REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione
Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8345 del
2000, proposto dalla
s.p. a. SPRA (ora Falimento Nuova Spra
Ambiente, in persona del legale rappresentante “pro tempore”,
rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto
presso lo stesso in Roma, via degli Avignonesi, 5;
contro
il Comune di Santa Anastasia, in persona del
legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dall'avv.
Fiorenzo Liguori, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma,
corso Vittorio Emanuele II, 18;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI
-SEZIONE I, n. 565/2000, resa tra le parti, concernente APPALTO DI SERVIZI
–RIDUZIONE DEL PREZZO EX ART. 6 L. N. 537/93;
Visti il ricorso in
appello, con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in
giudizio del Comune appellato;
viste le memorie difensive prodotte
dalle parti;
visti tutti gli atti della causa;
relatore
nell'udienza pubblica del 20 dicembre 2011 il cons. Marco Buricelli; udito
per la parte appellante l’avv. Abbamonte;
ritenuto e considerato in
fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.1.-Con ricorso al TAR Campania –Napoli,
notificato il 20.2.1995 e depositato il 6.3.1995 la società SPRA impugnava
le delibere della Giunta municipale del Comune di Sant’Anastasia (NA) nn.
292 del 30.3.1994, 665 del 28.7.1994, 98 del 28.10.1994 e 1152 del
29.12.1994, nelle parti in cui era stata disposta la decurtazione del 10 %
dei compensi mensili riconosciuti alla ricorrente per lo svolgimento –in
virtù di reiterate proroghe del contratto di appalto stipulato, a seguito
di gara pubblica, per la durata di due anni, a decorrere dal 1°.4.1991, e
quindi prorogato per un anno, dal 1°.4.1993 al 31.3.1994, con DGM n. 310
del 30.3.1993– del servizio di pulizia e di smaltimento dei rifiuti solidi
urbani. La ricorrente chiedeva al TAR anche di condannare il Comune a
restituirle le decurtazioni effettuate con decorrenza dal 1°.6.1994, con
interessi e rivalutazione. La ricorrente sosteneva che l’anzidetta
riduzione del 10 % era stata prevista dall’art. 6 della l. n. 537 del 1993
il quale, però, si riferiva alle sole rinnovazioni dei contratti e non
anche alle proroghe degli stessi, laddove per rinnovazione deve intendersi
la riproposizione dell’intero contratto “a parità di ogni altra
condizione” e quindi nel rispetto anche del termine di durata
originariamente pattuito. Nella specie, venendo in rilievo mere
protrazioni dell’efficacia del contratto per durate temporalmente
limitate, la fattispecie della decurtazione ex art. 6 cit. non avrebbe
dovuto trovare applicazione. Inoltre, poiché con i DD. LL.nn. 331 del
31.5.1994, 478 del 30.7.1994, 559 del 30.9.1994 e 658 del 30.11.1994 era
stata disposta la sospensione dell’efficacia delle disposizioni di cui
all’art. 6 della l. n. 537/93, la norma non avrebbe potuto riferirsi al
rapporto contrattuale in questione. Di qui la domanda di annullamento “in
parte qua” delle DGM e di condanna del Comune alla restituzione delle
decurtazioni.
1.2.-Con la sentenza n. 565 del 2000 la prima sezione del
TAR Campania –Napoli, ritenendo implicitamente sussistente la propria
giurisdizione ha respinto il gravame rilevando in primo luogo
l’indifferenza, ai fini dell’applicazione del citato art. 6 sulla
riduzione del prezzo, tra proroga e rinnovo contrattuale, dato che la
“ratio” della disposizione è quella di consentire in favore
dell’Amministrazione un contenimento della spesa pubblica per la provvista
di beni e servizi. Il TAR ha affermato che “la “ratio” predetta sussiste,
oltre che nel caso di rinnovo in senso proprio del contratto, anche
nell’ipotesi di proroga dello stesso, a parità di ogni altra condizione. E
ciò perché nella sostanza sia il rinnovo sia la proroga comportano lo
stesso risultato giuridico del prolungamento nel tempo del rapporto
contrattuale scaduto, tanto più quando attraverso varie successive
proroghe si ottiene lo stesso prolungamento che si sarebbe ottenuto con il
rinnovo” (il TAR rammenta che il contratto di appalto con la SPRA è stato
prorogato, a parità di ogni altra condizione, in via continuativa, con i
provvedimenti impugnati, per un anno, dall’aprile del 1994 al marzo del
1995, e pertanto è stata applicata in modo corretto la riduzione del 10 %
prevista dal citato art. 6).
