§ 1. L’istituto nel periodo antecedente allo Statuto albertino

L’istituto del ricorso straordinario al Capo dello Stato è sorto nel Regno di Sardegna all’epoca della monarchia assoluta ed è stato poi recepito nella propria legislazione dallo Stato unitario.
Ancora nel Settecento il Re di Sardegna – similmente ai sistemi degli altri Stati preunitari che persero rilievo in conseguenza della Unità[1] - era l’indiscusso titolare non solo del potere esecutivo e di quello di emanare norme giuridiche, ma anche del supremo potere di rendere giustizia, per qualsiasi aspetto della vita pubblica o privata.
L’art. 3 delle Costituzioni Generali di Vittorio Amedeo II del 1723[2] dispose per la prima volta che «Le suppliche che riguarderanno materie meramente graziose, o che saranno miste di Giustizia e di Grazia, dovranno riferirsi a Noi, per aversi le Nostre determinazioni».
Si affermò così il sistema accentrato di ‘giustizia ritenuta’, tipico delle monarchie assolute, in cui il sovrano era il titolare di ogni potere dello Stato e poteva decidere, caso per caso, su ogni supplica o istanza presentata – anche senza l’assistenza di un difensore - in materia civile, penale o amministrativa, ed incidere su qualsiasi sentenza o su qualsiasi atto del potere esecutivo.
Con le Regie Patenti del 30 aprile 1749, Carlo Emanuele III istituì il Consiglio del Re e stabilì che avrebbe ascoltato il parere del medesimo Consiglio[3], prima di decidere il ricorso a lui indirizzato.
Le disposizioni delle Costituzioni Generali del 1723, con qualche lieve modifica lessicale, furono riportate nelle Costituzioni Generali del 1770 e consentirono al Re di esercitare il suo potere di ‘giustizia ritenuta’, con decreti insindacabili da qualsiasi altra autorità.
Con il Regio Editto del 18 agosto 1831, Carlo Alberto istituì il Consiglio di Stato, prevedendo all’art. 29 che esso avrebbe espresso il parere sui «ricorsi in materie giuridiche».
Le mutate condizioni politiche, e il progressivo affermarsi del principio della divisione dei poteri e della monarchia costituzionale, condussero alle fondamentali riforme del 1847 e 1848.
Per le controversie civili e penali, il regio editto del 30 ottobre 1847 istituì la Corte di Cassazione, competente per le impugnazioni delle sentenze, e dispose che anche le sue sentenze sarebbero state emesse «in nome del Re».
Invece, i ricorsi proposti avverso gli atti amministrativi – proponibili in ogni tempo - continuarono ad essere decisi dal Re, previo parere del Consiglio di Stato, nella duplice veste di vertice del potere esecutivo e di ‘supremo correttore dei torti e delle illegalità’.
A seguito della riforma del 1847, continuava dunque ad esservi la ‘giustizia ritenuta’ per la controversie amministrative, mentre per quelle civile e penali – non esercitando più il Re poteri decisori - si attuò la ‘giustizia delegata’ (ancora ispiratrice degli articoli 54 e 556 del c.p.c. del 1865 e dell’articolo 132 del c.p.c. del 1942, e poi venuta meno dopo il referendum istituzionale del 2 giugno 1946, quando l’art. 6 del decreto legislativo presidenziale 19 giugno 1946, n. 1, sostituì l’espressione «in nome del Re» con l’altra «in nome del popolo italiano».

§ 2. La qualificazione tradizionale dell’istituto

Il disegno riformatore di Carlo Alberto fu completato dallo Statuto del 1848, del quale vanno segnalati gli articoli 6, 8, 68 e 73:
- per l’art. 6, il Re «fa i decreti e regolamenti necessarii per l’esecuzione delle leggi, senza sospenderne l’osservanza, o dispensarne»;
- per l’art. 8, «il Re può far grazia e commutare le pene»;
- per l’art. 68, «la giustizia emana dal Re, ed è amministrata in suo Nome dai giudici ch’Egli istituisce»;
- per l’art. 73, «l’interpretazione delle leggi, in modo per tutti obbligatorio, spetta esclusivamente al potere legislativo».
Lo Statuto dunque precluse al Re l’esercizio del potere di interpretazione autentica delle leggi, riconosciuto come proprio del Parlamento, e ribadì che nei casi concreti il Re non poteva decidere in contrasto con le sentenze civili o penali (emesse in suo nome), pur se continuava ad essere l’unico titolare del potere di clemenza verso i condannati.
Per la giustizia amministrativa, continuò invece ad avere applicazione l’istituto del ricorso straordinario, che continuava ad essere deciso direttamente dal Re.
Due leggi del Regno di Sardegna del 1859 disciplinarono i poteri del sovrano in materia di giustizia amministrativa.
La legge 30 ottobre 1859, n. 3707 (sul «Riordinamento del Consiglio di Stato»), ribadì la necessità del parere del Consiglio di Stato per la decisione del ricorso straordinario, che fu differenziato nettamente dal diverso istituto del ricorso al Re in via gerarchica.
L’art. 17 della legge 20 novembre 1859, n. 3780, dispose che i conflitti tra il potere giudiziario e quello amministrativo sarebbero stati definiti con un decreto del Re, previo parere del Consiglio di Stato in Adunanza Generale, su proposta del Ministro per l'Interno e sentito il Consiglio dei Ministri.
L’art. 17, la cui applicazione fu estesa alle altre province italiane e che rimase in vigore fin quando l’ulteriore riforma del 1877 attribuì alle Sezioni Unite il potere di dirimere i conflitti, si fondava sul principio per cui le funzioni giudiziarie ‘delegate’ in materia civile o penale e quelle di ‘giustizia ritenuta’ in materia amministrativa costituivano tutte la diretta emanazione del potere personale del Re (come esplicitato dagli artt. 68 e 5 dello Statuto): il decreto del Re sul conflitto, ad un tempo, poteva constatare l’assenza della giurisdizione dei giudici e salvaguardare le attribuzioni del potere esecutivo e dello stesso sovrano, per la decisione dei ricorsi straordinari.
Con la legge del 20 marzo 1865, n. 2248, allegato D, sul Consiglio di Stato, furono riprodotte, con qualche modificazione, le disposizioni della legge n. 3707 del 1859 e fu previsto l’obbligo di sentire il Consiglio dei Ministri, ove il Ministro avesse proposto una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato.
Il sistema così venutosi ad affermare - a seguito della previsione del parere del Consiglio di Stato e del potere del Governo di discostarsi dal parere - comportava che la decisione sul ricorso straordinario era qualificabile come un actus trius auctoritatum, caratterizzato da un procedimento al termine del quale la decisione stessa era conseguente alle determinazioni del Consiglio di Stato (che rendeva il parere), del Governo (che formulava la proposta finale per il tramite del Ministro e che poteva discostarsi dal parere con delibera del Consiglio dei Ministri) e del Re (che assumeva la decisione).
La dottrina e la giurisprudenza ottocentesche erano concordi nel ritenere che il Re esercitava una vera e propria funzione giurisdizionale, quando decideva i ricorsi straordinari in sede di ‘giustizia ritenuta’.
Da un lato, si trattava, infatti, di decisioni che dirimevano controversie, sulla base di regole giuridiche, ed insindacabili da qualsiasi autorità amministrativa o giurisdizionale,.
Dall’altro, non essendo stata ancora istituita la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, era opinione comune che, anche per le sopra richiamate ragioni storiche e istituzionali, la ‘giustizia delegata’ e la ‘giustizia ritenuta’ erano entrambe espressioni della iuris dictio del Re.
La natura giurisdizionale della decisione del Re sul ricorso straordinario fu ribadita anche dopo la legge n. 5992 del 1889, che – nel mantenere la regola della sua proponibilità anche senza patrocinio di avvocato - introdusse l’ulteriore rimedio del ricorso alla Quarta Sezione del Consiglio di Stato, col patrocinio del difensore, affermando la regola della alternatività (v. l’art. 27 della legge del 1889, trasfuso nell’art. 26 del t.u. 17 agosto 1907, n. 642, nell’art. 34 del t.u. 26 giugno 1924, n. 1054, e poi negli articoli 8 e 10 del decreto legislativo n. 1199 del 1971 e, infine, nell’art. 7, comma 8, del Codice del processo amministrativo).
Quando si affermò la natura giurisdizionale delle decisioni della Quarta Sezione[4], la dottrina[5] rilevò la coesistenza della ‘giustizia ritenuta’ (per l’esame del ricorso straordinario) e di quella ‘delegata’ (per l’esame del ricorso alla Quarta Sezione), e dunque l’alternatività di due rimedi giurisdizionali, da ritenersi assolutamente equivalenti ed equiparati quanto agli effetti delle decisioni, le quali comportavano – anche per la giurisprudenza[6] - un giudicato intangibile.
Il significato del principio della alternatività era rimarcato dalla giurisprudenza consultiva del Consiglio di Stato, per la quale, anche se non vi era un termine per la proposizione del ricorso straordinario, si poteva presumere l’acquiescenza all’atto impugnato, qualora fosse trascorso un ‘termine congruo’ dalla sua conoscenza.
La legge 7 marzo 1907, n. 62, «sul riordinamento degli istituti per la giustizia amministrativa», aveva poi fissato il termine di decadenza di 180 giorni, assimilando ancor più i due rimedi alternativi, sia pure mantenendo un termine più lungo per l’impugnazione nella sede straordinaria.
Anche dopo le leggi del 1889 e del 1907, con distinti orientamenti la giurisprudenza del Consiglio di Stato continuava a rilevare la natura giurisdizionale della decisione del Re.
In primo luogo, le decisioni della Quarta e della Quinta Sezione negavano la sua natura amministrativa e dunque la sua impugnabilità innanzi al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, e ciò anche quando essa risultava gravemente viziata, per l’assoluta mancanza di motivazione della delibera del Consiglio dei Ministri contrastante col parere, ovvero per il contrasto col parere del Consiglio di Stato, in assenza della delibera del Consiglio dei Ministri[7].
In secondo luogo, l’Adunanza Generale dalla fine dell’Ottocento ammetteva il ricorso per revocazione per errore di fatto, applicando per analogia l’art. 494 del c.p.c. del 1865[8].
In terzo luogo, la stessa Adunanza Generale negava che il Governo - il Ministro o il Consiglio dei Ministri - potesse chiedere al Consiglio di Stato il riesame delle questioni controverse e la modifica del parere già reso sul ricorso straordinario[9], tranne il caso in cui il parere non avesse tenuto conto di circostanze tali da giustificare un ricorso per revocazione[10].

