fissata una soglia di "gravità"
delle violazioni, ritenendosi le violazioni al di sotto di tale soglia di
gravità non ostative al rilascio del d.u.r.c.: non si considera, in
particolare, grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme
dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di
contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore a 100 euro, fermo
restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta
giorni successivi al rilascio del d.u.r.c. (art. 8, comma 3, d.m.
citato);
b) la pendenza di qualsivoglia contenzioso amministrativo
impedisce di ritenere il soggetto in posizione irregolare; fino alla
decisione che respinge il ricorso, può essere dichiarata la regolarità
contributiva (art. 8, comma 2, lett. a), d.m. citato);
c) non
costituisce causa ostativa al rilascio del d.u.r.c. l’aver beneficiato
degli aiuti di stato specificati nel d.P.C.M. emanato ai sensi dell’art.
1, comma 1223, l. n. 296 del 2006, sebbene non ancora rimborsati o
depositati in un conto bloccato (art. 8, comma 4, d.m. citato).
Sia le
previgenti circolari, sia il d.m. ritengono non ostative della
dichiarazione di regolarità contributiva le pendenze processuali, fino
alla sentenza definitiva.
Dopo il d.m. del 2007, si può affermare che
il d.u.r.c. attesta solo le irregolarità contributive "definitivamente
accertate", e solo quelle che superano una "soglia di gravità", fissata
autonomamente dal citato d.m.
2. Così ricostruito il quadro
normativo rilevante per il caso controverso, si deve osservare che, se
prima del d.m. del 2007 poteva essere dubbio se vi fosse o meno
automatismo nella valutazione di gravità delle violazioni previdenziali da
parte della stazione appaltante (v. i casi decisi da Cons. St., sez. VI, 4
agosto 2009 nn. 4905 e 4907), dopo il d.m. del 2007, risulta chiaro che la
valutazione di gravità o meno della infrazione previdenziale è riservata
agli enti previdenziali.
Invero, se la violazione è ritenuta non grave,
il d.u.r.c. viene rilasciato con esito positivo, il contrario accade se la
violazione è ritenuta grave.
2.1. Si deve ritenere che la
valutazione compiuta dagli enti previdenziali sia vincolante per le
stazioni appaltanti e precluda, ad esse, una valutazione
autonoma.
Tanto, alla luce delle seguenti considerazioni:
a) gli
enti previdenziali sono istituzionalmente e specificamente competenti a
valutare la gravità o meno delle violazioni previdenziali;
b) il
d.u.r.c. è il documento pubblico che certifica in modo ufficiale la
sussistenza o meno della regolarità contributiva, da ascrivere al novero
delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai
sensi dell'art. 2700 c.c., e facenti piena prova fino a querela di
falso;
c) le stazioni appaltanti non sono gli enti istituzionalmente e
specificamente competenti a valutare la gravità o meno delle violazioni
previdenziali;
d) il codice degli appalti deve essere letto e
interpretato non in una logica di separatezza e autonomia, ma come una
parte dell’ordinamento nel suo complesso, e nell’ambito dell’ordinamento
giuridico la nozione di “violazione previdenziale grave” non può che
essere unitaria e uniforme, e rimessa all’autorità preposta al rispetto
delle norme previdenziali; pertanto, l’art. 38, comma 1, lett. i), laddove
menziona le “violazioni gravi” delle norme previdenziali, intende
riferirsi alla nozione di “violazione previdenziale grave” esistente
nell’ambito dell’ordinamento giuridico, e in particolare nello specifico
settore previdenziale;
e) ne consegue che le stazioni appaltanti non
hanno né la competenza né il potere di valutare caso per caso la gravità
della violazione previdenziale, ma devono attenersi alle valutazioni dei
competenti enti previdenziali.
2.2. Non può pertanto essere
condivisa la prospettazione, riportata nell’ordinanza di rimessione,
secondo cui il citato d.m. del 2007 non costituisce atto attuativo del
codice appalti, con la conseguenza che la valutazione di gravità compiuta
alla luce di tale d.m. non sarebbe automaticamente vincolante per la
stazione appaltante.
