Non è una questione di «mode». E’ una esigenza
obiettiva che in determinati periodi storici - come quello che
attraversa il Paese - e di fronte all’emergenza della legalità e ad
una più avvertita domanda di giustizia che viene dalla società,
anche l’attività giurisdizionale debba fornire risposte, in chiave
di interpretazione delle norme e della loro applicazione in rito e
nel merito, più confacenti alla effettiva difesa dello Stato di
diritto (rule of law).
Si tratta peraltro di accompagnare
l’impegno riformista del legislatore, che si manifesta con
l’emanazione di norme correttive di sistema, finalizzate a ridurre
sprechi ed abusi, introducendo controlli molto severi e sanzionando
addirittura con l’incandidabilità i «cattivi» amministratori. Un
impegno, quello del legislatore, forzando, talvolta, alcuni paletti
posti dalla frettolosa ed incompleta riforma del titolo V della
Costituzione (che viene oggi disconosciuto dai suoi autori), in
termini di competenze, prerogative e decentramento in senso
autonomista.
In un siffatto contesto anche la giurisdizione e la
elaborazione giurisprudenziale devono fare la loro parte
privilegiando, nel rispetto pur sempre dell’irrinunciabile principio
di legalità, tra varie opzioni interpretative, quella maggiormente
aderente ai bisogni di una giustizia più accessibile ed
effettiva.
Ha fatto scalpore in questi giorni una sentenza della
Magistratura penale, che ha irrogato ad un amministratore corrotto
una pena di molto superiore a quella richiesta dalla pubblica
accusa. Un giornale ha titolato: «dai giudici un messaggio alla
casta» (1), giudicando la sentenza «ambientale», cioè «come se i
giudici l’avessero scritta respirando l’aria di indignazione e di
rivolta che sta investendo la classe politica con gli annessi di
affari e affaristi, prebende ed impunità». Al di là del merito della
vicenda, e del settore specifico qual è quello penale, la sentenza
in questione, con la più severa interpretazione della norma, è stata
indicata, pur avvertendo il rischio che la giustizia diventi
giustizialismo, come un segnale ed una risposta ad una situazione di
allarme sociale. Nella stessa direzione è stata segnalata anche la
decisione della Cassazione, che, ribaltando una sentenza di
condanna, ha assolto due giornalisti che avevano denunciato un
comportamento non corretto di un sindaco in tema di privilegi. Nella
motivazione si legge: «In un momento in cui l’opinione pubblica è
particolarmente attenta a privilegi veri e presunti della classe
politica … ai media deve essere assicurato un diritto di cronaca
molto più ampio».
In un siffatto contesto un ruolo importante è
assegnato al Giudice amministrativo ed alla sua giurisprudenza,
anche pretoria, atteso che – come sottolineato in altra circostanza
(2) – quel giudice, con la sua specificità, serve a tutti poiché è
il giudice della giustizia nell’amministrazione attraverso il
controllo della titolarità del potere pubblico e delle modalità del
suo esercizio. La «rilevanza politica» della giurisdizione
amministrativa è nel senso che quel giudice, istituzionalmente, è
deputato a verificare – su ricorsi di chi sia legittimato a farlo –
il corretto esercizio della funzione pubblica ed altresì che la
statuizione resa nel giudizio conforma l’azione amministrativa, pur
nel rispetto dell’autonomia dell’Amministrazione, e, in definitiva,
rende un servizio alla collettività. Ed è anche per questo che le
decisioni dei TAR e del Consiglio di Stato fanno «notizia»,
occupando notevole spazio sulla stampa quotidiana, come, da ultimo,
nella vicenda dell’Ilva di Taranto.
La dignità giurisdizionale
del giudice amministrativo risiede indubbiamente nel carattere
soggettivistico della giustizia amministrativa, punto di arrivo di
una complessa evoluzione dottrinaria e giurisprudenziale, piuttosto
che di una riforma legislativa. Sicché – come ribadito dal
Presidente del Consiglio di Stato – la verifica della legalità
amministrativa deve esprimersi nell’ambito della dialettica
processuale e nel rispetto rigoroso delle regole del processo. (3).