§ 3. Le ragioni che indussero a rilevare in alcuni casi la natura amministrativa dell’istituto

Senonché, a partire dagli anni Trenta, due orientamenti del Consiglio di Stato affermarono in alcuni casi la natura amministrativa della decisione del Re.
L’Adunanza Generale[11] ammise la proponibilità del ricorso straordinario praeter legem, quale rimedio ‘aggiuntivo’ di tutela quando l’atto impugnato avesse inciso su un diritto soggettivo, sottoposto alla giurisdizione del giudice civile.
In tal caso, per evitare conflitti con la magistratura ordinaria, i pareri di volta in volta precisavano che, per ragioni sistematiche, la decisione del Re poteva essere sindacata nell’eventuale giudizio civile e non aveva la forza del giudicato, perché il giudice avrebbe potuto comunque affermare la fondatezza della domanda, malgrado l’eventuale declaratoria di inammissibilità o di infondatezza del ricorso da parte del Re.
Le sezioni giurisdizionali[12], a loro volta, si basarono su ragioni di giustizia e ritennero che la decisione del Re, pur operando la regola della alternatività, non aveva la forza del giudicato – e poteva essere impugnata - quando, malgrado il parere favorevole, il ricorso straordinario era respinto senza la delibera del Consiglio dei Ministri, oppure a seguito una delibera carente di motivazione.
.Per giustificare sul piano teorico queste conclusioni, già da tempo auspicate[13], la giurisprudenza del Consiglio di Stato cominciò a qualificare come amministrativa la decisione del Re anche in questi due casi individuati dalle sezioni giurisdizionali[14].
Tuttavia, solo apparentemente in questi casi sussisteva l’inidoneità della decisione a divenire immutabile con la forza del giudicato.
Infatti, la giurisprudenza più volte chiariva come fosse sempre insindacabile in ogni sede il parere del Consiglio di Stato reso sulla legittimità dell’atto impugnato nel regime della alternatività, quale espressione di irretrattabile iuris dictio[15].
Inoltre, per la giurisprudenza la decisione straordinaria affetta da propri vizi successivi al parere – continuando a rilevare il principio della alternatività - era soggetta all’annullamento del giudice amministrativo esclusivamente con rinvio alla sede straordinaria, sicché la decisione annullata andava sostituita dalla ulteriore decisione straordinaria, destinata a divenire immodificabile[16].
Peraltro, una volta rilevata la natura amministrativa delle decisioni straordinarie rese su diritti conoscibili dal giudice civile, nonché di quelle rese nel regime della alternatività ma impugnabili per gravi vizi procedimentali, per ragioni ‘di semplificazione’ sembrò inevitabile alla dottrina[17] e alla giurisprudenza[18] affermare la natura ‘unitaria’ – e dunque amministrativa – di tutte le decisioni straordinarie, senza eccettuare quelle conformi al parere, che avevano definito la controversia nel regime della alternatività.

