1.- Parto da un dato di fatto. Le Autorità Amministrative Indipendenti (d’ora in poi: A.A.I.) sono molte (qualcuno dice troppe), rispondono a esigenze diverse, dispongono di poteri e competenze multiple, che variano da Autorità ad Autorità. Risale al 1974 la nascita della CONSOB, quale prima A.A.I.; ma poi il fenomeno “erompe” agli inizi degli anni Novanta e si espande nel corso del decennio, con il varo legislativo di una decina di organismi dotati di «piena autonomia e indipendenza di giudizio e di valutazione». Con l’inizio del nuovo secolo, si accentua la necessità di svolgere un attento monitoraggio delle attività e, soprattutto, una riflessione critica sulle A.A.I., manifestatasi con indagini conoscitive da parte del Parlamento (ancora nella legislatura in corso, e già nella XII) con alcuni disegni di legge di riforma (come quello Amato-Letta nella XIII legislatura e quello Bersani nella XV) e una copiosa produzione della dottrina giuridica (da ultimo, recentissimo, un grosso e completo volume del “Trattato Santaniello” per la cura di G.P. Cirillo e R. Chieppa). Certo, la proliferazione delle A.A.I. è parallela a un processo di riduzione della gestione pubblica dei servizi e a uno sviluppo della concorrenza, mentre invece negli Usa si è verificato un processo diverso perché alla espansione dei compiti di intervento dello Stato è corrisposta l’espansione delle Autorità come articolazioni amministrative collegate al Congresso, dotate di poteri di coordinamento, programmazione e controllo su alcune strutture amministrative.
Al di là di alcune riflessioni di carattere generale, che testimoniano però come il problema delle A.A.I. non possa considerarsi definitivamente compiuto nelle sue forme e nei suoi equilibri all’interno dell’ordinamento, mio compito, assegnatomi dal direttivo della SISDIC, è quello di trattare del fondamento costituzionale delle A.A.I., che risulta essere assai incerto, come vengo a spiegare.
In via approssimativa, e comunque sulla base anche di un’esperienza personale diretta quale componente di una A.A.I. (“Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sul diritto di sciopero”), anche perché la prassi più che la mera regolazione normativa incide sull’effettivo funzionamento, possiamo ritenere che le funzioni svolte dalle A.A.I. possono essere essenzialmente: a) “amministrativa”, diretta cioè alla realizzazione di interessi pubblici; b) “giurisdizionale”, implicante, al massimo, l’esercizio di una discrezionalità tecnica; e poi attraverso l’emanazione di sanzioni a seguito di un procedimento dal “tono” giurisdizionale (ma v. però il discutibile caso dell’art. 145 del cd. “codice della privacy”, che stabilisce che nel caso di lesione di diritti soggettivi, il ricorso al garante è alternativo rispetto al ricorso giurisdizionale); “legislativa”, dato che la regolazione presuppone una discrezionalità più ampia di quella amministrativa; e poi l’emanazione di delibere, circolari e provvedimenti vari, che assumono un “tono” legislativo, quantomeno senz’altro per i soggetti di settori a cui sono destinate.
Se questo è il quadro delle funzioni, allora è chiaro che siamo in presenza di una “deviazione” del principio della separazione dei poteri – anzi, paradossalmente le A.A.I. racchiudono in sé e concentrano i tre poteri classici – del principio di legalità e di quello democratico. Da qui, la domanda alla quale proverò a dare risposta in questa mia relazione, e cioè: le A.A.I. sono compatibili con il sistema costituzionale vigente? Ovvero, da dove traggono il loro fondamento costituzionale? E poi, è vero oppure no che non importa inserire le A.A.I. nella costituzione formale, quando sono a pieno titolo nella costituzione materiale?