Infatti, come già osservato, il codice appalti si
inserisce, come parte del tutto, in un sistema normativo unitario, sicché
le nozioni da esso utilizzate e da esso non definite, - come nel caso
della “violazione previdenziale grave” non possono che essere desunte
dall’ordinamento giuridico nel suo complesso, e segnatamente dallo
specifico settore da cui le nozioni sono tratte e definite.
2.3. Siffatta soluzione, già seguita da numerose decisioni delle sezioni
del Consiglio di Stato, nonché dall’Autorità di vigilanza sui contratti
pubblici relativi a lavori, servizi forniture [Autorità, determinazione n.
1/2010], è stata fatta propria anche dal legislatore nel 2011.
Come
ricorda anche l’ordinanza di rimessione, il d.l. n. 70 del 2011, senza
modificare formalmente l’art. 38, comma 1, lett. 1, d.lgs. n. 163 del
2006, ha inserito nel comma 2 dell’art. 38 una previsione volta a dare
rilevanza al d.u.r.c. e ad escludere ogni discrezionalità della stazione
appaltante nella valutazione della gravità delle violazioni previdenziali
e assistenziali.
In particolare, ai fini del comma 1, lett. i),
dell’art. 38, si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del
documento unico di regolarità contributiva di cui all'art. 2, comma 2,
d.l. 25 settembre 2002, n. 210, convertito in legge 22 novembre 2002, n.
266.
Pertanto dopo la novella legislativa resta definitivamente
chiarito che la mancanza di d.u.r.c. comporta una presunzione legale iuris et de iure di gravità delle violazioni previdenziali.
Tale
previsione è stata introdotta dal d.l. n. 70 del 2011 e non è stata
toccata dalla legge di conversione, per cui è in vigore dal 14 maggio
2011.
E’ vero che disposizione si applica, ratione temporis, a
procedure i cui bandi o avvisi, ovvero, nelle procedure senza bando,
inviti, siano successivi al 14 maggio 2011 (art. 4, comma 3, d.l. n. 70
del 2011 e che pertanto non riguarda le gare derivanti da bandi pubblicati
anteriormente (come è il caso di specie).
Si tratta, peraltro, di una
disposizione che si limita a recepire e consolidare un orientamento
interpretativo già formatosi in precedenza, e che pertanto si pone in
linea di continuità, e non di innovazione, rispetto all’assetto ad essa
previgente.
2.4. Si deve in conclusione esprimere il seguente
principio di diritto: “ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma
1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente
al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione
dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia
previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave” non è
rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si
desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina
del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la
verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a
procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica
amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui
certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non
possono sindacarne il contenuto”.
3. Ai sensi dell’art.
99, comma 4, primo periodo, cod. proc. amm., l’adunanza plenaria ritiene
di dover decidere l’intera controversia.
4. Nell’ordine
logico delle questioni si deve esaminare l’eccezione di inammissibilità,
sollevata da RFI, in relazione ai motivi aggiunti proposti avverso l’atto
di revoca dell’intera gara, nell’ambito del ricorso n.
5393/2011.
4.1. Essi sono inammissibili.
Ai sensi dell’art.
104, comma 3, cod. proc. amm., in appello sono ammessi i motivi aggiunti
solo contro atti o provvedimenti già impugnati in primo grado.
Nel caso
di specie i motivi aggiunti sono stati proposti contro un atto del tutto
nuovo e frutto di autonomo procedimento di autotutela, che non era stato
previamente impugnato davanti al Tar.
5. Con un mezzo di
appello proposto solo dall’a.t.i. nel suo complesso (ricorso n. 5393/2011)
si ripropongono le censure di primo grado con cui si sosteneva che
l’esclusione avrebbe dovuto essere disposta solo nei confronti
dell’impresa priva del requisito, e che il Consorzio avrebbe potuto
provare in proprio il possesso del requisito, e comunque avrebbe dovuto
essere ammesso a sostituire il consorziato privo del
requisito.