Purtuttavia, non può disconoscersi, come d’altronde rivendicato da
autorevole dottrina, che la giustificazione stessa della esistenza
di una giurisdizione amministrativa distinta dalla giurisdizione
comune sta nel fatto che «attraverso il giudizio sulle controversie,
si stabiliscono anche le regole dell’azione amministrativa (e
proprio nel nuovo sistema caratterizzato dalla pluralità delle
azioni, questo carattere si accentua)» (4).
In questa logica si
spiega il permanente sforzo interpretativo della giurisprudenza,
volto ad ampliare la sfera di legittimazione soggettiva che consente
di adire la giustizia amministrativa, accompagnato da significative
riforme legislative di riconoscimento di forme di legittimazione
categoriale in rappresentanza anche di interessi adespoti, o,
addirittura, di una legittimazione straordinaria, riconosciuta
all’AGCM a tutela del valore della concorrenza (5); così come
l’apertura del sistema processuale amministrativo all’esperimento di
azioni atipiche, quali l’azione di accertamento e l’azione di
adempimento per realizzare l’effettività della tutela.
Rimangono
dei nodi irrisolti, che, proprio in relazione alla premessa di
questo contributo, richiedono un ripensamento, e, auspicabilmente,
un mutamento di rotta con soluzioni interpretative che consentano di
realizzare la giustizia nell’amministrazione, ma, altresì
l’effettività di tutela, anelito fortemente sentito nel tempo ferino
che vive il Paese. Gli sprechi e la disinvoltura nella utilizzazione
del denaro pubblico - è stato affermato dal Presidente Monti –
costituiscono la bocciatura di un sistema di amministrazione che
«riguarda un’Italia vecchia esistita fino ad ora, che preferiremmo
non vedere più in futuro».
*** *** ***
Il tema specifico che richiede una riflessione
è la soluzione adottata dall’A.P. del C.S. nel 2011 nell’ambito
della dialettica nel processo amministrativo per definire i rapporti
fra ricorso principale ed incidentale nel contenzioso in materia di
procedimenti concorsuali.
Una soluzione tutt’ora oggetto di un
ampio dibattito nella dottrina e nella stessa giurisprudenza
amministrativa (6) per gli effetti distorsivi che può arrecare a
quella giustizia nell’amministrazione, che rimane il bene principale
da tutelare.
La prima constatazione è che, indipendentemente dal
“merito” delle tesi contrapposte ed ancor prima di valutare la
giustezza tecnica processuale della soluzione adottata, è
indubitabile che la interpretazione prescelta si presti a fenomeni
distorsivi delle regole della concorrenza ed a illegittimità
conclamate. Il privilegio concesso, in ogni caso, al ricorrente
incidentale (illegittimamente ammesso ad una gara pubblica ed
illegittimamente divenuto aggiudicatario) di paralizzare la domanda
del ricorrente principale, anch’egli illegittimamente ammesso alla
gara, e l’impedimento affermato per il giudice di pronunciarsi su
entrambe le domande per consentire (o imporre) all’Amministrazione,
parte necessaria nel giudizio, di conformare la propria azione
amministrativa a regole di legittimità, e, talvolta di liceità,
sembra incanalarsi in quel sistema «in cui i privilegi si sommano
alle astuzie e naturalmente alle ingiustizie». Il tutto in modo
formalmente (apparentemente) ineccepibile, ma con un risultato
grottesco: un giudice è chiamato a statuire secondo le regole
sostanziali di diritto pubblico l’illegittimità dell’operato della
P.A. nell’aver ammesso una impresa ad una gara pubblica, ma, nel
contempo, consente (impedito a pronunciarsi sulla domanda del
ricorrente principale) che l’aggiudicatario rimanga tale pur in
presenza di una ulteriore doppia illegittimità: l’atto di ammissione
e l’atto di aggiudicazione.