Circa l’asserita violazione dei DD. LL.
con i quali era stata disposta la sospensione dell’efficacia del citato
art. 6, norma, questa’ultima, poi abrogata dall’art. 44 della l. n.
724/94, il Giudice di primo grado ha osservato che:
-la prima proroga
di quattro mesi –dall’aprile al luglio del 1994- del contratto d’appalto,
con contestuale riduzione del 10 % del prezzo, era stata disposta con la
DGM n. 292 del 30.3.1994, delibera non soggetta al primo dei decreti
–legge, il n. 331 del 31.5.1994, entrato in vigore il 2.6.1994: quindi la
suddetta proroga era stata disposta in modo legittimo;
-le successive
DD. GM di proroga nn. 665/94, 98/94 e 1152/94 “non hanno operato ulteriori
riduzioni del 10 % ma hanno disposto la proroga “sic et simpliciter” del
contratto prorogato, che già conteneva la riduzione operata legittimamente
con la delibera n. 292/94 e quindi per tali delibere è stata ininfluente
l’intervenuta sospensione dell’art. 6 cit. “;
-la ricorrente ha
accettato la riduzione del prezzo del 10 % , in occasione della prima
proroga, “per factaconcludentia”, “mediante l’esecuzione del contratto
prorogato, il che ha reso “tamquam non esset” il diniego di accettazione
della riduzione in questione di cui alla nota 25.5.1994, atteso che ai
sensi del (citato) art. 6 l’accettazione della proroga comporta “ipso
jure” la riduzione del 10 % del corrispettivo contrattuale”.
1.3.-Nel
proporre appello contro la sentenza la SPRA (divenuta Nuova SPRA Ambiente
in seguito a mutamento di denominazione sociale e, dal 2001, Fallimento
Nuova SPRA Ambiente), premesso sub I. che la controversia è devoluta alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dall’art. 6 della l. n.
537/93, ha formulato quattro motivi di appello (v. pp. da II. a V. ric.
app.) concernenti violazione di norme e princìpi, ribadendo, al p. VI. ,
la domanda di condanna del Comune a restituire le decurtazioni effettuate,
oltre agli interessi e alla rivalutazione.
1.4.- Il Comune si è
costituito e, in via preliminare, ha eccepito il difetto di giurisdizione
del Giudice amministrativo, trattandosi di controversia che attiene alla
fase successiva a quella della stipulazione del contratto. Nel merito la
difesa comunale si è soffermata sulla correttezza della decisione del
TAR.
2.1.- In via pregiudiziale e di rito il Collegio ritiene che si
rientri in una ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo.
Nel caso di specie si controverte infatti in ordine
all’applicabilità, o meno, della disciplina dettata dall'art. 6 della l.
n. 537/93, fonte normativa che regola in modo specifico la materia degli
appalti pubblici. In relazione a tali controversie lo stesso art. 6 della
l. n. 537/93, al comma 19, prevede la giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo. Tra l’altro, nel caso di specie viene in rilievo
l’esercizio di un potere autoritativo da parte del Comune, sicchè appare
indubitabile la giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Cass. , SS.
UU. , n. 9152 del 2009; conf. Cons. St. , sez. V, n. 3994 del 2008, dal p.
