CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI - Ordinanza 29 maggio 2012 n. 8511 Pres. Vittoria – Est. Petitti Wincor Nixdorf Srl (Avv.ti C. D’Antone, E. Rinaldi, C. Mendolia, A. Lazzaretti) c/ NCR Italia Srl (Avv.ti F. Cardarelli, F. Lattanzi), Poste Italiane Spa (Avv.ti F. Satta, A. Sandulli)

1. Contratti della P.A. – Organismo di diritto pubblico – Impresa pubblica – Differenza – Soggezione - Conseguenze –– Impresa pubblica – Evidenza pubblica – Solo nei settori speciali

2. Contratti della P.A. – Servizi postali - Art. 211. D.lgs. 163/2006- Servizi diversi – Liberalizzazione - Codice dei Contratti – Inapplicabilità.

3. Contratti della P.A. – Art. 219 d.lgs. 163/2006 – Codice dei contratti – Applicabilità - Condizione – Criterio oggettivo – Attività in concorrenza – Conseguenze

4. Contratti della P.A. – Poste Italiane Spa – Servizi postali in senso stretto – Direttiva 17/2004 – Applicabilità – Altri servizi – Inapplicabilità - Decisione della Commissione europea

5. Contratti della P.A. – Ente aggiudicatore – Disciplina ex Direttiva 17/2004 – Applicabilità ai sensi della Direttiva 18/2004 - Esclusione – Ragioni

6. Contratti della P.A. – Poste Italiane Spa – Direttiva 17/2004 – Applicabilità – Ragioni –– Impresa pubblica – Attività in libera concorrenza – Codice dei contratti – Inapplicabilità – Ragioni

7. Contratti della P.A. – Organismo di diritto pubblico – Soggezione procedure ad evidenza pubblica - Esclusione – Attività in regime di concorrenza

8. Giurisdizione e competenza - Contratti della P.A. – Gara – Poste Italiane Spa - Fornitura di distributori automatici di banconote – Pagamento e trasferimento di denaro - Libera accessibilità dei mercati – Sussiste – Codice appalti - Inapplicabilità – Conseguenze – Controversie – Giurisdizione del G.O. – Sussiste

9. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Gara – Soggetti esclusi - Procedure ad evidenza pubblica - Autovincolo al codice appalti – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste - Ragioni

1. La distinzione tra impresa pubblica ed organismo di diritto pubblico risiede nella circostanza che la prima opera per rispondere ad esigenze di carattere industriale o commerciale, mentre il secondo è deputato a soddisfare bisogni di interesse generale privi di carattere industriale. Tale distinzione risponde ad una precisa logica nel senso che la mancata previsione dell’impresa pubblica tra le amministrazioni aggiudicatrici di appalti nei settori ordinari (direttiva 18) si giustifica in considerazione del fatto che la ratio della disciplina dell’evidenza pubblica non trova motivo di applicazione in relazione alla figura dell’impresa pubblica che si trova ad operare nel mercato in condizioni di normale concorrenza, sopportando i rischi connessi al mercato stesso, rendendo superfluo il ricorso all’evidenza pubblica. Ove invece, come nei settori c.d. speciali, gli operatori beneficino di diritti speciali ed esclusivi si rende concreto il rischio di un’alterazione delle regole della concorrenza, con la conseguenza che appare indispensabile il rispetto di tali regole.

2. L’art. 211 co. D.lgs. 163/2006 sottopone all’applicazione del Codice dei contratti sia i servizi postali in senso stretto, sia dei servizi diversi svolti dall’Ente postale. Per escludere l’applicazione del codice agli altri servizi diversi dai servizi postali si cui all’art. 211 co. 2 lett. c) è sufficiente che sia liberalizzato anche soltanto uno di essi, senza necessità di attendere che siano liberalizzati i servizi postali in senso stretto.

3. L’art. 219 del Codice appalti, con il riferimento ad “un’attività direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili” individua un criterio oggettivo al fine di valutare se l’appalto, in quanto afferente a quella attività, debba o no essere assoggettato alla disciplina del codice e segnatamente a quella dell’evidenza pubblica. Ciò significa che la disciplina del codice non si applica a quelle attività che, pur svolte dai soggetti in ipotesi tenuti, per la loro qualità di ente aggiudicatore all’osservanza del codice, sono direttamente esposte alla concorrenza.