Non convince l’obiezione di fondo: il
giudice non è un giustiziere, deve attenersi alle regole del
processo, e non può imporre all’Amministrazione il rispetto della
legalità in assenza di un valido ricorso di parte.
Ed è a questo
proposito, in disparte il merito “tecnico” dell’obiezione che sarà
approfondito in prosieguo, che soccorre l’importanza della
interpretazione delle regole e dell’anelito di giustizia sostanziale
e della rilevanza dei valori prevalenti, posti a fondamento della
soluzione da scegliere.
Perché di interpretazione si tratta. Se è
vero che nel 2008 l’A.P. del Consiglio di Stato pervenne ad una
soluzione interpretativa opposta a quella del 2011. Ed è per questo
che nella discussa e contrastata sentenza emessa sulla impugnativa
per questioni di giurisdizione della decisione dell’A.P. n. 4, le
Sezioni Unite della Cassazione, pur rigettando il ricorso, hanno
sottolineato che si è in presenza di una interpretazione di norme e
principi processuali «che erano stati in precedenza diversamente
interpretati «conducendo al risultato di ristabilire il dovuto
ordine della cosa attraverso l’esame di entrambe le censure
incrociate». «Ciò genera indubbiamente - continuano le SS.UU. -
delle perplessità che lasciano ancor più insoddisfatti ove si
aggiunga che l’aggiudicazione può dare vita ad una posizione
preferenziale soltanto se acquisita in modo legittimo e che la
realizzazione dell’opera non rappresenta in ogni caso l’aspirazione
dell’ordinamento (v. artt. 121/23 c.p.a.), che in questa materia
richiede un’attenzione e un controllo ancora più pregnanti al fine
di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato».
Ed è
altresì significativa - nella logica di un possibile e tecnicamente
ammissibile ripensamento della soluzione interpretativa – la
motivazione della statuizione di rigetto delle Sezioni Unite
(suscettibile di valutazioni critiche di segno opposto), secondo cui
«tale già sperimentata praticabilità di una diversa conclusione
aumenta per un verso i dubbi (dato che a fronte di due letture
alternative, il giudice dovrebbe privilegiare quella che assicura e
non quella che ostacola la somministrazione della tutela e la piena
attuazione della legge)».
E’ questa, in fondo, la ragione per cui
una parte della dottrina e gli stessi tribunali amministrativi,
continuano a dibattere il tema e a ricercare, pur entro determinati
limiti, una interpretazione alternativa a quella dell’A.P. n. 4 per
conseguire una soluzione più confacente a quella esigenza di
giustizia sostanziale, che si avverte ogni qualvolta, affrontando
una controversia in materia di appalto, il giudizio si conclude
senza una pronuncia di «merito» sulla legittimità del procedimento
concorsuale e della relativa aggiudicazione.
Chi scrive,
commentando la sentenza del TAR Lazio n. 197/2012 e l’ordinanza del
TAR Piemonte n. 208/2012, non ha mancato di offrire il proprio
contributo con specifico riferimento ad uno dei capisaldi
dell’impostazione dell’A.P., richiamato e sostenuto, di recente, da
un approfondito lavoro di Rosanna De Nictolis (7): poiché l’esame
delle questioni preliminari deve sempre precedere la valutazione nel
merito delle domande formulate dall’attore, si impone l’esame
prioritario del ricorso incidentale afferente le condizioni
dell’azione del ricorrente principale. Una volta accolto il ricorso
incidentale, il ricorrente principale è privato della legittimazione
e dell’interesse a coltivare le proprie domande perché quella
statuizione incide con efficacia ex tunc sulla sua ammissione
alla gara. Ditalché il ricorrente è spogliato del requisito di
partecipazione alla gara, condizione per azionare la domanda di
illegittimità dell’aggiudicazione.