5. al p. 16. ) . La questione, poi, se, in concreto, l’art. 6 risulti o
meno applicabile alle ipotesi considerate, non rileva ai fini della
individuazione del giudice competente, trattandosi di questione di merito
che attiene alla fondatezza, o infondatezza, della pretesa fatta valere
nel giudizio.
2.2.-Nel merito, l’appellante ripropone e approfondisce,
nella sostanza, le tesi avanzate in primo grado, asserendo:
- con il
motivo sub II. , che rinnovo e proroga del contratto sono fattispecie ben
diverse, con conseguente inapplicabilità, alla vicenda in esame, nella
quale il Comune ha disposto mere proroghe di tre –quattro mesi, del su
citato art. 6, nella parte in cui è prevista una riduzione del 10 % del
prezzo nell’ipotesi di rinnovo del contratto;
- col motivo sub III. ,
che il TAR non ha tenuto conto del fatto che con i dd. ll.nn. 331/94,
478/94, 559/94 e 658/94 era stata disposta la sospensione dell’efficacia
dell’art. 6 della l. n. 537/93, disposizione quest’ultima che, poi, è
stata abrogata dall’art. 44 della l. n. 724/94. L’appellante contesta la
decisione del TAR laddove pone in correlazione un’accettazione “per
factaconcludentia” della disposta decurtazione, con l’esecuzione del
contratto prorogato, venendo in rilievo un servizio pubblico che non
poteva essere sospeso od abbandonato. Ad avviso dell’appellante nella
specie difettava l’elemento della accettazione (anche implicita) della
riduzione del prezzo da parte della società, come può ricavarsi dalle note
di opposizione alla riduzione del prezzo inviate dalla SPRA al Comune. Ciò
vale sia per la prima proroga, sia per le proroghe successive.
L’opposizione della società trova conforto nelle disposizioni dei dd.ll.
di sospensione dell’efficacia del citato art. 6, e nella previsione finale
di cui all’art. 44 della l. n. 724/94;
- con il motivo sub IV
l’appellante approfondisce l’aspetto –che il TAR non avrebbe tenuto in
debito conto- della sistematica contestazione delle decurtazioni da parte
di SPRA, e della inesistenza di una esplicita volontà della società di
accettare le condizioni imposte dal Comune nel disporre le proroghe. La
proroga è atto contrattuale, che deve essere accettato dalle parti.
Proroghe di imperio non possono ammettersi, non trovando riscontro nella
normativa di riferimento. In particolare, i disposti atti di “proroga
autoritativa”, con decurtazione del prezzo, anch’essa autoritativa, non
trovano sostegno nell’art. 6 della l. n. 537/93. La società non poteva
sottrarsi alle proroghe, per non incorrere nel reato di interruzione di
pubblico servizio;
- col motivo sub V. l’appellante insiste
nell’affermare che l’art. 6 richiede un accordo tra le parti, accordo che
nella specie non è intervenuto. Anzi, la vicenda è stata caratterizzata da
un atteggiamento di non accettazione delle riduzioni del prezzo da parte
della società. La decurtazione del prezzo è priva di appigli nella
normativa di riferimento;
- sub VI. l’appellante ha chiesto la condanna
del Comune alla restituzione delle decurtazioni, quantificate nella misura
complessiva di circa 374 milioni di lire più IVA, oltre agli accessori,
relativamente al periodo 1.4.1994 -31.5.1995 (in primo grado la richiesta
di restituzione decorreva dal 1°.6.1994).
Poiché i motivi d’appello
sopra riassunti consistono in un approfondimento delle censure formulate
in primo grado, il Collegio ritiene che sussistano le condizioni per
esaminare dapprima , in modo autonomo, il motivo sub II. , e quindi, in
maniera accorpata e congiunta, i motivi da III. a V. , in quanto
logicamente collegati.
2.2.1.- Sul motivo sub II. è vero che il rinnovo
del contratto differisce dalla proroga: in sostanza, con la proroga si
sposta in avanti il termine di scadenza del rapporto contrattuale,
restando fermo il rimanente contenuto del contratto, mentre il rinnovo del
contratto comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, e si
concretizza in un rinnovato esercizio di autonomia negoziale (cfr. Cons.