§ 4. Le discussioni sull’istituto dopo l’entrata in vigore della Costituzione

Entrata in vigore la Costituzione repubblicana, per un primo orientamento la disciplina sul ricorso straordinario si sarebbe dovuta intendere abrogata per incompatibilità[19], poiché gli effetti del giudicato e il carattere assolutamente immutabile della decisione resa nel regime della alternatività sarebbero risultati incompatibili con le funzioni costituzionali del Presidente della Repubblica.
La tesi prevalente, invece, era nel senso che l’istituto era sopravvissuto e che la decisione resa nel regime della alternatività conforme al parere era ‘formalmente amministrativa e sostanzialmente giurisdizionale’[20].
La sopravvivenza dell’istituto risultava corroborata dalla prassi, poiché il Consiglio di Stato non dubitò della sua compatibilità con i principi costituzionali, e ciò per due fondamentali ragioni.
In primo luogo, nel corso dei lavori della Assemblea Costituente era stato affermato, senza contrasti, che l’istituto doveva sopravvivere al mutato regime costituzionale, tanto che il testo finale dell’art. 100 della Costituzione è stato redatto tenendo conto delle correlative funzioni consultive del Consiglio di Stato[21].
In secondo luogo, l’istituto è stato richiamato da una disposizione di rango costituzionale: lo Statuto siciliano, approvato con la legge costituzionale n. 2 del 1948, all’art. 23 - significativamente avente la rubrica «organi giurisdizionali» - ha attribuito il relativo potere decisorio al Presidente della giunta regionale, «dal che può dedursi che l’Assemblea Costituente ritenne che l’istituto non fosse in contrasto con la Costituzione»[22].
Peraltro, una prima ‘crisi’ dell’istituto si è avuta nel 1953.
Nessuna disposizione ammetteva il giudizio di ottemperanza, nel caso di mancata esecuzione delle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato o delle decisioni straordinarie rese nel regime della alternatività: l’art. 27, n. 4, del testo unico approvato col r.d. n. 1054 del 1924, così come le precedenti leggi risalenti al 1889, ammetteva il giudizio d’ottemperanza nel solo caso di mancata esecuzione delle sentenze dei «tribunali» civili.
Con due sentenze del 1953, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione avevano rilevato che il giudizio di ottemperanza poteva essere esperito solo nel caso di mancata esecuzione delle decisioni del Consiglio di Stato, e non anche nel caso di mancata esecuzione delle decisioni straordinarie rese nel regime della alternatività.
In particolare, con la sentenza n. 2157 del 1953[23], le Sezioni Unite avevano ritenuto applicabile analogicamente l’art. 27, n. 4, nel caso di inottemperanza alle decisioni del Consiglio di Stato.
Viceversa, con la sentenza n. 3141 del 1953[24], le Sezioni Unite avevano escluso sul piano logico l’ulteriore applicazione analogica dell’art. 27, n. 4, nel caso di mancata esecuzione della decisione resa nel regime della alternatività, in quanto già applicato analogicamente per il Consiglio di Stato.
Nel periodo successivo, il Consiglio di Stato aveva però più volte ribadito la propria giurisprudenza risalente alla fine dell’Ottocento[25] sulla assimilazione delle decisioni rese nel regime della alternatività a quelle del Consiglio di Stato[26].
Anche l’Adunanza Plenaria rilevava la cogenza della decisione resa nel regime della alternatività, pur nel caso di una sopravvenuta norma interpretativa, in coerenza con il principio di effettività della tutela, affermando che la mancata esecuzione della decisione avrebbe comportato «un caso evidente di denegata giustizia»[27].
Malgrado l’indebolimento derivante dalla inammissibilità del giudizio di ottemperanza, l’istituto operava nella prassi, anche perché la giurisprudenza amministrativa affermava sempre la cogenza della decisione.
La tesi della conformità dell’istituto ai principi costituzionali risultava comunque confortata dalla giurisprudenza costituzionale.
La sentenza della Corte Costituzionale n. 1 del 1964[28], pur dichiarando la parziale incostituzionalità dell’art. 34 del testo unico approvato col r.d. n. 1054 del 1924 (nella parte in cui non consentiva l’impugnazione della decisione da parte del controinteressato pretermesso), corroborava sia la tesi della compatibilità costituzionale dell’istituto in quanto tale, sia la tesi della equiparazione degli effetti sostanziali della decisione straordinaria a quella del Consiglio di Stato, in quanto immodificabile e irrevocabile nel caso di mancata impugnazione.

5. La riforma di cui al decreto legislativo n. 1199 del 1971 e la giurisprudenza anteriore all’entrata in vigore della legge n. 69 del 2009 e del Codice del processo amministrativo

La disciplina del ricorso straordinario è stata modificata dagli articoli 8 e seguenti del decreto legislativo n. 1199 del 1971.
La riforma ha ridotto a 120 giorni il termine di proposizione del ricorso ed ha disciplinato le fasi procedimentali, in particolare quella istruttoria, attribuendo incisivi poteri al Consiglio di Stato, nonché quella della trasposizione della controversia all’esame del Tribunale amministrativo regionale.
Circa la trasposizione, la sentenza della Corte Costituzionale n. 148 del 1982[29] ha contribuito a rafforzare l’istituto, disponendo che essa possa essere chiesta non solo dal controinteressato, ma anche dalla autorità emanante, diversa dallo Stato: la Corte, nel dichiarare la parziale incostituzionalità dell’art. 10 del decreto legislativo n. 1199 del 1971, ha così consentito che ogni parte intimata, diversa dallo Stato, chieda che la decisione della controversia avvenga con l’applicazione della regola del doppio grado del giudizio.
La riforma aveva mantenuto fermo il tradizionale potere del Governo di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato, con una delibera del Consiglio dei Ministri, pur richiamando alcuni istituti riferibili all’esercizio della giurisdizione.
L’art. 12 ha consentito che la Sezione – di regola competente a rendere il parere – possa rimettere la questione alla Adunanza Generale, per evitare «contrasti giurisprudenziali».
Inoltre, l’art. 15 ha disciplinato il giudizio di revocazione, richiamando l’art. 395 del c.p.c. e, in particolare, anche la «revocazione per conflitto di giudicati» di cui al n. 5.
L’art. 15 poteva costituire l’argomento decisivo per ravvisare nuovamente la natura giurisdizionale della decisione resa nel regime della alternatività (così come a fine Ottocento l’art. 39 della legge del 1889 fu decisivo per ravvisare la natura giurisdizionale delle decisioni della Quarta Sezione).
Si sarebbe potuto così rilevare come la riforma del 1971 era coerente con la tradizionale legislazione che ha previsto l’applicazione dell’istituto della revocazione soltanto alle decisioni di organi giurisdizionali, che emettono statuizioni idonee a formare il giudicato formale e sostanziale.
Infatti, le leggi hanno richiamato la disciplina sulla revocazione per conflitto di giudicati[30] unicamente per la giurisdizione ordinaria e per quelle ‘speciali’, e cioè sia per gli organi decidenti ancora esistenti (previsti o meno nella Costituzione)[31], sia per quelli che sono stati oggetto di sentenze di incostituzionalità, per la riscontrata assenza del requisito della indipendenza[32].
Entrata in vigore della riforma del 1971, il Consiglio di Stato[33] e i TAR[34] hanno ancora rilevato la cogenza della decisione resa nel regime della alternatività e la sua equiparazione alla decisione del Consiglio di Stato.
Questa equiparazione era stata anche rilevata dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, che aveva più volte ammesso la proponibilità di una questione pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato, quale «autorità giurisdizionale», nel corso del procedimento di decisione del ricorso straordinario: la Corte aveva osservato che la decisione dirime una controversia, con uno dei «due rimedi» previsti dall’ordinamento, caratterizzato «dalla irrevocabilità ed immodificabilità della decisione e dalla sua insindacabilità da parte di ogni altra autorità amministrativa e giurisdizionale»[35].
Inoltre, nell’ottica della equiparazione degli istituti, l’art. 3 della legge n. 205 del 2000 – la cui rubrica si era richiamata al «processo cautelare» - aveva disciplinato anche la fase cautelare, eventuale del procedimento di decisione del ricorso straordinario.
Malgrado le disposizioni legislative del 1971 e del 2000, e nonostante la giurisprudenza della Corte di Giustizia, l’istituto ha vissuto una seconda crisi, fino all’entrata in vigore della legge n. 69 del 2009 e del Codice del processo amministrativo, approvato col decreto legislativo n. 104 del 2010.
Andando in contrario avviso alla giurisprudenza della Quarta Sezione del Consiglio di Stato[36], le Sezioni Unite della Corte di Cassazione[37] avevano ritenuto che nel quadro normativo desumibile dal decreto legislativo n. 1199 del 1971 non fosse proponibile il giudizio di ottemperanza, nel caso di mancata esecuzione delle decisioni straordinarie rese nel regime della alternatività.
Le Sezioni Unite avevano ribadito la tesi tradizionale sulla loro natura amministrativa, sulla base delle seguenti argomentazioni:
a) l’art. 15 del decreto legislativo n. 1199 del 1971, col suo richiamo all’art. 395 c.p.c., non era rilevante per una ricostruzione dogmatica, in quanto contenuto in un decreto legislativo non basato su uno specifico criterio della legge delega;
b) la giurisprudenza della Corte di Giustizia sulla qualificazione dell’istituto non era vincolante nell’ordinamento nazionale;
c) il potere del Governo di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato era decisivo per ravvisare la natura ‘amministrativa’ della decisione resa nel regime della alternatività.
Questa giurisprudenza si basava dunque sulla singolare disapplicazione dell’art. 15 (ricognitivo del diritto vivente risalente all’Ottocento, quale corollario degli effetti intangibili della decisione resa nel regime della alternatività), si discostava dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia ed escludeva la natura giurisdizionale non solo della decisione imputabile al Governo e difforme dal parere, ma anche di quella conforme al parere.
Il medesimo orientamento poneva in secondo piano la pacifica cogenza e la non impugnabilità delle decisioni rese nel regime della alternatività[38], nonché le ricostruzioni per cui ben può una giurisdizione speciale essere svolta da una autorità amministrativa.
La crisi dell’istituto si era acuita dopo che la Corte Costituzionale[39] - nel condividere l’orientamento delle Sezioni Unite – aveva negato che il Consiglio di Stato poteva sollevare questioni di costituzionalità, in sede di esame del ricorso straordinario.
Ne discendeva un sistema incoerente, poiché:
- il principio della alternatività implica la cogenza della decisione, insensibile anche allo ius superveniens, mentre le Sezioni Unite ritenevano inammissibile il ricorso per l’ottemperanza[40];
- il Consiglio di Stato – malgrado il fondamento costituzionale del potere decisorio del Presidente della Repubblica[41] - si era adeguato alla giurisprudenza delle Sezioni Unite[42], mentre il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, dal 2005[43], ammetteva il giudizio di ottemperanza, richiamando i principi sulla cogenza delle decisioni, nonché l’art. 23 dello Statuto siciliano e gli articoli 6 e 13 della CEDU, che non consentono di rendere illusoria una decisione della controversia divenuta finale e irrevocabile[44];
- la Corte di Giustizia ha sempre ritenuto proponibili le questioni pregiudiziali, sollevate dal Consiglio di Stato quale «autorità giurisdizionale», mentre la Corte Costituzionale riteneva improponibili le questioni di costituzionalità.
L’incoerenza del sistema era acuito dagli orientamenti della Corte di Strasburgo, la quale – sin dal caso Hornsby nel 1997[45] - ha rilevato come in molti Paesi[46] vi siano decisioni equated to a Court decision, emesse all’esito di un judicial review da organi non giurisdizionali, ma idonee a diventare irrevocabili, e che vanno eseguite dall’amministrazione soccombente, tanto che lo Stato incorre in responsabilità sia se ritarda l’esecuzione, sia se non prevede l’azione d’esecuzione[47].
Gli orientamenti contrari alla proponibilità del giudizio di ottemperanza e alla proposizione di questioni di costituzionalità erano anche incoerenti con la Raccomandazione del Consiglio d’Europa n. 20 del 15 dicembre 2004, che - in base alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo sugli artt. 6 e 13 della CEDU - ha enunciato i principi dello Stato di diritto riguardanti le decisioni emesse all’esito di un judicial review.