Personalmente, continuo a
ritenere che, soprattutto dopo la ridefinizione nel c.p.a. del
ricorso incidentale come domanda sia in termini formali che
sostanziali, non si giustifichi in assoluto una precedenza temporale
dell’esame del ricorso incidentale in termini di definizione
obbligatoria delle questioni preliminari.
La formulazione
dell’art. 42 del c.p.a. consente alle parti resistenti ed ai
controinteressati di introdurre nel processo ulteriori domande, il
cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta dal
ricorrente principale. I termini e le modalità sono identici a
quelli del ricorso introduttivo. La qual cosa sta a significare che
non si è in presenza di una semplice eccezione difensiva di natura
procedurale, bensì di una domanda che ha una sua dignità ed
autonomia. Questa domanda, – com’è noto – può investire qualunque
atto del procedimento e qualsivoglia fase dello stesso, e richiede
una pronuncia espressa di accoglimento o di rigetto. Se quindi il
ricorso incidentale contiene una domanda, il suo esame, da un lato
comporta una decisione di merito, e, dall’altro impone anch’esso -
da parte del giudice - una valutazione pregiudiziale di
ammissibilità in termini di legittimazione ed interesse. La domanda
incidentale di un aggiudicatario illegittimamente ammesso ad una
gara ed illegittimamente dichiarato aggiudicatario richiede
egualmente un necessario giudizio di ammissibilità sulle condizioni
e sui presupposti dell’azione, che non coincidono nella semplice
difesa degli atti illegittimi adottati dalla P.A.. In quest’ottica
rimane quindi irrisolta la questione della equiordinazione delle
domande tra ricorrente principale e ricorrente incidentale, e,
conseguentemente, un deficit di coerenza logica nella dialettica
processuale, e, in definitiva, la non funzionalizzazione del
processo ad una risposta di giustizia.
Si vuole cioè dire che nel
processo la verifica delle condizioni e dei presupposti legittimanti
la formulazione delle domande devono valere in egual modo sia per il
ricorrente principale che per il ricorrente incidentale. Se quindi
il ricorrente principale e quello incidentale impugnano le
rispettive ammissioni e quindi reciprocamente gli atti che
conferiscono la legittimazione a proporre le impugnazioni medesime è
evidente che anche per il ricorrente principale debba valere il
preventivo accertamento della sua legittimazione. Nelle contrapposte
contestazioni sulla ammissione al procedimento concorsuale consegue
che anche il ricorrente incidentale sia carente della legittimazione
ad introdurre la contestazione dell’altrui ammissione.
A ben
vedere anche in questo consiste la piena attuazione dei canoni
essenziali di parità delle parti e di imparzialità del giudice per
un giusto processo. E’ indubitabile che «il confronto processuale
delle parti richieda il fondamentale riscontro della esistenza dei
prescritti requisiti delle domande». Ma, per le ragioni sopra
indicate, siffatto principio è valido per entrambe le domande,
espressione di un interesse privato. Il controllo della
legittimazione al ricorso si muove sullo stesso piano del controllo
della legittimazione a proporre un ricorso incidentale e una domanda
riconvenzionale, con una coincidenza temporale e fattuale che
qualifica l’imparzialità del giudice. La regola positiva dell’esame
delle questioni preliminari è valida ed applicabile per entrambe le
domande con una necessaria ed irrinunciabile contestualizzazione.
Non sembra altresì convincente l’ulteriore argomentazione
secondo cui il doveroso esame e l’accoglimento in via preliminare
del ricorso incidentale – nella sua funzione di eccezione difensiva
– comporterebbe, in ogni caso, la carenza di legittimazione
processuale del ricorrente principale, il quale verrebbe privato con
effetto ex tunc della sua posizione qualificata di
partecipante al procedimento concorsuale. Questa affermazione non
corrisponde, in verità, ad una realtà fattuale e giuridica.
L’attribuzione al ricorso incidentale della natura di eccezione
difensiva fa sì che il suo accoglimento non comporti necessariamente
una pronuncia di merito, con l’esclusione del ricorrente principale
dalla gara, e tanto meno con effetti ex tunc, come se il
concorrente fosse stato escluso ab initio dalla stazione
appaltante.