5.1. Le censure sono infondate.
Correttamente
l’esclusione è stata disposta sia nei confronti dell’a.t.i. che della
singola consorziata priva del requisito della regolarità
contributiva.
Il Consorzio Ravennate ha partecipato alla gara nella
qualità di consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro
costituito a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, soggetto ammesso ai
pubblici appalti ai sensi dell’art. 34, comma, 1, lett. b) d.lgs. 163 del
2006 e dotato di soggettività giuridica autonoma.
Pur trattandosi di
soggetto con struttura ed identità autonoma rispetto a quella delle
cooperative consorziate, il possesso dei requisiti generali e morali ex
art. 38 codice appalti deve essere verificato non solo in capo al
consorzio ma anche alle consorziate, dovendosi ritenere cumulabili in capo
al consorzio i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria ai sensi
dell’art. 35 codice appalti.
La diversa opzione ermeneutica condurrebbe
invero a conseguenze paradossali in quanto le stringenti garanzie di
moralità professionale richieste inderogabilmente ai singoli imprenditori
potrebbero essere eluse da cooperative che, attraverso la costituzione di
un consorzio con autonoma identità, riuscirebbero di fatto ad eseguire
lavori e servizi per le pubbliche amministrazioni alle cui gare non
sarebbero state singolarmente ammesse.
Nel senso qui seguito è la
giurisprudenza secondo cui, mentre i requisiti di idoneità tecnica e
finanziaria devono essere riferiti al consorzio (come previsto dall’art.
35 codice appalti), i requisiti generali di partecipazione alla procedura
di affidamento previsti dall’art. 38 codice citato devono essere posseduti
dalle singole imprese consorziate; se, infatti, in caso di consorzi, tali
requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in
capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe
agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la
partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti; per gli
operatori che non hanno i requisiti dell’art. 38 (si pensi al caso di
soggetti con condanne penali per gravi reati incidenti sulla moralità
professionale) basterebbe, anziché concorrere direttamente andando
incontro a sicura esclusione, aderire a un consorzio da utilizzare come
copertura [Cons. St., sez. V, 15 giugno 2010, n. 3759; Id., sez. IV, 27
giugno 2007, n. 3765; Id., sez. V, 5 settembre 2005, n. 4477; Id., sez. V,
30 gennaio 2002, n. 507].
Tale principio è stato affermato anche
dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, secondo cui “In virtù
del particolare rapporto consortile – rapporto organico - esistente in
tale tipologia di consorzi, l’articolo 35 d.lgs. n. 163 del 2006 dispone
che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono essere posseduti
e comprovati dai consorzi stessi e non dalle singole società consorziate
che eseguiranno i lavori, mentre i requisiti di carattere morale devono
essere posseduti dal consorzio e da ciascuna delle imprese che partecipano
al consorzio stesso” (parere n. 192 del 10 luglio 2008 reso in sede di
precontenzioso).
5.2. Neppure può condividersi l’argomentazione
secondo cui il consorzio poteva sostituire il soggetto indicato come
esecutore dell’appalto.
In attuazione dell’art. 37, comma 7, d.lgs. 163
del 2006 (per evitare la concomitante partecipazione alla gara del
consorzio e delle imprese consorziate), la lex specialis di gara
imponeva al sodalizio di indicare preventivamente la ditta incaricata per
l’esecuzione dell’appalto onde consentire la verifica dei requisiti di
ordine generale.
Difatti, il disciplinare di gara onerava le
partecipanti di:
- indicare per quali consorziate intendessero
partecipare (punto 1.1.3.19, pagina 5);
- dichiarare il possesso dei
requisiti di ordine generale in capo alle singole società consorziate
(pag. 6), disponendo che “Nel caso trattasi di consorzi di cui all’art.