6. La riforma disposta con l’art. 69 della legge n. 69 del 2009
e le disposizioni del Codice del processo amministrativo

La legge n. 69 del 2009 ha adeguato l’istituto alle disposizioni della CEDU e alle regole fondanti lo Stato di diritto.
L’art. 69 ha soppresso il potere del Governo di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato, così rimuovendo la ragione che aveva indotto la Corte di Cassazione a ravvisare la natura amministrativa dell’istituto.
Tale potere del Governo - dapprima limitato dalla giurisprudenza costituzionale[48] – risultava di per sé incompatibile col potere decisorio ‘indipendente’ di controversie e con le disposizioni della CEDU.
Inoltre, l’art. 69 ha ammesso la possibilità per il Consiglio di Stato di sollevare questioni di costituzionalità «ai sensi e per gli effetti» dell’art. 23 della legge n. 87 del 1953, e cioè quale «autorità giurisdizionale».
Il Codice del processo, in ragione della riqualificazione dell’istituto effettuata dal legislatore, a sua volta ha adeguato il sistema alla CEDU per un ulteriore profilo, prevedendo doverosamente l’azione esecutiva per le decisioni straordinarie.
Il parere del Senato, reso sulla bozza trasmessa dal Governo, aveva segnalato la «necessità di inserire tra le decisioni da ottemperare con il rimedio disciplinato dalla disposizione anche le decisioni straordinarie del Presidente della Repubblica rese nel regime della alternatività».
Il Governo ha quindi modificato il testo dell’art. 112, segnalando nella sua Relazione che il rimedio dell’ottemperanza è stato previsto «in recepimento della necessità segnalata dal Senato di dare applicazione agli artt. 6 e 13 della CEDU, per le decisioni la cui cogenza è equiparata a quella delle sentenze del Consiglio di Stato irrevocabili».
Il Codice ha introdotto altre disposizioni sul ricorso straordinario.
L’art. 48, sul «Giudizio conseguente alla trasposizione del ricorso straordinario», al comma 1 ha disciplinato l’opposizione al TAR (adoperando la stessa espressione dell’art. 16, comma 2, sulla traslatio iudicii), al comma 2 l’ordinanza cautelare resa prima della opposizione e, al comma 3, la «restituzione del fascicolo per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria», se l’opposizione è inammissibile.
L’art. 48 ha rimarcato che in sede straordinaria si svolge un «giudizio» ed ha inciso sull’art. 10 del decreto legislativo n. 1199 del 1971, attuando il principio della parità delle parti.
Mentre nel precedente quadro normativo la trasposizione poteva essere chiesta solo dal controinteressato e dalla amministrazione intimata diversa dallo Stato, l’art. 48 consente l’opposizione anche all’amministrazione statale, in coerenza con la avvenuta soppressione del potere decisorio del Governo.
Inoltre, l’art. 7, comma 8, ha previsto che «Il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa» altrimenti è inammissibile per difetto della giurisdizione amministrativa.