Ed invero, posto che la sentenza del G.A. (ma altresì
tutte le sentenze che accolgono il ricorso incidentale e dichiarano
inammissibile il ricorso principale: vedi ad esempio, la decisione
dell’A.P. n. 4), pur a seguito dell’accoglimento del ricorso
incidentale, non contiene una statuizione di annullamento del
provvedimento di ammissione del ricorrente, l’affermazione della
illegittima ammissione non elimina, per un verso, l’effettività
della partecipazione alla procedura, e, per altro verso, non incide
sulla collocazione del ricorrente in graduatoria, così come
approvata dall’Amministrazione, e non ne determina l’estromissione.
In buona sostanza, sul piano squisitamente amministrativo, il
concorrente-ricorrente, che ha partecipato al procedimento
concorsuale, conserva la posizione comunque acquisita in mancanza di
una statuizione di annullamento del G.A. e dell’eventuale esercizio
del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione. Con
l’ulteriore conseguenza, che, indipendentemente dalla vicenda
giudiziaria che lo ha visto estromesso, in tutti i casi di
scorrimento della graduatoria per vicende ultronee (art. 140 codice
appalti) egli potrebbe aspirare addirittura all’aggiudicazione
dell’appalto.
Sotto tutti i profili – fattuali e giuridici – la
situazione del partecipante definitivamente ammesso, e del quale
l’ammissione sia contestata dall’altro concorrente «a gara
aggiudicata», presenta una sua peculiarità, e, quindi, una posizione
differenziata del ricorrente anche sul piano processuale, incidente
sui presupposti e sulle condizioni dell’azione, a differenza della
situazione dell’impresa non partecipante o del concorrente inciso da
un provvedimento di esclusione divenuto inoppugnabile.
A siffatta
tesi è stato obiettato - pur riconoscendone la rilevanza - che la
circostanza che talune pronunce di accoglimento del ricorso
incidentale, quale eccezione processuale, non contengano nel
dispositivo una espressa statuizione di annullamento dell’ammissione
alla gara del ricorrente principale non avrebbe gli effetti
riduttivi invocati. Si tratta – è stato affermato – di «una modalità
non ortodossa di redazione del dispositivo che, comunque, non è tale
da portare ad escludere» che si sia in presenza di un annullamento
con efficacia ex tunc, che priverebbe il ricorrente
principale della legittimazione al ricorso (8).
Non ritengo che
la mancanza di una formale statuizione di annullamento di un
provvedimento di ammissione, come tale opponibile
all’Amministrazione e suscettibile di divenire cosa giudicata, possa
essere superata nella sua generale applicazione come «una modalità
non ortodossa del dispositivo», con un annullamento implicito di un
formale provvedimento amministrativo. La questione dirimente è se il
ricorso incidentale abbia natura sostanziale di una azione
impugnatoria, al pari dell’azione del ricorrente principale, ma in
tal caso entrambe le domande confluite nel medesimo processo devono
avere pari dignità e richiedono per entrambe la verifica preliminare
della sussistenza delle condizioni di procedibilità.
Se invece il
ricorso incidentale si risolve in una semplice eccezione difensiva,
dalla sua fondatezza non può scaturire la pronuncia di annullamento
di un provvedimento, qual’è l’ammissione del ricorrente principale,
con effetti retroattivi al punto da parificare la posizione del
partecipante alla gara, ancorché illegittimamente ammesso, al quisque de populo, escluso o rimasto estraneo alla
procedura.
In ogni caso – e ad ulteriore dimostrazione delle
perplessità che, nell’esperienza applicativa suscita la soluzione
dell’A.P. n. 4 – a conclusioni analoghe la medesima dottrina ed una
recente sentenza del TAR Lazio pervengono attraverso un diverso
ragionamento ricostruttivo (9).