2.- Una tesi è quella riferita alle materie che le A.A.I. regolano, che è senz’altro materia costituzionale: la concorrenza per l’Antitrust (art. 41 Cost.); la comunicazione per l’AGCOM (art. 21 Cost.); lo sciopero per la Commissione di garanzia (art. 40 Cost.); la riservatezza per il Garante della Privacy (artt. 15 e 21 Cost.), e così via.
Tesi suggestiva ma debole. Infatti, anche se le materie oggetto di regolazione delle A.A.I. sono riconducibili a norme della costituzione, in quanto volte alla tutela e allo sviluppo di principi costituzionali, non può certo dirsi che la loro assenza determini un vulnus in organi costituzionali o di rilevanza costituzionale. Non è la funzione che assegna rilievo costituzionale all’organo: altrimenti andrebbe – paradossalmente – estesa tale dignità costituzionale all’INPS o all’INAIL, in quanto hanno lo scopo primario dell’assistenza e della previdenza ex art. 38 Cost. Certo, le A.A.I. hanno il carattere dell’indipendenza e pertanto, si sostiene, sono immediatamente sottordinate alla costituzione e questo ne determinerebbe l’elevazione stessa dal rango ordinario al rango costituzionale. Ammesso e non concesso, questo rilievo deve fare i conti con l’assenza di canonizzazione in sede costituzionale, sia dello status di indipendenza, sia delle funzioni di rilievo costituzionale. Che non può certo essere riempita in via interpretativa, piuttosto occorre una revisione della costituzione volta a dare riconoscimento alle A.A.I.
E’ questo il punto. La copertura costituzionale risulta necessaria anche per giustificare la deroga al principio della responsabilità ministeriale di cui all’art. 95 Cost. E poi, vorrà pur dire qualcosa se il legislatore della revisione costituzionale in due recenti tentativi di innovare la costituzione – e mi riferisco alla commissione bicamerale D’Alema e alla riforma costituzionale del 2006 poi cancellata dal voto referendario – ha previsto l’inserimento in costituzione delle A.A.I., evidentemente al fine così di colmare un vuoto e dare così esplicita legittimazione costituzionale. Prendiamo quanto prevedeva la riforma costituzionale del 2006, che introduceva l’art. 98 bis così concepito: «Per lo svolgimento di attività di garanzia o di vigilanza in materia di diritti di libertà garantiti dalla Costituzione e su materie di competenza dello Stato, ai sensi dell’art. 117 secondo comma, la legge approvata ai sensi dell’art. 70, terzo comma, può istituire apposite Autorità indipendenti, stabilendone la durata del mandato, i requisiti di eleggibilità e le condizioni di indipendenza. Le Autorità riferiscono alle Camere sui risultati delle attività svolte». E poi, il “nuovo” art. 87 Cost., attribuiva al Presidente della Repubblica la nomina dei Presidenti delle A.A.I., sentiti i Presidenti delle due Camere.
Formula costituzionale sia pure scarna ma essenziale nella sua finalità: costituzionalizzazione dell’autorità indipendente come schema organizzativo derogatorio al principio della responsabilità ministeriale e allo stesso principio del controllo parlamentare sull’amministrazione; attività di referto alle Camere, che fornisce elementi per la valutazione della condotta dell’amministrazione e offre suggerimenti per interventi legislativi; determinazione dell’indipendenza per il tramite dei criteri specificati, quali la durata del mandato, i requisiti di eleggibilità, la nomina dei Presidenti delle A.A.I.; infine, la determinazione dei fini attraverso lo svolgimento di attività di garanzia o di vigilanza in materia di diritti di libertà garantiti dalla Costituzione.

3.- Altra tesi relativa al presupposto fondamento costituzionale delle A.A.I. è quella comunitaria. Cioè che le A.A.I., che operano nel nostro ordinamento, si ricollegano a direttive o a specifici regolamenti della UE (fatta eccezione, però, per la Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sul diritto di sciopero e l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori). Spostare, per così dire, il fondamento delle A.A.I. nel diritto comunitario, al punto come è stato scritto da Merusi, che le A.A.I. non sarebbero organi dello Stato ma piuttosto «enti autarchici delle federazione europea», ebbene, mi sembra che provi troppo. Primo, perché si assume la tesi che il diritto comunitario, e nello specifico i Trattati, abbiano modificato la costituzione nella parte relativa ai rapporti economici. Da qui l’idea che le A.A.I. potrebbero ben rappresentare il sintomo di una “transizione costituzionale” attuata mediante un processo di revisione tacita della costituzione. Il che potrebbe essere anche ritenuto esatto in punto di effettività ma non certo di legalità costituzionale; anche a volere forzare oltremodo l’art. 117, comma 1, Cost. Punto secondo, non esiste un “modello” generale comunitario di A.A.I., ma piuttosto diversi tipi, dai quali spetta all’interprete estrapolare le caratteristiche comuni, senza pretendere che siano essenziali e cogenti.
Si sostiene che quasi tutti i poteri regolatori nascono da atti comunitari, da regolamenti o direttive. D’accordo. Però, chiediamoci se il diritto comunitario può imporre sull’ordinamento interno un polo di produzione normativa sostanzialmente primario atipico, non previsto in costituzione e che viola l’art. 1 Cost., perché crea un punto di fuga della responsabilità politica e il principio democratico. Come ci dice da anni la Corte costituzionale, il diritto comunitario è sì prevalente nel nostro ordinamento ma non è una prevalenza assoluta perché è condizionata dal rispetto dei principi fondamentali (i cd. “controlimiti”).
Quindi, anche la tesi che le A.A.I. abbiano un fondamento costituzionale derivato dal diritto comunitario ci appare debole e non persuasiva.