34, comma 1, lettera b) e c) d.lgs. n. 163 del 2006 la dichiarazione di
cui al presente punto 1.1.3) deve esser resa integralmente, dal legale
rappresentante del consorzio, nonché da tutti i legali rappresentanti
delle imprese consorziate per le quali il Consorzio dichiara di
partecipare, limitatamente ai punti da 1.1.3.1) a 1.1.3.17)”: in virtù di
tale disposizione, quindi, le singole società consorziate hanno reso la
dichiarazione di cui al punto 1.1.3.9) di non aver “commesso violazioni
gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi
previdenziali ed assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello
Stato in cui è stabilito”.
Ammettere quindi la sostituzione successiva
della consorziata, in caso di esito negativo della verifica sul possesso
dei requisiti generali, significherebbe eludere le finalità sottese alle
menzionate prescrizioni di gara e, di fatto, rendere vano il controllo
preventivo ex art. 38, d.lgs. 163 del 2006 in capo alla ditta
originariamente indicata nella domanda di partecipazione.
Giova inoltre
rammentare sul punto il consolidato orientamento di questo Consesso, in
ordine ai limiti entro cui può ammettersi un’a.t.i. “a geometria
variabile”, orientamento estensibile alle modifiche soggettive in corso di
gara dei consorziati indicati per l’esecuzione dell’appalto.
In
particolare, il codice appalti indica i casi tassativi in cui è possibile
la modifica soggettiva dell’a.t.i. già aggiudicataria, sempre in caso di
vicende patologiche che colpiscono il mandante o il mandatario (art. 37,
comma 18 e 19).
Secondo un’interpretazione restrittiva, se ne desume il
divieto della modifica della compagine soggettiva in corso di gara o dopo
l’aggiudicazione, al di fuori dei casi consentiti. Ciò in quanto con la
sottoscrizione del mandato da parte di tutte le componenti dell’a.t.i. la
stazione appaltante è posta in grado di conoscere i soggetti con cui andrà
a contrattare; consentire una modifica della compagine sarebbe lesiva
della par condicio, perché comporterebbe una formazione a geometria
variabile, adattabile agli sviluppi della procedura di gara.
Il
principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare
pubbliche, mira a garantire una conoscenza piena da parte delle
amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le
amministrazioni stesse consentendo una verifica preliminare e compiuta dei
requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed
economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa
vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere [Cons. St., sez.
V, 7 aprile 2006, n. 1903; Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n. 5081].
La tesi è stata però rimessa in discussione da altre pronunce, secondo
cui sarebbe possibile, dopo l’aggiudicazione, il recesso di una o più
imprese dell’a.t.i., se quelle rimanenti siano in possesso dei requisiti
di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto: infatti il
divieto legislativo riguarderebbe solo l’aggiunta o la sostituzione di
componenti, non anche il venir meno, senza sostituzione, di taluno [Cons.
St., sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101].
Si è osservato che il divieto
di modificazione soggettiva non ha l'obiettivo di precludere sempre e
comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara.
Il rigore di detta disposizione va, infatti, temperato in ragione dello
scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante,
in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei
soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere
modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di
impedire le suddette verifiche preliminari. Tale essendo, dunque, la
funzione di detta disposizione è evidente come le uniche modifiche
soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano
all'aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche
quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento,
in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto
frustrate poiché l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo,
ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità
dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto
mira ad impedire non possono verificarsi [Cons. St., sez. VI, 13 maggio
2009, n. 2964].
La tesi più ampia è stata in prosieguo seguita dalla
giurisprudenza con alcune puntualizzazioni.
Tale orientamento da un
lato, non penalizza la stazione appaltante, non creando incertezze, e
dall’altro lato non penalizza le imprese, le cui dinamiche non di rado
impongono modificazioni soggettive di consorzi e raggruppamenti, per
ragioni che prescindono dalla singola gara, e che non possono precluderne
la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per la stazione
appaltante.
Né si verifica una violazione della par condicio dei
concorrenti, perché non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa,
ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso,
mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque
posseduti.