St. , nn. 3892/10 e 9302/03).
La differenza, genetica e ontologica, tra
i due istituti è incontestabile. Ma non ha valenza assoluta. E non è
questo, infatti, il punto che rileva nella presente controversia.
Nel
caso di specie, come è stato correttamente puntualizzato dal TAR, con
l’art. 6, comma 1, della l. n. 537/93 – “è vietato il rinnovo tacito dei
contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e
servizi. Le pubbliche amministrazioni hanno facoltà, fino al 31 dicembre
1994, di rinnovare al medesimo contraente, in deroga a quanto disposto dal
presente comma e alle procedure previste dai commi da 2 a 15, contratti in
scadenza per i quali non si applichino le procedure di cui ai commi da 28
a 38 nel caso in cui sia concordata, a parità di ogni altra condizione,
una riduzione del prezzo pari al 10 per cento rispetto a quello convenuto
nel contratto in scadenza…”- è stato perseguito lo scopo preminente di
contenere la spesa pubblica, in tutti casi nei quali si è ritenuto, in
deroga alla normativa che impone la procedura concorsuale di evidenza
pubblica per la scelta dei contraenti con la P. A. , di prolungare nel
tempo un rapporto contrattuale scaduto. Una cosa è la distinzione tra
proroga e rinnovo, in contesti e a fini diversi da quello, principale, di
riduzione della spesa pubblica, avuto di mira dal Legislatore con il
citato art. 6, e altro è quando la “eadem ratio” del contenimento della
spesa pubblica consente di accostare istituti –rinnovo e proroga-
caratterizzati dall’elemento in comune costituito dal prolungamento nel
tempo di un rapporto contrattuale scaduto, rimasto per il resto immutato
(tranne s’intende che nel prezzo. Sul fatto che il rinnovo è, in effetti,
assimilabile a una proroga tutte le volte in cui resta fermo il rimanente
contenuto del contratto, salva la riduzione del prezzo, v. Cons. St. ,
par. nn. 269/97 del 4.3.1997 e 2845/04 del 28.4.2004).
In casi come
questi è la identità di “ratio” tra rinnovo e proroga –“tanto più quando
attraverso varie successive proroghe si ottiene lo stesso prolungamento
che si sarebbe ottenuto con il rinnovo” (v. sent. TAR)- , “a parità di
ogni altra condizione”, che consente di applicare il citato art. 6, nella
parte in cui è prevista la riduzione del prezzo del 10 % rispetto al
prezzo convenuto nel contratto in scadenza, anche a casi che
rientrerebbero, a rigore, tra le proroghe. Detto altrimenti, allo
specifico fine di contenere la spesa pubblica, che l’art. 6 si era
prefisso di raggiungere, rinnovo e proroga ben potevano ritenersi
assimilabili. E lo stesso carattere eccezionale della disposizione in
esame, in quanto derogatoria della normativa che impone la procedura di
evidenza pubblica per la scelta dei soggetti contraenti con la p. a. ,
appare tutt’altro che inconciliabile con una applicazione della
disposizione medesima anche ai casi di proroga, avendo riguardo al
ripetuto scopo di ridurre la spesa per l’acquisto di beni e di servizi, in
vista del quale l’art. 6 venne introdotto nell’Ordinamento.
Va
soggiunto come la SPRA, dal momento in cui le era stato prorogato per
quattro mesi il servizio, vale a dire dal 1°.4.1994 al 31.7.1994, con la
DGM n. 292 del 30.3.1994, non potesse attendibilmente negare di avere
concordato con il Comune, “per factaconcludentia”, la riduzione del prezzo
del 10 %, non essendo stata assoggettata ad alcun provvedimento di
precettazione a svolgere il servizio, avendo proseguito in modo spontaneo
l’attività in questione e non potendo, il concordamento della riduzione
del prezzo del 10 %, considerarsi infirmato dalla nota della SPRA in data
25.5.1994 –intervenuta quindi a quadrimestre ampiamente inoltrato-
contenente la non accettazione della riduzione.