7. La giurisprudenza formatasi nel vigore del Codice del processo amministrativo.

La legge n. 69 del 2009 e il Codice del processo amministrativo hanno inciso in misura decisiva sui successivi orientamenti giurisprudenziali.
Con un consolidato orientamento[49], le Sezioni Unite hanno ritenuto che:
- il ricorso per l’ottemperanza della decisione del Presidente della Repubblica è ammissibile ai sensi dell’art. 112, comma 2, lettera b), e dell’art. 113, comma 1, del Codice, e va proposto dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica «il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta» (§ 2.11.1);
- il Codice ha tenuto conto dell’art. 69 della legge n. 69 del 2009 e della necessità, segnalata dal Senato, di «dare attuazione ai principi enunciati dalla CEDU, nonché alle raccomandazioni comunitarie, intese a sollecitare gli Stati membri a prevedere senza eccezioni l'azione esecutiva per l'effettività delle tutele», poiché «i criteri costituzionali sono integrati dalle norme della Convenzione Europea per i diritti dell'uomo (art. 6 e 13), come interpretate dalla Corte di Strasburgo», per la quale «da un lato sono intangibili le decisioni finali di giustizia rese da un’autorità che non fa parte dell'ordine giudiziario, ma che siano equiparate a una decisione del giudice, e dall'altro in ogni ordinamento nazionale si deve ammettere l’azione di esecuzione in relazione a una decisione di giustizia, quale indefettibile seconda fase della lite definita» (§ 2.13);
- «non si frappongono ostacoli di ordine costituzionale al rimedio del giudizio di ottemperanza» (2.12);
- «i profili di novità tratti dalla legislazione sono di immediata operatività a prescindere dall'epoca di proposizione del ricorso straordinario, ovvero di instaurazione del giudizio di ottemperanza» (§ 2.14), in ragione della riqualificazione da dare ex tunc all’organo decidente (§ 2.11) potendosi ravvisare un giudicato anche per le decisioni emesse prima della riforma del 2009 (§ 2.11).
Il Consiglio di Stato ha preso atto del mutamento della giurisprudenza delle Sezioni Unite e, a sua volta[50], per una decisione emessa prima dell’entrata in vigore del Codice ha ritenuto ammissibile il giudizio di ottemperanza, rilevando che «l’effettività del parallelismo e dell’alternatività dei due rimedi impone che tale rimedio appresti un grado di tutela non inferiore a quello conseguibile agendo giudizialmente».
Tale riqualificazione costituisce una revisione in senso tecnico (necessaria per la conformità alle disposizioni della CEDU), in applicazione della VI disposizione transitoria e finale della Costituzione,.
Per gli organi decidenti di dubbia natura preesistenti alla Costituzione, la revisione è infatti un istituto tipizzato e ricognitivo, quale species del genus ‘interpretazione costituzionalmente orientata’: la legge di revisione riconosce ex tunc la natura giurisdizionale, introducendo modifiche sulla salvaguardia della terzietà e sul perfezionamento delle tecniche di tutela.
Tai modifiche ben potevano essere disposte con legge ordinaria, come è avvenuto per le commissioni tributarie, qualificate ex tunc dalla Corte Costituzionale come organi giurisdizionali[51], malgrado la Corte le avesse già qualificate come amministrative prima della riforma del 1972[52].
Il sistema ha dunque acquisito piena coerenza.
Attualmente, il ricorso straordinario e quello al TAR si pongono in chiave di alternatività ‘nella’ giurisdizione amministrativa, perché con uno dei due rimedi – e salva la possibilità di chiedere la decisione della lite nei due gradi del giudizio[53] – può essere chiesta la tutela cautelare e sono proponibili questioni di costituzionalità o pregiudiziali comunitarie, mentre le relative decisioni finali sono idonee a formare un giudicato formale, revocabili ai sensi dell’art. 395 c.p.c., e sono eseguibili in via coattiva col giudizio d’ottemperanza.
La natura «giudiziaria», ovvero giurisdizionale, dell’istituto ha avuto infine anche il ‘sigillo nominalistico’ del legislatore, con l’art. 37, comma 6, della legge n. 111 del 2011 (di conversione del decreto legge n. 111 del 2011), che – in tema di «contributo unificato» - ha qualificato il ricorso straordinario come ricorso in unico grado al Consiglio di Stato, all’interno del complessivo «sistema giudiziario».
Si è così concluso un lungo percorso legislativo, che ha nuovamente riconosciuto all’istituto l’originaria natura giurisdizionale, rilevata sino alla prima metà del Novecento: la decisione, fino al 2009 definibile come eventuale actus trius auctoritatum (Consiglio di Stato, Governo, Presidente della Repubblica), è ora un actus duorum auctoritatum (Consiglio di Stato e Presidente della Repubblica), riferibile ad organi di cui è indiscussa l’indipendenza[54] e qualificabile come pronuncia giurisdizionale del Consiglio di Stato.
Con la possibilità di sollevare questioni di costituzionalità e l’eliminazione del potere discrezionale del Governo (art. 69 della legge n. 69 del 2009) e con l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza (art. 112 del Codice), in coerenza con le preesistenti regole sulla tutela cautelare e sulla immutabilità del giudicato (art. 3, comma 4, della legge n. 205 del 2000 e art. 15 del decreto legislativo n. 1199 del 1971), è stato così pienamente attuato il principio di effettività della tutela quale corollario della alternatività, in ossequio ai principi del diritto europeo.
Anche senza ulteriori riforme, e in applicazione degli artt. 6 e 13 della CEDU e del Codice del processo, la prassi del Consiglio di Stato potrà completare l’equiparazione, ammettendo la fissazione di una udienza per sentire le parti, prima di rendere il parere.

8. L’art. 7, comma 8, del Codice e l’attuale rilievo del principio della alternatività.

Va infine esaminato l’art. 7, comma 8, del Codice del processo amministrativo, per il quale «Il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa».
Si è accennato al § 3 che il Consiglio di Stato aveva ritenuto ammissibile il ricorso straordinario anche se sulla controversia sussisteva la giurisdizione ordinaria, precisando che la decisione sarebbe stata disapplicabile dal giudice civile, per la sua natura amministrativa[55].
La Corte di Cassazione concordava sul potere del giudice civile di decidere, disapplicando in tal caso la decisione straordinaria[56]
Ciò comportava, in pratica, un duplice regime delle decisioni sui ricorsi straordinari:
- per quelle praeter legem, non idonee a definire le controversie, si riteneva ammissibile la disapplicazione da parte del giudice civile;
- per quelle rese in applicazione del principio della alternatività, si affermava la cogenza e l’idoneità a definire le controversie, similmente alla decisione del Consiglio di Stato.
La prassi che ammetteva praeter legem i ricorsi, per le controversie devolute al giudice civile, incideva però sul piano organizzativo e sulla rapidità della definizione delle questioni rientranti nelle competenze del Consiglio di Stato.
Inoltre, essa impediva una corretta qualificazione dell’istituto, poiché la disapplicabilità della decisione straordinaria da parte del giudice civile non poteva che dare un argomento per la improponibilità del giudizio di ottemperanza.
Il vigente art. 7, comma 8, del Codice ha invece previsto che il ricorso straordinario è ammissibile solo se sussiste sulla controversia la giurisdizione del giudice amministrativo.
Da un lato, il comma 8 ha riaffermato che, salvo che la legge disponga altrimenti, il processo amministrativo si svolge o con la regola del doppio grado o in unico grado (salva la trasposizione).
Dall’altro, esso ha superato la risalente prassi, disponendo che il Consiglio di Stato debba esaminare solo i ricorsi straordinari che pongono questioni rientranti nella giurisdizione amministrativa.
Per non vanificare le relative aspettative di tutela, l’Adunanza Generale[57] ha ritenuto che continuano ad essere ammissibili i ricorsi straordinari proposti prima dell’entrata in vigore del Codice, in applicazione del principio generale della perpetuatio iurisdictionis, desumibile dall’art. 5 del codice di procedura civile.
Tale conclusione risulta coerente con le argomentazioni che le Sezioni Unite hanno posto a base delle sentenze che dal gennaio 2011 hanno ammesso la proponibilità del giudizio di ottemperanza.
Infatti, tali sentenze – nel riguardare anche casi in cui le decisioni straordinarie avevano definito controversie devolute al giudice civile – non hanno dubitato che si fossero formati giudicati, suscettibili di essere posti in esecuzione col giudizio d’ottemperanza.
Le Sezioni Unite hanno così anche ribaltato la propria precedente giurisprudenza, sulla disapplicabilità delle decisioni straordinarie rese su controversie devolute alla giurisdizione del giudice civile.
Tale nuovo orientamento risulta basato sull’art. 69 della legge n. 69 del 2009, il quale - nell’imporre la qualificazione ex tunc ‘non amministrativa’ della decisione straordinaria - ha equiparato senza eccezioni gli effetti della decisione straordinaria a quelli della sentenza del Consiglio di Stato, sicché la sua immutabilità comunque giustifica il giudizio d’ottemperanza.
Dalla piena equiparazione delle decisioni straordinarie a quelle del Consiglio di Stato, consegue che le Sezioni Unite possono decidere il regolamento preventivo di giurisdizione - proposto dalla Amministrazione intimata col ricorso straordinario, che neghi la sussistenza della giurisdizione amministrativa - ovvero il ricorso proposto contro la decisione straordinaria, ai sensi dell’art. 111 della Costituzione, per motivi inerenti alla giurisdizione.