4.- Le attribuzione delle A.A.I. sono sintetizzate nella formula legislativa: «operano in piena autonomia e indipendenza di giudizio e di valutazione». Neutralità e indipendenza sono le due caratteristiche principali delle A.A.I. Neutralità come indifferenza rispetto agli interessi in gioco; indipendenza intesa come comportamento senza discriminazioni arbitrarie nei confronti di tutti i soggetti dell’azione amministrativa. L’indipendenza deve essere nei confronti della politica così come delle imprese.
Certo, l’attribuzione di funzioni neutrali richiede il rispetto di tre condizioni generali, presenti negli ordinamenti di common law (ovvero i sistemi che hanno dato i natali alle A.A.I.), e cioè: a) il potere pubblico è attribuito solo se e nella misura in cui è strettamente necessario per garantire il pieno esercizio della libertà tutelata; b) il potere non consiste in una tutela di un interesse pubblico tradizionalmente inteso, bensì quale strumento di garanzia del bene comune, la quale risulta dalla composizione degli stessi interessi individuali; c) lo spazio di regolazione neutrale richiede che il contesto normativo in cui opera sia caratterizzato da un insieme di regole poche, flessibili, chiare e stabili.
L’indipendenza, poi, deve essere garantita dai criteri di nomina dei componenti delle A.A.I. Questo è un aspetto significativo. L’indipendenza dei componenti le A.A.I. è un elemento che deve essere valorizzato, perché molte nomine, diciamocelo francamente, non hanno affatto rispecchiato l’elemento della indipendenza, per tacere della professionalità aggirata con l’anodina formula legislativa dello ”esperto”. A ciò si aggiunga la schizofrenica assegnazione in capo a numerosi soggetti competenti per la nomina dei componenti delle varie A.A.I.: dai presidenti di Camera e Senato al Governo e al Parlamento previo parere vincolante delle commissioni parlamentari. L’indipendenza delle Autorità passa anche e soprattutto attraverso i suoi componenti, che provengono da esperienze politico parlamentari o da incerta qualificazione professionale. Fin tanto che si ritiene che le nomine siano un atto politico e non amministrativo, ciò comporta che anche i parametri di competenza e indipendenza hanno soltanto un valore indicativo e non vincolante in senso proprio. Sul punto, direi che c’è ancora da lavorare. Si potrebbe introdurre il metodo delle audizioni e della pubblicazione del curriculum del candidato. Sarebbe un significativo contributo alla trasparenza e a una scelta maggiormente responsabile.

5.- Dare un fondamento costituzionale alle A.A.I., e quindi inscriverle nel testo della costituzione indicando compiti e funzioni, mi sembra un intervento non più rinviabile. E l’obiezione che questo comporta un procedimento complesso e aggravato quale quello della revisione costituzionale non mi pare argomento decisivo. Primo, perché così ragionando non si farebbero mia riforme costituzionali; secondo, perché si potrebbe intervenire chirurgicamente, per così dire, mirando solo a una revisione costituzionale che preveda l’inserimento nella stessa delle A.A.I. e non a una “grande riforma” dall’esito assai incerto e all’interno della quale ci sarebbe anche la costituzionalizzazione delle A.A.I. Le riforme costituzionali possono ben essere fatte in maniera puntuale e non in maniera dilagante…
Insisto: le A.A.I. devono avere una loro legittimazione costituzionale. Non un’elencazione di tutte le A.A.I., ma piuttosto la costituzionalizzazione del principio, quindi porre in costituzione il minimo indispensabile anche al fine di bloccare la discrezionalità politica del legislatore e di lasciarla aperta sul se e quando istituire nuove A.A.I.
Un ultimo punto tutt’altro che secondario: elevare a livello costituzionale le A.A.I. vuol dire altresì farle assumere quali poteri dello Stato in grado, pertanto, di sollevare conflitto contro altri poteri dello Stato. Legittimazione questa che venne respinta all’allora Garante per la radiotelevisione in un decisione della Corte costituzionale emanata nel 1996. Si pensi anche ai non infrequenti casi di conflitti di competenza da Autorità ad Autorità, come per esempio quello che vede contrapposta l’Antitrust con l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, che non ha un luogo di soluzione, e che lo avrebbe nella Corte costituzionale laddove le A.A.I. fossero costituzionalizzate.
Il riconoscimento costituzionale delle A.A.I. offrirebbe a queste anche la possibilità di sollevare questioni di legittimità costituzionale, assumendosi quale giudice a quo nel processo costituzionale.

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* Testo della relazione tenuta al VI Convegno Nazionale della “Società Italiana degli Studiosi del Diritto Civile” (SISDiC), dedicato a Tutela dei diritti e “sistema” ordinamentale, e svoltosi a Capri il 31 marzo/1-2 aprile 2011.

(pubblicato il 27.1.2012)