4. La Commissione Europea, in attuazione della procedura prevista dall’art. 219 d.lgs. 163/2006, ha stabilito che i servizi svolti da Poste Italiane Spa di raccolta del risparmio tramite conti correnti, prestiti per conto di banche, servizi ed attività di investimento, servizi di pagamento e trasferimento di denaro, sono esposti alla concorrenza con la conseguenza che risulta ad essa inapplicabile la direttiva 17/2004. Pertanto l’obbligo di seguire l’evidenza pubblica sussiste solo per gli appalti aggiudicati per lo svolgimento dei servizi postali in senso stretto, cioè non del tutto liberalizzati e cioè fino a quando non sarà completato il processo di liberalizzazione dei servizi postali, cui è indirizzata la direttiva 2008/06/CE.

5. Ove un ente aggiudicatore sia assoggettato alla disciplina di cui alla direttiva 17 e in base a tale disciplina non trovino applicazione le regole dell’evidenza pubblica, non può affermarsi la operatività di dette regole per effetto della operatività, comunque, della disciplina di carattere generale posta dalla direttiva n. 18.

6. Gli appalti di Poste Italiane Spa sono assoggettati alla Direttiva n. 17 e alle corrispondenti disposizioni del codice appalti; per effetto di tale disciplina, nella quale Poste Italiane assume la veste di ente aggiudicatore in qualità di impresa pubblica per le attività svolte dal detto ente in regime di concorrenza, la disciplina interna conformemente a quella comunitaria oggetto di attuazione, esclude l’applicazione del codice; non può dunque ipotizzarsi che le regole del’evidenza pubblica, esclude per specifici e individuati settori di attività dell’ente aggiudicatore, possano espandersi per effetto della direttiva generale, l’applicazione della quale postula la riconduzione dell’ente aggiudicatore nella categoria delle amministrazioni aggiudicatrici, alle quali sono equiparati gli organismi di diritto pubblico ma non le imprese pubbliche.

7. Non può applicarsi l’orientamento della giurisprudenza comunitaria in base al quale l’assoggettamento al regime dell’evidenza pubblica per l’affidamento degli appalti riguarda tutte ovvero l’insieme delle attività svolte dall’organismo pubblico cioè sia le attività industriali, sia le attività volte a soddisfare bisogni generali di carattere non industriale e non commerciale, in presenza di un soggetto di diritto privato che per alcune delle attività da esso svolte usufruisce di una posizione che potrebbe influire sulle regole della concorrenza, perché opera in uno dei settori speciali in virtù di diritti speciali e o esclusivi concessi delle autorità competenti. Ne consegue che le regole della evidenza pubblica non possono che essere rigorosamente limitate a quelle attività direttamente interessate dalla esistenza di diritti speciali o esclusivi, dovendosi invece presumere che le residue attività concorrenziali del detto soggetto vengano svolte nelle forme ad esso proprie del diritto comune.

8. Sussiste la giurisdizione ordinaria nelle controversie relative alla gara indetta da Poste Italiane Spa per la fornitura di distributori automatici di banconote per lo svolgimento di un’attività quella di pagamento e trasferimento di denari, svolta in condizioni di libera accessibilità dei mercati, cioè in una situazione nella quale l’assoggettamento a quelle regole sarebbe superfluo, a prescindere dalla natura di organismo di diritto pubblico o impresa pubblica di Poste Italiane, atteso che le finalità perseguite sono già presenti nell’ordinario modo di svolgimento dell’attività dell’ente aggiudicatore.

9. Non sono attratte nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative all’affidamento di appalti da parte di soggetti che pur non tenuti all’applicazione del procedimento di evidenza pubblica, abbiano comunque scelto di adottarlo, in quanto la sottoposizione o meno dell’appalto al regime pubblicistico del d.lgs. 163/2006 discende dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall’esistenza di un vincolo eteronomo e non dalla dichiarazione della stazione appaltante.

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