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[1] Nel Regno delle Due Sicilie, nel sistema del contenzioso amministrativo poi soppresso nel 1865, la Gran Corte dei Conti di Napoli emetteva decisioni, eseguibili solo «dopo l’approvazione sovrana», ai sensi dell’art. 17 della legge 29 maggio 1817: v. Comerci, Corso di diritto amministrativo, 1836, 195; Landi, Istituzioni di diritto pubblico del Regno delle Due Sicilie, 1977, 1042.
[2] Il testo è riportato da Bachelet, Ricorso straordinario al Capo dello Stato e garanzia giurisdizionale, in Riv. trim. dir. pubb., 1959, 788-789, con ulteriori riferimenti storici.
[3] Art.3, libro II, cap. II, delle «Leggi e Costituzioni», raccolte nel 1770.
[4] E’ significativo il dibattito sulla natura della Quarta Sezione, istituita dalla legge del 1889 (per il cui art. 39 «contro le decisioni della sezione è ammesso il ricorso di revocazione nei casi stabiliti dal codice di procedura civile»). Per le Sezioni Unite, la natura di giurisdizione speciale derivava dagli effetti delle sue «decisioni irretrattabili» (Sez. Un., 21 marzo 1893, in Giur. It., 1893, I, 1, 410; Sez. Un., 8 gennaio 1895, in Giur. It., 1895, I, 1, 372). Chiudendo il dibattito dell’epoca, le Sezioni Unite ribadirono la natura giurisdizionale per il «carattere definitivo dei suoi pronunciati» e per il rimedio del «ricorso per rivocazione da proporsi nel casi e nei modi in cui tal rimedio è ammesso dal codice di procedura civile, giusta l’articolo 39 della legge» (Sez. Un. 15 marzo 1902, in Giur. It., 1902, I, 1, 506).
Ciò fu condiviso da Vitta, Giustizia amministrativa, 1903, 280, per il quale dall’articolo 39, «da cui è ammessa la revocazione nel caso di contrarietà di giudicati, emerge che le decisioni della quarta sezione hanno forza di cosa giudicata», nonché da Mortara, Commentario, v. I, IV ed., 456, per il quale vi è «irrevocabilità di cosa giudicata nel più compiuto senso della parola», poiché «solo nell’eventualità che la decisione passata in giudicato possa essere assoggettata con successo a una domanda di rivocazione» viene meno la forza del giudicato e «la controversia si riporta al suo stato iniziale».
[5] Orlando, La Giustizia amministrativa, in Trattato, v. III, 709; Ragnisco, I ricorsi amministrativi, 1937, 383; Tiepolo, Il provvedimento gerarchico ed il ricorso al re, in Giust. amm., 1891, 25, per il quale l’allora vigente art. 12, n. 4, del t.u. 2-6-1889, n. 6166, era una «norma di giurisdizione»
[6] Sulla immodificabilità delle decisioni rese nel regime della alternatività, Sez. IV, 3 febbraio 1899, citata da Ad. Plen., 30 ottobre 1954, n. 26; per l’affermazione di «pronunce di pari grado» a quelle del Consiglio di Stato, che «egualmente esauriscono la controversia», Sez. IV, 11 giugno 1915, n. 123.
[7] Cons. Stato, Sez. IV, 27 agosto 1892, in Giust. amm., 1892, 446; Sez. IV, 5 maggio 1893, in Giust. amm., 1893, 228; Sez. IV, 27 maggio 1898, in Dir. e Giur., 1898, 22; Sez. IV, 3 febbraio 1900, in Giur. it., 1900, III, 102; Sez. IV, 21 novembre 1902, in Cons. dei Comuni, 1902, 372; Ad. Gen., 13 gennaio 1905, in Manuale Astengo, 1905, 196; Sez. IV, 27 agosto 1907, in Giust. amm., 1907, 463; Ad. Gen., 16 gennaio 1908, in Riv. dir. pubb., 1909, 87; Sez. IV, 3 febbraio 1911, in Riv. Dir. pubb., supp., 1911, 75, per la quale la Quarta Sezione «non ha potestà di giudicato sull’atto sovrano».
[8] Sulla giurisprudenza consultiva sulla ammissibilità del ricorso per revocazione, Forti, La revocazione nei ricorsi amministrativi, in Giur. It., 1908, IV, 241.
[9] Ad. Gen., 16 gennaio 1908, in Rivista di diritto pubblico, 1909, II, 87; Ad. Gen., 29 novembre 1929, ric. Di Genova, citati da Ragnisco, Il ricorso in via straordinaria al Re, in Studi per il centenario del Consiglio di Stato, p. 8.
[10] Questo orientamento si consolidò negli anni Cinquanta: Sez. II, 17 dicembre 1953, n. 466; Sez. II, 10 luglio 1958, n. 201; Sez. II, 3 febbraio 1976, n. 305; Sez. II, 6 luglio 1976, n. 1302; Sez. III, 12 febbraio 1979, n. 100; Sez. I, 21 marzo 1980, n. 535.
[11] Ad. gen., 15 aprile 1937, n. 81, in Rel. del Consiglio di Stato 1936-40, 487. Si escludeva che della controversia devoluta al giudice civile potesse occuparsi il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sicché in tal caso andava dichiarato inammissibile il ricorso avverso la decisione del Capo dello Stato, pur se affetta da vizi procedimentali (Cons. Stato, Sez. IV, 19 novembre 1940, n. 527, in Giur. It., 1941, III, 114). L’orientamento affermatosi negli anni Trenta richiamò un precedente per il quale «la decisione del Capo dello Stato non pregiudica l’eventualità che sulla contestazione sia in prosieguo riconosciuta la competenza dell’Autorità giudiziaria, non vincolata dalla pronuncia in sede amministrativa» (Cons. Stato, Ad. gen., 7 aprile 1896, in Manuale amm. Astengo, 1896, 234).
[12] Sez. IV, 9 marzo 1935, ric. Koch, in Riv. amm., 1935, 486; Sez. V, 4 marzo 1932, ric. Lo Giudice, in Foro amm., 1932, I, 93.
[13] Scialoja, Sulla funzione della IV sezione del Consiglio di Stato, in Riv. amm., 1901, 78; Cammeo, Commentario alle leggi sulla giustizia amministrativa, 1911, v. I, 624.
[14] Per la riaffermazione della natura giurisdizionale della decisione conforme al parere, Ad. Gen. 29 novembre 1929, ric. Comune di Genova.
[15] Sez. V, 26 luglio 1935, n. 136, in Rass. Cons. Stato, 1935, 856; Sez. V, 17 febbraio 1937, n. 190; Sez. IV, 31 marzo 1939, n. 127.
[16] Ad. Plen., 28 settembre 1967, n. 11, in Cons. Stato, 1967, I, 1566, per cui «l’effetto rescissorio dell’annullamento della prima decisione porterà alla trattazione del ricorso straordinario originario».
[17] Ranelletti, Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione, 266; Zanobini, Corso di diritto amministrativo, 1938, v. II, 135; Borsi, La giustizia amministrativa, 1938, 85.