Del resto, più in
generale, è vero che il citato art. 6 impiega il verbo “concordare” (“…nel
caso in cui sia concordata, a parità di ogni altra condizione, una
riduzione del prezzo pari al 10 % …”); ma dalla lettura della
disposizione, nel suo complesso, risulta evidente che oggetto di accordo
tra le parti può essere, in via esclusiva, la prosecuzione temporanea del
servizio –e quindi del rapporto contrattuale- alle condizioni stabilite
“ex lege” (o il venire meno del rapporto contrattuale dopo la sua
scadenza). “Tertium non datur”. Il Legislatore non contempla la
possibilità di prolungare il servizio, in deroga alla procedura
concorsuale di evidenza pubblica, non accettando la decurtazione. Si
tratta, del resto, di scelta non illogica che coniuga l’esigenza
preminente, di interesse generale, di contenere la spesa pubblica, con
quella di garantire alla impresa una prosecuzione temporanea del rapporto
senza svantaggi significativi e senza sottoporsi all’ “alea” di una nuova
gara.
Da ciò discende la reiezione del motivo sub II. .
2.2.2.-
Anche i motivi sub III. , IV. e V. , esaminabili insieme, non possono
trovare accoglimento giacché, come è stato osservato dal TAR con
motivazione sintetica ma puntuale:
-solo la prima proroga era
assoggettata alla disciplina di cui all’art. 6 della l. n. 537/93 e,
correlativamente, non era soggetta al primo della sequela di decreti
–legge sopra ricordati;
-con la seconda, la terza e la quarta delibera
di proroga del servizio la P. A. non ha operato diminuzioni del prezzo del
10 %, non avendo fatto altro che disporre la proroga del vigente contratto
prorogato, che già conteneva la riduzione del prezzo stabilito con la DGM
n. 292 del 30.3.1994;
-la seconda, terza e quarta delibera di proroga
del servizio, poiché “agganciate” alla prima proroga, e sprovviste,
perciò, della clausola di riduzione del prezzo, essendo il canone già
stato ridotto del 10 % (si vedano le DGC 665 e 1152, in atti) , esulavano
dal campo di applicazione del menzionato art. 6 e, pertanto, come è stato
rilevato dal TAR, per le delibere suddette è stata ininfluente la
sospensione dell’efficacia dell’art. 6 disposta con i decreti –legge
emanati in sequenza. Appare improprio, inoltre, porsi il problema della
accettazione / non accettazione della proroga, o della proroga consensuale
o autoritativa. Trattandosi di proroghe giustificate dalla necessità di
evitare interruzioni del servizio pregiudizievoli per l’interesse pubblico
(“il servizio non tollera soluzione di continuità”, si legge nella DGC n.
665/94), le stesse erano consentite sulla base dei principi generali, per
il tempo necessario a espletare la gara (cfr. DGC n. 1152/94) . Di più :
la prorogabilità del servizio e del contratto, in questo specifico settore
di attività, dalla quale consegue l’adempimento degli obblighi
correlativi, sembra rientrare tra i presupposti causali specifici del
contratto “de quo”.
Senza considerare che, per le ragioni dette sopra,
la mancanza di accettazione, anche in via implicita, visto il carattere di
norma imperativa dell’art. 6, avrebbe imposto il ricorso all’evidenza
pubblica e non la prosecuzione del rapporto con riserva sulla
determinazione del “quantum” di corrispettivo.
In conclusione,
l’appello va respinto e la sentenza del TAR va confermata.
Le spese del
grado possono essere tuttavia compensate, tenuto conto delle peculiarità
della vicenda.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in
epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del 20 dicembre 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Aldo
Scola, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere
Antonio Amicuzzi,
Consigliere
Marco Buricelli, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/03/2012