Tale soluzione va seguita purché la modifica della compagine
soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie
dell’a.t.i. o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in
particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto
dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che viene meno per effetto
dell’operazione riduttiva [Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2010, n.
842].
Nella prospettiva in commento si è osservato anche che il recesso
dell'impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di
gara non vale a sanare ex post una situazione di preclusione
all'ammissione alla procedura sussistente al momento dell'offerta in
ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto
recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti;
tale tesi è stata seguita, incidentalmente, anche da una decisione
dell’adunanza plenaria del 2010 [Cons. St., ad. plen., 15 aprile 2010, n.
2155; Cons. St., sez. V, 10 settembre 2010, n. 6546]; e che una diversa
soluzione ermeneutica, che intendesse impedire il controllo sui requisiti
di ammissione delle imprese recedenti, consentirebbe l’elusione delle
prescrizioni legali che impongono il possesso dei requisiti stessi in capo
ai soggetti originariamente facenti parte del raggruppamento all’atto
della scadenza dei termini per la presentazione delle domande di
partecipazione [Cons. St., sez. V, 28 settembre 2011, n. 5406].
Alla
luce di tale orientamento, che il Collegio condivide, nel caso di specie
la sostituzione dell’impresa esecutrice avrebbe sanato ex post il difetto
di un requisito di partecipazione, in violazione della par
condicio, e pertanto era inammissibile.
6. Con ulteriore
mezzo proposto solo dall’a.t.i. si afferma che l’incameramento della
cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti
pubblici potevano essere disposte dalla stazione appaltante solo per
difetto dei requisiti speciali e non anche per difetto dei requisiti di
ordine generale.
6.1. Il mezzo è infondato.
Anzitutto gli
impugnati provvedimenti sono stati legittimamente disposti in esecuzione
delle prescrizioni contenute nel disciplinare di gara (pag. 12), non
impugnate in parte qua, secondo cui l’esito negativo delle
verifiche sul possesso dei requisiti autocertificati nei confronti
dell’aggiudicatario dell’appalto avrebbe comportato “l’adozione del
provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva, la
escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di
Vigilanza, ai sensi delle vigenti disposizioni”.
Inoltre, le
deduzioni svolte nel gravame sono destituite di fondamento anche alla luce
del prevalente orientamento giurisprudenziale [Cons. St., sez. VI, 4
agosto 2009, n. 4905; sez. V, 12 febbraio 2007, n. 554; sez. IV, 7
settembre 2004, n. 5792], secondo cui:
- la possibilità di incamerare
la cauzione provvisoria discende dall'art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del
2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto
per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario
qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo
il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il
difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato;
- la
segnalazione all'Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato
difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione,
ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di
ordine generale.
6.2. Con ulteriore mezzo si lamenta che la
cauzione non avrebbe potuto essere incamerata perché, dopo le disposte
esclusioni, la stazione appaltante ha in via di autotutela revocato
l’intera gara.
6.3. Il mezzo va disatteso.
La legittimità di
un provvedimento va valutata al momento della sua adozione, irrilevanti
essendo fatti successivi. La revoca dell’intera gara in autotutela è un
fatto successivo, e peraltro consequenziale alla circostanza delle
numerose esclusioni e dei numerosi contenziosi pendenti; essa è del tutto
irrilevante e non fa venir meno né la imputabilità al concorrente della
causa di esclusione, e dunque l’incameramento della cauzione, né le
ragioni legislative sottese all’istituto della cauzione.
7.
L’ulteriore mezzo comune a entrambi gli appelli secondo cui nella specie
la violazione contributiva non era grave e la stazione appaltante avrebbe
dovuto valutare la non gravità, anziché attenersi alle risultanze del
d.u.r.c., è stato già in parte esaminato e disatteso nel par. 1 della
presente decisione, in sede di esame della questione di diritto rimessa
alla plenaria.