[18] Sez. IV, 11 marzo 1942, in Giur. it., 1942, III, 120; Sez. IV, 19 novembre 1940, in Giur. it., 1941, III, 114; Ad. Gen., 5 giugno 1941, in Riv. amm., 1941, 729; Sez. IV, 9 marzo 1935, ric. Koch, in Riv. amm., 1935, 486; Sez. V, 4 marzo 1932, ric. Lo Giudice, in Foro amm., 1932, I, 93.
[19] Agrò, Osservazioni sull’ammissibilità attuale del ricorso straordinario al Capo dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 1948, fasc. 10, 1 ss.; Ciardulli, Il ricorso straordinario e il Capo dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 1951, fasc. 2, 39 ss., Guglielmi, L’obbligo dell’Amministrazione di conformarsi al giudicato, in Rass. Avv. Stato, 1953, 7 ss.
[20] Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, 1967, II, 1122, Nigro Decisione amministrativa, in Edd, 1962, Scoca Rel. Pres. Cons. Min. 1956-1960, 1961, v. I, XXIX; Lucifredi, in La giustizia nell’amministrazione, in Atti del III convegno di Varenna del 1957, 119, per il quale la decisione del Capo dello Stato ha «carattere ibrido», «sostanzialmente giurisdizionale»; Bachelet, Ricorso straordinario al Capo dello Stato e garanzia costituzionale, in Riv. trib. dir. pubb., 1959, 820, per il quale la decisione doveva essere «paragonata alle sentenze della Cassazione».
[21] Da A.C., p. 3574, emerge che l’Assemblea Costituente respinse l’emendamento soppressivo delle parole «e di tutela della giustizia nell’amministrazione», dopo che gli onorevoli Ruini e Tosato avevano rilevato che l’istituto del ricorso straordinario «ha perfettamente lo scopo della giustizia nell’amministrazione».
[22] Per la Corte Costituzionale, 27 maggio 1961, n. 8, § 4, un istituto disciplinato da uno statuto regionale, approvato con legge costituzionale, per definizione non può essere di per sé contrastante con la Costituzione.
[23] Cass., Sez. Un., 8 luglio 1953, n. 2157, in Foro it., 1953, I, 1081.
[24] Cass., Sez. Un., 2 ottobre 1953, n. 3141, in Foro amm., 1954, II, 1, 32, con cui è stata annullata la decisione del Consiglio di Stato, VI Sez., 16 ottobre 1951, n. 430, in Rivista Amm., 1952, 127.
[25] Sulla equiparazione tra le decisioni del Consiglio di Stato e quelle straordinarie rese nel regime della alternatività, che «egualmente esauriscono la controversia», Sez. IV, 3 febbraio 1899; Sez. IV, 11 giugno 1915, n. 123; per l’ irrilevanza della legge con effetto retroattivo, Ad. Gen., 12 dicembre 1945; Ad. Plen., 24 maggio 1961, n. 24.
[26] La decisione resa nel regime della alternatività comporta l’applicazione dei «principi sulla cosa giudicata » (Sez. IV, 25 maggio 1955, n. 396; Ad. Gen., 10 luglio 1958, n. 547; Ad. Gen., 7 aprile 1960, n. 193) e «fa stato tra le parti, non meno della pronuncia giurisdizionale» (Sez. VI, 16 ottobre 1951, n. 430).
[27] Cons. Stato, Ad. Plen., 25-1-1961, n. 1, nonché Ad. Plen., 30 ottobre 1954, n. 26, per la quale la decisione resa nel regime della alternatività è soggetta «al principio processualistico in forza del quale il giudicato copre il dedotto ed il deducibile» (Ad. Plen., 30 ottobre 1954, n. 26)..
[28] Corte Cost., 1° febbraio 1964, n. 1.
[29] Corte Cost., 29 luglio 1982, n. 148.
[30] In campo tributario l’art. 38 del d.lg 26 ottobre 1972, n. 640, e l’art. 11 del d.lg. 26 ottobre 1972, n. 641, hanno ammesso il ricorso per revocazione (senza richiamare l’art. 395, n. 5) avverso decisioni gerarchiche improprie, la cui natura amministrativa emerge dalla loro sindacabilità del giudice civile.
[31] V. l’art. 46 del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, per il Consiglio di Stato; l’art. 28 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, per i TAR, nonché l’art. 106 del Codice del processo amministrativo; l’art. 106 t.u. 12 luglio 1934, n. 1214, per la Corte dei Conti; l’art. 199, primo comma, t.u. 11 dicembre 1933, n. 1175, per il Tribunale superiore delle acque; l’art. 41 del d.lg. 26 ottobre 1972, n. 636, per le commissioni tributarie; l’art. 19 d.l.lg. 27 febbraio 1919, n. 219, per la giunta delle espropriazioni presso la corte appello di Napoli.
[32] V. l’art. 20 del t.u. 26 giugno 1924, n. 1058, per la giunta provinciale amministrativa (le cui funzioni giurisdizionali sono state soppresse da Corte Cost., 16 marzo 1967, n. 30); il d. lg. 15 gennaio 1946, n. 367, sulla giunta provinciale amministrativa per la Valle d’Aosta (cfr. Corte Cost., 20 aprile 1968, n. 33); l’art. 232 del t.u.c.p. 3 marzo 1934, n. 383, sui consigli di prefettura (cfr. Corte Cost., 3 giugno 1966, n. 55); la legge 23 dicembre 1966, n. 1147, sulle sezioni del contenzioso elettorale (cfr. Corte Cost., 27 maggio 1968, n. 49).
[33] La pronuncia del giudice amministrativo non può sovrapporsi a quella cogente del Capo dello Stato (Sez. VI, 9 ottobre 1997, n. 1460 Cons. giust. amm., 22 dicembre 1988, n. 246; Ad. Plen., 10 giugno 1980, n. 22; Sez. VI, 14 dicembre 1976, n. 437), non è modificabile (Cons. Stato, Sez. I, 6 dicembre 1995, n. 3319) ed è irretrattabile, anche se contrasta con una norma di interpretazione autentica anche antecedente (Cons. Stato, Sez. III, 25 ottobre 1994, n. 221), o con una sentenza di incostituzionalità della norma posta a base della decisione (Cons. Stato, Sez. III, 1° marzo 1983, n. 982), perché «svolge un ruolo sostitutivo della decisione del giudice» (Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 1991, n. 92).
[34] La decisione straordinaria comporta l’obbligo di darvi «puntuale esecuzione» (TAR Lazio, Sez. I, 4 ottobre 1999, n. 2158; TAR Sicilia, Catania, 28 gennaio 1995, n. 137) ed ha «carattere cogente» (TAR Lazio, Sez. II, 14 gennaio 2004, n. 215), ha una forza che preclude ogni ulteriore potere valutativo del giudice sulla controversia (TAR Sicilia, Catania, sez. II, 30 novembre 1993, n. 916), «ha lo stesso valore di una sentenza passata in giudicato» (TAR Marche, 16 aprile 2003, n. 1630), vincola l’Amministrazione «non dissimilmente» (TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 12 ottobre 1989, n. 604) e «non meno dell’obbligo di eseguire il giudicato» (TAR Basilicata 25 marzo 1988, n. 25), si pone su un piano «corrispondente» (TAR Sicilia, Catania, 28 gennaio 1995, n. 137) e «parallelo a quello della decisione giurisdizionale» (TAR Lombardia, Brescia, 8 febbraio 1989, n. 119).