La premessa è la stessa. Non vi
può essere comunque e sempre una identificazione di posizioni
giuridiche tra l’operatore/ricorrente, partecipante alla gara,
ancorché illegittimamente ammesso, e colui che non ha presentato
domanda di partecipazione alla gara. Al primo, in sede contenziosa,
va comunque riconosciuta una posizione differenziata in termini di
interesse strumentale al rifacimento della gara illegittimamente
aggiudicata.
Per cogliere questa differenziazione si fa
riferimento alla fase procedimentale a cui afferiscono le censure
proposte dal ricorrente principale di cui si eccepisce la
illegittima ammissione. Se il ricorrente principale contesta
l’ammissione alla gara del ricorrente incidentale o censura il
complessivo svolgimento della gara, la prevalenza accordata al
ricorrente incidentale con la dichiarazione di inammissibilità del
ricorso principale, potrebbe ledere il principio di parità delle
parti e la tutela della libera concorrenza.
Da qui la diversa
soluzione indicata ed applicata nella citata sentenza: una
limitazione della retroattività della sentenza che accoglie il
ricorso incidentale, in applicazione dei principi elaborati dalla
più recente giurisprudenza (10), secondo cui la regola della portata
retroattiva della sentenza di annullamento è derogabile ogni
qualvolta la sua applicazione possa risultare incongrua e
manifestamente ingiusta, come tale contrastante con la effettività
della tutela giurisdizionale.
Con l’ulteriore conseguenza che la
posizione del ricorrente principale rimarrebbe differenziata nella
prospettiva di un rifacimento della gara.
Il risultato è
indubbiamente positivo. La sola obiezione che forse si può muovere a
questo sforzo ricostruttivo è che la limitazione degli effetti
retroattivi della sentenza di annullamento elaborata dalla
giurisprudenza per superare effetti incongruenti non è nella
esclusiva disponibilità del Giudice e non potrebbe entrare in
conflitto con il principio dispositivo della domanda di parte.
In
ogni caso, quale che sia la tesi più appropriata rimane il disagio
di considerare un quisque de populo, al pari di qualunque
soggetto estraneo alla procedura concorsuale, il
ricorrente/concorrente che si sia attivato per partecipare al
procedimento concorsuale e che intenda far valere, anche senza poter
aspirare all’aggiudicazione, l’irregolare svolgimento della gara, e,
quindi, la violazione del principio di libera concorrenza, sotto il
profilo della distorta applicazione delle regole formali e
sostanziali della gara e sotto il profilo della illegittimità
dell’aggiudicazione di un concorrente illegittimamente
ammesso.
Rimane, altresì, difficilmente accettabile – con la
semplice affermazione che si è in presenza di un esito fisiologico,
conseguente alle regole processuali – la differenziazione di tutela,
con riferimento al valore della libera concorrenza ed alla garanzia
dello svolgimento di una gara conforme a legge, che l’ordinamento –
in chiave meramente interpretativa – riconosce all’operatore
economico, al quale viene impedito di partecipare ad una regolare
gara pubblica, senza alcuna dimostrazione della volontà effettiva di
voler partecipare, e la negazione di tutela al medesimo operatore
partecipante alla gara, comunque ammesso, inciso dal ricorso
incidentale di altro concorrente, a sua volta illegittimamente
ammesso ed ulteriormente premiato con l’aggiudicazione, anche nella
ipotesi di gravi irregolarità nello svolgimento della
procedura.
In altra circostanza ho segnalato l’importanza della
innovazione legislativa, che ha attribuito una legittimazione
processuale straordinaria all’A.G.C.M. per censurare in sede
giurisdizionale la violazione delle norme sulla concorrenza.
A
questo proposito, in un recente convegno sono stati evidenziati «i
potenziali effetti sulla ricostruzione generale della funzione del
giudice amministrativo». Ed invero, accedendo alla tesi che l’art.