7.1. Quanto alla questione del momento in cui
deve sussistere la regolarità contributiva e della possibile sanatoria
dell’irregolarità in corso di gara, la giurisprudenza di questo Consesso
ha affermato che l’assenza del requisito della regolarità contributiva,
costituendo condizione di partecipazione alla gara, se non posseduto alla
data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, non può che
comportare la esclusione del concorrente non adempiente, non potendo
valere la regolarizzazione postuma.
L’impresa infatti deve essere in
regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e
conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura.
Costituisce principio pacifico che poiché il momento in cui va verificata
la sussistenza del requisito della regolarità contributiva e previdenziale
è quello di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la
eventuale regolarizzazione successiva, se vale a eliminare il contenzioso
tra l’impresa e l’ente previdenziale non può comportare ex post il venir
meno della causa di esclusione [Cons. St., sez. IV, 12 aprile 2011, n.
2284; Id., sez. V, 23 ottobre 2007, n.5575].
Deve escludersi la
rilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione
contributiva, quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad
efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento [Cons. St.,
sez. IV, n. 1458/2009].
Si tratta, del resto, di un corollario del più
generale principio (già affermato nella giurisprudenza della Corte di
giustizia UE con la pronuncia del 9 febbraio 1996, in cause riunite
C-226/04 e C-228/04) secondo cui la sussistenza del requisito della
regolarità fiscale e contributiva (che, pure, può essere regolarizzato in
base a disposizioni nazionali di concordato, condono o sanatoria) deve
comunque essere riguardata con riferimento insuperabile al momento ultimo
per la presentazione delle offerte, a nulla rilevando una regolarizzazione
successiva la quale, pertanto, non potrà in alcun modo incidere sul dato
dell’irregolarità ai fini della singola gara [Cons. St., sez. VI, 5 luglio
2010, n. 4243].
La mancanza del requisito della regolarità contributiva
alla data di scadenza del termine previsto dal bando per la presentazione
delle offerte, in definitiva, non é sanato dall'eventuale adempimento
tardivo dell'obbligazione contributiva, atteso che tale tardivo
adempimento può rilevare nelle reciproche relazioni di credito e di debito
fra i soggetti del rapporto obbligatorio e non anche nei confronti
dell'Amministrazione aggiudicatrice che debba accertare la sussistenza del
requisito della regolarità contributiva ai fini dell'ammissione alla gara
[Cons. St., sez. VI, 12 gennaio 2011, n.104].
7.2. Ora, nel caso
di specie, le irregolarità contributive sussistevano al momento della
presentazione della domanda di partecipazione e al momento della scadenza
del bando (22 aprile 2009 e 7 maggio 2009), risultando l’irregolarità
sanata il 26 giugno 2009; altre irregolarità si sono verificate dopo
l’aggiudicazione (avvenuta a marzo 2010), e segnatamente al 28 e 30 giugno
2010, regolarizzate in prosieguo.
8. Con ulteriore ordine
di censure sollevate solo con l’appello n. 7800/2011 si ripropongono i
vizi di invalidità derivata dell’iscrizione dell’esclusione nel casellario
informatico.
Il rigetto delle precedenti censure comporta anche il
rigetto dei dedotti vizi di invalidità derivata.
9. Vengono
infine riproposte (con l’appello n. 7800/2011) le censure autonome,
articolate in prime cure, contro l’iscrizione nel casellario
informatico.
Si assume che la comunicazione dell’esclusione da parte
della stazione appaltante non poteva costituire equipollente dell’avviso
di avvio del procedimento di annotazione nel casellario informatico, in
relazione al quale andava assicurata la partecipazione
dell’interessato.
Si lamenta inoltre che l’annotazione non è in fatto
precisa.
9.1. La censura è fondata per quanto di
ragione.
L’iscrizione nel caso di specie è avvenuta ai sensi dell’art.
27, c. 2, lett. t), d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, vigente ratione
temporis, a tenore del quale vanno iscritte nel casellario informatico
"tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche
indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio
ritenute utili ai fini della tenuta del casellario".