[35] CGCE, 16 ottobre 1997, in C-69-79/96; CGCE, 18 settembre 2003, C-292-293/01, che ha esaminato la questione sollevata dal Consiglio di Stato, come chiesto dall’Avvocato Generale Dàmaso nelle conclusioni del 12 febbraio 2002, secondo cui «la Corte di giustizia non ha alcun dubbio circa il fatto che il Consiglio di Stato italiano, quando emette un parere nell'ambito di un ricorso straordinario al presidente della Repubblica, costituisce una giurisdizione»), nonché CGCE, 23 dicembre 2009, in C-303/08.
[36] Cons. Stato, Sez. IV, 15 dicembre 2000, n. 6695; Sez. IV, 20 dicembre 2000, n. 6843; Sez. V, 22 novembre 2001, n. 5934.
[37] Sez. Un., 18 dicembre 2001, n 15978.
[38] Corte Cost. 31 dicembre 1986, n. 298; 29 luglio 1982, n. 148; 2 luglio 1966, n. 78; Cons. Stato, Ad. Plen., 10 giugno 1980, n. 22.
[39] Corte Costituzionale, 21 luglio 2004, n. 254.
[40] La Corte di Cassazione aveva ravvisato la natura giurisdizionale del ricorso straordinario, nei casi in cui ha ravvisato una ‘lite pendente’, rilevante come causa di incompatibilità per le elezioni comunali (Cass., Sez. I, 24 febbraio 2006, n. 4250; Sez. I, 15 aprile 1982, n. 2262).
[41] Per Ad. Gen., parere 22 novembre 2006, n. 202/03, § 5, la funzione decisoria del ricorso straordinario ha un ‘simmetrico fondamento costituzionale’ per il Presidente della Repubblica e per il Presidente della Regione siciliana, in base ad una linea che unisce l’art. 87 Cost. all’art. 23 dello Statuto siciliano, sicché il Presidente della Regione potrebbe sollevare un conflitto di attribuzione contro il Capo dello Stato che decidesse un ricorso devoluto alla sua «competenza costituzionalmente garantita», e dunque «con la reciproca possibilità per il Capo dello Stato».
[42] Sez. IV, 5 luglio 2002, n. 3699, in Cons. St., 2002, I, 1507; Sez. IV, 18 febbraio 2003, n. 875; Sez. V, 29 gennaio 2003, n. 456.
[43] Cons. giust.amm., 19 ottobre 2005, n. 695.
[44] Cons. giust. Amm., 25 gennaio 2010, n. 82; 28 aprile 2008, n. 379.
[45] CEDU, 19 marzo 1997, Hornsby c. Grecia.
[46] Sulle decisioni «equated to a Court decision», CEDU, Sez. I, 7 dicembre 2006, Houser-Sporn c. Austria, § 38; CEDU, Sez. II, 8 febbraio 2006, Bukhovets c. Ucraina.
[47] CEDU, Sez. II, 27 luglio 2004, Romashov c. Ucraina, § 47.
[48] Prima della riforma del 2009, il Governo poteva discostarsi solo ove fosse «prospettata una decisione del caso concreto che possa arrecare pregiudizio al buon andamento della pubblica amministrazione o all’indirizzo politico» e cioè quando il ricorso avesse riguardato interesse legittimi fronteggiati da poteri discrezionali: Corte Cost., 31 dicembre 1986, n. 298, § 3.
[49] Sez. Un., 28 gennaio 2011 n. 2065, Sez. Un., 7 febbraio 2011, nn. da 2818 a 2939; Sez. Un. 10 marzo 2011, n. 5684; Sez. Un. 28 aprile 2011, n. 9447.
[50] Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 giugno 2011, n. 3513.
[51] Per la sentenza Corte Cost. 27 dicembre 1974, n. 287, § 6, «non si può disconoscere che, di fronte al ricordato contrasto giurisprudenziale in ordine a quel problema, il legislatore avesse il potere di rimuovere ogni incertezza» ed «è indubbio che la legge, indirettamente ma sicuramente, abbia imposto una soluzione nel senso della giurisdizionalità delle commissioni tributarie». Le successive sentenze (Corte Cost., 15 luglio 1976, n. 215; 18 novembre 1982, n. 196; ord. 21 luglio 1995, n. 351) hanno riqualificato ex tunc in senso giurisdizionale le commissioni, ammettendo la proponibilità di questioni di costituzionalità anche nei giudizi proposti prima della riforma del 1972 (v. in particolare Corte Cost., 15 luglio 1976, n. 215).
Con la sentenza n. 287 del 1974, la Corte Costituzionale aveva riscontrato «indirettamente» una revisione delle commissioni tributarie, anche se la riforma del 1972 non aveva richiamato l’art. 23 della legge del 1953 e non aveva previsto la sua possibilità di sollevare questioni di costituzionalità, né i poteri cautelari o quelli d’ottemperanza (introdotti solo con gli artt. 47 e 70 del d.lg. 546 del 1992)
[52] Corte Costituzionale, 29 gennaio 1969, n.6, e 30 gennaio 1969, n.10, sulla inammissibilità di questioni di costituzionalità da loro sollevate.
[53] Per Corte Cost., ord. 31 marzo 1988, n. 395, per il processo amministrativo non è stata costituzionalizzata la regola del doppio grado del giudizio.
[54] Nell’attuale sistema, il Presidente della Repubblica – oltre che in sede di esternazione dei pareri sul ricorso straordinario – è titolare di funzioni giurisdizionali anche nei casi previsti dalla legge n. 1 del 1981, quando presiede la sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura (in data 20 ottobre 2005, il Capo dello Stato ha presieduto il collegio ed ha firmato una sentenza disciplinare)
[55] V. anche Cons. Stato, Sez. III, 7 maggio 2002, n. 1164; Sez. I, 28 novembre 2001, n. 2157; Sez. VI, 9 aprile 2001, n. 2157; Sez. IV, 7 dicembre 2000, n. 6502; Ad. Gen., 10 giugno 1999, n. 9; Ad. gen., 29 maggio 1997, n. 72; Ad. gen., 15 aprile 1957, n. 81.
[56] Sez. Un., 15 dicembre 1986, n. 7506, in Giust. Civ., 1987, I, 1167; Sez. Un., 10 dicembre 1982, n. 6764; Sez. Un., 21 aprile 1977, n. 1464; Sez. Un., 9 luglio 1973, n. 1962; Sez. Un., 15 febbraio 1973, n. 466, in Giust. Civ., 1973, I, 726; Sez. Un, 9 luglio 1936, in Foro amm., 1937, II, 1.
[57] Ad. Gen., 22 febbraio 2011, n. 808/10.

(pubblicato l'11.11.2011)