21 bis avrebbe attribuito una legittimazione pubblica all’azione
«nell’interesse della legge», il g.a. vedrebbe potenziato «il suo
ruolo di garanzia della «giustizia nell’amministrazione», affermato
dall’art. 100 Cost. e sottolineato più volte dalla Corte
Costituzionale. Ancorchè per volontà della legge - è stato altresì
evidenziato - è indubbio che si è in presenza di un giudizio di tipo
oggettivo «destinato a riflettersi sull’assestamento di una serie di
istituti processuali» (11).
Appare allora difficilmente
compatibile con questa nuova prospettiva il mantenimento di una
interpretazione giurisprudenziale che fissa limiti angusti, in
termini soggettivi, al rispetto delle regole della libera
concorrenza nell’ambito del processo amministrativo, ad iniziativa
di parte.
E’ stato obiettato che non vi sarebbe nulla di strano
che il giudice amministrativo non possa conoscere della regolarità
di una gara su ricorso di parte, ma gli sia consentito esaminarla su
ricorso di una Autorità, titolare di una legittimazione processuale
straordinaria.
A me sembra invece che il sistema presenti una
qualche contraddizione ed una probabile … ipocrisia istituzionale.
Il concorrente ricorrente, bloccato nel processo dagli effetti di un
ricorso incidentale proposto da altro concorrente aggiudicatario,
illegittimamente divenuto tale, solleciterà l’intervento
obbligatorio dell’AGCM, espressione di una giurisdizione oggettiva.
Per volontà di legge, (ma su sollecitazione di parte), quindi, in
assenza di un intervento in autotutela della P.A., si instaurerà un
nuovo giudizio per far valere quei medesimi vizi di illegittimità,
che non si sono potuti far valere su domanda della parte privata nel
giudizio originario.
Non mi sembra che il verificarsi di una
siffatta evenienza sia coerente con le esigenze di economia
processuale e con la funzionalizzazione del processo a tutela delle
regole della libera concorrenza protetta dal diritto sostanziale,
sia a livello statale, che comunitario.
Questa disamina, di certo
non esaustiva, degli aspetti problematici che si pongono nella
concreta applicazione della soluzione adottata dall’A.P. n. 4, alla
luce delle più recenti esperienze che emergono nella giurisprudenza
amministrativa e delle novità legislative in termini di un sempre
maggiore ampliamento della legittimazione processuale e della
massima giustiziabilità delle procedure amministrative, va
completata con il riferimento ad un recente contributo di Claudio
Varrone (12). L’autore, muovendo dai rilievi delle SS.UU., sostiene
che una soddisfacente risposta si possa dare se si riconosce
all’operatore economico, concorrente in una gara, la titolarità di
un interesse sostanziale al rispetto delle regole della concorrenza,
comunque violata da una aggiudicazione contra legem.
Non
si tratta di attribuire all’operatore economico privato una
legittimazione straordinaria al pari di quella dell’A.G.C.M. ma
neppure sminuire il suo diritto di iniziativa economica da tutelare
mediante il rispetto delle procedure per la scelta legittima
dell’aggiudicatario. Se l’operatore economico ha acquisito una
posizione differenziata con la presentazione della domanda di
partecipazione alla gara, esercitando una delle facoltà del suo
diritto di iniziativa economica, ha titolo, ancorchè investito da un
ricorso incidentale che gli impedisce di aspirare
all’aggiudicazione, per chiedere nel processo l’accertamento del
rispetto delle regole della concorrenza, cui corrisponde il dovere
del giudice di pronunziarsi.
La problematica circa l’esame
pregiudiziale del ricorso incidentale dell’aggiudicatario rispetto a
quello principale – secondo questa prospettazione – si risolve nel
senso indicato dall’A.P. solo nella ipotesi della mancanza del
ricorrente principale dei requisiti soggettivi «per essere
considerato un soggetto qualificato». Non può valere negli altri
casi in cui si discute di violazioni formali o procedurali. In tal
caso dev’essere egualmente protetto l’interesse legittimo del
ricorrente, che non si identifica solo con l’interesse
all’aggiudicazione, bensì a non vedere illegittimamente modificate a
suo sfavore le condizioni di mercato nel quale opera, con una
aggiudicazione illegittima ad un’impresa concorrente. Il suo
interesse non è quindi quello della ripetizione della gara, ma
quello personale e diretto che non venga privilegiata e rafforzata
sul mercato la posizione economica del concorrente, cui
l’Amministrazione ha affidato la realizzazione dell’opera
pubblica.