In tema di
garanzie partecipative relative al procedimento di iscrizione nel
casellario informatico, la giurisprudenza di questo Consesso ha affermato
che esse sono, in linea di principio, sempre dovute, salvo ad ammettere
equipollenti quando la segnalazione da parte della stazione appaltante e
la conseguente iscrizione sono un atto dovuto [Cons. St., sez. VI, 15
giugno 2010, n. 3754; Id., 24 dicembre 2009, n. 8720; Id., 4 agosto 2009,
n. 4905].
Si è affermato che dell'avvio del procedimento di iscrizione
di dati nel casellario informatico presso l'Autorità di vigilanza deve
essere notiziato l'interessato, anche quando la trasmissione di atti al
casellario, da parte delle stazioni appaltanti, è dovuta in adempimento di
disposizioni di legge, attese le conseguenze rilevanti che derivano da
tale iscrizione e l'indubbio interesse del soggetto all'esattezza delle
iscrizioni. Invero, né dalla legge n. 241/1990, né dal sistema della
legislazione sui pubblici appalti, si desume una deroga al principio
generale dell'avviso di avvio del procedimento, quanto allo specifico
procedimento di iscrizione dei dati nel casellario informatico presso
l'Osservatorio. Anzi, una conferma della necessità di garantire la
partecipazione (mediante avviso di avvio del procedimento e mediante
contraddittorio) nel procedimento di iscrizione di dati e notizie nel
casellario informatico si desume proprio dalla determinazione n. 1/2008
dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, che ha istituito il
casellario informatico per servizi e forniture [Cons. St., sez. VI, 4
agosto 2009, n. 4905].
A ciò aggiungasi che sia il regolamento di
esecuzione del codice appalti, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, sia la
delibera n. 1/2010 dell’Autorità di vigilanza, prevedono garanzie
partecipative quanto al procedimento di iscrizione nel casellario.
Ora,
nel caso di specie, l’iscrizione è avvenuta ai sensi dell’art. 27, comma
2, lett. t) d.P.R. n. 34 del 2000, ossia ha per oggetto una notizia
“ritenuta utile” dall’Osservatorio.
Se, da un lato, la comunicazione
dell’esclusione da parte della stazione appaltante era un atto dovuto,
dall’altro lato l’iscrizione non è avvenuta quale atto consequenziale
(art. 27, comma 2, lett. r) che prevede l’iscrizione dell’esclusione), ma
previa valutazione di “utilità della notizia” (art. 27, comma 2, lett.
t).
Essendo stata eseguita una iscrizione previa valutazione e non una
valutazione automatica, andava garantita la partecipazione dell’impresa
interessata al procedimento, anche al fine della individuazione delle
corrette date a cui era riferita l’irregolarità contributiva.
Per
l’effetto va annullata l’iscrizione nel casellario informatico, con
salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’Autorità di
vigilanza.
10. In considerazione della complessità delle
questioni e delle oscillazioni della giurisprudenza, le spese di lite
possono essere interamente compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in
epigrafe proposti, e già riuniti:
a) dichiara inammissibili i motivi
aggiunti proposti nell’appello n. 15/2012 (5393/2011);
b) respinge
l’appello n. 15/2012 (5393/2011);
c) accoglie in parte l’appello n.
16/2012 (7800/2011) e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento di
iscrizione nel casellario informatico, con salvezza degli ulteriori
provvedimenti dell’Autorità;
d) respinge, nel resto, l’appello n.
16/2012 (7800/2011);
e) compensa interamente tra le parti le spese e
gli onorari di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di
consiglio del giorno 16 aprile 2012 con l'intervento dei
magistrati:
Giorgio Giovannini, Presidente
Gaetano Trotta,
Presidente
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Stefano Baccarini,
Presidente
Carmine Volpe, Presidente
Alessandro Botto,
Consigliere
Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore
Anna Leoni,
Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Angelica Dell'Utri,
Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Bernhard Lageder,
Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/05/2012