Il dibattito, di certo, continuerà. Per ora,
conclusivamente, si può ben dire che il merito della decisione
dell’A.P. n. 4 sia stato quello di promuovere ed animare in dottrina
e giurisprudenza un’ampia e proficua riflessione sulla permanente
attualità della giustizia amministrativa e sulla sua peculiarità,
quale giudice delle situazioni soggettive che dialogano con il
potere pubblico in un contesto che non può essere limitato
nell’ambito dei confini statuali. E, tuttavia, la verifica in
termini pragmatici, prima ancora che sul piano delle regole
processuali, di un deficit di tutela che l’interpretazione adottata
ha in qualche modo evidenziato, potrebbe suggerire una
riconsiderazione di quella soluzione, allo scopo di realizzare
pienamente l’obiettivo delineato dall’art. 1 del c.p.a., secondo cui
la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed
effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto
europeo.
----------
(1) La Stampa, 4 ottobre 2012 (C.
Martinetti)
(2) Mi sia consentito richiamare: P. Quinto «I
cacciatori del vizio di forma», in Lex Italia
(3) G.
Coraggio. Discorso di insediamento a Palazzo Spada, Roma
(4) V.
Cerulli Irelli, in Diritto Processuale Amministrativo. L’autore,
sulla rilevanza in senso pubblicistico della giurisdizione
amministrativa, richiama M. Nigro e ricorda che la «rilevanza
politica della lite», come quella che giustifica la presenza di
una giurisdizione amministrativa separata dalla giurisdizione
comune, fu posta in risalto da Carnelutti.
(5) P. Quinto
«L’interesse legittimo “anfibio” nell’Europa del diritto» in
LexItalia, «Un pubblico ministero nel processo
amministrativo?» in Giustamm;
(6) G. Pellegrino: «I
rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale ancora sotto i
riflettori nazionali e comunitari», in “Nuovo Diritto
Amministrativo” n. 1/2012;
(7) R. De Nictolis: Commento alla
pronuncia delle SS.UU. 21 giugno 2012, n. 10294, in “Urbanistica e
Appalti”, 10/2012;
(8) R. Caponigro: «L’interesse legittimo
strumentale nella gara d’appalto» in “Giustamm” 26/9/2012;
(9) TAR Lazio, Sezione Seconda ter, 13 luglio 2012 n.
6418
(10) Tra le prime sentenze: C. Stato Sez. VI, 10 maggio 2011
n. 2755. Sul tema: F. Caringella, «La giurisprudenza
amministrativa regala all’interesse legittimo l’atipicità della
tutela», in “Il nuovo Diritto Amministrativo”; 2012, 5. In
effetti la sentenza della VI Sezione, Pres. Maruotti, non ha
limitato l’effetto retroattivo dell’annullamento, bensì ha accolto
il ricorso per illegittimità del procedimento, senza statuire
l’effetto di annullamento del piano impugnato, disponendo l’effetto
conformativo della Regione di rinnovo del procedimento;
(11)
Introduzione di M.A. Sandulli ad un dibattito sul nuovo potere di
legittimazione al ricorso dell’AGCM nell’art. 21 bis L. n. 287 del
1990 in «Il nuovo diritto amministrativo, 3/2012; F. Cintioli:
«Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante
della concorrenza», in “Il nuovo diritto amministrativo”
2/2012;
(12) C. Varrone: «L’oggetto del processo
amministrativo e i suoi riflessi sul rapporto tra ricorso principale
e ricorso incidentale: i motivi di contrasto tra le SS.UU. e
l’A.P.», in Giustamm 3/7/2012.
